Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 03. Juli 2014 - 16 Sa 288/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 28. Oktober 2009 - 11 Sa 412/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Der Kläger verlangt zuletzt noch die Gewährung von weiteren acht Arbeitstagen tariflichen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2008.

Der über 40 Jahre alte Kläger ist seit dem 1. Dezember 1986 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Wachschichtführer in W. Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Dezember 1986 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes (MTB II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistung im ständigen Schichtbetrieb. Schichtbeginn ist jeweils um 8:00 Uhr, Schichtende am folgenden Tag ebenfalls um 8:00 Uhr. Dann folgen 24 Stunden Ruhe. Die nächste Schicht beginnt dementsprechend wieder um 8:00 Uhr am Morgen des Folgetags und dauert wieder 24 Stunden. Die Beklagte berechnet den dem Kläger zustehenden Erholungsurlaub in Schichten. Zumindest bis 2005 gewährte sie ihm jeweils 21 Schichten Erholungsurlaub im Jahr. Die jährlich 36 Freischichten des Klägers berücksichtigte sie für die Berechnung des Jahresurlaubsanspruchs wie geleistete Schichten. Dabei folgte sie einem Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Dezember 1971 (-VR IV 5 - Az.: 18-20-50-01/02). Dort heißt es:

In der zuletzt maßgeblichen Protokollnotiz zu Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 der SR 2a zum MTArb für den Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung hieß es:

Zumindest seit dem Urlaubsjahr 2008 berücksichtigte die Beklagte diese 36 Freischichten bei der Berechnung des Jahresurlaubsanspruchs nicht mehr wie geleistete Arbeitsschichten. Sie errechnete deshalb einen tariflichen Jahresurlaubsanspruch (Erholungsurlaub) des Klägers von 17 Schichten.

Die Beklagte gewährte dem Kläger 2008 17 Schichten Erholungsurlaub. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27. Mai 2008 beanstandete der Kläger die Urlaubsberechnung der Beklagten. Er errechnete dort einen jährlichen Anspruch auf Erholungsurlaub von 42 Arbeitstagen.

Die maßgeblichen Vorschriften des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) lauten ua.:

Für den Bereich des Bundes ist folgende Bestimmung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Verwaltung - (im Folgenden: TVöD-BT-V [Bund]) maßgebend:

In § 48 des Manteltarifvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder(MTArb) hieß es noch wie folgt:

Der Kläger ist der Auffassung, er habe Anspruch auf 21 Schichttage (42 Arbeitstage) Erholungsurlaub. Diese längere Urlaubsdauer ergebe sich zumindest aus betrieblicher Übung. Die Beklagte müsse wie bisher 36 Freischichten entsprechend der Protokollnotiz 2 als geleistete Arbeitsschichten für die Bemessung des jährlichen Urlaubsanspruchs berücksichtigen. Sie gewähre jedoch unter Außerachtlassung der 36 Freischichten nur noch 17 Schichten Erholungsurlaub.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, für die Berechnung des jährlichen Erholungsurlaubs seien nur die tatsächlich zu leistenden 147 Arbeitsschichten zugrunde zu legen. Dies ergebe einen Jahreserholungsurlaubsanspruch von 17 Schichten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger nach teilweiser Rücknahme der Revision nur noch seinen Anspruch auf Nachgewährung des im Jahr 2008 nicht gewährten Erholungsurlaubs von acht Arbeitstagen zuzüglich Zusatzurlaub weiter.

Hinsichtlich des weiteren Tags Zusatzurlaub für Schichtdienst aus 2008 haben die Parteien in der Revisionsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen.

A. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere acht Arbeitstage tariflichen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2008.

I. Als Anspruchsgrundlage für die verlangte Nachgewährung von Tarifurlaub aus 2008 kommen nur § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 280 Abs. 1, § 249 BGB in Betracht(vgl. BAG 16. März 1999 - 9 AZR 428/98 - zu II 2 der Gründe mwN, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 25 = EzA BUrlG § 7 Nr. 107). Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 2 ihres Arbeitsvertrags der TVöD als der den MTB II ersetzender Tarifvertrag Anwendung. Ein möglicher Erfüllungsanspruch ist mit dem 31. Dezember 2008, spätestens jedoch zum Ende des Übertragungszeitraums gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD am 31. Mai 2009 infolge Verfalls erloschen.

II. Die Beklagte befand sich vor Ablauf der Verfallfristen mit den geforderten Urlaubstagen nicht in Verzug; denn der Kläger hatte über die im Jahr 2008 gewährten 17 Urlaubsschichten (34 Arbeitstage) Erholungsurlaub keinen Anspruch auf weiteren Erholungsurlaub.

1. Grundsätzlich standen dem Kläger nach § 26 Abs. 1 TVöD für das Jahr 2008 30 Arbeitstage tariflicher Erholungsurlaub zu, da er das 40. Lebensjahr vollendet hatte. Für Arbeitnehmer in Schichtarbeit sind die Urlaubstage in Arbeitstage umzurechnen. Daraus errechnen sich für den Kläger jährlich 34 Arbeitstage Erholungsurlaub.

a) Die Notwendigkeit der Umrechnung folgt schon aus dem Wortlaut der Tarifvorschrift. Nach § 26 Abs. 1 TVöD beträgt die Urlaubsdauer für Arbeitnehmer, die wie der Kläger älter als 40 Jahre sind 30 „Arbeitstage“. Da dies der längste tarifliche Urlaubsanspruch ist, muss der Senat nicht prüfen, ob diese tarifliche Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter jüngere Arbeitnehmer gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG benachteiligt(vgl. ArbG Wesel 11. August 2010 - 6 Ca 736/10 - zu I 2 b der Gründe).

Arbeitstage sind alle Tage, an denen der Arbeitnehmer zu arbeiten hat. Diese Festlegung entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Inhalt des Urlaubsanspruchs als einen Anspruch auf Befreiung von der vertraglichen Arbeitspflicht, ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts berührt wird. Urlaub kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen (für die st. Rspr. BAG 30. Oktober 2001 -  9 AZR 315/00  - zu II 1 der Gründe). Denn Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 33, BAGE 130, 119).

b) Hierfür spricht auch, dass der TVöD keine der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 8 Satz 2 MTArb entsprechende Regelung enthält. Danach galt für eine Arbeitsschicht, die nicht an dem Kalendertag endete, an dem sie begonnen hatte, als Arbeitstag der Kalendertag, an dem sie begonnen hatte. Demgegenüber stellt der nun maßgebliche § 26 TVöD für alle Formen der Arbeitszeitverteilung ausschließlich auf Arbeitstage ab.

2. Im Jahr 2008 bestand nur ein Anspruch auf 34 Arbeitstage tariflichen Erholungsurlaub.

a) Die in § 26 Abs. 1 TVöD für die Urlaubsdauer bestimmte Zahl von „30 Arbeitstagen“ ist umzurechnen. Sie ist auf die Arbeitnehmer bezogen, die in der Fünf-Tage-Woche arbeiten. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist dann, wenn die Arbeit abweichend auf weniger oder auf mehr Wochentage verteilt ist, gesondert je nach unterschiedlicher Arbeitspflicht und deren Verteilung die Anzahl der Urlaubstage zu ermitteln, die zur gleichen Dauer eines zusammenhängenden gleichwertigen Urlaubs nötig ist (sog. Umrechnung, vgl. BAG 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 2 der Gründe). Den Tarifvertragsparteien kann nämlich nicht ohne Weiteres der Wille unterstellt werden, eine Regelung zu treffen, nach der die Urlaubsdauer ohne sachlichen Grund für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedlich lang sein soll. Davon geht auch § 26 Abs. 1 Satz 4 TVöD aus. Nach dieser Bestimmung erhöht oder vermindert sich ausdrücklich der Urlaubsanspruch entsprechend, soweit die wöchentliche Arbeitszeit auf mehr oder weniger als auf fünf Tage verteilt ist.

b) Die hier anzuwendende Tarifvorschrift trifft keine besondere Umrechnungsbestimmung für Schichtarbeit. Deshalb ist nach allgemeinen Grundsätzen umzurechnen. Ist die regelmäßige Arbeitszeit nicht auf eine Kalenderwoche verteilt, muss für die Umrechnung eines nach Arbeitstagen bemessenen Urlaubs auf den längeren Zeitabschnitt abgestellt werden, in dem im Durchschnitt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit erreicht ist (so schon BAG 6. Dezember 1994 - 9 AZR 429/93 - zu B I 2 b aa der Gründe).

c) Für die Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage abzustellen. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der Urlaubstage ins Verhältnis zu setzen. Die Arbeitszeit des Klägers ist nicht regelmäßig auf jeweils eine Woche bezogen, sondern durch den Schichtrhythmus (24 Stunden Arbeit/24 Stunden Freizeit) anders verteilt. Dieser Schichtrhythmus ist nicht auf eine Woche beschränkt. Für die Berechnung ist deshalb der repräsentative Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird (vgl. BAG 5. November 2002 -  9 AZR 470/01  - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Dabei muss die Berechnungsmethode eine Gleichwertigkeit insbesondere der Urlaubsdauer sicherstellen. Das wird erreicht, wenn jahresbezogen die für den Arbeitnehmer mit abweichender Arbeitszeit maßgebliche Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht mit der Anzahl der in der Fünf-Tage-Woche geltenden Anzahl der Arbeitstage zueinander ins Verhältnis gesetzt wird. Vorliegend ist vom Kalenderjahr auszugehen, weil das Landesarbeitsgericht nur Feststellungen über die Gesamtzahl der vom Kläger jährlich zu leistenden Schichten getroffen hat. Bei Zugrundelegung des Kalenderjahres ist der Senat bei Anwendung zwar grundsätzlich von 52 Wochen und damit 364 Kalender- und 260 Soll-Arbeitstagen ausgegangen (14. Januar 1992 - 9 AZR 148/91 - AP BUrlG § 3 Nr. 5 = EzA BUrlG § 13 Nr. 52), weil die Berechnungsvorschrift für das Urlaubsentgelt in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auf 13 Wochen für ein Vierteljahr abstellt(vgl. BAG 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - BAGE 102, 251; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 42). Hier ist jedoch das Jahr nach § 191 BGB mit 365 Kalendertagen und für die in der Fünf-Tage-Woche beschäftigten Arbeitnehmer mit 261 Arbeitstagen anzusetzen; denn die Tarifvertragsparteien haben in § 21 TVöD für die Bemessung der Entgeltfortzahlung auf einen anderen Referenzeitraum als auf die letzten 13 Wochen abgestellt(hierzu vgl. BAG 5. November 2002 -  9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (2) der Gründe, aaO; 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a bb der Gründe, aaO).

Die danach maßgebliche Umrechnungsformel lautet:

d) In diese Formel sind folgende Werte einzusetzen:

aa) Als Dividend: Die „nominell“ im Tarifvertrag festgelegte Anzahl von 30 Urlaubstagen. Diese sind mit der vom Kläger im Schichtsystem zu leistenden Anzahl von 294 Arbeitstagen zu multiplizieren. Denn nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte der Kläger nach den Schichtplänen jährlich 147 Arbeitsschichten zu leisten. Das sind bei den kalendertagübergreifenden Schichten 294 Arbeitstage im Jahr.

bb) Als Divisor sind die in der Fünf-Tage-Woche möglichen 261 Arbeitstage einzusetzen.

cc) Daraus errechnet sich für den Kläger wegen dessen im Vergleich zur Fünf-Tage-Woche erhöhter Anzahl von möglichen Urlaubstagen eine größere Anzahl von erforderlichen Urlaubstagen, um eine gleichwertige sechswöchige Urlaubsdauer zu erreichen. Ihm sind dazu 33,79 Arbeitstage, aufgerundet 34 Arbeitstage (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 5 TVöD), zu gewähren.

3. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die im Erlass von 1971 angesprochenen und in der Protokollnotiz zum beendeten MTArb angeführten 36 Freischichten nicht zur weiteren Erhöhung der Anzahl der Urlaubstage zu berücksichtigen.

a) Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht (BAG 9. September 2003 -  9 AZR 468/02  - zu II 3 b der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6)und damit auch den Urlaubsanspruch.

b) Der Kläger beruft sich auch ohne Erfolg auf betriebliche Übung. Zwar berechnete die Beklagte auf der Grundlage des Erlasses des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Dezember 1971 (- VR IV 5 - Az.: 18-20-50-01/02) die Urlaubsansprüche unter Einbeziehung der 36 Freischichttage als Arbeitstage. Es kann insoweit dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, die vorliegenden Umstände seien nicht geeignet gewesen, einen Vertrauenstatbestand beim Kläger zu begründen, die Beklagte werde ihr Verhalten auch zukünftig beibehalten. Dem Entstehen einer betrieblichen Übung stand schon das Schriftformerfordernis für Nebenabreden nach § 4 Abs. 2 Satz 1 MTArb(jetzt § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD) entgegen. Danach sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Die Nichtbeachtung der Schriftform führt gemäß § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit.

aa) Nach diesen tariflichen Vorschriften sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurden. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Schriftform iSd. § 126 BGB. Ihre Missachtung hat die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Deshalb kann die wiederholte Gewährung einer Vergünstigung eine bindende Wirkung grundsätzlich nur dann entfalten, wenn der tariflichen Formvorschrift genügt wird (vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 102, 351 ).

bb) Eine vertragliche Abrede über eine übertarifliche, dem Arbeitnehmer günstigere Berechnung der Urlaubsdauer würde als Nebenabrede in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 MTArb und des § 2 Abs. 3 TVöD fallen. Nebenabreden im Sinne dieser Tarifvorschriften sind Vereinbarungen der Parteien des Arbeitsvertrags, die weder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers noch die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen (vgl. BAG 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - BAGE 37, 228). Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistungen, sondern eine gesetzlich bedingte Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 763/08 - Rn. 15; 24. März 2009 -  9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; 7. November 1985 - 6 AZR 62/84 - zu 3 a und b der Gründe, BAGE 50, 112 ). Das gilt auch für den tariflichen Mehrurlaub. Nach § 48 Abs. 1 MTArb hatte der Arbeiter in jedem Urlaubsjahr Anspruch auf Erholungsurlaub. Gemäß § 26 Abs. 1 TVöD haben Beschäftigte denselben Anspruch. Eine tatsächliche Arbeitsleistung für den Erwerb des tariflichen Urlaubsanspruchs verlangen diese Tarifvorschriften nicht.

cc) Das tarifliche Schriftformgebot ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Es findet weder eine Inhaltskontrolle noch eine Transparenzkontrolle statt. Denn nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden die §§ 305 bis 310 BGB auf Tarifverträge keine Anwendung. Auch wenn der betreffende Tarifvertrag kraft einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, hat eine Inhaltskontrolle nicht zu erfolgen, weil sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur bei einer Abweichung von Rechtsvorschriften stattfindet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall die uneingeschränkte Anwendung eines einschlägigen Tarifvertrags vereinbart wurde. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gebietet auch keine Transparenzkontrolle, wenn - wie hier - der Arbeitgeber tarifgebunden ist und mittels arbeitsvertraglicher Verweisung der Tarifvertrag Anwendung findet, der für den Arbeitgeber im Übrigen kraft Tarifbindung gilt(vgl. BAG 13. Juli 2010 - 9 AZR 264/09 - Rn. 50).

dd) Die Schriftform des § 126 BGB ist nicht gewahrt. Dazu hätten die Parteien die Nebenabrede gemäß § 126 Abs. 2 BGB auf derselben Vertragsurkunde unterzeichnen müssen(vgl. BAG 10. Februar 2004 - 9 AZR 183/03 - zu A II der Gründe, AP TVG § 1 Vorruhestand Nr. 31). Hieran fehlt es.

ee) Der Kläger macht nicht geltend, dass die Berufung der Beklagten auf die fehlende Schriftform gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) verstößt und eine unzulässige Rechtsausübung darstellt.

c) Der Anspruch folgt auch nicht aus dem Erlass vom 15. Dezember 1971 (- VR IV 5 - Az.: 18-20-50-01/02) in Verbindung mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

aa) Ein Anspruch auf Fortführung der sich aus einem Erlass ergebenden Urlaubsberechnung könnte aus dem arbeitsvertraglichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgen. Danach ist es dem Arbeitgeber verwehrt, einzelne oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund von allgemein begünstigenden Regelungen im Arbeitsverhältnis auszuschließen und schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Er findet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip festlegt. Das ist auch dann der Fall, wenn er ansonsten unverbindliche interne Richtlinien oder Erlasse allgemein anwendet (BAG 20. März 1997 - 8 AZR 659/95 - zu II 2 c der Gründe).

bb) Eine solche Gleichbehandlung macht der Kläger nicht geltend. Er behauptet nicht, dass die Beklagte ohne sachliche Gründe ab 2008 für andere Gruppen von Arbeitnehmern auf der Grundlage des Erlasses die von ihm verlangte günstigere Urlaubsberechnung beibehalten habe.

B. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Juli 2011 - 18 Sa 973/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats geendet hat, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet hat.

Der am 15. Januar 1945 geborene Kläger war seit dem 1. Mai 1993 bei der Beklagten - einer evangelischen Stiftung privaten Rechts - als Pflegehilfskraft beschäftigt. Im letzten schriftlichen Dienstvertrag vom 14. August 1995 ist ua. niedergelegt:

Der am 1. Juli 2007 in Kraft getretene Bundes-Angestelltentarifvertrag im Bereich der Evangelischen Kirche im Rheinland, der Evangelischen Kirche von Westfalen und der Lippischen Landeskirche sowie ihrer Diakonischen Werke (BAT-KF) vom 22. Oktober 2007 bestimmte in seiner bis zum 30. April 2010 geltenden Fassung (aF) ua.:

Anfang Januar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsvertrag wegen der möglichen Inanspruchnahme der Altersrente ab dem 1. Februar 2010 mit Ablauf des 31. Januar 2010 ende. Der Kläger schied zu diesem Zeitpunkt aus dem Arbeitsverhältnis aus und bezieht seitdem eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und eine Zusatzrente.

Mit seiner am 1. Februar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten ohne Verzögerung zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Beendigung könne nicht auf § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF gestützt werden. Zum einen werde die dienstvertragliche Bezugnahme auf den BAT-KF dem Schriftformgebot für eine Befristungsabrede nicht gerecht. Zum anderen sei er durch die in § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF vorgesehene Altersgrenze ungerechtfertigt wegen seines Alters benachteiligt. Die zu tariflichen Altersgrenzen bei Renteneintritt aufgestellten Grundsätze seien nicht auf kirchliche Arbeitsrechtsregelungen zu übertragen. Zudem verstoße § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und umgehe § 41 SGB VI. Schließlich habe ihn die Beklagte nach der altersbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin weiterzubeschäftigen oder wiedereinzustellen, so dass sie sich nach § 242 BGB nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Altersgrenze berufen könne.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt vertreten, das Arbeitsverhältnis sei auf der Grundlage von § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF rechtswirksam beendet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende arbeitsgerichtliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat mit Ablauf des 31. Januar 2010 geendet. Dies folgt aus § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF, auf den die Parteien unter § 2 Nr. 1 ihres Dienstvertrags vom 14. August 1995 verwiesen haben. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF enthält eine - im Fall des Klägers auf das Erreichen des 65. Lebensjahres bezogene - Altersgrenze. Diese ist wirksam. In der Berufung der Beklagten auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt keine unzulässige Rechtsausübung. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

A. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

I. Bei ihm handelt es sich um ein zulässiges Befristungskontrollbegehren nach § 17 Satz 1 TzBfG. Der Kläger hat geltend gemacht, die in der Altersgrenzenregelung des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF iVm. § 2 Nr. 1 des Dienstvertrags vom 14. August 1995 liegende Befristung sei unwirksam.

II. Der Befristungskontrollantrag hat keinen Erfolg. Der Kläger vollendete am 15. Januar 2010 das 65. Lebensjahr. Daher endete sein Arbeitsverhältnis gemäß § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF mit Ablauf des 31. Januar 2010. Die Parteien haben die Anwendung des BAT-KF dienstvertraglich vereinbart. Die Altersgrenzenregelung des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF ist wirksam.

1. Auf das Arbeitsverhältnis ist nach § 2 Nr. 1 des Dienstvertrags vom 14. August 1995 der BAT-KF anzuwenden. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Bei dem BAT-KF handelt es sich nicht um einen Tarifvertrag im Sinne des TVG. Er ist vielmehr eine im sog. Dritten Weg beschlossene kirchliche Arbeitsrechtsregelung und damit eine Kollektivvereinbarung besonderer Art, in der allgemeine Bedingungen für die Vertragsverhältnisse der kirchlichen Arbeitnehmer durch eine paritätisch zusammengesetzte Arbeitsrechtliche Kommission festgelegt werden. Den Regelungen kommt keine normative Wirkung zu. Sie finden auf das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - nur kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung (vgl. zB BAG 29. Juni 2011 - 5 AZR 855/09 - Rn. 20 mwN). Durch die Bezugnahme auf den BAT-KF in der jeweils gültigen Fassung ist die Regelung des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF - in der im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblichen aF - über die Altersgrenze Bestandteil der arbeitsvertraglichen Vereinbarung.

2. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF sah die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit Ablauf des Monats vor, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr vollendete. Zwar zitiert die Regelung in ihrer Klammer „§ 35 SGB VI“, dessen Satz 2 in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt, dass die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht wird. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF ist aber so zu verstehen, dass er hinsichtlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die wie der Kläger vor dem 1. Januar 1947 geboren sind, an die für diese geltende Regelaltersgrenze des § 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI anknüpft. Dies ergibt die Auslegung der kirchlichen Arbeitsrechtsregelung.

a) Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen sind, obwohl sie nicht als Tarifverträge anzusehen sind, nach den Grundsätzen, die für die Tarifauslegung gelten, auszulegen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 592/10 - Rn. 20 mwN; für Arbeitsvertragsrichtlinien vgl. 18. November 2009 - 4 AZR 493/08 - Rn. 29 mwN; für kirchliche Arbeitsvertragsordnungen vgl. 26. Oktober 2006 - 6 AZR 307/06 - Rn. 23, BAGE 120, 55). Danach ist vom Wortlaut der Arbeitsrechtsregelung auszugehen und anhand dessen der Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Regelungsgeber und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den Arbeitsrechtsregelungen ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist auch auf den systematischen Zusammenhang. Verbleibende Zweifel können durch die Heranziehung weiterer Auslegungskriterien, wie der Entstehungsgeschichte der Arbeitsrechtsregelungen oder der praktischen Handhabbarkeit geklärt werden (vgl. BAG 26. Oktober 2006 - 6 AZR 307/06 - Rn. 23, aaO; 14. Januar 2004 - 10 AZR 188/03 - zu II 2 a der Gründe).

b) Hiernach bestimmte § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin das Lebensalter zum Anspruch auf die gesetzliche Regelaltersrente erreicht. Dieser Anspruch setzt ua. das Erreichen einer Regelaltersgrenze voraus. Diese ist in § 35 Satz 2 SGB VI und in § 235 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 SGB VI festgelegt.

aa) Auf ein solches Verständnis deutet schon der Wortlaut der Arbeitsrechtsregelung. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF führte § 35 SGB VI im Zusammenhang mit dem „Anspruch auf die Regelaltersrente“ in einem Klammerzusatz an. Dies spricht dafür, dass damit lediglich ein Hinweis auf die Gesetzeslage gegeben werden sollte. Unter der Überschrift „Regelaltersrente“ sind aber seit der schrittweisen Erhöhung des Renteneintrittsalters durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Rentenversicherungs-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20. April 2007 (BGBl. I S. 554) nicht nur in § 35 SGB VI, sondern auch in § 235 SGB VI bestimmte Regelaltersgrenzen festgelegt.

bb) Nach Sinn und Zweck von § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF war die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einem Zeitpunkt vorgesehen, in dem der Mitarbeitende erstmals einen Anspruch auf Regelaltersrente erworben hat. Dies spricht dafür, dem Klammerzusatz (nur) einen erläuternden Inhalt beizumessen.

cc) Das bestätigt die Entwicklung der Arbeitsrechtsregelung: Bei Inkrafttreten des BAT-KF vom 22. Oktober 2007 am 1. Juli 2007 enthielt lediglich § 35 SGB VI unter der Überschrift „Regelaltersrente“ Bestimmungen zur Regelaltersgrenze. § 235 SGB VI beinhaltete zu diesem Zeitpunkt noch Regelungen zum Übergangsgeldanspruch. Erst ab dem 1. Januar 2008 sind auch in § 235 SGB VI Regelaltersgrenzen festgelegt. Diese Änderung des SGB VI berücksichtigt § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF in seiner ab dem 1. Mai 2010 geltenden Fassung, wonach - nunmehr ohne Klammer verfasst - „das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem die oder der Mitarbeitende das gesetzlich festgelegte Lebensalter zum Anspruch auf die Regelaltersrente erreicht hat“.

3. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die in der Altersgrenze liegende Befristung wirksam. Sie unterliegt - jedenfalls in der vorliegenden Konstellation - keinem Schriftformgebot und ist sachlich gerechtfertigt im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Sie verstößt auch weder gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1, § 1 AGG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Mit ihr wird schließlich nicht § 41 SGB VI umgangen.

a) Die Altersgrenze ist nicht formunwirksam vereinbart. Dabei kann offenbleiben, ob die dienstvertragliche Verweisung auf die Bestimmungen des BAT-KF und damit ua. auf § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF der Schriftform genügt. Für die Formwirksamkeit von Befristungsabreden ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Im Zeitpunkt der Verweisung auf den BAT-KF mit Dienstvertrag vom 14. August 1995 bestand kein gesetzliches Formerfordernis für die Vereinbarung einer Befristung. § 14 Abs. 4 TzBfG, wonach die Befristung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf, trat zum 1. Januar 2001 in Kraft. § 623 BGB sah in der vom 1. Mai bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung vor, dass die Befristung der Schriftform unterliegt. Da weder § 623 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung noch das zum 1. Januar 2001 in Kraft getretene TzBfG Übergangsvorschriften enthalten, sind ihre Bestimmungen nur auf Sachverhalte anzuwenden, die sich in ihren zeitlichen Geltungsbereichen verwirklichen (vgl. für eine vereinbarte Altersgrenze BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - zu 2 a der Gründe mwN, BAGE 115, 265). Eine im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung nicht der Schriftform bedürfende Befristung würde daher durch die spätere Einführung des Schriftformerfordernisses nicht unwirksam.

b) Die in § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF iVm. § 2 Nr. 1 des Dienstvertrags vom 14. August 1995 liegende Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch eine Altersgrenze, die auf das Erreichen des Lebensalters zum Anspruch auf die gesetzliche Regelaltersrente abstellt, ist sachlich gerechtfertigt iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Altersgrenzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Sie bedürfen eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG(vgl. zB - für eine tarifvertragliche Altersgrenze - BAG 21. September 2011 - 7 AZR 134/10 - Rn. 20). Es entspricht weiter der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine auf das Erreichen des Lebensalters zum Anspruch auf die Regelaltersrente abstellende Altersgrenzenregelung in Kollektivnormen (vgl. zuletzt für eine Betriebsvereinbarung BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 27 und 30 f.) und in individualvertraglichen Abmachungen (vgl. BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 24 mwN, BAGE 127, 74; für eine einzelvertragliche Altersgrenze vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - BAGE 115, 265) sachlich gerechtfertigt sein kann. Dabei sind die Interessen der Arbeitsvertragsparteien an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einerseits und seiner Beendigung andererseits gegeneinander abzuwägen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer mit seinem Wunsch auf dauerhafte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über die gesetzliche Regelaltersgrenze hinaus legitime wirtschaftliche und ideelle Anliegen verfolgt. Das Arbeitsverhältnis sichert seine wirtschaftliche Existenzgrundlage und bietet ihm die Möglichkeit beruflicher Selbstverwirklichung. Allerdings handelt es sich - bei typisierter Sichtweise - um ein Fortsetzungsverlangen eines mit Erreichen der Regelaltersgrenze wirtschaftlich abgesicherten Arbeitnehmers, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich hat und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit nur noch für eine begrenzte Zeit besteht. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer auch typischerweise von der Anwendung der Altersgrenzenregelungen durch seinen Arbeitgeber Vorteile hatte, weil dadurch auch seine Einstellungs- und Aufstiegschancen verbessert worden sind. Demgegenüber steht das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung. Dem Interesse des Arbeitgebers, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen oder bereits beschäftigte Arbeitnehmer fördern zu können, ist jedenfalls dann Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug der Regelaltersrente wirtschaftlich abgesichert ist (vgl. BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 116/07 - Rn. 24 mwN, aaO). Endet das Arbeitsverhältnis durch die vereinbarte Altersgrenze, verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Arbeitsvergütung, die ihm bisher zum Bestreiten seines Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden hat. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Altersgrenzenregelung ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn an die Stelle der Arbeitsvergütung der dauerhafte Bezug von Leistungen aus einer Altersversorgung tritt. Die Anbindung an eine rentenrechtliche Versorgung bei Ausscheiden durch eine Altersgrenze ist damit Bestandteil des Sachgrunds. Die Wirksamkeit der Befristung ist allerdings nicht von der konkreten wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze abhängig (zu all dem zuletzt BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 30; vgl. auch BAG 21. September 2011 - 7 AZR 134/10 - Rn. 22).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Altersgrenze von § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF iVm. § 2 Nr. 1 des Dienstvertrags vom 14. August 1995 nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht zu beanstanden. Den Interessen des durch den Bezug der gesetzlichen Altersrente abgesicherten Klägers gehen die Interessen der Beklagten an einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung vor. Besondere Umstände, die das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

cc) Die Annahme der sachlichen Rechtfertigung der in § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF vorgesehenen Altersgrenze steht nicht im Widerspruch zu der Senatsentscheidung vom 25. März 2009 (- 7 AZR 710/07 - BAGE 130, 146), wonach in Arbeitsrechtsregelungen der Kirchen von der zweijährigen Befristungsdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden kann. Der Senat hat in dieser Entscheidung die Tariföffnungsbestimmung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG nicht auf eine auf dem sogenannten „Dritten Weg“ zustande gekommene Arbeitsrechtsregelung bezogen, weil diese kein „Tarifvertrag“ ist(vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 710/07 - Rn. 16 ff., aaO). Hier geht es nicht um die Frage, ob eine kirchliche Arbeitsrechtsregelung einem Tarifvertrag gleichzustellen ist.

c) Der durch § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF bewirkten Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen der Regelaltersgrenze steht das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 1, § 1 AGG nicht entgegen. Die Altersgrenze führt zwar zu einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters. Diese ist aber nach § 10 Satz 3 Nr. 5, Satz 1 und Satz 2 AGG zulässig. Weder diese gesetzliche Bestimmung noch die aufgrund Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Arbeitsrechtsregelung des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF sind unionsrechtlich zu beanstanden.

aa) Der zeitliche Anwendungsbereich des am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG ist eröffnet.

(1) Die Regelungen des AGG sind auch auf Altersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des AGG vereinbart wurden, wenn die Altersgrenze im Einzelfall erst mit oder nach Inkrafttreten des AGG erreicht wird. Nur wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18. August 2006 erreicht wurde, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG altes Recht(vgl. BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 36 ff., BAGE 131, 113).

(2) Der Kläger vollendete das nach der für ihn geltenden Regelaltersgrenze maßgebliche 65. Lebensjahr am 15. Januar 2010. Damit erreichte er die in § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF vorgesehene Altersgrenze am 31. Januar 2010.

bb) Die Altersgrenze des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF enthält eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung. Das Erreichen des Lebensalters zum Anspruch auf die Regelaltersrente führt nach § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Arbeitnehmer, die dieses Alter erreicht haben, erfahren somit eine weniger günstige Behandlung als andere Arbeitnehmer. Eine solche Regelung hat daher eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung bei den Entlassungsbedingungen iSd. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 AGG zur Folge.

cc) Diese unterschiedliche Behandlung ist nach § 10 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt.

(1) § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG erlauben die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch eine Vereinbarung einschließen, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber die Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) in nationales Recht umgesetzt (BT-Drucks. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27; vgl. auch BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 41 ff., BAGE 136, 270). Die Prüfung der Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden unterschiedlichen Behandlung hat daher unter Beachtung der Richtlinie (RL) 2000/78/EG und der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) zu erfolgen (vgl. zuletzt BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 40).

(2) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs steht die Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG wegen des mit ihr verfolgten arbeits- und beschäftigungspolitischen Ziels im Einklang mit Unionsrecht(EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 51, Slg. 2010, I-9391). Die Regelung verfolgt ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Dabei hat der Gerichtshof Altersgrenzen iSv. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, die an das Alter und die Beitragszahlung betreffende Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente anknüpfen, grundsätzlich als solche angesehen, die eine Ungleichbehandlung wegen des Alters iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG als objektiv und angemessen erscheinen lassen und im Rahmen des nationalen Rechts rechtfertigen können. Bei diesen handelt es sich um Instrumente der nationalen Arbeitsmarktpolitik, mit denen über eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen der Zugang zur Beschäftigung gefördert werden soll (EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 29; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 62, aaO). Mit solchen Maßnahmen verfolgen die Mitgliedstaaten ein legitimes Ziel im Bereich der Sozial- oder Beschäftigungspolitik. Die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die die Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente erfüllen, ist im Übrigen seit längerer Zeit Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten und in den Beziehungen des Arbeitslebens weithin üblich. Dieser Mechanismus beruht auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen und/oder haushaltsbezogenen Erwägungen und betrifft die Entscheidung der Mitgliedstaaten über die Dauer der Lebensarbeitszeit der Arbeitnehmer (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 44, aaO).

(3) Die Nutzung der Ermächtigung von § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG muss allerdings ebenfalls in angemessener und erforderlicher Weise ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG verfolgen(vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 53, Slg. 2010, I-9391). Die grundsätzliche Vereinbarkeit von § 10 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 5 AGG mit Art. 6 RL 2000/78/EG entbindet nicht von der Prüfung, ob die konkrete, für den Streit einschlägige, Altersgrenze den Vorgaben nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG genügt, ob mit ihr also legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt werden und die Mittel hierzu angemessen und erforderlich sind(vgl. EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 22). Diese Prüfung obliegt den nationalen Gerichten (vgl. EuGH 18. November 2010 - C-250/09 und C-268/09 - [Georgiev] Rn. 43, Slg. 2010, I-11869 [dort ausdrücklich mit Bezug auf die „Untersuchung des verfolgten Ziels“]). Es ist ausreichend, wenn aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit gerichtlich überprüft werden kann (vgl. EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 24).

(4) Hiernach ist die streitbefangene Altersgrenze eine Vereinbarung iSv. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, mit der - insbesondere auch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Vorgaben - legitime Ziele mit den hierzu angemessenen und erforderlichen Mitteln verfolgt werden. Dies kann der Senat ohne Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV befinden. Die für die Beurteilung von auf das Regelrentenalter bezogenen Altersgrenzen geltenden unionsrechtlichen Anforderungen sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs als geklärt anzusehen (EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt]; 18. November 2010 - C-250/09 und C-268/09 - [Georgiev] Slg. 2010, I-11869; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Slg. 2010, I-9391; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Slg. 2007, I-8531).

(a) Die Voraussetzungen des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG liegen vor. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF ist zwar - anders als eine zwischen den Tarifvertrags- oder Betriebsparteien „vereinbarte“ Altersgrenze - eine durch die Arbeitsrechtliche Kommission festgelegte Arbeitsrechtsregelung. In ihrem Dienstvertrag vom 14. August 1995 haben die Parteien aber auf den BAT-KF in der jeweils geltenden Fassung Bezug genommen und damit ua. die Altersgrenzenregelung des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF vereinbart. Es gilt nichts anderes, als wenn die Anwendung einer tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung arbeitsvertraglich vereinbart ist(vgl. hierzu BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 16, BAGE 136, 270). Ungeachtet ihrer Geltung allein aufgrund vertraglicher Bezugnahmen weist die Altersgrenze des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF einen kollektiven Bezug auf, weil sie die gesamte Belegschaft - und nicht einzelne Mitarbeiter - betrifft. Daher kann auch offenbleiben, wie eine einzelvertraglich vereinbarte Altersgrenze ohne jeden kollektiven Bezug zu beurteilen wäre.

(b) In § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF sind die mit der Altersgrenze verfolgten Ziele nicht ausdrücklich benannt. Aus dem Gesamtzusammenhang kann aber geschlossen werden, dass es dem Regelungsgeber darum ging, (auch) im Bereich der kirchlichen Dienstverhältnisse für eine zuverlässige Personalplanung zu sorgen, eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten sowie ggf. Aufstiegschancen zu eröffnen und damit Leistungs- und Motivationsanreize für die kirchlichen Arbeitnehmer zu schaffen. Diese Ziele sind zu einem nicht unerheblichen Teil solche der ohne weiteres unter Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG fallenden Beschäftigungspolitik. Darüber hinaus entspricht eine in ihrer Altersstruktur ausgewogene Zusammensetzung der Belegschaft (auch) in kirchlichen Einrichtungen nicht lediglich dem Interesse des kirchlichen Arbeitgebers. Ohne eine Altersgrenze bestünde die Gefahr, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverhältnisse ohne absehbares Ende fortsetzen und damit die Einstellung oder den Aufstieg jüngerer Arbeitnehmer blockieren. Nicht unrealistisch wäre ggf. für die rentenberechtigten Arbeitnehmer auch die Versuchung, sich die einvernehmliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses „abkaufen“ zu lassen (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 54, BAGE 136, 270). Im Übrigen spiegelt die Altersgrenze des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF als - arbeitsvertraglich zu vereinbarende - Bestimmung der automatischen Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die die das Alter und die Beitragszahlung betreffenden Voraussetzungen für den Bezug einer Altersrente erfüllen, einen sozialpolitischen Konsens wider, der seit Langem Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten und in den Beziehungen des Arbeitslebens - auch in kirchlichen Einrichtungen - weithin üblich ist.

(c) Die in § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF festgelegte Altersgrenze ist als Mittel zur Erreichung der genannten Ziele erforderlich und angemessen. Zum einen kann angenommen werden, dass sie den Zugang jüngerer Personen zum Arbeitsmarkt und/oder ihren Verbleib auf diesem Markt erleichtert, zur Gewährleistung einer ausgewogenen Altersstruktur in der Belegschaft beiträgt und eine sichere Personalplanung ermöglicht. Zum anderen berücksichtigt die Altersgrenze, dass dem Arbeitnehmer am Ende seiner beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich durch einen Einkommensersatz in Gestalt einer Altersrente zugutekommt. Schließlich führt die kirchliche Arbeitsrechtsregelung nicht zum Ausscheiden aus dem Erwerbsleben, denn sie beendet zwar das in der Vergangenheit begründete Arbeitsverhältnis, enthält aber kein Verbot einer bestimmten beruflichen Tätigkeit. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nach § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF geendet hat, ist nicht ausgeschlossen. Beschäftigte, die das Rentenalter erreicht haben und erwerbstätig bleiben wollen, verlieren rechtlich nicht den Schutz gegen Ungleichbehandlungen wegen des Alters.

d) Anders als der Kläger meint, verstößt die Altersgrenze des § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz von Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser stellt in vorliegendem Zusammenhang keine weitergehenden Anforderungen als das einschlägige Unionsrecht (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 634/10 - Rn. 39).

e) Entgegen der Auffassung des Klägers wird mit § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF nicht § 41 SGB VI umgangen. Es handelt sich nicht um eine Vereinbarung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Arbeitnehmer vor Erreichen der Regelaltersgrenze eine Rente wegen Alters beantragen kann. § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF knüpft an das Erreichen der Regelaltersgrenze an, worunter trotz des „Klammerbezugs“ allein auf § 35 SGB VI auch die des § 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI gemeint ist.

4. Anders als die Revision meint, ist der Klageantrag zu 1. schließlich nicht im Hinblick auf den Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung durch die Beklagte begründet. Der Kläger meint, die Beklagte habe ihn nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin zu beschäftigen oder wiedereinzustellen - die Ablehnung eines solchen Ansinnens könne jedenfalls nicht mit seinem Lebensalter begründet werden -, so dass sie sich nach § 242 BGB bereits nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Altersgrenze berufen könne(dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Der Kläger hat aber gegenüber der Beklagten weder einen (Weiter-)Beschäftigungs- noch einen Wiedereinstellungsanspruch, den er für seinen „dolo agit-Einwand“ heranziehen kann, und der im Übrigen auch nicht Gegenstand seiner Klage ist. Auch aus unionsrechtlichen Gründen ist ein solcher Anspruch nicht herzuleiten. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die aus § 32 Abs. 1 Buchst. a BAT-KF aF resultiert, hat nicht die Wirkung, dass betroffene Mitarbeiter gezwungen werden, endgültig aus dem Arbeitsmarkt auszuscheiden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 40; Bayreuther NJW 2012, 2758, 2760; ferner auch Preis NZA 2010, 1323). Dem Kläger ist der Zugang zum Arbeitsmarkt nicht wegen seines Lebensalters verwehrt.

B. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Wie seine Auslegung ergibt, ist er auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag gerichtet und steht damit unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

C. Der Kläger hat die Kosten der Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. September 2010 - 5 Sa 353/10 - teilweise aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das Teil- und Schlussurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 27. Januar 2010 - 7 Ca 1179/09 - insgesamt zurückgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat die Klägerin zu 31 % und die Beklagte zu 69 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über einen Anspruch der Klägerin auf Urlaubsabgeltung für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 sowie einen Anspruch auf Zahlung restlichen Urlaubsgelds für dieses Jahr.

Die Klägerin war vom 1. Februar 1986 bis zum 28. Februar 2009 bei der Beklagten als Büroangestellte beschäftigt und im Rahmen einer Fünftagewoche mit den Aufgaben einer Sachbearbeiterin für die Lohn- und Gehaltsabrechnungen betraut. In dem für das Arbeitsverhältnis aufgrund vertraglicher Bezugnahme geltenden Manteltarifvertrag für das Installateur- und Heizungsbauer-, Klempner-, Behälter- und Apparatebauer-Handwerk im Land Nordrhein-Westfalen vom 13. August 2007 (MTV), gültig ab 1. Juli 2007, heißt es ua.:

Die Beklagte gewährte der Klägerin im Jahr 2007 15 Tage Urlaub und zahlte ihr für dieses Jahr tarifliches Urlaubsgeld iHv. 1.049,71 Euro brutto. Vom 29. April 2008 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig krank. Sie verlangte mit Schreiben vom 20. Februar 2009 von der Beklagten ohne Erfolg ua. die Abgeltung von 15 Urlaubstagen aus dem Jahr 2007 sowie die Zahlung von weiterem tariflichen Urlaubsgeld für dieses Jahr.

Die Klägerin hat behauptet, es bestehe bei der Beklagten eine betriebliche Übung, wonach Urlaub bis zum 31. Dezember des Folgejahres genommen werden könne. Da die Beklagte bei der Urlaubsgewährung im Jahr 2007 keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, finde § 366 Abs. 2 BGB Anwendung mit dem Ergebnis, dass mit der Gewährung von 15 Urlaubstagen der tarifliche Mehrurlaubsanspruch von zehn Urlaubstagen und der gesetzliche Urlaubsanspruch in Höhe von fünf Urlaubstagen erfüllt worden sei. Demzufolge habe die Beklagte noch 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2007 abzugelten, der aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen sei. Neben der Urlaubsabgeltung stehe ihr das beanspruchte weitere tarifliche Urlaubsgeld für das Jahr 2007 zu.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Antrag auf Klageabweisung die Auffassung vertreten, der übergesetzliche Mehrurlaub für das Jahr 2007 sei angesichts der eigenständigen Regelung in § 7 MTV verfallen. § 366 BGB sei weder direkt noch analog anwendbar. Im Übrigen wäre bei einer Anwendung dieser Norm von einer konkludenten Tilgungsbestimmung dergestalt auszugehen, dass sie mit der Freistellung der Klägerin im Jahr 2007 zunächst den gesetzlichen Urlaubsanspruch erfüllt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin ua. Urlaubsabgeltung für fünf Tage gesetzlichen Resturlaub aus dem Jahr 2007 sowie für diese fünf Tage weiteres tarifliches Urlaubsgeld zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte zur Abgeltung weiterer zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 sowie zur Zahlung weiteren tariflichen Urlaubsgelds für diese zehn Tage verurteilt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht weder Urlaubsabgeltung für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 zu, noch hat sie Anspruch auf weiteres tarifliches Urlaubsgeld für dieses Jahr.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung von weiteren zehn Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2007 folgt nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG, wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Da keine Arbeitspflicht an sechs Tagen in der Woche bestand, sondern die Klägerin im Rahmen einer Fünftagewoche beschäftigt war, standen dieser im Kalenderjahr nach § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Urlaubstage zu. Darüber, dass die Beklagte der Klägerin insgesamt 15 Urlaubstage aus dem Jahr 2007 gewährte, besteht kein Streit. Demzufolge hatte die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG nur fünf Tage gesetzlichen Urlaub abzugelten, wozu sie das Arbeitsgericht rechtskräftig verurteilt hat.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin gewährte die Beklagte mit der Freistellung der Klägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung im Jahr 2007 zunächst nicht nur den tariflichen Mehrurlaub. Auf eine Tilgungsbestimmung der Beklagten kam es nicht an. Mit der Freistellung der Klägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an 15 Tagen im Jahr 2007 hat die Beklagte sowohl den gesetzlichen als auch den tariflichen Urlaubsanspruch gemäß § 362 Abs. 1 BGB teilweise zum Erlöschen gebracht.

2. Der Hinweis der Klägerin auf die Regelung in § 366 Abs. 2 BGB gibt kein anderes Ergebnis vor. Allerdings trifft es zu, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 5. September 2002 (- 9 AZR 244/01 - zu B III 2 b aa der Gründe, BAGE 102, 321) auf diese Bestimmung zurückgegriffen und angenommen hat, nach der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB sei davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber zunächst auf den gesetzlichen und sodann auf den tariflichen/vertraglichen Urlaubsanspruch leiste, wenn er Urlaubsansprüche erfülle. Wenn eine arbeits- oder tarifvertragliche Regelung hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs nicht zwischen gesetzlichen und arbeits- oder tarifvertraglichen Urlaubsansprüchen unterscheidet und den Arbeitnehmern einen über den gesetzlichen Anspruch hinausgehenden Anspruch auf Erholungsurlaub einräumt, kommt entgegen der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts ein Rückgriff auf die Auslegungsregel in § 366 Abs. 2 BGB jedoch ebenso wenig in Betracht wie eine analoge Anwendung dieser Vorschrift.

a) In Konstellationen wie der vorliegenden sind die Anwendungsvoraussetzungen des § 366 Abs. 2 BGB nicht erfüllt. Die Norm regelt den Fall, dass der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete zur Tilgung sämtlicher Schulden nicht ausreicht. Voraussetzung ist mithin eine Mehrheit von Schuldverhältnissen, wobei § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne meint(vgl. Staudinger/Olzen (2011) § 366 Rn. 14). § 366 BGB gilt auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis(Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 366 Rn. 2; MüKoBGB/Fetzer 6. Aufl. § 366 Rn. 2). Aus dem systematischen Verhältnis zu § 367 BGB folgt jedoch, dass es sich um selbstständige Forderungen handeln muss(Staudinger/Olzen aaO mwN). Treffen gesetzliche und tarif- oder arbeitsvertragliche Erholungsurlaubsansprüche zusammen, handelt es sich, soweit sich diese Ansprüche decken, grundsätzlich nicht um selbstständige Urlaubsansprüche (vgl. Hessisches LAG 26. April 2010 - 17 Sa 1772/09 -; LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 1 der Gründe; Natzel NZA 2011, 77, 78; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 4). Insoweit handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch auf Erholungsurlaub, der auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruht (vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 53; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 15; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 14). Anders verhält es sich bei unterschiedlichen Urlaubsansprüchen, zB dem Anspruch auf Erholungsurlaub einerseits und dem Anspruch auf Bildungs- oder Sonderurlaub andererseits (vgl. BAG 1. Oktober 1991 - 9 AZR 290/90 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 68, 308; HWK/Schinz aaO).

b) Die Regelungen des § 366 BGB sind auch nicht analog mit dem Ergebnis anzuwenden, dass zunächst ausschließlich auf den den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden, nur tarifvertraglich begründeten Teil des Urlaubsanspruchs geleistet wird(aA ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 54). Dies würde das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke voraussetzen. Eine solche Lücke ist nach dem Regelungsplan des Gesetzes nicht zu erkennen (vgl. Natzel NZA 2011, 77, 79). Die Unabdingbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs spricht dafür, dass die Freistellung zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub - zumindest auch - in Bezug auf das Bundesurlaubsgesetz als Anspruchsgrundlage erfolgt (vgl. Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 15; AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 53).

3. Der Urlaubsanspruch aus § 6 Ziff. 1 iVm. § 8 Ziff. 1 MTV, wonach der Erholungsurlaub in jedem Kalenderjahr für alle Arbeitnehmer 30 Arbeitstage beträgt, ist gegenüber dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG kein eigenständiger Anspruch, soweit sich beide Ansprüche decken.

a) § 8 Ziff. 1 MTV differenziert schon seinem Wortlaut nach bei der Festlegung der Höhe des Urlaubsanspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest- und dem tariflichen Mehrurlaub. Die Vorschrift bestimmt, dass der Urlaub für alle Arbeitnehmer 30 Arbeitstage beträgt. Dieser Urlaub soll erkennbar nicht zusätzlich zum gesetzlichen Erholungsurlaub gewährt werden, sondern schließt diesen mit ein.

b) Auch die sonstigen tariflichen Urlaubsregelungen des MTV enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass die in § 8 Ziff. 1 MTV angeordnete Urlaubsdauer sich erst aus der Addition zweier eigenständiger Urlaubsansprüche ergibt, nämlich dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch einerseits und einem diesen aufstockenden, gesonderten tariflichen Urlaubsanspruch andererseits. Aus der Regelung in § 7 Ziff. 7 MTV folgt nichts anderes. Danach wird der Anspruch auf bezahlten Urlaub zwar um so viele Tage gekürzt, wie der Arbeitnehmer seit seinem letzten Urlaub oder, falls er noch keinen Urlaub genommen hat, seit seinem Eintritt in den Betrieb unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben ist, jedoch darf der Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht unterschritten werden. Die inhaltliche Differenzierung zwischen dem Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz und dem Mehrurlaub zwingt noch nicht zu der Annahme, dass, soweit sich die Urlaubsansprüche decken, zwei selbstständige Urlaubsansprüche nebeneinander bestehen. Hätten die Tarifvertragsparteien des MTV insoweit neben dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub einen eigenständigen tariflichen Urlaubsanspruch regeln wollen, hätte die Möglichkeit, den Urlaub zu kürzen, nicht in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV eingeschränkt werden dürfen, sondern bereits in § 7 Ziff. 7 Satz 1 MTV auf den tariflichen Mehrurlaub beschränkt werden können und müssen, weil der gesetzliche Mindesturlaub gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG nicht gekürzt werden darf. Dass den Tarifvertragsparteien Letzteres bewusst war, zeigt die Regelung in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV. Wenn sie die Kürzungsregelung in § 7 Ziff. 7 Satz 1 MTV nicht auf den tariflichen Mehrurlaub bezogen und in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV nur klargestellt haben, dass der Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht unterschritten werden darf, wird daraus deutlich, dass sie von einem einheitlichen Urlaubsanspruch ausgegangen sind, soweit sich die gesetzlichen und tariflichen Urlaubsansprüche decken. Dieses Verständnis der Tarifvertragsparteien des MTV kommt zudem in der Formulierung: „Der Anspruch auf bezahlten Urlaub wird um so viel Tage gekürzt ...“, zum Ausdruck.

4. Der Annahme, dass es keiner Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers bedarf und dieser mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung sowohl den gesetzlichen als auch den übergesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Erholungsurlaub ganz oder teilweise erfüllt, wenn im Arbeits- oder Tarifvertrag nicht hinreichend deutlich zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub unterschieden wird, steht nicht entgegen, dass ein arbeits- oder tarifvertraglicher Mehrurlaub bezüglich seiner Entstehungsvoraussetzungen, seiner Übertragung, seiner Kürzung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, seines Verfalls oder seiner Abgeltung eigenen Regeln unterliegen kann (vgl. Natzel NZA 2011, 77, 78 f.). Diese Fragen sind jeweils getrennt zu betrachten (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 24, NZA 2012, 987; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27, BAGE 137, 328).

II. Die Beklagte ist auch nicht nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 8 Ziff. 1 MTV verpflichtet, tariflichen Mehrurlaub im Umfang von zehn Tagen abzugelten. Soweit der tarifliche Urlaubsanspruch nicht durch Freistellung erfüllt worden war, verfiel er noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, BAGE 137, 328). Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Nach § 7 Ziff. 6 MTV erlosch der Urlaubsanspruch der Klägerin am 31. März 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin noch nicht arbeitsunfähig erkrankt.

III. Die tariflichen Mehrurlaubsansprüche sind auch dann vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen, wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass bei der Beklagten die betriebliche Übung besteht, nach der Urlaubsansprüche entgegen der Regelung in § 7 Ziff. 6 MTV auch ohne das Vorliegen besonderer Übertragungsgründe nicht nur bis zum 31. März, sondern bis zum 31. Dezember des Folgejahres übertragen werden. Dabei kann unentschieden bleiben, ob eine solche betriebliche Übung bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs mit § 13 Abs. 1 BUrlG vereinbar ist oder die grundsätzliche Bindung des Urlaubs an das Urlaubsjahr zulasten der Arbeitnehmer in unzulässiger Weise auflöst(zur Übertragung des Urlaubs durch betriebliche Übung bei Vorliegen von Übertragungsgründen: vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Denn die noch nicht erfüllten tariflichen Mehrurlaubsansprüche aus dem Jahr 2007 verfielen jedenfalls mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. Dezember 2008. Der nur aufgrund der Verlängerung des Übertragungszeitraums durch betriebliche Übung fortbestehende Urlaubsanspruch verfiel, obwohl die Klägerin zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krank war.

Durch eine betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche (vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b aa der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Die Arbeitsvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG beschränkt. Dem Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 mwN, BAGE 130, 119). Insofern ist es vorliegend auch unerheblich, dass ein Übertragungszeitraum nach der Rechtsprechung des EuGH die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Auch diese Rechtsprechung des EuGH ist nur von Bedeutung für den durch die Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Dieser Mindesturlaub ist der Klägerin teilweise gewährt worden und, soweit er nicht mehr gewährt werden konnte, ist die Beklagte vom Arbeitsgericht rechtskräftig zur Abgeltung dieses Urlaubs verurteilt worden. Durch die geltend gemachte betriebliche Übung wäre der Mehrurlaub bis zum 31. Dezember 2008, nicht jedoch darüber hinaus aufrechterhalten worden. Er wäre damit jedenfalls noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen, sodass ein Abgeltungsanspruch nicht entstehen konnte.

IV. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Urlaubsgeld für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007. Ist das Urlaubsgeld zum Urlaub und zur Urlaubsvergütung akzessorisch, wird es nur geschuldet, wenn auch ein Anspruch auf Urlaubsvergütung besteht (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 531/09 - Rn. 21, 25, BAGE 136, 46). Da der Anspruch der Klägerin auf weitere zehn Tage Urlaub spätestens am 31. Dezember 2008 verfiel, steht ihr auch ein Anspruch auf Urlaubsgeld für diese Tage nicht zu. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das im MTV geregelte Urlaubsgeld zum Urlaub und zur Urlaubsvergütung akzessorisch ist. Die Tarifvertragsparteien haben die Akzessorietät von Urlaubsanspruch und Urlaubsgeld bereits im Wortlaut des § 9 MTV mit der Formulierung „zusätzliches Urlaubsgeld“ deutlich zum Ausdruck gebracht. Nach § 9 Ziff. 1 MTV ist das „zusätzliche Urlaubsgeld“ darüber hinaus ein Bestandteil der Urlaubsvergütung. Diese haben die Tarifvertragsparteien um das „zusätzliche Urlaubsgeld“ aufgestockt, indem sie festgelegt haben, dass der Urlaubsvergütung „100 % des Arbeitsentgelts plus 40 % zusätzliches Urlaubsgeld“ zugrunde zu legen sind.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.