Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 23. Feb. 2017 - 8 Sa 31/16

Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 05.04.2016 (14 Ca 368/15) wird abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der hilfsweisen Änderungskündigung der Beklagten vom 29.07.2015 rechtsunwirksam ist.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, mit welcher die Beklagte sowohl den Einsatzort als auch die Vergütung des Klägers verändern möchte.

Der am ...1964 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 04.08.1991 auf der Grundlage eines „Einstellungsvertrags“ vom gleichen Tag (Anl. K1, Bl. 6 – 10 d.A.) als U-Bahn-Nachtreiniger mit einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoeinkommen von € 2.450,- bei der Beklagten beschäftigt. Am Ende der ersten Seite erhält der Vertrag folgende Regelung:

„Art und Ort der Beschäftigung behalten wir uns vor, da beides von der jeweiligen Bedarfslage abhängig ist. Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz.“

Im weiteren Verlauf des Arbeitsvertrags wird auf die Tarifverträge zwischen der Beklagten und der ÖTV Bezug genommen. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der H. AG und beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer i.S.v. § 23 I 4 KSchG. Es besteht ein Betriebsrat.

Am 30.05.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Sie warf dem Kläger vor, während seines Nachtdienstes am 21.05.2015 an der U-Bahn-Haltestelle G. einen Mitarbeiter der H.-AG, welcher die Reinigungsarbeiten beaufsichtigte, bedroht zu haben. Im Verfahren 14 Ca 95/14 stellte das Arbeitsgericht am 08.07.2015 die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest. In seinen Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht den als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der H.-AG mit ausführlicher Begründung als nicht glaubwürdig bewertet.

Auch auf der Grundlage der Vernehmung weiterer Zeugen sah sich das Arbeitsgericht nicht in der Lage, die von der Beklagten behauptete Bedrohung des Mitarbeiters der H. durch den Kläger festzustellen. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil keine Berufung eingelegt.

Mit Schreiben an die Beklagte vom 23.07.2015 (Anl. B5, Bl. 61f d.A.) untersagte die H. AG der Beklagten den Einsatz des Klägers im Rahmen der Beauftragung der Beklagten durch die H. AG und sprach gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aus, mit dem sie ihm das Betreten der von ihr betriebenen Anlagen und Fahrzeuge im Rahmen der Beauftragung der Beklagten untersagte. Als Grund für das Hausverbot berief sich die H. AG auf ihre Fürsorgepflicht gegenüber ihrem Mitarbeiter, der ihr glaubhaft und nachvollziehbar eine Bedrohung durch den Kläger geschildert habe, so dass mit einem tätlichen Angriff des Klägers auf diesen oder andere Mitarbeiter der H. zu rechnen sei, von denen sich der Kläger ungerecht behandelt fühle.

Mit Datum vom 23.07.2015 (Anl. B6, Bl. 63-66 d.A.) unterrichte die Beklagte ihren Betriebsrat über eine beabsichtigte Versetzung des Klägers als Reinigungskraft in die Unternehmenszentrale, W.-Straße, mit Arbeitszeiten von Montags bis Donnerstags 06:30 – 15:30 und Freitags von 06:30 bis 14:00 Uhr. Die Änderung der Tätigkeit sei mit einer Herabsetzung des Entgelts von € 11,21 (EG 2 & Besitzstandswahrung) in EG 1 (€ 9,55) verbunden. Für den Fall, dass die Zuweisung der neuen Tätigkeit nicht im Rahmen der Versetzung vorgenommen werden könne, bat die Beklagte um Zustimmung zu einer vorsorglich auszusprechenden Änderungskündigung. Da die Lohnanpassung im Rahmen einer Versetzung nicht möglich sei, kündigte die Beklagte eine zusätzliche Anhörung für eine Änderungskündigung als Ergänzung des Versetzungsanliegens an. Die beabsichtigte Lohnanpassung im Rahmen der hilfsweise auszusprechenden Änderungskündigung bleibe jedoch für sich bestehen.

Mit Schreiben vom 29.07.2015 (Anl. K2, Bl. 8 d.A.), welches dem Kläger am 31.07.2015 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien – hilfsweise zu einer hinsichtlich der Tätigkeit inhaltsgleichen Versetzung vom gleichen Tag – ordentlich zum 31.01.2016 und bot dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.02.2016 als Raumpfleger in der Unternehmenszentrale, W.-Straße, Mo – Do 06:30 – 15:30 und Fr. 06:30 – 14:00 Uhr bei Vergütung nach der Entgeltgruppe 1 an. Die Unwirksamkeit der Versetzung wurde vom Arbeitsgericht im Verfahren 14 Ca 369/15 rechtskräftig festgestellt. Mit Schreiben vom 13.08.2015 (Anl. K4, Bl. 11 d.A.) nahm der Kläger das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an.

Der Betriebsrat der Beklagten hat der Versetzung des Klägers und der hilfsweisen Änderungskündigung auf der Grundlage der Anhörungen vom 23.07.2015 am 29.07.2015 ausdrücklich zugestimmt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe die H.-AG über die Gründe, aus denen das Arbeitsgericht die Kündigung der Beklagten unzutreffend unterrichtet. Insbesondere habe sie die H.-AG nicht davon in Kenntnis gesetzt, dass das Arbeitsgericht die Darstellung ihres Mitarbeiters als nicht glaubhaft und den Kronzeugen der Beklagten ausdrücklich als nicht glaubwürdig eingestuft hat. Dies habe die H.-AG frühestens den Entscheidungsgründen des Urteils entnehmen könnten, welches den Parteien erst am 18.08.2015, also lange nach Erlass des Hausverbots durch die H.-AG, zugestellt worden sei. Die Beklagte habe es nicht nur unterlassen, sich gegenüber der H.-AG schützend vor ihren Mitarbeiter zu stellen, sondern im Gegenteil durch eine unzutreffende Darstellung des Vorprozesses bei der H.-AG den Eindruck erweckt, der Kläger hätte den Mitarbeiter der H.-AG tatsächlich bedroht. Aus dem gleichen Grund ist auch die Information des Betriebsrats durch die Beklagte als fehlerhaft zu bewerten.

Die Beklagte habe aufgrund der Hinweise des Arbeitsgerichts in der Kammerverhandlung gewusst, dass das Arbeitsgericht den Mitarbeiter der H.-AG als unglaubwürdig eingeschätzt habe, dies aber dem Betriebsrat in der Anhörung vom 23.07.2015 nicht mitgeteilt. Die Mitteilung: „Das Gericht befand, dass der Vorfall für eine Kündigung nicht ausreichend sei und gab der Klage statt“, erwecke den Eindruck, der von der Beklagten dargelegte Vorfall sei vom Arbeitsgericht als nicht hinreichend gewichtig für eine Kündigung bewertet worden. Der Umstand, dass das Arbeitsgericht den Zeugen als nicht glaubwürdig bewertet hat, wäre für den Betriebsrat zur Beurteilung der streitgegenständlichen Kündigung jedoch von Bedeutung gewesen, weil die H.-AG ihr Hausverbot ausschließlich auf die Aussage dieses Zeugen stütze.

Unabhängig davon sei die Kündigung auch aus anderen Gründen unwirksam. Der Kläger bestreite die – unsubstantiierte – Behauptung der Beklagten, im Falle des weiteren Einsatzes des Klägers in der Nachtreinigung sei mit einem Auftragsentzug durch die H.-AG zu rechnen. Das gleiche gelte für die – unsubstantiierte – Behauptung der Beklagten, es gäbe keine Möglichkeit der Beschäftigung des Klägers als Reiniger in der Nachtschicht.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der hilfsweisen Änderungskündigung der Beklagten vom 29.07.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.01.2016 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Rahmen der Beweisaufnahme im Verfahren 14 Ca 95/14 habe sich der dem Kläger zur Last gelegte Vorwurf nach Auffassung der Beklagten bestätigt (Bl. 38). Der Arbeitnehmer der H.-AG und der Kollege des Klägers hätten den Vorgang im Wesentlichen übereinstimmend geschildert. Auch wenn die Beklagte die Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht nicht teile und sich für die Beklagte aus der glaubwürdigen Aussage des Mitarbeiters der H.-AG eine Androhung körperlicher Gewalt durch den Kläger ergebe, habe die Beklagte von einer Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts abgesehen. Hauptgrund dafür sei gewesen, den Mitarbeiter der H.-AG nicht einer erneuten Befragung durch das Gericht auszusetzen, unter der dieser sehr gelitten habe.

Einen Tag nach der Verkündung des Urteils im ersten Kündigungsrechtsstreit habe die Beklagte die H.-AG über den Anspruch des Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung informiert, die daraufhin das Hausverbot gegen den Kläger erlassen habe. Über dieses Verbot könne sich die Beklagte nicht hinwegsetzen, ohne einen Auftragsentzug durch die H.-AG befürchten zu müssen. Ein Einsatz als U-Bahn-Nachtreiniger sei dadurch ebenso ausgeschlossen wie ein sonstiger Einsatz bei der H.-AG.

Die fehlende Akzeptanz der H.-AG stelle einen in der Person des Klägers liegenden Grund dar, welcher einer Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen entgegen stehe. Das Hausverbot sei auch nicht willkürlich ausgesprochen worden. Ein Mitarbeiter der H.-AG habe dieser glaubhaft geschildert, vom Kläger bedroht worden zu sein. Die H.-AG habe vor diesem Hintergrund entschieden, im Rahmen der ihr gegenüber ihrem Mitarbeiter obliegenden Fürsorgepflicht durch das Hausverbot des Klägers zu verhindern, dass der Kläger und der betroffene Mitarbeiter sich dienstlich begegnen könnten. Dass das Arbeitsgericht im Vorverfahren zum Ergebnis gelangt sei, das dem Kläger zur Last gelegte Verhalten rechtfertige keine Kündigung, ändere nichts an der rechtlichen Bewertung. Bei zutreffender rechtlicher Bewertung hätte das Arbeitsgericht die Kündigungen als wirksam bewerten müssen.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz (als U-Bahn-Nachtreiniger) sei deshalb schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen (49). Der Grund dafür liege in dem Hausverbot der H.-AG, also in der Sphäre des Klägers.

Entgegen der Behauptung des Klägers seien die Tätigkeiten als U-Bahn-Nachtreiniger und als Raumpfleger auch gleichwertig. Grund für die ungleiche Entlohnung liege lediglich darin, dass die U-Bahn-Nachtreiniger am Kehrgleis, also in einem Gefahrenbereich ihre Tätigkeit ausübten.

Die Änderungskündigung sei auch aus betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Tätigkeit des Klägers bei der H.-AG sei mit der eines Leih-Arbeitnehmers vergleichbar. Bei diesen liege ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vor, wenn ihr Einsatz bei einem Entleiher ende, ohne dass sich eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit böte. Hier sei der Einsatz des Klägers bei der H.-AG durch das Hausverbot beendet worden. Andere Arbeitsplätze als U-Bahn-Nachtreiniger stünden der Beklagten weder bei ihren Kunden noch im eigenen Bereich zur Verfügung. Eine Sozialauswahl sei verzichtbar, weil der Arbeitsplatz als U-Bahn-Nachtreiniger nur für den Kläger weggefallen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die formal einwandfreie Kündigung sei durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers und durch dringende betriebliche Erfordernisse soziale gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 86 – 98 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 14.05.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.05.2016 Berufung eingelegt diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 18.07.2016 – an diesem Tag begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die H.-AG sei vom Ausgang des Rechtsstreits über die erste Kündigung am Tag nach der Verkündung des Urteils durch Herrn L. unterrichtet worden. Herr L. sei ein Mitarbeiter der operativen Abteilung und gehöre weder der Geschäftsführung noch der Personalleitung der Beklagten an. An der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hatte Herr L. nicht teilgenommen. Daraus ergebe sich, dass er die H.-AG nur über das Ergebnis des Rechtsstreits, nicht über die vom Arbeitsgericht in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Gründe informiert haben könne. Dass sich die Information der H.-AG durch die Beklagte auf diese knappe Mitteilung beschränkt habe, werde durch die Anhörung des Betriebsrats bestätigt. Daraus ergebe sich, dass sich die Beklagte für ihre Kündigung nicht auf das Hausverbot berufen könne, da sie dieses durch ihre verkürzte Information selbst herbeigeführt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung nebst Anlagen (Bl. 129 – 143 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der hilfsweisen Änderungskündigung der Beklagten vom 29.07.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Die Änderungskündigung sei sowohl durch Gründe in der Person des Klägers als auch durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Dem Kläger fehle eine für die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit wesentliche Voraussetzung, nämlich die Akzeptanz der Vertragspartnerin der Beklagten. Gegen den Willen der H. sei es der Beklagten rechtlich nicht möglich, den Kläger als U-Bahn-Nachtreiniger oder in einer anderen Funktion im Rahmen des mit der H. bestehenden Auftragsverhältnisses einzusetzen. Würde sich die Beklagte über dieses Verbot hinwegsetzen, wäre ein Auftragsentzug nicht auszuschließen, jedenfalls aber dürfte eine solche Weigerung Auswirkungen auf das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer der Beklagten haben. Darüber hinaus sei das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger durch das Hausverbot der H.-AG entfallen. Der vorliegende Sachverhalt sei insofern mit einer betriebsbedingten Kündigung im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar. Die H.-AG bediene sich der Beklagten u.a. um Reinigungsarbeiten in der U-Bahn durchzuführen. Eigene Mitarbeiter beschäftige die H. in diesem Bereich nicht. Die Beklagte „verleihe“ den Klägers also im Rahmen des zwischen ihr und der H.-AG bestehenden Auftragsverhältnisses an diese. Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entstehe ein zur betriebsbedingten Kündigung berechtigender Überhang, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass diese in absehbarer Zeit bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers eingesetzt werden könnten. Wende man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergebe sich, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger bei der H.-AG aufgrund dessen eigenen Verhaltens weggefallen sei. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen, da kein weiterer Mitarbeiter der Beklagten ein Hausverbot erhalten habe.

Entgegen der Auffassung der Berufung sei die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Verfahren 14 Ca 95/14 für die Beurteilung der H.-AG zum weiteren Einsatz des Klägers irrelevant, sodass es gar nicht darauf ankomme, ob die Beklagte die H.-AG hierüber völlig unzureichend und irreführend informiert hätte. Die H.-AG war an dem Rechtsstreit über die erste Kündigung der Beklagten nicht beteiligt, so dass das Urteil ihr gegenüber auch keine Rechtswirkungen entfalten konnte. Ungeachtet dessen hat die Beklagte die H.-AG in den Telefonaten vom 09.07.2015 (Herr L.) bzw. vom 15.07.2016 (Frau S.) auch über den Inhalt des Kammertermins und den Umstand informiert, dass das Arbeitsgericht den Zeugen nicht für glaubwürdig gehalten hat. Die H.-AG war also im Zeitpunkt des Ausspruchs des Hausverbots darüber informiert, dass das Arbeitsgericht den Zeugen nicht für glaubwürdig gehalten hat. Die Beklagte habe sich auch schützend vor den Kläger gestellt, indem sie in Person von Herrn L. (am 09.07.2015) und insbesondere in Person von Frau S. (u.a. am 15.07.2015 sowie am 23.07.2015) mehrfach mit den zuständigen Mitarbeitern der H.-AG telefoniert und darauf hingewiesen habe, dass sich aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg die Verpflichtung ergebe, den Kläger als U-Bahn-Nachtreiniger einzusetzen und man sich über diese Verpflichtung „nicht so einfach hinwegsetzen“ könne. Die H.-AG habe dennoch das Einsatz- und Hausverbot ausgesprochen und gegenüber Frau S. sehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie erwarte, dass sich die Beklagte an dieses Verbot halte. Die Beklagte habe mit Vertretern der H. auch noch später, Frau S. am 05.02.2016 in einem Gespräch mit Frau R. und Herr H1 am 21.09.2016 über einen Einsatz des Klägers gesprochen, der von der H.-AG jedoch weiterhin abgelehnt worden sei.

Die Beklagte habe auch ihren Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Das ursprünglich nur mit Informationen zur beabsichtigten Versetzung ausgefüllte Formular habe Herr H1 vor der Vorlage an den Betriebsrat handschriftlich durch den Zusatz „hilfsweise zur Änderungskündigung“ versehen. Auch aus der Begründung ergebe sich zweifelsfrei die Absicht der Beklagten, hilfsweise eine Änderungskündigung auszusprechen. Da die Beklagte diese Änderungskündigung allein mit dem Hausverbot der H.-AG begründete, seien die Gründe für den Ausgang des vorangegangenen Rechtsstreits irrelevant gewesen. Die Beklagte habe sich deshalb auf die Aussage beschränken dürfen, das Gericht habe den Vorfall als für eine Kündigung nicht ausreichend erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung nebst Anlage (Bl. 177 – 201 d.A.) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Die Änderungskündigung ist bereits gemäß § 102 I 3 BetrVG unwirksam (I). Unabhängig davon ist sie sozial ungerechtfertigt (II). Im Einzelnen:

I.

Die Änderungskündigung der Beklagten ist gemäß § 102 I 3 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß unterrichtet hat.

1. Gemäß § 102 I BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 I 3 BetrVG). Die Unwirksamkeitsfolge tritt nicht nur ein, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn er ihn nicht ordnungsgemäß anhört (BAGE 26, 27 = NJW 74, 1526; Urt. v. 26.01.1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 95, 517, 518). Insoweit handelt es sich um eine analoge Anwendung. Für eine ordnungsgemäße Anhörung ist dem Betriebsrat zunächst mitzuteilen, welcher Arbeitnehmer gekündigt werden soll und ob es sich um eine außerordentliche oder um eine ordentliche Kündigung handeln soll. Im letzteren Fall muss auch das beabsichtigte Kündigungsdatum genannt werden. Es genügt allerdings auch, wenn der Arbeitgeber mitteilt, es solle zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden und die einzuhaltende Frist mitteilt (BAG v. 29.08.1991 – 2 AZR 59/91 – NZA 92, 416; Urt. v. 26.01.1995 – 2 AZR 386/94 – NZA 95, 672, 673). In der Regel sind auch Lebensalter und Dauer der Betriebszugehörigkeit anzugeben (BAG v. 15.11.1995 – 2 AZR 974/94 – N A 96, 419, 421). Bei der nach § 102 I 2 BetrVG notwendigen Mitteilung der Kündigungsgründe darf sich der Arbeitgeber in der Regel nicht auf Schlagworte oder Werturteile beschränken. Es muss die Tatsachen, auf denen der Kündigungsentschluss beruht, substantiiert und vollständig in einer Weise darstellen, die es dem Betriebsrat ermöglicht, ohne weitere Erkundigungen dazu Stellung zu nehmen (BAGE 44, 249, 259; Urt. v. 03.12.1998 – 2 AZR 234/98 – NZA 99, 477, 478). Bei betriebsbedingten Kündigungen muss die Unterrichtung auch die für die Sozialauswahl erforderlichen Daten und die dabei angelegten Kriterien umfassen (BAG v. 29.03.1984 – 2 AZR 429/83 – NJW 84, 2374). Eine pauschale Bezugnahme ist zulässig auf Umstände, die dem Betriebsrat im einzelnen bereits bekannt sind (BAGE 44, 249, 259; BAG v. 15.12.1994 –2 AZR 327/94 – NZA 95, 521, 523). Da der Zweck des § 102 BetrVG darin besteht, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu beeinflussen (BAG v. 26.01.1995 – 2 AZR 386/94 – NZA 95, 672, 673; Urt. v. 03.12.1998 – 2 AZR 234/98 – NZA 99, 477, 478), muss der Arbeitgeber seine Kündigungsgründe vollständig und richtig mitteilen (vgl. BAG v. 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – NZA 95, 363, 365). Andererseits ist es unschädlich, wenn der Arbeitgeber objektiv relevante Umstände unerwähnt lässt, die seine Kündigungsentscheidung nicht beeinflusst haben (BAGE 59, 295 = NZA 89, 852; Urt. v. 03.12.1998 – 2 AZR 234/98 – NZA 99, 477, 478; Urt. v. 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – DB 03, 724). Ob die dem Betriebsrat mitgeteilten Umstände eine Kündigung rechtfertigen, ist im Rahmen des § 102 BetrVG irrelevant (subjektive Determination). Mit ihm bekannten, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilten Kündigungsgründen, ist der Arbeitgeber allerdings im Rahmen von § 1 KSchG, bzw. § 626 BGB präkludiert. (vgl. Urt. v. 26.09.1991 – 2 AZR 132/91 – NZA 92, 1073, Tz 56; Urt. v. 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – Tz 23; Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 536/02 – Tz 27) .

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Änderungskündigung auszusprechen, so hat er dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (BAG v. 30.11.1989 – 2 AZR 197/89 – BAGE 63, 351 = NZA 90, 529; Urt. v. 03.11.1977 – 2 AZR 277/76 – DB 78, 1135; Urt. v. 10.03.1982, a.a.O.; Urt. v. 20.03.1986 – 2 AZR 294/85 – NZA 86, 824). Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – Tz 26). Daraus folgt, dass dem Betriebsrat auch die Gründe für jede Änderung im Einzelnen darzustellen sind.

2. Die Anhörung der Beklagten genügt in mehreren Punkten nicht diesen Anforderungen.

a) Die Beklagte beabsichtigt mit ihrer vorsorglich ausgesprochenen Änderungskündigung nicht nur die Veränderung der Tätigkeit (Raumpfleger in der Unternehmenszentrale anstatt U-Bahn-Nachtreiniger), sondern auch eine Herabsetzung der Vergütung von Entgeltgruppe 2 mit Besitzstandswahrung auf Entgeltgruppe 1. Die Anhörung des Betriebsrats zur Änderungskündigung bezieht sich ausschließlich auf Gründe für eine Änderung der Tätigkeit. Dass die Ausführungen der Beklagten zur Eingruppierung des Klägers im Rahmen der Anhörung zur Versetzung nicht ausreichen, führt die Beklagte selbst im letzten Absatz ihres Anhörungsschreibens vom 23.07.2015 aus. Die Beklagte kündigt in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine zusätzliche Anhörung zur einer Änderungskündigung an. Dass diese zusätzliche Anhörung erfolgt ist, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

b) Unabhängig davon ist die Anhörung auch deshalb unvollständig, weil die Beklagte ihrem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, dass das Arbeitsgericht ihre erste Kündigung deshalb für unwirksam gehalten hat, weil es die Zeugenaussage des Mitarbeiters, der eine Bedrohung durch den Kläger bekundet hat, als nicht glaubwürdig bewertet hat. Nach Auffassung der Kammer ist dieser Umstand für die Bewertung der streitgegenständlichen Kündigung relevant. Die Beklagte verkennt, dass es sich bei der Verpflichtung des Arbeitgebers, vor jeder Kündigung den Betriebsrat anzuhören, um präventiven Kündigungsschutz handelt. Der Betriebsrat soll in die Lage versetzt werden, den Arbeitgeber durch seine Stellungnahme dazu zu veranlassen, seinen Kündigungsentschluss zu überdenken und ggf. aufzugeben. Aufgabe des Betriebsrats ist es nicht, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung vorzunehmen. Dies obliegt dem Arbeitsgericht, sofern der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht und der Arbeitnehmer deren Wirksamkeit mit der Kündigungsschutzklage angreift. Die Einschätzung der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch das Arbeitsgericht war für den Betriebsrat relevant, weil ohne sie der Eindruck vermittelt wurde, das Arbeitsgericht habe eine feststellbare Bedrohung eines Mitarbeiters der H.-AG nicht für kündigungsrelevant gehalten. Nur durch eine Unterrichtung über die Einschätzung der Glaubwürdigkeit des Mitarbeiters wäre der Betriebsrat in der Lage gewesen, bei seiner Stellungnahme die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass dem Kläger möglicherweise überhaupt keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könnte. Da das die erste Kündigung betreffende Urteil im Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats zur streitgegenständlichen Kündigung noch nicht rechtskräftig war, wäre der Betriebsrat auch in die Lage versetzt worden zu fragen, weshalb die Beklagte das von ihr – ausweislich ihres Vortrags im vorliegenden Verfahren – als fehlerhaft bewertete Urteil nicht mit der Berufung angegriffen hat.

II.

Ohne dass es darauf im Ergebnis noch ankommt, ist die Änderungskündigung auch unwirksam, weil sie sozial nicht gerechtfertigt ist (§§ 2, 1 II KSchG)

1. Die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass sie überflüssig ist, weil die Beklagte ihr Ziel auch im Wege der Versetzung hätte erreichen können. Dass die Versetzung des Klägers vom 29.07.2015 vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt war, hat das Arbeitsgericht im Verfahren 14 Ca 369/15 rechtskräftig festgestellt.

2. Die Änderungskündigung ist offensichtlich nicht durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt. Die Beklagte hat an keiner Stelle behauptet geschweige denn konkret dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für U-Bahn-Nachtreiniger zurückgegangen ist. Die Frage, ob der Kläger in dieser Tätigkeit eingesetzt werden kann, ist allein unter dem Gesichtspunkt der personenbedingten Kündigung relevant. Dies würde auch dann gelten, wenn der Kläger – wie die Beklagte selbst es darstellt – unter Verstoß gegen § 1 AÜG von der Beklagten der H.-AG dauerhaft als Leiharbeitnehmer überlassen worden wäre.

3. Die Kündigung ist auch nicht durch in der Person des Klägers liegende Umstände sozial gerechtfertigt.

a) Ob die Beklagte rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, den Kläger als U-Bahn-Nachtreiniger einzusetzen, bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beurteilung.

Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger als U-Bahn-Nachtreiniger einzusetzen. Nach dem von der Beklagten als Anlage BB1 (Bl. 201) auszugsweise vorgelegten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sind die Geschäftsführer der Beklagten an die Weisungen der H. gebunden, die ihr Weisungsrecht durch den Vorstand ausübt. Das Einsatz- und Hausverbot der H.-AG vom 23.07.2015 enthält keine Weisung des Vorstands, sondern ist von einem Mitarbeiter des Bereichs Infrastruktur und einem Mitarbeiter der Abteilung Facility Management unterzeichnet. Dass diese wiederum auf Weisung des Vorstands gehandelt haben, hat die Beklagte nicht behauptet.

Bei den in der Berufungsbegründung dargestellten Befürchtungen der Beklagten, eine Weiterbeschäftigung des Klägers würde die H.-AG zu einer Beendigung der Vertragsbeziehungen mit der Beklagten veranlassen oder hätte Konsequenzen für die Beschäftigungsverhältnisse der Geschäftsführer, handelt es sich daher offensichtlich um bloße Vermutungen. Es erscheint durchaus zweifelhaft, ob die H. wegen der Beschäftigung eines ihr nicht genehmen Mitarbeiters ihre 100%ige Tochtergesellschaft durch Entzug der Aufträge ihres größten Kunden in Schwierigkeiten bringen würde. Für die Beschäftigungsverhältnisse der Geschäftsführer bestünde allenfalls dann eine Gefahr, wenn diese eine gemäß § 1 III des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags wirksame Weisung des Vorstands unbeachtet ließen. Ob der Vorstand eines im öffentlichen Eigentum befindlichen Unternehmens eine Tochtergesellschaft anweisen würde, ein rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts zu ignorieren, erscheint dabei keineswegs sicher.

b) Nach Auffassung der Kammer kann sich die Beklagte zur Begründung ihrer Änderungskündigung aus das ihr im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung nur rechtlich unverbindlich vorliegende Einsatz- und Hausverbot schon deshalb nicht berufen, weil sie sich damit in Widerspruch zu ihrer Entscheidung setzt, das Urteil des Arbeitsgerichts im Verfahren 14 Ca 95/14) nicht in der Berufungsinstanz überprüfen zu lassen. Dies gilt in besonderem Maße deshalb, weil dieses Urteil den Parteien erst am 18.08.2015 zugestellt worden ist, im Zeitpunkt des Ausspruchs der vorliegenden Kündigung also noch nicht rechtskräftig war.

4. Die vorsorgliche Änderungskündigung ist schließlich auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte keine Gründe vorgetragen hat, welche die Herabsetzung des Gehalts des Klägers sozial rechtfertigen könnten.

Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG v. 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – Tz 26). Das gilt nur dann nicht, wenn die Vergütung einer Tarifautomatik folgt.

Letzteres kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Zwar enthält der Arbeitsvertrag der Parteien eine Bezugnahme auf die gültigen Haus-Tarifverträge der Beklagten mit der Gewerkschaft ÖTV, die als Bezugnahme auf die mit Ver.di geschlossenen Tarifverträge ausgelegt werden kann. Diese Tarifverträge gelten jedoch lediglich aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme. Eine Tarifbindung des Klägers, die allein zur normativen Geltung der Entgeltregelungen führen würde, hat die Beklagte nicht behauptet. Mangels normativer Geltung der Tarifverträge hätte die Beklagte mit dem Kläger auch eine andere Höhe seines Gehalts wirksam vereinbaren können, so dass eine das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung ersetzende Tarifautomatik nicht vorliegt.

Die Kammer konnte in diesem Punkt auch von einem Hinweis gemäß § 139 ZPO absehen. Da die Beklagte eine etwaige Tarifbindung des Klägers in der Anhörung des Betriebsrats nicht erwähnt hat, wäre sie mit einem diesbezüglichen Vortrag ohnehin präkludiert (vgl. Urt. v. 26.09.1991 – 2 AZR 132/91 – NZA 92, 1073, Tz 56; Urt. v. 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – Tz 23; Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 536/02 – Tz 27).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 VI ArbGG i. V. m. § 91 ZPO.

IV.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, haben keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG.