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Bundessozialgericht Urteil, 04. Sept. 2013 - B 10 EG 18/12 R

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04.09.2013

Bundessozialgericht Urteil, 04. Sept. 2013 - B 10 EG 18/12 R

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundessozialgericht Urteil, 04. Sept. 2013 - B 10 EG 18/12 R

Rechtsgebiete

Befristete Arbeitsverhältnisse

Teilzeitbeschäftigung

Urlaubsansprüche

Kindesunterhalt

Steuerrecht

Gericht

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren.

Tatbestand

1: Streitig ist die Höhe des Elterngeldes in der Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

2: Der 1969 geborene Kläger ist Rechtsanwalt. Als solcher war er vor und nach der am 6.5.2010 erfolgten Aufnahme des am 19.4.2010 geborenen Kindes J. in den gemeinsam mit seiner Ehefrau geführten Haushalt selbstständig erwerbstätig.

3: Am 10.2.2011 beantragte der Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Monat nach Aufnahme des Kindes in den Haushalt und gab an, seine selbstständige Tätigkeit in dieser Zeit (6.5. bis 5.7.2011) auf nur zehn Wochenstunden reduzieren zu wollen. Der Kläger legte den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009 vom 28.2.2011 sowie eine Gewinnermittlung für den Elterngeldbezugszeitraum vor, die bei Gegenüberstellung von Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben einen Verlust von 10 040 Euro ausweist.

4: Mit Bescheid vom 13.5.2011 bewilligte die beklagte Landeskreditbank - für das Land Baden-Württemberg - dem Kläger entsprechend seinem Antrag im Hinblick auf die nicht feststehende Höhe seines Einkommens im Bezugszeitraum vorläufig Elterngeld in Höhe von jeweils 1755 Euro monatlich. Der Berechnung legte die Beklagte ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen vor der Haushaltsaufnahme von 3919,58 Euro und aufgrund des ausgewiesenen Verlustes im Bezugszeitraum ein "nachgeburtliches" Einkommen von 0 Euro zugrunde. Ausgehend von einer "Differenz" iH von höchstens 2700 Euro und einem Anspruchsfaktor von 65 % errechne sich der genannte monatliche Zahlbetrag.

5: Den mit der Begründung eingelegten Widerspruch des Klägers, ihm stehe bei einem monatlichen Einkommen von 3919,58 Euro und einem Bemessungssatz von 65 % Elterngeld in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro zu, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26.5.2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die vom Kläger gewünschte - rechnerisch richtige - Berechnung komme nur für Lebensmonate des Kindes zum Tragen, in denen kein Erwerbseinkommen erzielt worden sei. Werde eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sei indes immer ein Erwerbseinkommen vorhanden, welches auch negativ sein könne. Dann gelte die Regelung des § 2 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), wonach als Elterngeld der maßgebliche Prozentsatz (65 %) des Unterschiedsbetrages des vor- und nachgeburtlich durchschnittlich erzielten Einkommens gezahlt werde. Dabei sei als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen. Daraus ergebe sich hier ein monatlicher Anspruch auf Elterngeld in Höhe von 1755 Euro.

6: Das vom Kläger angerufene Sozialgericht Mannheim (SG) hat die Beklagte unter Änderung des angefochtenen Bescheides verurteilt, dem Kläger vorläufig Elterngeld in Höhe von 1800 Euro monatlich zu zahlen (Urteil vom 28.9.2011). Zur Begründung hat es ausgeführt: § 2 BEEG in der Neufassung ab 1.1.2011 stelle scheinbar unbeabsichtigt Personen ohne Erwerbseinkommen nach der Geburt besser als Personen mit einem derartigen Einkommen, weil bei diesen das berücksichtigungsfähige Einkommen auf 2700 Euro begrenzt sei und damit das Elterngeld bei einem Leistungssatz von 65 % auf 1755 Euro gesenkt werde. Dies wirke sich hier aber nicht aus, weil der Kläger im Bezugszeitraum kein berücksichtigungsfähiges Einkommen erzielt habe und sich sein Anspruch daher allein nach § 2 Abs 1 und 2 BEEG berechne.

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.7.2012). Seine Entscheidung hat es wie folgt begründet:

8: Der Anspruch des Klägers richte sich nach dem BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG seien erfüllt. Die Höhe des Anspruchs bestimme sich nach § 2 BEEG, wobei hier insbesondere § 2 Abs 3 BEEG maßgebend sei. Auch wenn § 2 Abs 3 S 1 BEEG zur Abgrenzung vom Anspruch nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG darauf abstelle, dass der Berechtigte Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt habe und § 2 Abs 1 S 2 BEEG den Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" als die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG definiere, werde der Kläger vorliegend von § 2 Abs 3 BEEG erfasst und nicht von § 2 Abs 1 S 1 BEEG. Sei der Elterngeldberechtigte nach der Geburt erwerbstätig, greife § 2 Abs 3 BEEG unabhängig davon ein, ob er Einkünfte erzielt habe oder nicht. Dies ergebe sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs und dem Zweck der gesetzlichen Regelung.

9: Die Absenkung des Prozentsatzes von 67 auf 65 bei höheren vorgeburtlichen Einkünften durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 führe dazu, dass der Höchstbetrag von 1800 Euro nicht mehr dem maßgebenden Prozentsatz des Referenzeinkommens von unverändert 2700 Euro entspreche. Daraus folge aber nicht, dass diejenigen, die trotz eingeschränkter Erwerbstätigkeit kein Einkommen erzielten, ebenfalls den Betrag von 1800 Euro beanspruchen könnten. Die Systematik der Leistungen an Erwerbstätige iS des § 2 Abs 3 BEEG spreche vielmehr für die Auslegung des Senats. Denn bei denjenigen, die aus ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt ein positives Einkommen erzielten, sei Maßstab für die Höhe des ihnen zustehenden Elterngeldes der Höchstbetrag von 1755 Euro. Werde etwa ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 200 Euro erzielt, errechne sich hieraus ein Elterngeld in Höhe von 1625 Euro (2700 Euro - 200 Euro = 2500 Euro, hiervon 65 % = 1625 Euro). Es würden also 65 % des monatlichen Einkommens von 200 Euro von dem sich aus § 2 Abs 3 BEEG ergebenden Höchstbetrag abgezogen. Damit werde deutlich, dass diejenigen, die ein Einkommen von 0 Euro erzielten, nicht den Betrag von 1800 Euro erhalten könnten, weil dieser Betrag höher sei als der für alle Erwerbstätige geltende Referenzbetrag von 1755 Euro. Andernfalls würden Personen, die Einkommen erzielten, verhältnismäßig weniger Elterngeld erhalten als diejenigen, die ebenfalls erwerbstätig seien, aber kein Einkommen oder gar Verluste erzielten.

10: Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 BEEG. Rechtsfehlerhaft gehe das LSG davon aus, dass die Regelung des § 2 BEEG in den Abs 2 und 3 zwischen Unterbrechung der Tätigkeit und Beendigung der Tätigkeit unterscheide. Richtigerweise differenziere § 2 BEEG durchgehend zwischen Personen, die Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten und solchen, die kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten. Die vom LSG gefundene Begründung sei daher aus mehreren Gründen unschlüssig. Gegen die Begründung des LSG spreche der eindeutige Wortlaut des Gesetzes. Darüber helfe auch nicht die vom LSG beigezogene Begründung des Gesetzes hinweg. Das vorliegende Problem ergebe sich nicht aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber von Einkommen aus Erwerbstätigkeit statt von Unterbrechung oder Beendigung der Erwerbstätigkeit spreche. Das Problem ergebe sich vielmehr aus einer redaktionellen Ungenauigkeit bei Änderung des Prozentsatzes von 67 auf 65 %.

11: Die Regelung des § 2 Abs 3 BEEG sei für Fälle geschaffen, in denen der Bezugsberechtigte weiterhin Einkommen erziele. Es solle dadurch ausgeschlossen werden, dass ein Bezugsberechtigter, der sein Einkommen reduziere, aus dieser Reduzierung den Maximalbetrag des Elterngeldes beziehe und darüber hinaus weiteres nicht anzurechnendes Einkommen erziele. Es sei unstreitig, dass ein Bezugsberechtigter, der vor der Geburt eines Kindes ein Nettoeinkommen von 2500 Euro habe und nach der Geburt ein negatives Einkommen von 500 Euro, einen Elterngeldanspruch lediglich aus dem vor der Geburt bestehenden Einkommen von 2500 Euro, somit 1625 Euro erwerbe. Nach der Auslegung des LSG müsste konsequenterweise auch für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes die Differenz zwischen dem Einkommen vor der Geburt und nach der Geburt berechnet werden. Es müsste dann im vorgenannten Beispiel der Höchstbetrag von 2700 Euro genommen werden, weil als Bemessungsgrundlage die Differenz von 2500 zu minus 500 Euro zugrunde zu legen wäre. Demgegenüber berücksichtige das LSG für die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG negatives Einkommen des Bezugsberechtigten, lasse dieses jedoch bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes außer Betracht.

12: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. September 2011 zurückzuweisen.

13: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14: Sie schließt sich mit ergänzenden Ausführungen dem angefochtenen Urteil an.

15: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

16: Die Revision des Klägers ist zulässig.

17: Sie ist kraft Zulassung durch das LSG statthaft und vom Kläger form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

18: Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig.

19: Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) statthaft. Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 13.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.5.2011. Dass darin dem Kläger das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch die Beklagte noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung der Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 16/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

20: Obwohl der Wert des Beschwerdegegenstandes mit zweimal 45 Euro, somit 90 Euro, die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG festgelegte Grenze von 750 Euro unterschreitet, ist die Berufung statthaft, denn sie ist vom SG zugelassen worden(s § 144 Abs 1 S 1 Nr 2 SGG).

21: Die Revision ist auch begründet.

22: Zu Unrecht hat das LSG auf die Berufung der Beklagten das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen, denn das Urteil des SG ist rechtens. Der Kläger hat Anspruch auf Elterngeld in Höhe von jeweils 1800 Euro für den 13. und 14. Monat nach der Aufnahme des Kindes J. in seinen Haushalt am 6.5.2010, mithin für die Zeit vom 6.5. bis 5.7.2011.

23: Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den streitigen Zeitraum richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) idF des am 1.1.2011 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885).

24: Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt der Kläger die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG. Zwar handelt es sich bei dem Kind J. F. nicht um ein leibliches Kind des Klägers ("sein Kind") iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG. Abweichend hiervon hat der Kläger jedoch gemäß § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG Anspruch auf Elterngeld, weil er das Kind mit dem Ziel der Annahme als Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.

25


Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG maßgebend. Die Vorschrift lautet in ihren hier anzuwendenden Absätzen:
(1)	Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.
(2)	In den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.
(3)	Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs. 1) berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Abs. 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

26: Die weiteren Einzelheiten über die Berücksichtigung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit enthält § 2 Abs 8 und 9 BEEG (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7).

27: Der Kläger war sowohl vor als auch nach der Aufnahme des Kindes in seinen Haushalt mit dem Ziel der Annahme als Kind als Rechtsanwalt selbstständig erwerbstätig. Seine Einkünfte sind danach solche aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG.

28: Das "vorgeburtliche" Einkommen des Klägers hat die Beklagte gemäß § 2 Abs 9 BEEG anhand des für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Haushaltsaufnahme des Kindes am 6.5.2010 ergangenen Steuerbescheides (hier für 2009) errechnet. Dagegen hat der Kläger keine Einwände erhoben. Anlass zu Bedenken gegen dieses Vorgehen der Beklagten bestehen nicht. Danach ergab sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 3919,58 Euro. Hiervon ausgehend ergibt sich gemäß § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 2 S 2 BEEG ein Elterngeldanspruch von monatlich 1800 Euro (65 Prozent von 3919,58 Euro begrenzt auf den Höchstbetrag von 1800 Euro).

29: Entgegen der Auffassung des LSG und der Beklagten ist das Elterngeld des Klägers nicht nach § 2 Abs 3 BEEG zu berechnen. Zwar erfasst die Vorschrift nach ihrem Wortlaut - bei einem weiten Begriffsverständnis - auch den vorliegenden Fall. Aus systematischen Gründen und wegen des Zwecks der Gewährung von Elterngeld als Einkommensersatz ergibt sich jedoch deren Unanwendbarkeit für den Fall, dass der Elterngeldberechtigte während des Anspruchszeitraums nur negative Einkünfte hat.

30: Bei Betrachtung des Wortlauts des Satz 1 des § 2 Abs 3 BEEG setzt eine Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass die berechtigte Person für Monate nach der Geburt (oder der gleichgestellten Haushaltsaufnahme) des Kindes ein Einkommen erzielt, das "durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt". Da nach Maßgabe des § 2 Abs 1 S 2 BEEG als Einkommen vor der Geburt die Summe der positiven Einkünfte ua aus selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 EStG zu berücksichtigen ist, liegt diese Voraussetzung bei natürlichem Wortverständnis an sich auch dann vor, wenn nach der Geburt ein nur negatives Einkommen (Verlust) erzielt wird.

31: Der durch die in § 2 Abs 3 S 1 BEEG erfolgte Bezugnahme auf § 2 Abs 1 BEEG hergestellte systematische Zusammenhang legt es allerdings nahe, bei der Ermittlung des Unterschiedsbetrages auch für die Zeit nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes nur die Summe der positiven Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zugrunde zu legen. Auf diese Weise würde man bei der Berechnung einen einheitlichen Einkommensbegriff anwenden. Sind nach der Geburt (Haushaltsaufnahme) nur negative Einkünfte erzielt worden, scheidet danach eine Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG aus.

32: Dieses Ergebnis folgt auch aus einer weiteren systematischen Erwägung: Wenn es § 2 Abs 3 BEEG nicht gäbe, würde nach § 2 Abs 1 BEEG ein "Alles-oder-nichts-Prinzip" gelten. Gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird nämlich Elterngeld (nur) für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ob kein Einkommen erzielt wird, würde sich dann zwangsläufig nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG richten, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit nur die Summe der positiven Einkünfte aus bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeiten(§ 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG) zu berücksichtigen ist. Folglich sind nach § 2 Abs 1 BEEG Personen mit negativen Einkünften so zu behandeln, als erzielten sie kein Einkommen. Diese Grundkonzeption wird durch § 2 Abs 3 BEEG nur ergänzt, aber nicht geändert. Diese Vorschrift gewährt Personen einen Anspruch auf vermindertes Elterngeld, die im möglichen Bezugszeitraum ein geringeres Einkommen erzielen als vor der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes. Hingegen lässt sie den Elterngeldanspruch solcher Berechtigten unberührt, denen bereits nach § 2 Abs 1 BEEG Leistungen in voller Höhe zustehen.

33: Diese Beurteilung stimmt auch mit dem allgemeinen Sinn und Zweck des Elterngeldes überein, wie er in der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28) angenommen worden ist. Danach ist es vor allem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (so die Gesetzesbegründung, vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat deshalb der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst (vgl BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 19; zum Elterngeld als eine das Einkommen ersetzende Leistung auch BSG Urteile vom 19.2.2009 - B 10 EG 1/08 R und B 10 EG 2/08 R -). Diese Einkommensersatzfunktion ergibt sich aus den Berechnungsvorschriften in § 2 BEEG, wobei Abs 1 S 1 dieser Vorschrift einen Höchstbetrag von 1800 Euro festlegt.

34: Dieser allgemeinen gesetzgeberischen Zielsetzung entspricht auch der aus § 2 Abs 3 BEEG ersichtliche Zweck der Vorschrift. Sie soll für den Fall der Erzielung von Einkommen im Elterngeldbezugszeitraum sicherstellen, dass der Elterngeldbetrag unter den allein aufgrund des vorgeburtlichen Einkommens zustehenden Betrag und damit im gegebenen Fall auch unter den Höchstbetrag von 1800 Euro abgesenkt wird. Da das Elterngeld zur Sicherung des Lebensunterhalts beitragen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15), erscheint eine solche Absenkung nur dann als sachgerecht, wenn der Anspruchsberechtigte im Bezugszeitraum tatsächlich positive Einkünfte erzielt. Hat dieser nach der Geburt (bzw Haushaltsaufnahme) des Kindes hingegen nur negative Einkünfte, stehen ihm zur Sicherung seines Lebensunterhalts keine eigenen Mittel aus Erwerbstätigkeit zur Verfügung. Eine Absenkung des Elterngeldes nach § 2 Abs 3 BEEG ist dann sinnwidrig.

35: Demgegenüber überzeugen die Erwägungen nicht, die das LSG im angefochtenen Urteil zur Begründung seiner gegenteiligen Auslegung unter Hinweis auf die Systematik und den Sinn und Zweck der Absätze 1 und 3 des § 2 BEEG dargelegt hat. Das LSG hält § 2 Abs 3 BEEG auch bei nachgeburtlich nur negativen Einkünften für anwendbar, weil der Berechtigte in der betreffenden Zeit erwerbstätig gewesen sei. Es entspreche dem Zweck des Elterngeldes, diejenigen Eltern zu bevorzugen, die während des Elterngeldbezugs vollständig auf eine Erwerbstätigkeit verzichteten, weil diese noch mehr Zeit für die Betreuung der Kinder zur Verfügung hätten. Diese Argumentation berücksichtigt nicht hinreichend, dass sowohl § 2 Abs 1 BEEG als auch § 2 Abs 3 BEEG allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstellen, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs 1 Nr 4 iVm Abs 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate iS des § 2 Abs 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig unterbrochen haben(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14). Die vom LSG in diesem Zusammenhang herangezogene Begründung zum Gesetzentwurf des BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 20), umschreibt nur eine typische von § 2 Abs 3 BEEG erfasste Fallkonstellation, ist jedoch nicht geeignet, die vom LSG vertretene Auslegung zu stützen.

36: Auch die von der Beklagten im Revisionsverfahren vorgebrachten Gründe überzeugen nicht. Der allgemeine Gesetzeszweck des HBeglG 2011, nämlich der Erzielung von Einsparungen, kann eine der Systematik und dem Sinn und Zweck einer gesetzlichen Vorschrift entsprechende Auslegung kaum beeinflussen. Entsprechendes gilt für den - auch anhand des vorliegenden Falles ersichtlichen - Umstand einer finanziell nur begrenzten Auswirkung der Neuregelung durch das HBeglG 2011 auf die Anspruchshöhe. Schließlich können auch die von der Beklagten behaupteten Auswirkungen einer Nichtanwendung des § 2 Abs 3 BEEG bei nachgeburtlich nur negativem Einkommen nicht überzeugen:

37: Das erste Beispiel der Ausübung zweier Gewerbe vor der Geburt mit einmal negativen und einmal positiven Einkünften ist ein Anwendungsfall des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG und grundsätzlich dem sog horizontalen Verlustausgleich innerhalb derselben Einkunftsart zugänglich. Das zweite Beispiel eines vor der Geburt erfolgten Wirtschaftens für 6 Monate mit Verlust und für 6 Monate mit Gewinn betrifft ebenfalls allein die Anwendung des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 bis 9 BEEG, wonach aus den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt das durchschnittlich monatlich erzielte Einkommen der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen ist. Der weiter genannte Fall, in dem die berechtigte Person während der Bezugszeit teilweise Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, betrifft zwar die Anwendung des § 2 Abs 3 BEEG, ist jedoch für das nachgeburtliche Einkommen ähnlich dem zweiten Fallbeispiel zu lösen. Denn auch nach § 2 Abs 3 BEEG ist auf das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abzustellen, wobei allerdings nur die beanspruchten Bezugsmonate berücksichtigt werden. Sofern Elterngeld nicht einfach für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes, sondern für einzelne, nicht zusammenhängende Monate beansprucht wird, führt dies zwar bei Betrachtung der einzelnen Zeitabschnitte möglicherweise zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand. Selbst wenn es sich dabei sogar - aus der Sicht der Beklagten - um einen "unzumutbaren" Aufwand handeln sollte, kann dies nicht zu einer anderen als der nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebotenen Handhabung der Vorschrift führen, zumal auch die Verfahrensweise der Beklagten - je nach Fallgestaltung - mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden sein kann.

38: Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1 800 Euro monatlich für volle Lebensmonate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(2) In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1 000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1 200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1 200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

(3) Für Lebensmonate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, das durchschnittlich geringer ist als das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ist dabei höchstens der Betrag von 2 770 Euro anzusetzen. Der Unterschiedsbetrag nach Satz 1 ist für das Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Lebensmonaten, in denen die berechtigte Person Basiselterngeld in Anspruch nimmt, und in Lebensmonaten, in denen sie Elterngeld Plus im Sinne des § 4a Absatz 2 in Anspruch nimmt, getrennt zu berechnen.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 9 Einkommens- und Arbeitszeitnachweis, Auskunftspflicht des Arbeitgebers

(1) Soweit es zum Nachweis des Einkommens aus Erwerbstätigkeit oder der wöchentlichen Arbeitszeit erforderlich ist, hat der Arbeitgeber der nach § 12 zuständigen Behörde für bei ihm Beschäftigte das Arbeitsentgelt, die für die Ermittlung der nach den §§ 2e und 2f erforderlichen Abzugsmerkmale für Steuern und Sozialabgaben sowie die Arbeitszeit auf Verlangen zu bescheinigen; das Gleiche gilt für ehemalige Arbeitgeber. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 Absatz 1 und 2 des Heimarbeitsgesetzes) tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister.

(2) Für den Nachweis des Einkommens aus Erwerbstätigkeit kann die nach § 12 Absatz 1 zuständige Behörde auch das in § 108a Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vorgesehene Verfahren zur elektronischen Abfrage und Übermittlung von Entgeltbescheinigungsdaten nutzen. Sie darf dieses Verfahren nur nutzen, wenn die betroffene Arbeitnehmerin oder der betroffene Arbeitnehmer zuvor in dessen Nutzung eingewilligt hat. Wenn der betroffene Arbeitgeber ein systemgeprüftes Entgeltabrechnungsprogramm nutzt, ist er verpflichtet, die jeweiligen Entgeltbescheinigungsdaten mit dem in § 108a Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vorgesehenen Verfahren zu übermitteln.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 124

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 164

(1) Die Revision ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision (§ 160a Absatz 4 Satz 1 oder § 161 Abs. 3 Satz 2) schriftlich einzulegen. Die Revision muß das angefochtene Urteil angeben; eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils soll beigefügt werden, sofern dies nicht schon nach § 160a Abs. 1 Satz 3 geschehen ist. Satz 2 zweiter Halbsatz gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 8 Auskunftspflicht, Nebenbestimmungen

(1a) Die Mitwirkungspflichten nach § 60 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch gelten

1.: im Falle des § 1 Absatz 8 Satz 2 auch für die andere Person im Sinne des § 1 Absatz 8 Satz 2 und
2.: im Falle des § 4b oder des § 4b in Verbindung mit § 4d Satz 1 für beide Personen, die den Partnerschaftsbonus beantragt haben.

§ 65 Absatz 1 und 3 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

(2) Elterngeld wird in den Fällen, in denen die berechtigte Person nach ihren Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit haben wird, unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall gezahlt, dass sie entgegen ihren Angaben im Antrag Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. In den Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Antragstellung der Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes nicht vorliegt und nach den Angaben im Antrag die Beträge nach § 1 Absatz 8 voraussichtlich nicht überschritten werden, wird das Elterngeld unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall gezahlt, dass entgegen den Angaben im Antrag die Beträge nach § 1 Absatz 8 überschritten werden.

(3) Das Elterngeld wird bis zum Nachweis der jeweils erforderlichen Angaben vorläufig unter Berücksichtigung der glaubhaft gemachten Angaben gezahlt, wenn

1.: zum Zeitpunkt der Antragstellung der Steuerbescheid für den letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes nicht vorliegt und noch nicht angegeben werden kann, ob die Beträge nach § 1 Absatz 8 überschritten werden,
2.: das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt nicht ermittelt werden kann oder
3.: die berechtigte Person nach den Angaben im Antrag auf Elterngeld im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 31 Begriff des Verwaltungsaktes

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Bundessozialgericht Urteil, 20. Dez. 2012 - B 10 EG 16/11 R

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21. September 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die Zeit ihres Aufenthaltes in Frankreich.

2: Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie lebte seit 2002 in Frankreich. Dort wohnte sie in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen mit dem ebenfalls deutschen Vater ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes B Während dieser Zeit arbeitete die Klägerin bei französischen Firmen und entrichtete Beiträge zur französischen Sozialversicherung sowie französische Einkommensteuer. Diese Tätigkeit unterbrach sie anlässlich der Geburt des Sohnes, bezog französisches Mutterschaftsgeld und anschließend von August 2008 bis Januar 2009 eine Beihilfe von der französischen Familienkasse. Am 5.1.2009 nahm die Klägerin ihre berufliche Tätigkeit wieder auf. Zum 31.3.2009 wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet. Der Lebensgefährte der Klägerin war 2002 von der A Deutschland GmbH zur Arbeitsleistung an die A U L entsandt worden. Nach Mitteilung der T Krankenkasse vom 16.7.2008 wurde diese Entsendung jedenfalls bis 2010 verlängert.

3: Mit Schreiben vom 31.10.2008 beantragte die Klägerin beim Bezirksamt A in H die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes. Dieses Amt gab den Vorgang im Hinblick auf einen in W gemeldeten Hauptwohnsitz der Klägerin an den beklagten Landkreis ab. Dieser lehnte den Leistungsantrag mit der Begründung ab, die Klägerin habe - entgegen § 1 Abs 1 Nr 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Außerdem erfülle sie nicht die Anforderungen des § 1 Abs 2 BEEG, weil sie weder selbst entsandt noch Ehegatte oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers sei(Bescheid vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009).

4: Klage und Berufung der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben (Urteile des Sozialgerichts Stade vom 3.11.2010 und des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011). Das LSG hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe in den ersten vierzehn Lebensmonaten ihres Kindes weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Sie habe sich 2008/2009 nicht nur vorübergehend in Frankreich aufgehalten. Dort habe sie bereits seit mindestens sechs Jahren gelebt und sei auch berufstätig gewesen. Die mit ihrem Lebensgefährten geteilte Wohnung habe sich ebenfalls in Frankreich befunden. Zusammen mit ihrer Schwester gehöre ihr ein Haus in W, das sie nach Art eines Ferienhauses lediglich wenige Wochen im Jahr bewohne. Das reiche für die Bejahung eines Wohnsitzes in Deutschland nicht aus.

5: Die Klägerin sei auch nicht im Sinne von § 4 SGB IV im Rahmen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt worden. Ebenso wenig sei sie die Ehegattin oder Lebenspartnerin eines entsandten Arbeitnehmers. Zwar sei der Vater des Kindes iS des § 4 SGB IV nach Frankreich entsandt worden, es bestehe mit ihm jedoch keine Ehe oder eingetragene Lebenspartnerschaft. Einer erweiternden Auslegung sei der einschlägige § 1 Abs 2 BEEG - auch in Ansehung des § 2 Abs 2 SGB I - nicht zugänglich. Gegen diese Regelung bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Auch aus europarechtlichen Vorschriften lasse sich eine Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht herleiten.

6: Mit ihrer Revision macht die Klägerin insbesondere geltend: Es sei nicht gerechtfertigt, sie allein deshalb von dem Bezug des Elterngeldes auszuschließen, weil sie seinerzeit nicht verheiratet gewesen sei, sondern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft gelebt habe. Es liege ein Verstoß gegen Art 6 Abs 5 GG vor, weil sie wegen eines nichtehelichen Kindes benachteiligt werde. Das LSG habe auch Art 73 Abs 1 EWG-Verordnung Nr 1407/71 (EWGV 1408/71) verletzt, weil insoweit eine Differenzierung danach, ob die Eltern des betreuten Kindes verheiratet sind, nach dem Sinn und Zweck des Elterngeldes unangemessen sei.

7: Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Niedersachsen-Bremen vom 21.9.2011 und des SG Stade vom 3.11.2010 aufzuheben sowie den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009 zu verurteilen, ihr für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes B Elterngeld zu gewähren.

8: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9: Er hat sich zunächst dahin geäußert, dass er das angefochtene Urteil für zutreffend halte.

10: Nachdem der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen hatte, dass hinreichende Feststellungen des LSG zur Bejahung einer Zuständigkeit des Beklagten fehlten und im Übrigen nach den einschlägigen Richtlinien des Ministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) ein den deutschen Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil dem anderen Elternteil, der den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates unterliege, gemäß Art 73 EWGV 1408/71 auch dann eine Anspruchsberechtigung für Elterngeld vermitteln könne, wenn beide nicht verheiratet seien (Fassung vom 18.12.2006, S 152), hat der Beklagte im Wesentlichen vorgetragen: Seine Zuständigkeit nach § 12 Abs 1 S 3 BEEG sei zweifelhaft, da der letzte inländische Wohnsitz der Klägerin offenbar in H gewesen sei. In materieller Hinsicht spreche viel für einen Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Anrechnung der von der französischen Familienkasse bezogenen Leistung.

11: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

12: Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG lassen eine abschließende Entscheidung nicht zu.

13: Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) die Gewährung von Elterngeld für den fünften bis zwölften Lebensmonat ihres am 7.5.2008 geborenen Sohnes. Dabei wendet sie sich gegen den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.5.2009.

14: Entgegen der Annahme des LSG kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Verwaltungsakt ohne Verstoß gegen formelles Recht zustande gekommen ist. Auf der Grundlage der berufungsgerichtlich festgestellten Tatsachen vermag der Senat nämlich nicht zu beurteilen, ob der Beklagte für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Elterngeld zuständig ist. Weder das BEEG noch das SGB X enthalten eine allgemeine Zuständigkeitsregelung. Da die Gewährung von Elterngeld grundsätzlich einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland voraussetzt (§ 1 Abs 1 Nr 1 BEEG), ist es nach allgemeinen Grundsätzen angebracht, auch die Zuständigkeit der Behörde nach einem vorhandenen inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers zu bestimmen (vgl BMFSFJ, Richtlinien zum BEEG, Stand 18.12.2006, S 103; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, Komm, 8. Aufl 2008, § 12 BEEG RdNr 11; Irmen in Hambüchen, BEEG, EStG, BKGG, Stand Dezember 2009, § 12 BEEG RdNr 8; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG einschließlich BEEG, Stand Juli 2012, § 12 BEEG RdNr 10 f).

15: Das LSG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum (7.9.2008 bis 6.5.2009) ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland, sondern in Frankreich gehabt habe, wo sie seit Jahren in einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Lebensgefährten gelebt und für französische Firmen gearbeitet hat. Diese Beurteilung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

16: Nach § 30 Abs 3 S 2 SGB I, der gemäß § 37 S 1, § 68 Nr 15a SGB I grundsätzlich auch für das Elterngeldrecht gilt, hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Gemessen an diesen Kriterien ist nach den vom LSG festgestellten Umständen ein gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin in Deutschland für den fraglichen Zeitraum auszuschließen.

17: Auch die weitere Annahme des LSG, dass die Klägerin 2008/2009 keinen Wohnsitz in Deutschland gehabt hat, hält der Senat aus revisionsrechtlicher Sicht für zutreffend.

18: Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 30 Abs 3 S 1 SGB I). Der bloße Besitz einer Wohnung reicht insoweit nicht aus. Vielmehr muss eine ausreichende Benutzung hinzukommen (vgl Schlegel in Juris PK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 33). Auf die ordnungsbehördliche Meldung eines Wohnsitzes beim Einwohnermeldeamt kommt es insoweit nicht an (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 4). Da ein Wohnsitz auch dann gegeben ist, wenn eine Wohnung nicht ständig benutzt wird, kann eine Person zwar auch mehrere Wohnsitze haben (vgl zB Mrozynski, SGB I, 4. Aufl 2010, § 30 RdNr 22). Wer sich jedoch bei einer mehrjährigen Auslandsbeschäftigung in seiner beibehaltenen Wohnung nur noch im Urlaub aufhält, hat keinen Wohnsitz im Inland mehr (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 7). Die Wohnung bildet für ihn dann keinen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse (vgl dazu BSG SozR 3-5870 § 2 Nr 36 S 140 ff). Dies gilt nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn die betreffende Person - wie die Klägerin - bereits seit mindestens sechs Jahren im Ausland lebt und arbeitet, die inländische Wohnung jedoch nur wenige Wochen im Jahr vorübergehend bewohnt.

19


Mangels eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Klägerin richtet sich die Zuständigkeit der Behörde nach § 12 Abs 1 S 3 BEEG. Diese Bestimmung lautet:
	In den Fällen des § 1 Abs 2 ist die von den Ländern für die Durchführung dieses Gesetzes bestimmte Behörde des Bezirks zuständig, in dem die berechtigte Person ihren letzten inländischen Wohnsitz hatte; hilfsweise ist die Behörde des Bezirks zuständig, in dem der entsendende Dienstherr oder Arbeitgeber der berechtigten Person oder der Arbeitgeber des Ehegatten, der Ehegattin, des Lebenspartners oder der Lebenspartnerin der berechtigten Person den inländischen Sitz hat.

Mangels eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Klägerin richtet sich die Zuständigkeit der Behörde nach § 12 Abs 1 S 3 BEEG. Diese Bestimmung lautet:

In den Fällen des § 1 Abs 2 ist die von den Ländern für die Durchführung dieses Gesetzes bestimmte Behörde des Bezirks zuständig, in dem die berechtigte Person ihren letzten inländischen Wohnsitz hatte; hilfsweise ist die Behörde des Bezirks zuständig, in dem der entsendende Dienstherr oder Arbeitgeber der berechtigten Person oder der Arbeitgeber des Ehegatten, der Ehegattin, des Lebenspartners oder der Lebenspartnerin der berechtigten Person den inländischen Sitz hat.

20


Hier handelt es sich um einen Fall des § 1 Abs 2 BEEG, weil die Klägerin geltend macht, sie habe Anspruch auf Elterngeld ohne eine der Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Nr 1 BEEG erfüllen zu müssen. § 1 Abs 2 BEEG sieht vor:
	Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Abs 1 Nr 1 zu erfüllen,
	1.	nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
	2.	Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e.V., des Deutschen katholischen Missionsrates oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
	3.	die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsendungsrichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend einen nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.
	Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten, Ehegattinnen, Lebenspartner oder Lebenspartnerinnen.

21: Dabei ist es unschädlich, dass die Klägerin als nichteheliche Lebensgefährtin eines entsandten Arbeitnehmers (vgl § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 BEEG) insbesondere die Voraussetzungen des Satzes 2 dieser Vorschrift - dem Wortlaut nach - nicht erfüllt. Für die Begründung einer Zuständigkeit reicht es aus, dass sie eine Gleichbehandlung mit dem insoweit begünstigten Personenkreis beansprucht.

22: Das LSG hat nicht geprüft, in welchem Behördenbezirk die Klägerin ihren letzten inländischen Wohnsitz hatte. Dementsprechend fehlen dazu hinreichende Tatsachenfeststellungen. Zwar wird im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Klägerin ihre frühere Wohnung in H. aufgegeben habe. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass danach das frühere Elternhaus in W für eine gewisse Zeit - noch als Wohnsitz gedient hat. Nach ihrem Revisionsvorbringen hat die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Umzug nach Frankreich ihren vorherigen Nebenwohnsitz in W in den Hauptwohnsitz umgewandelt. Insbesondere dann, wenn der Aufenthalt der Klägerin in Frankreich zunächst nicht auf eine mehrjährige Dauer angelegt gewesen ist, könnte die Beibehaltung einer Wohnung in W, die der Klägerin jederzeit zur Benutzung zur Verfügung stand, ggf unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ausreichen um noch für eine gewisse Zeit einen inländischen Wohnsitz zu bejahen (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 4).

23: Auf die Feststellung der für die Entscheidung über den Elterngeldantrag der Klägerin zuständigen Behörde kann hier nicht verzichtet werden. Zwar kann nach dem gemäß § 26 Abs 1 BEEG anwendbaren § 42 S 1 SGB X die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Unabhängig davon, ob es sich hier allein um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit handelt, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des § 42 S 1 SGB X gegeben sind. Denn den einschlägigen Richtlinien des BMFSFJ zum BEEG (Stand vom 18.12.2006, S 152; übereinstimmend noch Stand vom 5.1.2010, S 159) ist - wie der Beklagte einräumt - zu entnehmen, dass nach Art 73 EWGV 1408/71 ein den deutschen Rechtsvorschriften unterliegender Elternteil (wie hier der als Arbeitnehmer nach Frankreich entsandte Lebensgefährte der Klägerin) dem anderen Elternteil, der (wie die in Frankreich lebende und arbeitende Klägerin) den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, bei Betreuung des gemeinsamen Kindes eine Anspruchsberechtigung für deutsches Elterngeld auch dann vermitteln kann, wenn beide nicht miteinander verheiratet sind. Unter diesen Umständen ist nicht offensichtlich, dass eine andere Elterngeldstelle den Antrag der Klägerin ebenso abgelehnt hätte wie der Beklagte.

24: Auch über die mit der Anfechtung des Verwaltungsakts verbundene Leistungsklage der Klägerin kann nicht entschieden werden, bevor geklärt ist, welcher Träger für die Gewährung des beanspruchten Elterngeldes zuständig ist. Zum einen steht einer Verurteilung zur Leistung noch der ablehnende Verwaltungsakt entgegen, zum anderen kann nur derjenige Träger zur Leistungserbringung verpflichtet werden, der insoweit auch passiv legitimiert ist.

25: Da der erkennende Senat die noch erforderliche Aufklärung des Sachverhalts im Revisionsverfahren nicht vornehmen kann (vgl § 163 SGG), ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG). Im Hinblick darauf, dass die materielle Rechtslage durch die Richtlinien des BMFSFJ weitgehend geklärt erscheint, erübrigen sich aus der Sicht des Senats Hinweise zur weiteren Behandlung der Sache. Das LSG wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.: bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.: bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro

nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 163

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt.²Zu welcher Einkunftsart die Einkünfte im einzelnen Fall gehören, bestimmt sich nach den §§ 13 bis 24.

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(5)¹Das Einkommen, vermindert um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 und um die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge, ist das zu versteuernde Einkommen; dieses bildet die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer.²Knüpfen andere Gesetze an den Begriff des zu versteuernden Einkommens an, ist für deren Zweck das Einkommen in allen Fällen des § 32 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 zu vermindern.

(5a)¹Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) an, erhöhen sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 32d Absatz 1 und nach § 43 Absatz 5 zu besteuernden Beträge sowie um die nach § 3 Nummer 40 steuerfreien Beträge und mindern sich um die nach § 3c Absatz 2 nicht abziehbaren Beträge.²Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte) an, mindern sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 10 Absatz 1 Nummer 5 abziehbaren Kinderbetreuungskosten.

(5b) Soweit Rechtsnormen dieses Gesetzes an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) anknüpfen, sind Kapitalerträge nach § 32d Absatz 1 und § 43 Absatz 5 nicht einzubeziehen.

(6)¹Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um den Unterschiedsbetrag nach § 32c Absatz 1 Satz 2, die anzurechnenden ausländischen Steuern und die Steuerermäßigungen, vermehrt um die Steuer nach § 32d Absatz 3 und 4, die Steuer nach § 34c Absatz 5 und den Zuschlag nach § 3 Absatz 4 Satz 2 des Forstschäden-Ausgleichsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1985 (BGBl. I S. 1756), das zuletzt durch Artikel 412 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, ist die festzusetzende Einkommensteuer.²Wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte in den Fällen des § 10a Absatz 2 um Sonderausgaben nach § 10a Absatz 1 gemindert, ist für die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer der Anspruch auf Zulage nach Abschnitt XI der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; bei der Ermittlung der dem Steuerpflichtigen zustehenden Zulage bleibt die Erhöhung der Grundzulage nach § 84 Satz 2 außer Betracht.³Wird das Einkommen in den Fällen des § 31 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 gemindert, ist der Anspruch auf Kindergeld nach Abschnitt X der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; nicht jedoch für Kalendermonate, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.

(7)¹Die Einkommensteuer ist eine Jahressteuer.²Die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln.³Besteht während eines Kalenderjahres sowohl unbeschränkte als auch beschränkte Einkommensteuerpflicht, so sind die während der beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielten inländischen Einkünfte in eine Veranlagung zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht einzubeziehen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 9 Einkommens- und Arbeitszeitnachweis, Auskunftspflicht des Arbeitgebers

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Bundessozialgericht Urteil, 05. Apr. 2012 - B 10 EG 10/11 R

Tenor

: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. April 2011 aufgehoben.

: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit es die Erstattungspflicht des Klägers betrifft.

: Im Übrigen wird auch das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 21. Januar 2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Tatbestand

1: Streitig ist die Höhe des Elterngeldes des Klägers.

2: Der Kläger ist selbstständiger Fernsehredakteur. Auf seinen Antrag bewilligte ihm das Versorgungsamt Köln mit Bescheid vom 3.9.2007 für den 6. und 12. Lebensmonat seines am 13.4.2007 geborenen Sohnes (13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008) vorläufig Elterngeld in Höhe von monatlich 1800 Euro unter Hinweis auf § 8 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Der Bemessung wurde die vom Kläger vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2006 zugrunde gelegt, die ein Jahresergebnis von 80 668 Euro vor Steuern aufwies. Die Berechnung ist überschrieben mit "Ermittlung des Elterngeldes, sofern nach der Geburt keine Erwerbseinkünfte erzielt werden". Hinweise über eine mögliche Erstattungspflicht enthält der Bescheid nicht.

3: In den Elterngeldbezugszeiträumen erzielte der Kläger nach der Aufstellung seiner Steuerberaterin Überschüsse (Betriebseinnahmen abzüglich Betriebsausgaben) von insgesamt 11 912,85 Euro, im Wesentlichen für im August 2007 und im Februar 2008 geleistete Arbeiten. Nach Abzug der für 2007 und 2008 festgesetzten Steuervorauszahlungen verblieb ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 2501,05 Euro.

4: Mit Bescheid vom 8.1.2009 setzte der inzwischen zuständig gewordene beklagte Kreis das Elterngeld für die beiden Bezugsmonate endgültig auf je 300 Euro fest und verlangte eine Erstattung des überzahlten Betrages in Höhe von 3000 Euro (2 x 1800 = 3600 abzüglich 2 x 300 = 600 Euro). Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 12.6.2009 zurück.

5: Das vom Kläger daraufhin angerufene Sozialgericht Köln (SG) hat den Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 aufgehoben (Urteil vom 21.1.2010). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 12.4.2011). Diese Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet worden:

Der Kläger sei für den 6. und 12. Lebensmonat seines Sohnes dem Grunde nach zum Bezug von Elterngeld berechtigt. Die Voraussetzungen des § 1 BEEG lägen vor. Auch der Höhe nach habe der Kläger für die streitbefangenen Monate Anspruch auf Elterngeld von mehr als 300 Euro monatlich. Die vom Beklagten verfügte Absenkung des Elterngeldbetrages auf den gesetzlichen Mindestbetrag sei daher ebenso rechtswidrig wie die Rückforderung von Elterngeld. Der Berechnung des Elterngeldes des Klägers sei § 2 Abs 1 S 1 und nicht Abs 3 S 1 der Vorschrift zugrunde zu legen, denn der Kläger habe in den Bezugsmonaten kein zu berücksichtigendes Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, obwohl in diesen Zeiträumen Zahlungen von 7044 Euro bzw 2975 Euro auf seinem Konto eingegangen seien. Denn diese Beträge seien ausdrücklich für Aufträge gezahlt worden, die der Kläger in dem Zeitraum vor dem jeweiligen Elterngeldbezug abgeschlossen und abgerechnet habe. Anders als es der Beklagte meine, genügten allein tatsächliche Einnahmen im Bezugszeitraum für vorher erbrachte Leistungen nicht, um das Tatbestandsmerkmal des Erzielens von Einkommen nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG zu erfüllen, wenn der Elterngeldberechtigte - wie hier - im Bezugszeitraum keine Erwerbstätigkeit ausübe. Dies folge aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften.

6: § 2 Abs 3 S 1 BEEG betreffe nach seinem Wortlaut Monate nach der Geburt mit Elterngeldbezug, in denen die berechtigte Person ein Einkommen "aus Erwerbstätigkeit" erzielt. Dieser Wortlaut lasse sich unterschiedlich verstehen: Einerseits so, dass es genüge, wenn ein Elterngeldberechtigter in den Monaten nach der Geburt mit Elterngeldbezug Einnahmen erhalte, möge die Erwerbstätigkeit auch bereits vorher ausgeübt worden sein, andererseits so, dass mit dem Ausdruck "Monate nach der Geburt" eine Beschränkung auf die Erzielung von Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit gemeint sei, die nach der Geburt im Bezugszeitraum ausgeübt werde. Für die letztgenannte Auslegung spreche die systematische Betrachtung. § 2 Abs 3 S 1 BEEG ordne zum Zweck der Elterngeldberechnung die Bildung der Differenz zwischen dem in den Monaten nach der Geburt durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit und dem nach § 2 Abs 1 BEEG berücksichtigten durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt an. Dieser Gegenüberstellung sei zu entnehmen, dass § 2 Abs 3 S 1 BEEG mit nach der Geburt erzieltem Einkommen spiegelbildlich nur Einkommen aus Erwerbstätigkeit nach der Geburt im Bezugszeitraum des Elterngeldes meine. Entscheidend sei mithin, ob das Einkommen im Bezugszeitraum erarbeitet worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Begriff des "Erzielens" im BEEG im Sinne der sog modifizierten Zuflusstheorie verwendet habe. Nach dieser Rechtsprechung sei das Entgelt abhängig Beschäftigter in dem Monat erzielt worden, für den es gezahlt worden sei, selbst wenn es erst nachträglich in Erfüllung des Arbeitsvertrages ausgezahlt werde. Diese Rechtsprechung müsse jedenfalls auf selbstständig Tätige, wie den Kläger, übertragen werden, bei denen sich das erwirtschaftete Einkommen eindeutig festen Zeiträumen zuordnen lasse.

7: Demgegenüber sei es nicht entscheidend, dass die Einkommensberechnung bei Selbstständigen auf der Grundlage anderer Vorschriften erfolge als bei abhängig Beschäftigten, nämlich ausgehend von dem nach § 2 Abs 8 S 1 und 2 oder Abs 9 BEEG ermittelten Gewinn. Aus § 2 Abs 8 S 2 BEEG lasse sich nicht auf die allgemeine Geltung des steuerrechtlichen Zuflussprinzips für Selbstständige im Elterngeldrecht schließen, denn das BEEG nehme nicht Bezug auf § 11 Einkommensteuergesetz (EStG), wonach Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres "bezogen" sind, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind.

8: Das vom BSG für die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips bei abhängig Beschäftigten angeführte Argument, nur so seien Zufallsergebnisse zu vermeiden, treffe ebenfalls auf den Fall des Klägers und vergleichbarer selbstständig tätiger Elterngeldberechtigter zu. Es hänge häufig allein von Zufällen ab, wann ein Auftraggeber für eine in einem bestimmten Monat erbrachte Leistung zahle. Folge man demgegenüber der Auslegung des Beklagten, öffne dies Tür und Tor für Manipulationsmöglichkeiten der Elterngeldberechtigten, die dem Zweck des Elterngeldes gerade zuwider liefen. Die Anwendung des steuerrechtlichen Zuflussprinzips brächte die Gefahr mit sich, dass selbstständig tätige Elterngeldberechtigte während des Elterngeldbezugs im vom Gesetz erlaubten Rahmen von 30 Wochenstunden oder - ohne wirksame Kontrollmöglichkeit der Elterngeldbehörden - sogar darüber hinaus erwerbstätig blieben. Durch Abrede mit dem Auftraggeber könnten sie dabei den Zufluss ihrer Einnahmen aus dieser Tätigkeit gezielt auf die Monate nach Ablauf des Elterngeldbezuges verschieben.

9: Schließlich gehe der Hinweis des Beklagten fehl, angesichts des hohen Zuflusses an geschuldeten Leistungen in den Bezugsmonaten des Elterngeldes habe ein Bedarf des Klägers nicht mehr bestanden. Das Elterngeld sei nämlich keine bedarfsabhängige Sozialleistung. Der Senat sehe sich demgegenüber durch die inzwischen in Kraft getretene Neuregelung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 in seiner Auffassung bestärkt. Zwar habe der Gesetzgeber darin angeordnet, im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen. Er habe jedoch in Kenntnis der Diskussion um das Zuflussprinzip im Elterngeldrecht davon abgesehen, dieses Prinzip ausdrücklich und ausnahmslos zu verankern. Dafür hätte es einer Regelung bedurft, die auf den Zufluss genau im Bemessungs- bzw Bezugszeitraum und nicht im Kalenderjahr abstelle. In Bezug auf selbstständig Tätige habe der Gesetzgeber im Übrigen gar keine neue Regelung getroffen, sodass es auch nach der gesetzlichen Neuregelung ohnehin bei dem hier zugrunde zu legenden Rechtszustand bleibe.

10: Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 BEEG. Durch die in § 2 Abs 8 S 1 und 2 BEEG verwendeten steuerlichen Begriffe "Gewinn" und "Einnahme-Überschuss-Rechnung" stelle das BEEG eine eindeutige Verknüpfung zum Steuerrecht her. Ausdrücklich verlange das Gesetz, dass der Gewinn zu ermitteln sei, "wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt". Dieser Wortlaut lasse sich sinnvollerweise nur in der Weise verstehen, dass auch die zeitliche Zuordnung nach steuerrechtlichen Regeln erfolgen solle, da andernfalls der ausdrückliche Hinweis auf die Anforderung des § 4 Abs 3 EStG entbehrlich gewesen wäre. Einer zusätzlichen Bezugnahme auf die Regeln des Zuflussprinzips des § 11 EStG bedürfe es vor diesem Hintergrund nicht.

11: Entgegen der Einschätzung des Berufungsgerichts gebe es klare Hinweise auf die Absicht des Gesetzgebers, sich bei der Ermittlung des Einkommens an steuerrechtlichen Vorgaben zu orientieren. Dafür spreche insbesondere der Umstand, dass der im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehene eigenständige elterngeldrechtliche Einkommensbegriff im Laufe des parlamentarischen Verfahrens durch den jetzigen Einkommensbegriff ersetzt worden sei. Vor diesem Hintergrund erscheine auch die Annahme des LSG nicht gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber durch die Auswahl der Regelungsgegenstände im Haushaltsbegleitgesetz 2011 eine Rechtsauslegung stützen wolle, die der gesetzgeberischen Zielsetzung eines möglichst praktikablen Elterngeldvollzugs zuwiderlaufe.

12: Zutreffend führe das LSG zwar aus, dass es das Ziel des Elterngeldes sei, das Einkommen vor der Geburt zu ersetzen. Eine andere Zielsetzung, die im Gesetzgebungsverfahren deutlich zum Ausdruck gekommen sei, sei allerdings das Bestreben, den Elterngeldvollzug und insbesondere die elterngeldrechtliche Einkommensermittlung möglichst praktikabel zu gestalten. Dazu erscheine eine starke Orientierung am steuerlichen Einkommensbegriff erforderlich. Auch gesetzessystematische Erwägungen sprächen dafür, dass bei der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung die zeitliche Zuordnung von Einnahmen grundsätzlich nach steuerrechtlichen Regeln erfolge. Eine andere Auslegung würde zur Funktionslosigkeit der Regelungen, insbesondere in § 2 Abs 7 S 4 und § 2 Abs 8 S 2 BEEG, über die als maßgeblich zu berücksichtigenden Nachweise führen. Sollte nämlich die zeitliche Zuordnung von Einnahmen im Elterngeldrecht anderen Regeln folgen als im Steuerrecht, so könnten die Angaben aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und aus der Einnahme-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs 3 EStG nicht zur Grundlage der Einkommensermittlung genommen werden, weil ihnen dann keine Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden könnte.

13: Die vom LSG verfolgte Auslegung sei zudem mit einer Reihe von Folgeproblemen verbunden. Das Gericht vertrete lediglich die Auffassung, dass die steuerlichen Regeln der zeitlichen Zuordnung nicht gelten würden, ohne jedoch spezifisch elterngeldrechtliche Kriterien zu nennen, anhand deren die zeitliche Zuordnung dann zu erfolgen habe. Soweit das LSG seine Rechtsauffassung durch die Rechtsprechung des BSG zum modifizierten Zuflussprinzip bei nichtselbstständiger Arbeit bestätigt sehe, sei diese Schlussfolgerung nicht überzeugend. Es bestünden zwischen Einkommen aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit Unterschiede von solchem Gewicht, die eine Gleichbehandlung beider Einkommensarten nicht als notwendigerweise passend erscheinen ließen. So seien Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Unterschied zu Einnahmen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit nicht in gleicher Weise eindeutig zeitlich zuzuordnen, da die Vergütung selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht notwendigerweise zeitbezogen erfolge.

14: Der Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 12.4.2011 und das Urteil des SG Köln vom 21.1.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

15: Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

16: Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend vertritt er die Auffassung, dass eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs des "Erzielens", wie sie der Beklagte für zutreffend halte, je nachdem, ob es sich um einen abhängig Beschäftigten oder einen selbstständig Tätigen handele, gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstieße. Denn ein sachlicher Grund sei insoweit nicht ersichtlich.

17: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet.

19: Einer Sachentscheidung durch das Revisionsgericht stehen keine verfahrensrechtlichen Hindernisse entgegen. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Auch die Klage ist zulässig und zwar, wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind, als reine Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 S 1 SGG. Allerdings richtet sie sich nach dem richtig verstandenen Rechtsschutzziel des Klägers nicht - wie die Vorinstanzen angenommen haben - auf die vollständige, sondern nur auf eine teilweise Aufhebung des Bescheides vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009. Dieser Bescheid enthält mehrere Regelungen (s § 31 SGB X),also auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtete Entscheidungen des Beklagten. Erstens nimmt er eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor. Rechtstechnisch handelt es sich dabei um die Aufhebung der mit dem Bescheid vom 3.9.2007 als Nebenbestimmung nach § 32 Abs 1 SGB X verbundenen Erklärung der Vorläufigkeit. Zweitens setzt der Bescheid vom 8.1.2009 das Elterngeld auf 300 Euro monatlich fest und drittens begründet er die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 3000 Euro. Sinnvollerweise anzufechten sind aus der Sicht des Klägers nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides. Würden sie aufgehoben, erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die mit dem Bescheid vom 3.9.2007 bestimmte Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers von monatlich 1800 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

20: Das Berufungsurteil des LSG kann insgesamt keinen Bestand haben. Soweit das SG den Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 auch insoweit aufgehoben hat, als es den Wegfall der im Bescheid vom 3.9.2007 angeordneten Vorläufigkeit betrifft, hätte das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht vom LSG bestätigt werden dürfen, weil das SG dabei über das richtig verstandene Klagebegehren (vgl § 123 SGG) des Klägers hinausgegangen ist. Ferner ist der angefochtene Verwaltungsakt entgegen der Auffassung der Vorinstanzen rechtmäßig, soweit er den Anspruch des Klägers auf Elterngeld für die beiden Bezugsmonate endgültig auf jeweils 300 Euro festgesetzt hat. Hinsichtlich der des Weiteren erfolgten Rückforderung einer Überzahlung von 3000 Euro kann die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung wegen fehlender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden. In diesem Umfang ist die Sache mithin zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

21: Die Klage ist nicht deshalb begründet, weil der Bescheid vom 8.1.2009 formal rechtswidrig wäre. Soweit vor Erlass dieses Verwaltungsaktes überhaupt eine Anhörung des Klägers erforderlich war (vgl dazu § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X), ist ihr Unterlassen jedenfalls deshalb gemäß § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil sie im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt worden ist(vgl Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 15).

22: Die Klage ist unbegründet, soweit sich der Kläger gegen die Höhe seines mit Bescheid vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.6.2009 festgestellten Elterngeldanspruchs für den sechsten und zwölften Lebensmonat des Kindes wendet. Die Ermächtigung zu einer von dem Bescheid vom 3.9.2007 abweichenden Regelung ergibt sich aus dem gemäß § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesem Bescheid erfolgten Bewilligung. Nach dieser Vorschrift (in der hier einschlägigen Fassung vom 5.12.2006, BGBl I 2748) wird Elterngeld bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens gezahlt, wenn das vor der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht ermittelt werden kann oder nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Am 3.9.2007 war insbesondere noch nicht abzusehen, ob und ggf in welcher Höhe der Kläger in den beiden Bezugsmonaten (13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008) Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen würde.

23: Der Beklagte hat dem Kläger ohne Rechtsverstoß für die beiden Bezugsmonate (endgültig) Elterngeld in Höhe von jeweils 300 Euro bewilligt. Ein Anspruch des Klägers auf höhere Leistungen besteht nicht.

24: Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld während der Betreuung seines Sohnes richtet sich nach dem BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der letzte Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (s BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 27 mwN), sodass die Neufassung des Gesetzes den vorliegend zu beurteilenden Anspruch des Klägers nicht erfasst.

25


Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer
1.	seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.	mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.	dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.	keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

26: Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die für das Revisionsgericht gemäß § 163 SGG bindend sind, hat der Kläger im sechsten und zwölften Lebensmonat seines Sohnes diese Voraussetzungen erfüllt.

27: Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 (oder 2) maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Die weiter maßgebenden Bestimmungen enthält bei Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG, während für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit die Abs 8 und 9 des § 2 BEEG gelten.

28: Für die Berechnung des Elterngeldes des Klägers ist § 2 Abs 3 BEEG einschlägig, weil der Kläger in den beiden Bezugsmonaten (sechster und zwölfter Lebensmonat seines Sohnes) Einkommen aus (selbstständiger) Erwerbstätigkeit erzielt hat.

29: Zutreffend hat das LSG darauf hingewiesen, dass der nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG maßgebliche Begriff des "Erzielens von Einkommen aus Erwerbstätigkeit" allein vom Wortlaut her unterschiedlich verstanden werden kann, und zwar entweder im Sinne eines tatsächlichen Zuflusses des Einkommens (Zuflussprinzip) oder in dem Sinne, dass in dem maßgeblichen Zeitraum auch die Erwerbstätigkeit, mit der das Einkommen erwirtschaftet oder erarbeitet worden ist, ausgeübt worden sein muss (sog modifiziertes Zuflussprinzip).

30: Für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Bemessungszeitraum vor der Geburt des Kindes hat der erkennende Senat inzwischen mehrfach entschieden, dass ein Einkommen auch dann im Bemessungszeitraum erzielt ist, wenn es in diesem Zeitraum erarbeitet aber erst nach dessen Ablauf in Folge nachträglicher Vertragserfüllung durch den Arbeitgeber ausgezahlt worden ist (BSG Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6; vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Dieses für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit entwickelte modifizierte Zuflussprinzip ist indes nicht auf Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit anzuwenden. Ein solches Einkommen ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es dem Elterngeldberechtigten tatsächlich zugeflossen ist. Hierfür sind folgende Gründe maßgebend:

Gesetzessystematisch betrachtet wird der Begriff des Erzielens von Einkommen in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG) gebraucht. Für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständige Arbeit erhält er in § 2 Abs 8 und 9 BEEG jedoch eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Demgegenüber verweist § 2 Abs 9 S 3 BEEG für die Ermittlung zeitgleich erzielten Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit auf die Regelung des § 2 Abs 7 BEEG, wonach gerade nicht auf den Steuerbescheid zurückzugreifen ist.

31: Der Senat hat im Rahmen seiner Rechtsprechung zum modifizierten Zuflussprinzip bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit bereits darauf hingewiesen, dass für Einkommen aus selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eigenständige Regelungen geschaffen sind, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen und Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG nicht zulassen(Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011, aaO, RdNr 26).

32: Auch sonst kann sich das LSG für die von ihm für richtig gehaltene Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips auch auf Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit nicht auf die Rechtsprechung des BSG berufen. Das vom BSG verfolgte Ziel der Vermeidung von Zufallsergebnissen durch Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips hat nur bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Bedeutung. Denn bei abhängig Beschäftigten ist die regelmäßige und zeitnahe Zahlung der Gehälter durch die Arbeitgeber der Regelfall, deren verspätete Zahlung dagegen die Ausnahme. Bei Einkünften aus selbstständiger Arbeit ist das Gegenteil der Fall. Hier ist die unregelmäßige Bezahlung von erbrachten Leistungen die Regel. Darauf hat zB Dau (juris PR-SozR 1/2012 Anm 4) deutlich hingewiesen. Auch sonst bestehen zwischen beiden Einkunftsarten gewichtige Unterschiede. Während bei Arbeitnehmern das vor der Geburt des Kindes laufend erzielte Arbeitsentgelt regelmäßig wegfällt oder sinkt, sobald sie "keine oder keine volle Erwerbstätigkeit" mehr ausüben, um ihr Kind zu betreuen, sind bei Selbstständigen tatsächliche Erwerbstätigkeit und Einkommensverlust nicht so eng verknüpft. Auch wenn sie ihre Arbeit unterbrechen, werden ihnen zumeist noch Betriebseinnahmen zufließen und weitere Betriebsausgaben entstehen. Diese Gegebenheiten rechtfertigen es, für Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit das modifizierte Zuflussprinzip anzuwenden (BSG Urteile vom 30.9.2010 und 18.8.2011, aaO), für Einkommen aus selbstständiger Arbeit hingegen am strengen Zuflussprinzip des Steuerrechts festzuhalten (vgl Dau, aaO).

33: Soweit der Kläger meint, die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips sei jedenfalls bei Selbstständigen wie ihm, die zeitbezogene Arbeiten erbringen und abrechnen, geboten, verfängt diese Argumentation nicht. § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine vom Kläger für möglich angesehene Differenzierung innerhalb der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

34: Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits verstößt nach Auffassung des erkennenden Senats nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG.

35: Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

36: Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Anwendung der modifizierten Zuflusstheorie bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit einerseits und der strengen Zuflusstheorie bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit andererseits werden die betroffenen Personengruppen rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist indes sachlich gerechtfertigt, da insbesondere die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen.

37: Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ergibt sich unter Berücksichtigung des vom Kläger im sechsten und zwölften Lebensmonat seines Sohnes erzielten Einkommens ein Anspruch des Klägers auf Elterngeld lediglich in Höhe des monatlichen Basisbetrages von 300 Euro. Einwände gegen die rechnerische Richtigkeit der vom Beklagten vorgenommenen Bemessung sind vom Kläger nicht vorgebracht worden. Mängel sind auch nicht ersichtlich. Die nach § 2 Abs 3 BEEG vorzunehmende Differenzberechnung ergibt, dass ein zu berücksichtigendes Einkommen des Klägers zwar vorhanden ist, aber zu keinem höheren Zahlbetrag als monatlich 300 Euro führt. Angesichts des Einkommens des Klägers vor der Geburt des Kindes ist davon auszugehen, dass insoweit gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG der monatliche Höchstbetrag von 2700 Euro anzusetzen ist. In den Bezugsmonaten des Elterngeldes hat der Kläger bei Anwendung des insoweit maßgeblichen Zuflussprinzips nach den Tatsachenfeststellungen des LSG jeweils ein zu berücksichtigendes Einkommen von durchschnittlich 2501,05 Euro gehabt. Ausgehend von der verbleibenden Differenz von 198,95 Euro ergibt sich bei einem Leistungssatz von 67 % kein den Elterngeldmindestbetrag von 300 Euro monatlich übersteigender Zahlbetrag.

38: Die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Feststellung einer Pflicht des Klägers, den überzahlten Elterngeldbetrag von 3000 Euro zu erstatten, vermag der Senat nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht zu bestätigen.

39: Eine Pflicht zur Erstattung des nach Maßgabe der endgültigen Feststellung überzahlten Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG nicht geregelt. Auf die allgemeinen Erstattungsbestimmungen in § 50 SGB X kann ebenfalls nicht ohne Weiteres zurückgegriffen werden. § 50 Abs 1 SGB X ist nicht einschlägig, weil bei einer endgültigen Leistungsbewilligung der Verwaltungsakt über die vorläufige Zahlung nicht aufzuheben ist; vielmehr erledigt sich dieser damit iS von § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise(vgl Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 8 BEEG RdNr 16; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuschG, Stand Dezember 2011, § 8 BEEG RdNr 15; allg dazu auch BSGE 96, 119 = SozR 4-2500 § 240 Nr 5, RdNr 12 mwN). Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 50 Abs 2 SGB X gegeben, weil das Elterngeld dem Kläger nicht ohne Verwaltungsakt, sondern aufgrund des Bescheides vom 3.9.2007 vorläufig erbracht worden ist.

40: Da § 50 Abs 1 SGB X grundsätzlich eine Aufhebungsentscheidung nach § 45 oder § 48 SGB X voraussetzt, während § 50 Abs 2 S 2 SGB X eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmungen anordnet, kann dem Zusammenspiel beider Regelungen entnommen werden, dass einer Leistungsrückforderung - wenn nicht Spezialregelungen etwas anderes vorschreiben - an irgendeiner Stelle des Verfahrens eine Vertrauensschutz- und/oder Ermessensprüfung iS der §§ 45, 48 SGB X voranzugehen hat(vgl Steinwedel in KasselerKomm, Stand Dezember 2011, § 50 SGB X RdNr 8 mwN). In Fällen einer Erledigung der Leistungsbewilligung auf andere Weise kommt daher regelmäßig eine entsprechende Anwendung des § 50 Abs 2 SGB X in Betracht(vgl Steinwedel, aaO).

41: Obwohl demzufolge an sich auch im Rahmen des § 8 Abs 3 BEEG ein Rückgriff auf § 50 Abs 2 SGB X naheliegen mag(so Buchner/Becker, aaO; Jaritz, aaO, RdNr 16), hält es der erkennende Senat für sachgerecht, hier als Ermächtigungsgrundlage für die Erstattungsforderung des Beklagten in erster Linie § 42 Abs 2 S 2 SGB I zur Lückenfüllung heranzuziehen(zur entsprechenden Anwendung des § 42 SGB I vgl allg BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 2; BSG SozR 3-1300 § 31 Nr 10). Nach § 42 Abs 1 SGB I kann der zuständige Leistungsträger Vorschüsse zahlen, wenn ein Anspruch auf eine Geldleistung dem Grunde nach besteht und zur Feststellung seiner Höhe voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist. Gemäß § 42 Abs 2 S 1 SGB I sind die Vorschüsse auf die zustehende Leistung anzurechnen und nach § 42 Abs 2 S 2 SGB I zu erstatten, wenn die Vorschüsse die zustehende Leistung übersteigen.

42: Ein unmittelbarer Anwendungsfall dieser Norm liegt hier zwar - formal betrachtet - nicht vor, weil die Zahlung der 3600 Euro an den Kläger nicht gemäß § 42 Abs 1 SGB I als Vorschuss, sondern aufgrund einer vorläufigen Bewilligung nach § 8 Abs 3 BEEG erfolgt ist. Der Sache nach handelt es sich bei der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) jedoch praktisch um einen Vorschuss iS des § 42 SGB I. Beide Zahlungen setzen voraus, dass ein Geldleistungsanspruch dem Grunde nach besteht und eine endgültige Festsetzung der Höhe noch nicht erfolgen kann. Auch die Interessenlage ist in beiden Fällen vergleichbar. Hier wie dort geht es um die Beschleunigung der Leistungsgewährung im Interesse des Berechtigten, was von vornherein mit dem Risiko einer Überzahlung verbunden ist. Ist dem Empfänger einer solchen Leistung klar, dass er zu viel gezahlte Beträge zurückzuerstatten hat, bedarf er - nach der dem § 42 Abs 2 S 2 SGB I zugrunde liegenden Wertung des Gesetzgebers - keines besonderen Schutzes(vgl dazu BSG SozR 1200 § 42 Nr 4 S 17 f; allg auch BSG SozR 3-4100 § 147 Nr 1 S 4).

43: Dementsprechend kann nach der Rechtsprechung des BSG eine Rückforderung nur dann auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist. Da der Bescheid vom 3.9.2007 keine Hinweise auf eine zwingende Erstattungspflicht enthält, scheidet hier § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht des Klägers aus.

44: Unter diesen Umständen ist die Erstattungspflicht des Klägers nach § 50 Abs 2 SGB X zu beurteilen, der insoweit (hilfsweise) entsprechend anzuwenden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach § 50 Abs 2 S 2 SGB X die §§ 45 und 48 SGB X entsprechend gelten. Bezogen auf den vorliegenden Fall wird damit auf § 48 SGB X verwiesen. Da das Elterngeld schon mit Bescheid vom 3.9.2007 für den sechsten und zwölften Lebensmonat, also für die Zeiten vom 13.9. bis 12.10.2007 und 13.3. bis 12.4.2008, in Höhe von monatlich 1800 Euro bewilligt worden war, handelt es sich nämlich bei dem Bezug von Einkommen in diesen Zeiträumen um eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen iS des § 48 Abs 1 S 1 SGB X. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8.1.2009 ist diese Änderung bei der endgültigen Feststellung der Höhe des Elterngeldes rückwirkend berücksichtigt worden. Demnach ist § 48 Abs 1 S 2 SGB X in entsprechender Anwendung einschlägig. Danach "soll" eine auf den Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse bezogene Aufhebung des Ursprungsverwaltungsakts erfolgen, soweit 1. die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, 2. der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, 3. nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, 4. der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.

45: § 48 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB X ist nicht einschlägig. Ob die Voraussetzungen der Nr 2 und/oder der Nr 4 vorliegen, lässt sich den Tatsachenfeststellungen des LSG nicht entnehmen. Letztlich kann diese Frage hier offenbleiben, denn jedenfalls sind die Voraussetzungen der Nr 3 erfüllt. Der Kläger hat nach Erlass des Bewilligungsbescheides vom 3.9.2007 Einkommen erzielt, das zur Minderung des Anspruchs auf Elterngeld geführt haben würde.

46: Nach ständiger Rechtsprechung des BSG und einhelliger Auffassung in der Literatur bedeutet das Wort "soll" in § 48 Abs 1 S 2 SGB X, dass der Leitungsträger in der Regel den Verwaltungsakt rückwirkend aufheben muss, er jedoch in atypischen Fällen nach seinem Ermessen hiervon abweichen kann. Die Frage, ob ein atypischer Fall vorliegt, ist nicht im Rahmen der Ermessensausübung zu klären, sondern im Rechtsstreit von den Gerichten zu entscheiden (Steinwedel in KasselerKomm, Stand Dezember 2011, § 48 SGB X RdNr 36 mwN; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 20). Obwohl der angefochtene Bescheid keine Ausführungen zum Fehlen einer Atypik enthält, ist er deswegen nicht rechtswidrig. In solch einem Fall muss das Gericht zunächst die Prüfung nachholen, ob ein atypischer Fall gegeben ist. Es darf den angefochtenen Bescheid nur dann wegen fehlender Ermessensausübung aufheben, wenn die eigene Prüfung einen atypischen Fall ergibt (Steinwedel, aaO RdNr 38 mwN).

47: Die Frage, ob hier ein atypischer Fall iS des § 50 Abs 2 iVm § 48 Abs 1 S 2 SGB X vorliegt(s dazu Steinwedel, aaO RdNr 37 mwN) ist im bisherigen Verfahren nicht erörtert worden. Die dafür bedeutsamen Tatsachen können vom Revisionsgericht selbst nicht festgestellt werden (§ 163 SGG). Insoweit muss die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen werden.

48: Die Kostenentscheidung betreffend das Revisionsverfahren bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 2 Höhe des Elterngeldes

1.: nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie
2.: Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Lebensmonaten der Bezugszeit nach § 2 Absatz 3 hat.

(4) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt. Dies gilt auch, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.