Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 01. Feb. 2011 - 1 WB 6/10
Tatbestand
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Mit der angefochtenen Entscheidung des zuständigen Kommandeurs des Deutschen Einsatzkontingents ISAF wurde die besondere Auslandsverwendung des Antragstellers in Afghanistan mit sofortiger Wirkung beendet; er wurde unverzüglich nach Deutschland zurückgeführt ("repatriiert"). Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts; er machte unter anderem geltend, die Vertrauensperson sei nicht verfahrensfehlerfrei angehört worden.
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Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
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Zu der vorzeitigen Beendigung der besonderen Auslandsverwendung des Antragstellers ist die zuständige Vertrauensperson - hier die Vertrauensperson der Unteroffiziere des Kommandos A. - in einer Form angehört worden, die Rechte des Antragstellers nicht verletzt hat.
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Die Pflicht zur Anhörung der Vertrauensperson ergab sich hier nicht aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG. Zwar ist das Soldatenbeteiligungsgesetz nach der Rechtsprechung des Senats im Ausland grundsätzlich anwendbar (Beschluss vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 15.08 - BVerwGE 134, 246 = Buchholz 449.7 § 32 SBG Nr. 1). § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG betrifft jedoch nach seinem eindeutigen Wortlaut nur Kommandierungen.
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Die vorzeitige Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung stellt keine (Rück-)Kommandierung eines Soldaten dar. Mit einer Kommandierung wird nach der Definition in Nr. 7 Abs. 1 ZDv 14/5 Teil B 171 der Befehl zur vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nicht deutschen) Stelle gegeben. Das heißt mit anderen Worten, dass die zuständige Stelle mit ihrer Kommandierungsverfügung auch und vor allem die termingenaue Befristung der vorübergehenden Dienstleistung anordnet, so dass es für die Rückkehr des kommandierten Soldaten in seine Einheit keiner erneuten Verwendungs- und Befristungsentscheidung bedarf. Dementsprechend ist der Regelungsgehalt der vorzeitigen Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung darauf reduziert, dass der zuständige Kontingentführer lediglich den Zeitpunkt der Rückkehr des Soldaten - abweichend von der ursprünglichen Kommandierungsanordnung - aufgrund einer eigenen Ermessensentscheidung neu festlegen darf. Dieser Gegenstand wird von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG nicht erfasst.
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG auf den Fall der vorzeitigen Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung nicht in Betracht. Der Gesetzgeber hat in § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG eine abschließende Regelung für die antragsabhängig beteiligungsfähigen, in der Regel auch beteiligungspflichtigen Personalmaßnahmen getroffen. Das folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Denn in § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG fehlt das Wort "insbesondere", das in der Regel die Möglichkeit der extensiven Auslegung eines Regelungskatalogs indiziert. Dieses Ergebnis wird durch die historische Normauslegung bestätigt. Der Katalog der Beteiligungstatbestände in § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG hat nach dem Willen des Gesetzgebers einen "enumerativen" Rechtscharakter und soll nur die dort "bestimmten Personalmaßnahmen" umfassen (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über die Beteiligung der Soldaten und der Zivildienstleistenden vom 5. Juni 1990
; vgl. auch Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 6. Aufl. 2008, § 23 SBG Rn. 1). Die vorzeitige Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung ist in diesem Katalog nicht enthalten. Insoweit bestehen - wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend betont - keine rechtlich beachtlichen Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke, die durch extensive Gesetzesauslegung ausgefüllt werden müsste. Der Gesetzgeber hat in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SBG speziell für die dort genannten Genehmigungen auch deren Widerruf einer Beteiligungspflicht unterstellt; damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass lediglich in besonderen Einzelfällen auch der actus contrarius oder die vorzeitige Beendigung einer Maßnahme in den Geltungsbereich der Vorschrift einbezogen sein soll.
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Ein aus dem Soldatenbeteiligungsgesetz folgender Anspruch auf Anhörung der Vertrauensperson stand dem Antragsteller danach nicht zu.
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Rechtsgrundlage für die Anhörung der Vertrauensperson war hier aber die vom Einsatzführungskommando der Bundeswehr in Nr. 806 der Handakte "Personalführung und -bearbeitung für Soldaten und Soldatinnen der Bundeswehr in besonderen Auslandsverwendungen" (EinsFüKdoBw - J 1 - Az.: 16-01-00 vom 4. Januar 2008, für das vorliegende Verfahren maßgeblicher Stand: 29. September 2008) - im Folgenden: Handakte - im Wege der Selbstbindung eingegangene Pflicht zur Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson, wenn der betroffene Soldat nach schriftlicher Belehrung einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Mit dieser Regelung hat das Einsatzführungskommando eine ständige Verwaltungspraxis festgelegt, die als antragsabhängige Verfahrensgarantie dem Dispositionsrecht des betroffenen Soldaten unterliegt und für ihn eine zusätzlich eingeräumte Schutzbestimmung im Rahmen der Ermessensausübung des Kontingentführers darstellt. Diese ständige Verwaltungspraxis der antragsabhängigen Beteiligung der Vertrauensperson verpflichtet nach Art. 3 Abs. 1 GG zur Gleichbehandlung von Soldaten, deren besondere Auslandsverwendung vorzeitig beendet werden soll. Übt der betroffene Soldat mit dem Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson sein Dispositionsrecht aus, kann er nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der tatsächlich geübten ständigen Verwaltungspraxis verlangen (stRspr zum Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG bei Anwendung von Verwaltungsvorschriften: vgl. z.B. Beschluss vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 7.09 - Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18). Das Beteiligungsverfahren nach Nr. 806 der Handakte ist im Repatriierungsverfahren des Antragstellers fehlerfrei eingehalten worden.
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Der Antragsteller ist am 18. Januar 2009 schriftlich über die Möglichkeit der Beteiligung der Vertrauensperson belehrt worden; er hat einen entsprechenden Antrag bereits am 19. Januar 2009 gestellt. Soweit in der am 22. Januar 2009 vom Antragsteller unterzeichneten Ablaufdokumentation (auf Seite 2 der Endfassung des Repatriierungsvorschlags) sein Wunsch nach Anhörung der Vertrauensperson angekreuzt ist, handelt es sich ersichtlich nur um die Bestätigung des zuvor bereits schriftlich gestellten Antrags auf Beteiligung der Vertrauensperson.
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers oblag die Anhörung der Vertrauensperson nicht dem Kontingentführer, der die Repatriierungsentscheidung zu treffen hatte. Das folgt aus Nr. 806 Satz 3 der Handakte, der in einem gegenüber § 20 Satz 1, § 23 Abs. 2 Satz 1 SBG eigenständigen Regelungsmodell die Anhörung nicht von der Initiative des Entscheidungsträgers abhängig macht. Vielmehr ordnet Nr. 806 Satz 3 der Handakte an, die Äußerungen der Vertrauensperson zu der beabsichtigten Personalmaßnahme in die Personalentscheidung in der Gestalt der "Endfassung des Vorschlags" einzubeziehen; sie sind dem Vorschlag auf vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung beizufügen. Das setzt notwendig voraus, dass die Anhörung der Vertrauensperson schon im Vorschlagsverfahren und zwar in der Regel von dem Verfasser des Vorschlags durchzuführen ist. Die Regelung bezweckt im Hinblick auf die besondere Situation in den Auslandseinsätzen eine Konzentrationswirkung, indem sie darauf abzielt, dem Kontingentführer mit der Endfassung des Repatriierungsvorschlags alle für seine Ermessensentscheidung relevanten Stellungnahmen und Unterlagen gebündelt und zeitnah vorzulegen. Dass die in Nr. 806 Satz 3 der Handakte festgelegte ständige Verwaltungspraxis auch tatsächlich in dieser Form und gleichmäßig angewendet wird, hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Auf eine hiervon abweichende Form der Anhörung hat der Antragsteller - wie dargelegt - keinen Anspruch.
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Referenzen - Gesetze
(1) Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung der Vertrauensperson, ist sie rechtzeitig durch die Vorgesetzte oder den Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, zu unterrichten und ihr ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Diese ist mit ihr zu erörtern. Die Vertrauensperson kann in diesen Fällen auch Maßnahmen vorschlagen. Im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6 tritt an die Stelle der oder des Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, die oder der Disziplinarvorgesetzte der betroffenen Soldatin oder des betroffenen Soldaten.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, ist die Maßnahme auszusetzen und die oder der nächsthöhere Vorgesetzte anzurufen. Wenn eine Einigung erneut nicht zu erzielen ist, entscheidet ein Schlichtungsausschuss. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall kann der Schlichtungsausschuss unmittelbar angerufen werden. Die Einberufung des Schlichtungsausschusses kann von der oder dem für die Maßnahme zuständigen Vorgesetzten oder von der Vertrauensperson verlangt werden.
(3) Der Schlichtungsausschuss ist von der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts einzuberufen. Er besteht aus
- 1.
der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts, - 2.
der oder dem Vorgesetzten, - 3.
der oder dem nächsthöheren Vorgesetzten sowie - 4.
der Vertrauensperson und einer stellvertretenden Vertrauensperson.
(4) Der Schlichtungsausschuss verhandelt nichtöffentlich und soll binnen zwei Monaten nach seiner Anrufung entscheiden. Er entscheidet mit Stimmenmehrheit. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme der oder des Vorsitzenden des Schlichtungsausschusses.
(5) Kommt in den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 bis 6 eine Einigung nicht zustande, gibt der Schlichtungsausschuss eine Empfehlung ab. Will die oder der zuständige Vorgesetzte von dieser Empfehlung abweichen, hat sie oder er die Angelegenheit der zuständigen Inspekteurin oder dem zuständigen Inspekteur binnen zwei Wochen auf dem Dienstweg zur Entscheidung vorzulegen. Satz 2 gilt nicht im Fall des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall entscheidet die zuständige schadensbearbeitende Dienststelle. In den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7, 9 und 10 gilt § 75 Absatz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes entsprechend.
(6) Die oder der zuständige Vorgesetzte kann bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen. Sie oder er hat der Vertrauensperson die vorläufige Regelung mitzuteilen und zu begründen und unverzüglich das Verfahren nach Absatz 2 einzuleiten.
Soldatinnen- und Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG 2016 | § 32 Vermittlung durch die Vertrauensperson
(1) Die Vertrauensperson kann im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung von der Beschwerdeführerin oder vom Beschwerdeführer als Vermittlerin oder Vermittler gewählt werden.
(2) Ist die Vertrauensperson in einer Sache als Vermittlerin oder Vermittler nach der Wehrbeschwerdeordnung tätig geworden, gilt sie für das Anhörungsverfahren nach § 31 Absatz 2 Satz 1 als verhindert.
(1) Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung der Vertrauensperson, ist sie rechtzeitig durch die Vorgesetzte oder den Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, zu unterrichten und ihr ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Diese ist mit ihr zu erörtern. Die Vertrauensperson kann in diesen Fällen auch Maßnahmen vorschlagen. Im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6 tritt an die Stelle der oder des Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, die oder der Disziplinarvorgesetzte der betroffenen Soldatin oder des betroffenen Soldaten.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, ist die Maßnahme auszusetzen und die oder der nächsthöhere Vorgesetzte anzurufen. Wenn eine Einigung erneut nicht zu erzielen ist, entscheidet ein Schlichtungsausschuss. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall kann der Schlichtungsausschuss unmittelbar angerufen werden. Die Einberufung des Schlichtungsausschusses kann von der oder dem für die Maßnahme zuständigen Vorgesetzten oder von der Vertrauensperson verlangt werden.
(3) Der Schlichtungsausschuss ist von der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts einzuberufen. Er besteht aus
- 1.
der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts, - 2.
der oder dem Vorgesetzten, - 3.
der oder dem nächsthöheren Vorgesetzten sowie - 4.
der Vertrauensperson und einer stellvertretenden Vertrauensperson.
(4) Der Schlichtungsausschuss verhandelt nichtöffentlich und soll binnen zwei Monaten nach seiner Anrufung entscheiden. Er entscheidet mit Stimmenmehrheit. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme der oder des Vorsitzenden des Schlichtungsausschusses.
(5) Kommt in den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 bis 6 eine Einigung nicht zustande, gibt der Schlichtungsausschuss eine Empfehlung ab. Will die oder der zuständige Vorgesetzte von dieser Empfehlung abweichen, hat sie oder er die Angelegenheit der zuständigen Inspekteurin oder dem zuständigen Inspekteur binnen zwei Wochen auf dem Dienstweg zur Entscheidung vorzulegen. Satz 2 gilt nicht im Fall des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall entscheidet die zuständige schadensbearbeitende Dienststelle. In den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7, 9 und 10 gilt § 75 Absatz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes entsprechend.
(6) Die oder der zuständige Vorgesetzte kann bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen. Sie oder er hat der Vertrauensperson die vorläufige Regelung mitzuteilen und zu begründen und unverzüglich das Verfahren nach Absatz 2 einzuleiten.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
(1) Die oder der Disziplinarvorgesetzte hat die Vertrauensperson bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen. Sie oder er unterrichtet die Vertrauensperson über Angelegenheiten, die ihre Aufgaben betreffen, rechtzeitig und umfassend. Hierzu ist der Vertrauensperson auch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die erforderlichen Unterlagen zu eröffnen, in Personalakten jedoch nur mit Einwilligung der betroffenen Person.
(2) Die oder der Disziplinarvorgesetzte hat alle Soldatinnen und Soldaten unverzüglich nach Diensteintritt und in regelmäßigen Abständen über die Rechte und Pflichten der Vertrauensperson zu unterrichten. Zusätzlich soll vor jeder Wahl, noch vor der Bestellung des Wahlvorstandes, eine Unterrichtung stattfinden.
(3) Die oder der Disziplinarvorgesetzte hat die Vertrauensperson und die stellvertretenden Vertrauenspersonen unverzüglich nach ihrer Wahl in ihr Amt einzuweisen.
(4) Bataillonskommandeurinnen oder Bataillonskommandeure und Disziplinarvorgesetzte in entsprechenden Dienststellungen führen mindestens einmal im Kalendervierteljahr mit den Disziplinarvorgesetzten und Vertrauenspersonen ihres Bereiches eine Besprechung über Angelegenheiten von gemeinsamem Interesse aus dem Aufgabenbereich der Vertrauenspersonen durch.
(5) Vertrauensperson und stellvertretende Vertrauenspersonen, die neu in ihr Amt gewählt sind, sind so bald wie möglich nach ihrer Wahl für ihre Aufgaben auszubilden. Satz 1 gilt nicht für Vertrauenspersonen der Lehrgangsteilnehmerinnen und Lehrgangsteilnehmer an Schulen (§ 4 Absatz 3 Nummer 1) und der bei besonderen Verwendungen im Ausland gewählten Vertrauenspersonen (§ 54). Die Ausbildung soll auf Brigade- oder vergleichbarer Ebene in Seminarform stattfinden. Zusätzlich soll allen Vertrauenspersonen die Teilnahme an Weiterbildungsveranstaltungen, insbesondere an Lehrgängen, gewährt werden, sofern diese Kenntnisse vermitteln, die zur Wahrnehmung der Aufgaben erforderlich sind.
(1) Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung der Vertrauensperson, ist sie rechtzeitig durch die Vorgesetzte oder den Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, zu unterrichten und ihr ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Diese ist mit ihr zu erörtern. Die Vertrauensperson kann in diesen Fällen auch Maßnahmen vorschlagen. Im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6 tritt an die Stelle der oder des Vorgesetzten, die oder der für die Maßnahme zuständig ist, die oder der Disziplinarvorgesetzte der betroffenen Soldatin oder des betroffenen Soldaten.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, ist die Maßnahme auszusetzen und die oder der nächsthöhere Vorgesetzte anzurufen. Wenn eine Einigung erneut nicht zu erzielen ist, entscheidet ein Schlichtungsausschuss. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht im Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall kann der Schlichtungsausschuss unmittelbar angerufen werden. Die Einberufung des Schlichtungsausschusses kann von der oder dem für die Maßnahme zuständigen Vorgesetzten oder von der Vertrauensperson verlangt werden.
(3) Der Schlichtungsausschuss ist von der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts einzuberufen. Er besteht aus
- 1.
der Vorsitzenden Richterin oder dem Vorsitzenden Richter des zuständigen Truppendienstgerichts, - 2.
der oder dem Vorgesetzten, - 3.
der oder dem nächsthöheren Vorgesetzten sowie - 4.
der Vertrauensperson und einer stellvertretenden Vertrauensperson.
(4) Der Schlichtungsausschuss verhandelt nichtöffentlich und soll binnen zwei Monaten nach seiner Anrufung entscheiden. Er entscheidet mit Stimmenmehrheit. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme der oder des Vorsitzenden des Schlichtungsausschusses.
(5) Kommt in den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 bis 6 eine Einigung nicht zustande, gibt der Schlichtungsausschuss eine Empfehlung ab. Will die oder der zuständige Vorgesetzte von dieser Empfehlung abweichen, hat sie oder er die Angelegenheit der zuständigen Inspekteurin oder dem zuständigen Inspekteur binnen zwei Wochen auf dem Dienstweg zur Entscheidung vorzulegen. Satz 2 gilt nicht im Fall des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 6; in diesem Fall entscheidet die zuständige schadensbearbeitende Dienststelle. In den Fällen des § 25 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7, 9 und 10 gilt § 75 Absatz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes entsprechend.
(6) Die oder der zuständige Vorgesetzte kann bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen. Sie oder er hat der Vertrauensperson die vorläufige Regelung mitzuteilen und zu begründen und unverzüglich das Verfahren nach Absatz 2 einzuleiten.