Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2008 - XII ZR 62/07

bei uns veröffentlicht am01.10.2008
vorgehend
Amtsgericht Peine, 20 F 25/06, 12.09.2006
Oberlandesgericht Celle, 15 UF 221/06, 11.04.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 62/07 Verkündet am:
1. Oktober 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten
nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist
sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich
adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten
zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008
- XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR
177/06 - FamRZ 2008, 1911).

b) Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf
des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz
des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen
Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die
Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven
Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung
besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember
2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001
- XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143).
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - OLG Celle
AG Peine
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 11. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Dezember 2005.
2
Sie waren von Januar 1978 bis zur rechtskräftigen Ehescheidung im Juni 2004 verheiratet. Für den während der Ehe im Februar 1987 geborenen gemeinsamen Sohn hat der Beklagte bis einschließlich Dezember 2005 Unterhalt gezahlt.
3
Die Klägerin ist vollzeitig im öffentlichen Dienst berufstätig und erzielt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen, das sich nach Abzug des Erwerbstätigenbonus im Jahre 2005 auf 1.385 € und im Jahre 2006 auf 1.297 € belief und seit 2007 1.174 € beträgt.
4
Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter tätig und erzielt seit 2006 ein jährliches Bruttoeinkommen in Höhe von 49.582,94 €. Er hat am 28. Dezember 2004 erneut geheiratet und mit Beschluss vom (richtig) 1. Juli 2005 die am 8. Juni 1998 geborene Tochter seiner Ehefrau adoptiert. Die Ehefrau ist halbtags ebenfalls im öffentlichen Dienst tätig.
5
Während ihrer Ehe wohnten die Parteien in einem Einfamilienhaus des Beklagten, das dieser nach der Trennung im Jahre 2004 veräußerte. Von dem Verkaufserlös blieben dem Beklagten nach Abzug der Verbindlichkeiten 97.000 €. Der Beklagte hat davon trennungsbedingte Kosten in Höhe von 3.000 €, Kosten des Scheidungsverfahrens in Höhe von gerundet 7.150 € sowie ein Restdarlehen in Höhe von gerundet 9.660 € beglichen. Den Restbetrag hat er überwiegend für den Bau eines Einfamilienhauses, das er mit seiner neuen Familie bewohnt, verwendet. Der Wohnwert dieses Hauses mit einer Wohnfläche von 140 m² übersteigt die Zinsbelastungen aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten nicht.
6
Die Klägerin erhielt als Zugewinnausgleich einen Betrag in Höhe von 53.000 €. Damit hat sie verschiedene Kosten getragen u.a. für den Kauf eines Pkw, Gerichtskosten, einen Eigenanteil an Zahnarztkosten, die Rückzahlung eines Darlehens sowie Zuwendungen und Schuldentilgung für ihre Kinder. Das Vermögen ist nach ihrem Vortrag bis auf einen Rest von 6.000 € verbraucht.
7
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an sie für die Zeit ab Dezember 2005 Unterhalt in gestaffelter Höhe, zuletzt ab Januar 2007 in Höhe von 237 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1818 veröffentlicht ist, hat der Klage für die Zeit ab Dezember 2005 teilweise stattgegeben.
10
Das unterhaltsrelevante Erwerbseinkommen des Beklagten sei nicht um einen Vorteil mietfreien Wohnens oder um fiktive Zinseinkünfte zu erhöhen. Zwar setzte sich der Vorteil des mietfreien Wohnens aus der Ehezeit über die Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös auch an einer mit diesem Erlös neu erworbenen Immobilie fort. Dieser Nutzungsvorteil komme hier aber nicht zum Tragen, weil die Zinsbelastung durch die zusätzlich aufgenommenen Kredite die objektive Marktmiete überschreite. Ebenso seien auch dem Erwerbseinkommen der Klägerin nur die tatsächlich vorhandenen Zinseinkünfte hinzuzurechen. Weitere fiktive Zinseinkünfte seien auch bei ihr nicht zu berücksichtigen, weil sie den wesentlichen Teil des Zugewinns nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig , mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht verbraucht habe.
11
Vom Erwerbseinkommen des Beklagten sei der bis Dezember 2005 an den gemeinsamen Sohn gezahlte Kindesunterhalt abzusetzen. Unterhaltszahlungen für die im Juli 2005 adoptierte Tochter seien hingegen nicht zu berücksichtigen. Zwar habe der Bundesgerichtshof sich von seiner früheren Rechtsprechung , wonach die Rechtskraft der Ehescheidung eine zeitliche Zäsur für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen bilde, inzwischen distanziert und auch nacheheliche Entwicklungen in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Das Berufungsgericht folge allerdings weiterhin der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, weil es dessen neue Auffassung nicht teile.
12
Der Adoption des Kindes seiner neuen Ehefrau fehle schon jeglicher Bezug zu der tatsächlichen Lebensgemeinschaft der Parteien. Verzichte man auf diese Anknüpfung, müssten auch sonstige nachehelich eingegangene Verbindlichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt werden. Zudem halte der Bundesgerichtshof auch bei nachehelichen Einkommensverbesserungen daran fest, dass diese zumindest ihre Wurzeln in den ehelichen Lebensverhältnissen haben müssten. Die nacheheliche Geburt eines Kindes sei zudem nicht mit einer Reduzierung des unterhaltsrelevanten Einkommens vergleichbar, weil jeder Bezug zur früheren Ehe oder ein "Angelegtsein" fehle. Zwar sei der Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht statisch i.S. eines starren Stichtagsprinzips zu betrachten, weil auch gewöhnliche Einkommensänderungen oder ein Steuerklassenwechsel zu berücksichtigen seien. Auch dabei müsse aber stets ein Bezug zur Ehe bestehen, sei es auch nur als Folge der Trennung oder der Ehescheidung. Auch der Splittingvorteil sei deswegen einer neuen Ehe vorbehalten. Anderenfalls hätte der Unterhaltspflichtige es in der Hand, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen. Hier habe die Klägerin schon deswegen nicht mehr mit weiteren unterhaltsberechtigten Kindern rechnen müssen, weil sich der Beklagte während der ersten Ehe habe sterilisieren lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne der Unterhaltspflichtige seiner geschiedenen Ehefrau auch nicht die Unterhaltsleistungen entgegenhalten, die er einem Stiefkind in seiner neuen Ehe erbringe.

II.

13
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
1. Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entspricht nicht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats.
15
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten allerdings lediglich von dessen Erwerbseinkommen ausgegangen ist und dem weder ein fiktives Zinseinkommen noch einen Wohnvorteil hinzugerechnet hat, was die Revision als ihr günstig nicht angreift. Dies ist - worauf es im Weiteren auch ankommt - aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
16
aa) Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB grundsätzlich dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurechnen. Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten, bemisst sich der Gebrauchsvorteil grundsätzlich nach der objektiven Marktmiete. Wenn - wie hier - nur ein früherer Ehegatte Eigentümer ist und wegen einer ehevertraglichen Vereinbarung oder nach Zustellung des Scheidungsantrags ein weiterer Vermögenszuwachs nicht mehr ausgeglichen wird, können von dem Wohnvorteil lediglich die damit verbundenen Zinsbelastungen, nicht aber ein Tilgungsanteil abgesetzt werden (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 964 ff.).
17
Wurde die frühere Ehewohnung veräußert, treten an die Stelle des Nutzungsvorteils die Vorteile, die der frühere Eigentümer in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös des Eigentums zieht oder ziehen könnte (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Hier hat der Beklagte die aus dem Verkauf seines früheren Einfamilienhauses erlangten 97.000 € allerdings in den Bau eines neuen Einfamilienhauses investiert und erzielt deswegen daraus keine Zinseinkünfte mehr. Zwar setzt sich der eheliche Wohnvorteil in solchen Fällen auch an dem daraus erwachsenen Wohnvorteil an dem neu erworbenen Eigentum fort. Weil die Zinsbelastung aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten für das neue Einfamilienhaus aber den objektiven Wohnvorteil des neuen Hauses übersteigt, verbleibt dem Beklagten daraus gegenwärtig kein Gebrauchsvorteil.
18
bb) Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Zinsen zugerechnet hat.
19
Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemisst sich grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Für die Ermittlung der dem Beklagten zufließenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von dessen tatsächlichem , um seinen Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen. Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnisse , der Belange des Unterhaltsberechtigten und der des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt einerseits darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt dringend benötigt oder die Unterhaltslast den Unterhaltspflichtigen besonders hart trifft; andererseits muss dem Vermögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächliche Anlage des Vermögens muss sich als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, ehe der betreffende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951, vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143, vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1162 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 429 ff.).
20
Hier hat der Beklagte den nach Abzug eines Restdarlehens, der Kosten des Scheidungsverfahrens und weiterer trennungsbedingter Kosten noch verbliebenen Verkaufserlös für den Erwerb des neuen Einfamilienhauses eingesetzt , dessen Wohnvorteil durch die hohe weitere Zinsbelastung neutralisiert wird. Dabei hat der Beklagte nur einen sehr geringen Anteil der Kosten für den Erwerb des Einfamilienhauses aufgebracht. Denn nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts musste der Beklagte zur Finanzierung weitere Darlehen mit einer Gesamtsumme von 250.000 € aufnehmen. Bei der Billigkeitsabwägung konnte andererseits nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Parteien während ihrer Ehezeit in dem Einfamilienhaus des Beklagten lebten und durch dessen Wertentwicklung ein nicht unerheblicher Zugewinn entstanden ist. Entscheidend ist allerdings, dass auch die Klägerin die im Zugewinnausgleich erhaltenen 53.000 € überwiegend nachehelich verbraucht und das Oberlandesgericht ihr deswegen lediglich Zinseinkünfte aus den noch vorhandenen 6.000 € zugerechnet hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände und des Entscheidungsspielraums des Beklagten als Vermögensinhaber ist es deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Vermögenseinkünfte zugerechnet hat.
21
b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter unberücksichtigt gelassen hat, hält dies den Angriffen der Revision allerdings nicht stand.
22
aa) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsbezogen schuldhaftem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.).
23
An dieser - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht und in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. Maurer Anm. zu dem Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 975 ff.) fest. Ein Bezug des nachehelichen Rückgangs der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu den Lebensverhältnissen der früheren Ehe ist nicht erforderlich. Eine Begrenzung ergibt sich lediglich durch die nacheheliche Solidarität der früheren Ehegatten, was ein unterhaltsrechtlich schuldhaftes Verhalten ausschließt. Soweit der Rückgang des verfügbaren Einkommens auf höhere Belastungen zurückzuführen ist, entsprach dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon der früheren Rechtsprechung des Senats. Waren solche nachehelich eingegangenen Verbindlichkeiten nicht in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise herbeigeführt, sondern z.B. auf Krankheits- oder Unfallkosten zurückzuführen , wurden sie auch berücksichtigt. Schließlich weist das Berufungsgericht selbst zutreffend darauf hin, dass auch in der früheren Rechtsprechung das Stichtagsprinzip nicht grenzenlos durchgehalten wurde. Gewöhnliche Einkommensänderungen oder der Wegfall von Belastungen, wie z.B. des Kindesunterhalts , wurden stets bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt. Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass es der Unterhaltspflichtige damit in der Hand habe, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen, überzeugt dieses Argument nicht, weil solches auch dann der Fall wäre, wenn mit der früheren Rechtsprechung auf die Rechtskraft der Ehescheidung als Stichtag abgestellt würde. Auch dann konnte der unterhaltspflichtige Ehegatte nach der Trennung und vor der Rechtskraft der Scheidung einem weiteren Kind unterhaltspflichtig werden (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Schließlich schließt die mit einer weiteren Unterhaltspflicht entstandene eigene Belastung des Unterhaltspflichtigen einen finanziellen Vorteil aus. Die Rechtsprechung des Senats stellt vielmehr darauf ab, dass der durch die weitere Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gründen der Halbteilung nicht allein dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
24
bb) Danach ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin auch die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter zu berücksichtigen.
25
Ein Vertrauen des Unterhaltsberechtigten in die Fortgeltung der früheren Verhältnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats, die eine Lebensstandardgarantie ablehnt und allein auf die zusätzlich entstandene - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbare - Verpflichtung abstellt, nicht geschützt. Deswegen kann auch die nacheheliche Adoption eines minderjährigen Kindes kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten begründen; sie zieht im Interesse des Kindeswohls lediglich die Konsequenzen aus den schon entstandenen persönlichen Verhältnissen. Denn § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt für die Annahme eines minderjährigen Kindes voraus, dass sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern -Kind-Verhältnis entsteht. Schon diese Voraussetzung und das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nach § 1752 BGB schließen es aus, dass die Adoption allein mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen Ehegatten zu kürzen. Deswegen unterscheidet sich die Annahme eines minderjährigen Kindes aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht von der Zeugung eines Kindes in einer neuen Lebensgemeinschaft.
26
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts liegt darin auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach Unterhaltsleistungen an ein Stiefkind in einer neuen Ehe unberücksichtigt bleiben. Denn wenn der Unterhaltspflichtige das Kind seines Ehegatten nicht adoptiert, entstehen zwischen ihm und dem Kind auch keine familiären Beziehungen, insbesondere keine Unterhaltspflicht. Die Unterhaltsleistungen erfolgen in solchen Fällen allein auf freiwilliger Basis, was nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1820).
27
c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht auch die Unterhaltslast des Beklagten für seine neue Ehefrau unberücksichtigt gelassen. Auch das widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats.
28
Wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Ehe eingeht, kann die neu hinzugekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten nicht unberücksichtigt bleiben. Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigt, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberührt lässt, würde deswegen zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen.
29
Weil die neue Heirat des Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar ist, muss auch die dadurch ausgelöste Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin berücksichtigt werden. Dabei kommt es nach der neueren Rechtsprechung nicht darauf an, ob die hinzugetretene Unterhalts- pflicht für einen neuen Ehegatten gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten vor-, gleich- oder nachrangig ist. Denn der Rang des Unterhaltsanspruchs wirkt sich erst über die Leistungsfähigkeit im Mangelfall aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1913 ff.).
30
Danach wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien auch einen eventuellen Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten feststellen und im Wege der Dreiteilung bei der Bedarfsbemessung der Klägerin berücksichtigen müssen.
31
d) Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf der Grundlage des Erwerbseinkommens des Beklagten ohne den Splittingvorteil aus dessen neuer Ehe bemessen hat, hält dies der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
32
Zwar hatte der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Vergangenheit entschieden, dass der Splittingvorteil einer neuen Ehe verbleiben müsse und der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten deswegen auf der Grundlage eines fiktiv zu ermittelnden Einkommens ohne den Splittingvorteil zu bemessen sei (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Diese Rechtsprechung hat der Senat allerdings - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Hinweis auf seine neuere Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen für Fälle konkurrierender Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten fortentwickelt. Wenn der Bedarf des neuen Ehegatten als weitere Unterhaltspflicht auch den fortgeschriebenen Bedarf des geschiedenen Ehegatten beeinflusst, was im Wege der Dreiteilung zu bemessen ist, führt die neue Ehe stets zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegat- ten. Dann ist es ausreichend, den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten im Wege einer Kontrollberechnung auf die Höhe zu begrenzen, die bestünde , wenn weder die neue Ehefrau noch der durch diese Ehe entstandene Splittingvorteil vorhanden wäre (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916 f.).
33
Das Berufungsgericht wird das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten deswegen auf der Grundlage der tatsächlichen steuerlichen Verhältnisse feststellen müssen. Weil die Klägerin vollschichtig arbeitet und lediglich Aufstockungsunterhalt begehrt, die neue Ehefrau des Beklagten aber lediglich halbtags berufstätig ist, dürfte die neue Rechtsprechung des Senats zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin führen, was die Kontrollberechnung hier erübrigt.
34
e) Auch das eigene Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht vollständig rechtsbedenkenfrei festgestellt. Zwar ist es aus revisionsrechtlicher Sicht im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn es von den tatsächlich vorhandenen Erwerbseinkünften und den vorhandenen Zinseinkünften ausgegangen ist (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991). Es hätte aber im Hinblick auf das ursprünglich vorhandene Vermögen aus dem Zugewinnausgleich nicht lediglich pauschal, sondern individuell prüfen müssen, ob alle im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausgaben aus unterhaltsrechtlicher Sicht hinzunehmen sind. Anderenfalls hätte es der Klägerin wegen eines weiteren Teilbetrags des erhaltenen Zugewinnausgleichs fiktive Zinseinkünfte zurechnen müssen.
35
Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist von den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen während des Unterhaltszeitraums auszugehen. Eine Grenze dafür bildet auch für den Unterhaltsberechtigten le- diglich ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Ob ein solches Verhalten vorliegt, wird das Oberlandesgericht hinsichtlich aller behaupteten Ausgaben prüfen müssen. Soweit die Revision diesbezüglich schon einen Widerspruch im Vortrag der Klägerin erkennt, lässt dieser sich allerdings damit erklären , dass erstinstanzlich (noch 23.000 € vorhanden) nur Ausgaben bis Juli 2006 berücksichtigt werden konnten, während der zweitinstanzliche Vortrag (noch 6.000 € vorhanden) weitere Ausgaben in der Folgezeit in Höhe von insgesamt 12.652,48 € erfasst. Schließlich liegt dem zweitinstanzlichen Vortrag die Rechtsauffassung zugrunde, dass auch kleinere Ausgaben aus diesem Vermögen beglichen werden durften.
36
Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung wird das Oberlandesgericht aber auch auf die Gesamtumstände abzustellen haben und ist nicht gehindert, den Umstand mit einzubeziehen, dass auch der Beklagte aus seinem Veräußerungserlös gegenwärtig keine Erträge erzielt und sich der wechselseitige Fortfall der Vermögensgewinne jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin auswirkt.
37
2. Sollte der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte mit der Grenze einer Halbteilung des Einkommens der Parteien ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils nicht alle Unterhaltsansprüche befriedigen können, wird das Berufungsgericht zusätzlich den Rang der Unterhaltsansprüche der Klägerin und der neuen Ehefrau des Beklagten berücksichtigen müssen.
38
Für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007, auf die noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist (§ 36 Nr. 7 EGZPO), dürfte deswegen nach § 1582 Abs. 1 BGB a.F. von einem Vorrang der Unterhaltsansprüche der Klägerin auszugehen sein. Für die Zeit ab Januar 2008 wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau im Hinblick auf das Alter der am 8. Juni 1998 geborenen Tochter noch als Betreuungsunterhalt in den zweiten Rang nach § 1609 Nr. 2 BGB fällt und ob für die Klägerin ehebedingte Nachteile entstanden sind, die ebenfalls für einen Rang ihres Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).
39
3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen des Beklagten unter Einschluss des Splittingvorteils und - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - auch nicht zum konkurrierenden Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des Beklagten getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin und den Rang der Unterhaltsansprüche ergänzend vorzutragen. Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose
Vorinstanzen:
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 100 Nutzungen


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(1) Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung ein

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Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2004 - XII ZR 75/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XII ZR 75/02 Verkündet am: 1. Dezember 2004 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Mai 2001 - XII ZR 62/99

bei uns veröffentlicht am 03.05.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 62/99 Verkündet am: 3. Mai 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2000 - XII ZR 96/98

bei uns veröffentlicht am 05.04.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 96/98 Verkündet am: 5. April 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06

bei uns veröffentlicht am 30.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 177/06 Verkündet am: 30. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 01. Okt. 2008 - XII ZR 62/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2009 - XII ZR 65/09

bei uns veröffentlicht am 18.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 65/09 Verkündet am: 18. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2009 - XII ZR 8/08

bei uns veröffentlicht am 25.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 8/08 Verkündet am: 25. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2010 - XII ZR 100/08

bei uns veröffentlicht am 27.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 100/08 Verkündet am: 27. Januar 2010 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2011 - XII ZR 151/09

bei uns veröffentlicht am 07.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 151/09 Verkündet am: 7. Dezember 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 75/02 Verkündet am:
1. Dezember 2004
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Berücksichtigung von (steuerrechtlichen) Verlusten aus Grundbesitz bei der
Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts.

b) Erwirbt ein Ehegatte den Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten an dem
ehemals gemeinsamen Familienheim, so kann die Berücksichtigung eines
Wohnvorteils bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nicht mit der Begründung
außer Betracht bleiben, die Ehegatten seien so zu behandeln, als hätten
sie das Haus an einen Dritten veräußert und den Erlös geteilt.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - OLG Celle
LG Uelzen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Antragsgegnerin wird das Urteil des 5. (23.) Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Antragsgegnerin gegen Ziff. III des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Uelzen vom 14. September 2001 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie haben am 25. September 1970 geheiratet. Aus der Ehe ist ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen. Die Parteien leben seit dem 5. April 1999 voneinander getrennt.
Der 1946 geborene Antragsteller betreibt eine Versicherungsagentur, in der die 1948 geborene Antragsgegnerin bis zur Trennung ebenfalls tätig war. In der folgenden Zeit war sie als Angestellte in Arztpraxen bzw. einer Praxis für Krankengymnastik beschäftigt und erzielte zunächst Einkünfte im sozialversicherungsfreien Bereich. Von Juli 1999 bis Juli 2000 verdiente sie in der Praxis für Krankengymnastik monatlich 1.333,60 DM netto. Nachdem ihr wegen Arbeitsmangels gekündigt worden war, war sie von August 2000 bis 18. September 2000 arbeitslos. Seit dem 19. September 2000 erzielte sie in verschiedenen Krankengymnastikpraxen Einkünfte von 265 DM bzw. 315 DM monatlich. Seit dem 1. Dezember 2001 beläuft sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf 554 DM (gerundet). Während der Ehe bewohnten die Parteien ein in ihrem Miteigentum stehendes Haus. Die ideelle Hälfte der Antragsgegnerin hat der Antragsteller unter Übernahme der bestehenden Verbindlichkeiten gegen Zahlung von 130.000 DM erworben. Er bewohnt das Haus weiterhin. Die Antragsgegnerin hat von dem Veräußerungserlös 90.000 DM in einem Rentenfonds angelegt, weitere 25.000 DM hat sie auf ein Sparkonto eingezahlt. Der Antragsteller verfügte neben den Einkünften aus seinem Gewerbebetrieb über - teilweise auch negative - Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Land- und Forstwirtschaft, jeweils Grundbesitz, den seine Mutter ihm durch notariellen Vertrag vom 25. November 1994 übertragen hatte. Er hat im Gegenzug die Verpflichtung übernommen, an seine Mutter eine monatliche Leibrente von 600 DM zu zahlen, die ab 1998 auf monatlich 800 DM erhöht worden ist. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Scheidungsverbunds für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt von insgesamt
3.786,89 DM monatlich geltend gemacht, davon 2.881,41 DM als Elementarunterhalt und 905,48 DM als Altersvorsorgeunterhalt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien geschieden (insoweit rechtskräftig seit dem 5. Februar 2002), angeordnet, daß ein Versorgungsausgleich (zugunsten des Antragstellers) nicht stattfinde und der Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung Elementarunterhalt von 1.859,36 DM und Altersvorsorgeunterhalt von 513,28 DM, jeweils monatlich, zuerkannt. Die weitergehende Unterhaltsklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren in Höhe von insgesamt 3.767,52 DM monatlich, davon 2.845,47 DM als Elementarunterhalt und 922,05 DM als Altersvorsorgeunterhalt, weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht ihr - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - Elementarunterhalt von (insgesamt) 1.155 € monatlich (= 2.258,98 DM) und Altersvorsorgeunterhalt von (insgesamt) 335 € monatlich (= 655,20 DM) zuerkannt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Antragsgegnerin ihr zweitinstanzliches Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf
der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Antragsgegnerin stehe ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB zu. Es hat deren tatsächlich erzieltes Einkommen von monatlich 554 DM zugrunde gelegt und die Zurechnung weitergehender fiktiver Einkünfte mit der Begründung abgelehnt, angesichts der Ausbildung, der langen Pause im Beruf und des Alters der Antragsgegnerin könne unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, daß sie höhere Einkünfte, insbesondere aus einer vollschichtigen Tätigkeit, erzielen könne. Mit Rücksicht auf die ehelichen Lebensverhältnisse sei sie nicht verpflichtet, jedwede Arbeit auszuüben , etwa eine Putzstelle anzunehmen. Gegen diese - ihr günstige - Beurteilung erhebt die Revision keine Einwendungen. Dagegen bestehen auch aus Rechtsgründen keine Bedenken. Dem Grunde nach ist mithin von einem Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 und 2 BGB auszugehen. 2. Den nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 BGB) geschuldeten Unterhalt hat das Berufungsgericht allein auf der Grundlage der beiderseits erzielten Erwerbseinkünfte ermittelt.
a) Zu den zu berücksichtigenden Einkommensverhältnissen des Antragstellers hat es ausgeführt: Abzustellen sei auf die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb erzielten Gewinne. Die Einkünfte bzw. negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft hätten außer Ansatz zu bleiben, denn diese beruhten im wesentlichen darauf, daß der Antragsteller auf die übernommenen Werte Abschreibungen vornehmen könne, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Da ihnen ein tatsächlicher Wertverlust in dieser Höhe nicht gegenüberstehe bzw. weil der
Antragsteller durch die erfolgten Tilgungsleistungen Vermögen bilde, könne er diese Positionen der Antragsgegnerin gegenüber nicht einkommensmindernd geltend machen. Wenn aber die (niedrigere) tatsächlich gezahlte Steuer darauf beruhe, daß Verluste aus anderen Einkunftsarten steuerlich anerkannt würden, diese jedoch bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen seien, so seien unterhaltsrechtlich fiktiv diejenigen Steuern von den Gewinnen aus Gewerbebetrieb in Abzug zu bringen, die hierauf ohne die Verluste zu zahlen gewesen wären. Da auch die Leibrentenzahlungen im Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft stünden, minderten auch diese Ausgaben das anrechenbare Einkommen des Antragstellers nicht.
b) Diese Beurteilung greift die Revision an. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe vorgetragen, die Verluste des Antragstellers beruhten nur auf steuerlich relevanten Abschreibungen, denen ein tatsächlicher Geldabfluß bzw. Wertverlust nicht gegenüberstehe. Davon sei mangels anderweitiger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen. Da im Hinblick darauf keine tatsächlichen Aufwendungen außer Betracht geblieben seien, bestehe auch kein Anlaß, anstelle der abgeführten Steuern eine - ohne Einbeziehung der Verluste ermittelte - fiktive (höhere) Steuerlast in Abzug zu bringen. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.
c) Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Revision allerdings davon aus, daß eine fiktive Steuerlast nur dann in Ansatz zu bringen ist, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen sind. Diese Voraussetzungen sind indessen nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin erfüllt. Sie hat, wie das Berufungsgericht in dem von der Revision in Bezug genommenen streitigen Teil des Tatbestandes
des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, nicht nur geltend gemacht, die negativen Einkünfte beruhten allein auf steuerlich erheblichen Abschreibungen, sie hat vielmehr auch vorgetragen, die Tilgungsleistungen des Antragstellers seien nicht zu berücksichtigen, weil er andernfalls zu ihren Lasten Vermögen bilden könne. Daraus wird ersichtlich, daß selbst nach Auffassung der Antragsgegnerin tatsächliche Aufwendungen erfolgt sind, die zu den Verlusten beigetragen haben. Denn Tilgungsleistungen bedingen regelmäßig, daß für in Anspruch genommene Fremdmittel Zinsen zu entrichten sind, die auch steuerlich als Kostenposition zu veranschlagen sind. Dieser Auffassung der Antragsgegnerin entspricht im übrigen, daß sie selbst nicht darauf abgehoben hat, unterhaltsrechtlich seien - anstelle der Verluste - positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft anzusetzen. Dem liegt ersichtlich die Annahme zugrunde, daß sich - selbst wenn unterhaltsrechtlich Abzugspositionen außer Betracht zu bleiben hätten - noch keine positiven Einkünfte errechnen. Für die Frage, in welcher Höhe unterhaltsrechtlich Abzugsposten zu berücksichtigen sind, kommt es u.a. darauf an, ob etwa in Anspruch genommene steuerliche Absetzungs- und Abschreibungsmöglichkeiten auch unterhaltsrechtlich einkommensmindernd anzuerkennen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats berühren Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht, weil ihnen lediglich ein Verschleiß von Gegenständen des Vermögens zugrunde liegt und die zulässigen steuerlichen Pauschalen vielfach über das tatsächliche Ausmaß der Wertminderung hinausgehen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß sie durch eine günstige Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeglichen werden können. Instandsetzungskosten können unterhaltsrechtlich nur insoweit einkommensmindernd berücksichtigt werden, als es sich um notwendigen Erhaltungsaufwand handelt und nicht um solchen für Ausbauten und wertsteigernde Verbesserun-
gen, die der Vermögensbildung dienen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1983 - IVb ZR 13/82 - FamRZ 1984, 39, 41; vom 23. Oktober 1985 - IVb ZR 52/84 - FamRZ 1986, 48, 49 und vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 283). Inwieweit insbesondere an dieser Beurteilung der Abschreibung bei Gebäuden festzuhalten ist (vgl. zu für erforderlich gehaltene Einschränkungen etwa Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 756 und zur Behandlung der AfA bei kurzlebigen Wirtschaftsgütern Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 19/01 - FamRZ 2003, 741, 743 mit kritischer Anmerkung Gerken und im wesentlichen zustimmender Anmerkung von Weychardt FamRZ 2003, 1001), bedarf im vorliegenden Fall indessen keiner Entscheidung. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit etwa die steuerlich zugrunde gelegten Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich anzuerkennen sind, hat nur Bedeutung dafür, ob die Verluste mehr oder weniger hoch anzusetzen sind. Letzteres vermag aber nichts an dem Umstand zu ändern, daß die Verluste auch auf tatsächlichen Aufwendungen, nämlich jedenfalls auf Zinsleistungen für bestehende Darlehensverbindlichkeiten, beruhen, die in die einheitliche Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. Landund Forstwirtschaft einfließen und nicht von den Abschreibungen isoliert betrachtet werden können. Denn ohne den mit tatsächlichen Aufwendungen verbundenen Grundbesitz gäbe es auch die Möglichkeit von Abschreibungen nicht. Auf die Zinszahlungen kann der Antragsteller sich der Antragsgegnerin gegenüber indessen nicht berufen. Denn der Unterhaltsverpflichtete ist nicht berechtigt, auf Kosten des Unterhaltsberechtigten Vermögen zu bilden; diesem Zweck dient aber die Darlehenstilgung, und damit mittelbar auch die für die Darlehensgewährung erforderliche Zinszahlung. Da andererseits dem Unterhaltspflichtigen aber die Vermögensbildung nicht verwehrt sein kann, solange die
Belange des Unterhaltsberechtigten nicht berührt werden, kann Letzterer nur verlangen, so gestellt zu werden, als ob die vermögensbildenden Aufwendungen nicht stattfänden. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß zwar zum einen die erzielten Verluste nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können, daß aber zum anderen auch die dadurch erzielte Steuerersparnis außer Betracht zu bleiben hat, weil sie ohne die Übernahme des Grundbesitzes nicht eingetreten wäre. Bei einer solchen Fallgestaltung ist - in Abweichung von dem Grundsatz, daß zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens die tatsächlich entrichtete Steuer in Abzug zu bringen ist - eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen , nämlich zu ermitteln, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die Verluste reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten wären (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 37 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch die Beteiligung an einem Bauherrenmodell und vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177, 1179 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch später aufgelöste Ansparabschreibungen). Hierfür ist die Höhe der Verluste ohne Bedeutung; diese beeinflußt allein die tatsächliche Steuerschuld.
d) Danach hat das Berufungsgericht zu Recht eine fiktive Steuerberechnung durchgeführt. Es hat zu diesem Zweck die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb jeweils erzielten Gewinne um die - auch im Verhältnis zu der Antragsgegnerin abzusetzenden - Sonderausgaben bereinigt und sodann die auf das verbleibende Einkommen zu entrichtenden Steuern ermittelt. Diese hat es - neben dem Solidaritätszuschlag und den Vorsorgeaufwendungen des Antragstellers - von den Gewinnen abgezogen und abschließend das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen mit 6.450 DM errechnet. Hierge-
gen sind aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Auch die Revision erinnert dagegen nichts. 3. a) Die Vorteile, die sich aus dem Wohnwert des vom Antragsteller übernommenen, ehemals gemeinsamen Hauses der Parteien ergeben sowie die aus dem Erlös für den von der Antragsgegnerin veräußerten Hälfteanteil erzielbaren Erträge hat das Berufungsgericht bei der Unterhaltsbemessung außer Betracht gelassen. Dazu hat es ausgeführt: Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien zwar durch mietfreies Wohnen geprägt gewesen. Dieser Vorteil sei auch bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen; auch die Erträge aus einem etwaigen Veräußerungserlös gehörten zu den prägenden Einkünften. Wenn Ehegatten ein in ihrem hälftigen Miteigentum stehendes Haus an einen Dritten verkaufen und den Erlös teilen würden, so nivellierten sich die jeweiligen Vorteile aber mit der Folge , daß sie unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben könnten. Etwas anderes könne auch in dem Fall nicht gelten, in dem einer der Ehegatten gegen "Auszahlung" den Anteil des anderen übernehme. Im vorliegenden Fall bestehe kein Hinweis darauf, daß der gezahlte Betrag von 130.000 DM unter Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten nicht dem Verkehrswert der Miteigentumshälfte entsprochen habe. Damit habe auch die Antragsgegnerin den in dem Hausgrundstück verkörperten anteiligen Wert erhalten, so daß sich die jeweils erhaltenen Vorteile ausglichen und deshalb unberücksichtigt bleiben könnten. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren dadurch geprägt, daß sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der
eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das gilt auch dann, wenn das gemeinsame Haus nicht an einen Dritten veräußert wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt. In diesem Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Erlös als Surrogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils. Für den übernehmenden Ehegatten verbleibt es grundsätzlich bei einem Wohnvorteil, und zwar nunmehr in Höhe des vollen Wertes, gemindert um die schon bestehenden Kosten und Lasten sowie um die Zinsbelastungen, die durch den Erwerb der anderen Hälfte anfallen.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfen die beiderseitigen Vorteile unterhaltsrechtlich nicht außer Betracht bleiben und die Ehegatten so behandelt werden, als hätten sie das Haus an einen Dritten verkauft, den Erlös geteilt und dadurch für beide gleiche - sich deshalb nivellierende - Verhältnisse geschaffen. Der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, daß auf seiten des veräußernden Ehegatten häufig Kapitalerträge aus dem erhaltenen Erlös zu berücksichtigen sind, die den dem erwerbenden Ehegatten zuzurechnenden Wohnvorteil übersteigen, die Höhe des Unterhalts mithin etwa davon abhängen kann, welchem Ehegatten es gelingt, das ehemals gemeinsame Haus zu übernehmen. Mit Rücksicht darauf wird auch in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte und im Schrifttum die Ansicht vertreten, der Veräußernde dürfe nicht schlechter gestellt werden, als
wenn das Familienheim an einen Dritten verkauft worden wäre (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2003, 510; OLG Karlsruhe NJW 2004, 859, 860; Gerhardt FamRZ 2003, 414, 415; ähnlich Büttner FF 2002, 31). Diese Erwägungen vermögen es indessen nicht zu rechtfertigen, demjenigen Ehegatten, der den Miteigentumsanteil des anderen erwirbt, grundsätzlich fiktive Zinseinkünfte aus einem erzielbaren Veräußerungserlös zuzurechen, obwohl er das Familienheim übernommen hat und bewohnt. Vielmehr ist auf seiten des Antragstellers der volle Wohnvorteil in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Hiervon sind die Hauslasten in Abzug zu bringen, insbesondere die Zins- und Tilgungsleistungen auf die bereits vor der Veräußerung des Miteigentumsanteils bestehenden Kreditverbindlichkeiten, durch die bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt worden sind. Zahlungen, die für den Erwerb des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin zu erbringen sind, mindern den Wohnvorteil dagegen nur hinsichtlich des Zinsaufwands. Um Tilgungsleistungen , die der Rückführung eines entsprechenden - nicht die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden - Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen nicht zu kürzen, weil anderenfalls dem Antragsteller zu Lasten der Antragsgegnerin eine Vermögensbildung gestattet würde (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 aaO S. 951 f.). Diese Vorgehensweise hat nicht zur Folge, daß der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Nutzungsvorteil des Hauses mit einem insgesamt zu hohen Wert angesetzt wird. Denn der Wohnvorteil mindert sich nunmehr durch die zusätzlichen Zinsverbindlichkeiten für den Betrag, den die Antragsgegnerin erhalten hat. Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar auch bei derartigen Fallgestaltungen eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung und dabei im Einzelfall auch zur Veräußerung des Hauses bestehen, etwa wenn anderenfalls keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des nach dem neuen Lebenszu-
schnitt des Erwerbenden zu großen und seine wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigenden Hauses zu verwirklichen ist (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 m.w.N.). Davon kann aber nicht bereits dann ausgegangen werden, wenn der zuzurechnende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der veräußernde Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös erzielt bzw. erzielen könnte. Vielmehr muß sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der erwerbende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (vgl. für den Unterhaltsberechtigten : Senatsurteil vom 3. Mai 2001 aaO S. 1143 m.w.N.). Feststellungen, die eine solche Beurteilung zuließen, hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist der Wohnwert des - über eine Wohnfläche von etwa 200 m² verfügenden - Hauses mit monatlich 2.000 DM und nach Abzug der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Belastungen mit mindestens 1.000 DM monatlich zu bemessen. Entsprechende Aufwendungen stünden auch zu den Einkünften des Antragstellers nicht von vornherein außer Verhältnis. Im Hinblick darauf besteht aber kein Anlaß, für die Unterhaltsbemessung von anderen als den tatsächlich bei dem Antragsteller vorliegenden Verhältnissen auszugehen. Dann kann der - vom Berufungsgericht nicht festgestellte - Wohnwert des Hauses nicht unbeachtet bleiben.
d) Das Berufungsurteil kann aus einem weiteren Grund mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Auf seiten der Antragsgegnerin ist der Erlös aus der Veräußerung ihres Miteigentumsanteils als Surrogat an die Stelle des früheren Nutzungsvorteils getreten. Welcher Ertrag ihr hieraus zuzurechnen ist, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
Die Antragsgegnerin hat den Erlös in Höhe von 90.000 DM unstreitig in einem Rentenfonds angelegt. Sie hat hierzu, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorgetragen, für sie ergäben sich, bezogen auf Juli 2001, Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich 887,40 DM, weshalb sie - anders als der über Vermögen verfügende Antragsteller - verstärkt für ihr Alter vorsorgen müsse. Mit Rücksicht auf die Versorgungslage der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich, der zugunsten des Antragstellers durchzuführen gewesen wäre, nach § 1587 c Ziffer 1 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, auch unter Hinzurechnung der Anrechte, die die Antragsgegnerin aus dem Rentenfonds erwerben werde, besitze sie, gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen , nur eine unzureichende Altersversorgung. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe trotz dieses Vorbringens weitere (fiktive) Kapitalerträge zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob die Antragsgegnerin nach § 1577 Abs. 1 BGB die Obliegenheit trifft, durch eine verzinsliche Anlage des Kapitals höhere laufende Einnahmen zu erwirtschaften. Dies setzt eine Zumutbarkeitsprüfung voraus und ist, wie bereits ausgeführt wurde, nur dann zu bejahen, wenn die tatsächliche Anlage des Vermögens sich als eindeutig unwirtschaftlich erweist.
4. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden. Die Sache muß vielmehr an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 96/98 Verkündet am:
5. April 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Berücksichtigung des Wohnvorteils bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts
, wenn der Verpflichtete nach Scheidung der Ehe in dem früher im Miteigentum
der Parteien stehenden Einfamilienhaus verblieben und dieses für ihn zu groß
ist (im Anschluß an Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 = FamRZ 1998,
899).
BGH, Urteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - OLG Schleswig
AG Rendsburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Sprick, Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. März 1998 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Anspruch. Die Ehe der Parteien ist seit Januar 1995 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe stammen die Kinder Henrik, geboren am 8. März 1983, der bei dem Beklagten lebt, und Thies, geboren am 22. Februar 1988, der bei der Klägerin lebt. Der Beklagte wurde durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 14. September 1995 zur Zahlung von monatlich 340 DM Unterhalt für den Sohn Thies verurteilt, die Klägerin durch Urteil des Familienge-
richts vom 17. März 1994 - im Umfang ihrer Leistungsfähigkeit - zur Zahlung von monatlich 150 DM für den Sohn Henrik. Der Beklagte arbeitet in einem Maschinenbauunternehmen. Die Klägerin geht, wie schon zur Zeit der Ehe, einer Teilzeitbeschäftigung als Zahntechnikerin nach. Während der Ehe lebte die Familie in einem im Miteigentum der Parteien stehenden Einfamilienhaus. Nach dem Scheitern der Ehe erwarb der Beklagte den Miteigentumsanteil der Klägerin an dem Haus und zahlte ihr zum Ausgleich hierfür sowie als Zugewinnausgleich einen Betrag von 85.000 DM. Der Beklagte bewohnt das Haus seither zusammen mit dem Sohn Henrik. Die Klägerin lebt mit dem Sohn Thies in einer gemieteten Wohnung. Die Klägerin hat - nach Durchführung eines Auskunftsverfahrens - beantragt , den Beklagten zur Zahlung von monatlich 514,34 DM für August bis Dezember 1995, monatlich 481,90 DM für 1996 und monatlich 529 DM ab Januar 1997 an sie zu verurteilen. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe von monatlich 483,48 DM für die Zeit vom 5. August bis 31. Dezember 1995, von monatlich 451,04 DM für 1996 und monatlich 529 DM ab 1. Januar 1997 stattgegeben. Es hat den Unterhaltsanspruch der Klägerin im Wege der Differenzberechnung ermittelt und dabei dem Einkommen des Beklagten wegen des Wohnens im eigenen Haus einen Wohnvorteil in Höhe von monatlich 400 DM hinzugerechnet. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der - zugelassenen - Revision, mit der sie die Wiederherstellung des familiengerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten als nicht leistungsfähig angesehen und zur Begründung dieser Auffassung ausgeführt: Zwar stünde der Klägerin grundsätzlich nach § 1570 BGB ein - im Wege der Differenzmethode zu ermittelnder - Unterhaltsanspruch gegenüber dem Beklagten zu. Dieser sei jedoch außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts der Klägerin Unterhalt zu gewähren, § 1581 BGB. Der eigene angemessene Unterhalt des Beklagten entspreche dem "großen Selbstbehalt", der im Jahre 1995 mit monatlich 1.500 DM und im Jahre 1996 mit monatlich 1.600 DM zu bemessen sei. Bei Berücksichtigung der Belastungen des Beklagten in Form von Kindesunterhalt und Fahrtkosten zur Arbeitsstelle werde der "große Selbstbehalt" bereits unterschritten. Hierbei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vorgelegten Verdienstbescheinigungen und unter Berücksichtigung von Steuererstattungen monatliche Einkünfte des Beklagten von durchschnittlich 2.549,67 DM im Jahr 1995, 2.489,40 DM im Jahr 1996 und 2.358,24 DM im Jahr 1997 zugrunde gelegt. Diese hat es um die Fahrtkosten, den Unterhalt für den Sohn Thies zuzüglich Kindergeldanteil und einen neben der nicht ausreichenden Zahlung der Klägerin von dem Beklagten zu leistenden Unterhaltsbeitrag für Henrik auf monatlich 1.481,77 DM im Jahr 1995, monatlich 1.597,60 DM im Jahr 1996 und monatlich 1.466,44 DM im Jahre 1997 - jeweils unterhalb des "großen Selbstbehalts" - bereinigt.
Im übrigen hat das Berufungsgericht ausgeführt: Weiteres Einkommen sei dem Beklagten nicht zuzurechnen, insbesondere nicht aufgrund eines Wohnvorteils, wie ihn das Familiengericht angenommen habe. Zwar gehörten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum anrechenbaren Einkommen grundsätzlich auch Wohnvorteile für mietfreies Wohnen im eigenen Haus. Ein solcher Wohnvorteil entstehe dem Beklagten im vorliegenden Fall aber nicht. Bei dem von dem Familiengericht angenommenen Mietwert von monatlich 1.400 DM für das Haus hätten die Parteien zwar nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Wohnvorteil gehabt, solange sie in dem Haus zusammen lebten. Denn insoweit habe der Mietwert von 1.400 DM in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem gemeinsamen Einkommen gestanden. Das sei aber jetzt, nachdem der Beklagte Alleineigentümer des Hausgrundstücks sei und auch allein die Hauslasten zu tragen habe, nicht mehr der Fall. Im Verhältnis zu seinem Einkommen könne ein Mietwert von monatlich 1.400 DM unterhaltsrechtlich nicht mehr berücksichtigt werden. Das jetzt anrechenbare Einkommen des Beklagten enthalte einen Mietanteil, der sich für Einfamilienhäuser auf ein Drittel des verfügbaren Einkommens belaufe (so auch BGH FamRZ 1984, 559 für den Trennungsunterhalt). Es bestehe kein Anlaß, bei den beengten finanziellen Verhältnissen des Beklagten von dieser "Drittelobergrenze" abzuweichen. Da das anrechenbare Einkommen des Beklagten jeweils unter dem "großen Selbstbehalt" liege, ergebe sich ein Wohnkostenanteil in der Größenordnung von monatlich etwa 500 DM. Dieser liege deutlich unter den Hauslasten des Beklagten, die nach einer von ihm vorgelegten Aufstellung monatlich 967,64 DM betrügen. Selbst wenn darin teilweise die Kosten für die Finanzierung des an die Klägerin gezahlten Ausgleichsbetrages von 85.000 DM enthalten seien, ergebe sich für den Beklagten kein meßbarer Wohnvorteil.
2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
a) Wie der erkennende Senat in dem Urteil vom 22. April 1998 (XII ZR 161/96 = FamRZ 1998, 899 ff. mit Anm. Riegner FamRZ 2000, 265 f.) entschieden hat, ist der (Wohn-)Vorteil, der mit dem "mietfreien" Wohnen in einem eigenen Haus oder einer Eigentumswohnung verbunden ist, grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen und nicht nach einem pauschalen "Drittelwert" (Drittelobergrenze) zu bemessen. Die Ausführungen in dem genannten Urteil betrafen zwar einen Fall des Trennungsunterhalts. Für den hier zu beurteilenden nachehelichen Unterhalt gilt insoweit jedoch nichts anderes. Auch hier ist von den tatsächlichen Verhältnissen und nicht von einem "Drittelwert" der verfügbaren Erwerbseinkünfte auszugehen. Der tatsächliche, objektive Mietwert des früher gemeinsam von den Parteien mit den beiden Kindern und seit der Scheidung nur noch von dem Beklagten mit dem Sohn Henrik bewohnten Einfamilienhauses ist nach der bisherigen Annahme des Berufungsgerichts - unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Amtsgerichts - mit monatlich 1.400 DM anzusetzen. Nach Abzug der zu erbringenden "Hauslasten" ergäbe sich hieraus der Wohnwert als objektiver Nutzungswert des Eigenheims (vgl. dazu Senatsurteile vom 29. März 1995 - XII ZR 45/94 = FamRZ 1995, 869, 871; vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 = FamRZ 1998, 87, 88; Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl. § 1 Rdn. 214, 215). Dieser Wert ist jedoch nicht mit dem Wohnvorteil des Beklagten gleichzusetzen. Bewohnt ein geschiedener Ehegatte das frühere Eigenheim nach der Scheidung allein oder, wie im vorliegenden Fall, mit einem Kind aus der Ehe, so kann das Haus nach dem neuen Lebenszuschnitt des Ehegatten zu groß und zu aufwendig sein und seine wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigen. Als
Wohnvorteil, d.h. als Vorteil "mietfreien" Wohnens im eigenen Haus, wirkt sich für den Ehegatten in einer solchen Situation, wenn und soweit er das Haus nicht mehr in vollem Umfang nutzt und bewohnt, nur derjenige Vorteil aus, der dem Umfang seiner tatsächlich geübten Nutzung entspricht. Der darüber hinausgehende Wert des Hauses ist als allgemeiner Vermögenswert zu behandeln , hinsichtlich dessen den Ehegatten unterhaltsrechtlich die Obliegenheit zu möglichst ertragreicher Nutzung oder Verwertung trifft, weil auch solche Vermögenseinkünfte die Leistungsfähigkeit erhöhen bzw. die Unterhaltsbedürftigkeit vermindern, die zwar tatsächlich nicht gezogen werden, aber in zumutbarer Weise erzielt werden könnten (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 = FamRZ 1988, 145, 149 m.w.N.). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage beim nachehelichen Unterhalt von derjenigen beim Trennungsunterhalt. Denn während des Getrenntlebens ist es dem Ehegatten in der Regel nicht zumutbar, das frühere Familienheim, das er inzwischen allein bewohnt , zur Steigerung seiner Einkünfte (etwa durch Vermietung) anderweitig zu verwerten, damit eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft, die in dieser Zeit noch nicht ausgeschlossen ist, nicht zusätzlich erschwert wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 = FamRZ 1989, 1160, 1161 m.w.N.). Nach der Scheidung der Ehe besteht hingegen grundsätzlich keine Veranlassung mehr, ein zu großes Haus oder eine zu große Wohnung zu behalten , vielmehr trifft den Ehegatten nun grundsätzlich unterhaltsrechtlich die Obliegenheit - unter Beachtung von Zumutbarkeitsgesichtspunkten und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen - eine wirtschaftlich angemessene Nutzung des für ihn zu großen Hauses zu verwirklichen (vgl. Senatsurteile vom 4. November 1987 aaO; vom 19. Dezember 1989 - IVb ZR 9/89 = FamRZ 1990, 269, 271). Zu diesem Zweck kann er gehalten sein, entweder durch Vermietung einzelner Räume oder sonst eines Teils des Hauses Mieteinnahmen zu
erzielen, soweit die tatsächlichen Verhältnisse dies zulassen, oder unter Umständen auch das gesamte Einfamilienhaus zu einem entsprechenden Mietzins zu vermieten und selbst eine weniger kostspielige Wohnung zu beziehen, um die überschüssigen Mieteinnahmen zu Unterhaltszwecken einsetzen zu können ; im Einzelfall kann sich selbst eine Veräußerung des Hauses als erforderlich erweisen (vgl. allgemein Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO S. 149 m.w.N.). Wenn der Ehegatte zumutbarerweise durch Teilvermietung des Hauses Einkünfte erzielen kann, sind diese neben dem ihm zuzurechnenden Wohnvorteil für seine eigene Nutzung seinen unterhaltserheblichen sonstigen Einkünften hinzuzurechnen. Soweit ihm eine Vollvermietung zuzumuten ist, erhöht die erzielbare Miete abzüglich der ihn weiter treffenden "Hauslasten" für das Eigenheim sein unterhaltsrelevantes Einkommen. Wenn sich allerdings nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände und Interessen eine Teil- oder Vollvermietung oder eine Veräußerung des Eigenheims als nicht möglich oder als nicht zumutbar erweisen sollte, ist für die Unterhaltsberechnung - ähnlich wie beim Trennungsunterhalt - in der Weise vorzugehen , daß der Gebrauchswert der insgesamt für den allein nutzenden Ehegatten an sich zu großen Wohnung danach bestimmt wird, welchen Mietzins der Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende angemessene kleinere Wohnung zahlen müßte (vgl. Wendl/Gerhardt aaO Rdn. 220, 221 ff.). Ob und in welcher Höhe ihm in diesem Fall (noch) ein Wohnvorteil als Vorteil "mietfreien" Wohnens zuzurechnen ist, richtet sich danach, welche anzuerkennenden Grundstückskosten und - lasten, verbrauchsunabhängigen Kosten und etwaigen Schuldraten (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. April 1998 aaO S. 901 unter 2 b) er tatsächlich für sein Eigenheim zu erbringen hat. Liegen diese unter dem angesetzten Mietwert ei-
ner angemessenen kleineren Wohnung, dann stellt die Differenz den unterhaltsrelevanten Wohnvorteil des Ehegatten dar.
b) Das Berufungsgericht hat die "Hauslasten" ohne nähere Prüfung aus einer Aufstellung des Beklagten (GA Bd. 2 Bl. 307 a) mit monatlich 967,64 DM (137,32 DM + 120 DM + 710,42 DM = richtig: 967,74 DM) übernommen. Dieser Betrag kann indessen nach den bisherigen Feststellungen nicht in voller Höhe als Minderung des Wohnwertes anerkannt werden. aa) Der Ansatz allgemeiner Grundstückskosten und -lasten in Höhe von jährlich 1.647,88 DM entsprechend monatlich 137,32 DM bedarf hinsichtlich der einzelnen Positionen näherer Überprüfung, weil sich darunter auch verbrauchsabhängige Nebenkosten befinden. bb) Für den Betrag von monatlich 120 DM als "Darl. LBS K. " fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere dazu, ob das zugrundeliegende Darlehen bereits während des Zusammenlebens der Parteien oder nach dem Scheitern der Ehe von dem Beklagten allein aufgenommen, und ob es für das Einfamilienhaus, gegebenenfalls im Zusammenhang mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils der Klägerin durch den Beklagten, verwendet wurde. cc) Hinsichtlich des Betrages von monatlich 710,42 DM "Darl. Sparkasse" rügt die Revision zu Recht, daß in der hierzu vorgelegten DarlehensZinsbescheinigung der Sparkasse M. v om 8. Januar 1996 der Wert des Ursprungskapitals mit 110.000 DM angegeben ist, während der an die Klägerin gezahlte Ausgleich für die Übertragung ihres Miteigentumsanteils und den Zugewinn nur 85.000 DM betrug. Dazu habe die Klägerin, wie die Revision weiter zu Recht geltend macht, im Verfahren vorgetragen, daß der Beklagte mit
der Kreditsumme auch einen neuen Pkw finanziert habe. Falls dies zutrifft, sind die entsprechenden Kosten, da es sich nicht um Hauslasten handelt, bei der Bewertung des Wohnvorteils nicht berücksichtigungsfähig (und der Klägerin auch im übrigen nicht ohne weiteres entgegenzuhalten). Soweit in den monatlichen Raten von 710,42 DM Zins- und Tilgungsleistungen für den Erwerb des Miteigentumsanteils der Klägerin durch den Beklagten enthalten sind, mindern die Zahlungen für den Zinsaufwand den anrechenbaren Wohnvorteil des Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 aaO S. 88), zumal die Klägerin ihrerseits Zinserträge aus dem erhaltenen Betrag von 85.000 DM erzielen konnte (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 1986 - IVb ZR 9/85 = FamRZ 1986, 437, 439; vom 22. Oktober 1997 aaO S. 88, 89). Um Tilgungsleistungen, die der Rückführung des Darlehens und damit der Vermögensbildung des Beklagten dienen, ist der Wohnvorteil hingegen nicht zu kürzen, weil andernfalls der Klägerin zugunsten einer Vermögensbildung des Beklagten ein zu geringer Unterhalt zugebilligt würde. Das widerspräche den Grundsätzen des Unterhaltsrechts (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 1997 aaO S. 88; vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 = FamRZ 1992, 423 ff.). Die Schuldraten für den Kreditanteil zur Finanzierung des Zugewinnausgleichs - über den Anteil für den Erwerb des Miteigentumsanteils an dem Eigenheim hinaus - mindern mangels Bezuges zu dem Haus den Wohnvorteil des Beklagten nicht; sie sind auch nicht als sonstige unterhaltserhebliche Belastungen anzuerkennen (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1986 aaO S. 439 a.E.; OLG Hamm FamRZ 1985, 483 f.). Denn der Zugewinnausgleich ist regelmäßig aus vorhandener Vermögenssubstanz zu leisten. Wird zum Zweck der Finanzierung des Ausgleichs ein Kredit aufgenommen, so wird damit die vom
Gesetz an sich zugemutete Verwertung von Vermögensgegenständen abgewendet , und die entsprechenden Vermögenswerte bleiben dem Verpflichteten erhalten. Die Aufwendungen für diese Art der Vermögenserhaltung können nicht zu Lasten des Berechtigten von dem unterhaltserheblichen Einkommen des Verpflichteten abgesetzt werden (vgl. OLG Hamm aaO). 3. Da hiernach auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht verläßlich beurteilt werden kann, ob dem Beklagten ein unterhaltserheblicher Wohnvorteil - gegebenenfalls in welcher Höhe - einkommenserhöhend zuzurechnen ist, kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden , daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin von vornherein an fehlender Leistungsfähigkeit des Beklagten scheitere. Das angefochtene Urteil kann daher nicht bei Bestand bleiben. Die Sache ist vielmehr zur weiteren Prüfung und erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. 4. Im weiteren Verfahren wird das Oberlandesgericht zunächst den Unterhaltsbedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 BGB, zu bestimmen haben. Diese sind unter den hier gegebenen Umständen außer durch die beiderseitigen Erwerbseinkünfte der Parteien auch durch den Wohnwert als Vorteil des mietfreien Wohnens in dem gemeinschaftlichen Eigenheim geprägt worden. Der Wohnvorteil zur Zeit des Zusammenlebens der Parteien bestimmt sich nach dem objektiven Mietwert des Hauses in der bisher angenommenen Höhe von 1.400 DM unter Abzug der allgemeinen Grundstückskosten und -lasten sowie des Zins- und des Tilgungsaufwandes für den (ggf.) seinerzeit bestehenden Finanzierungskredit, zu dem bisher keine tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind. Auch wenn die Eheleute mit Hilfe der Tilgungszahlungen für einen entsprechenden Kredit bei Bestehen der Ehe Vermögen gebildet haben, bestimmen die insoweit geleisteten Zahlun-
gen als tatsächlicher Eheaufwand die für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts maßgeblichen ehelichen Lebensverhältnisse, solange sie sich in einem wirtschaftlich angemessenen Rahmen hielten (vgl. Senatsurteil vom 29. März 1995 - XII ZR 45/94 = FamRZ 1995, 869, 870 m.w.N.). Der auf diese Weise ermittelte Wohnvorteil steht im Rahmen der Unterhaltsberechnung beiden Parteien zu gleichen Anteilen zu. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin richtet sich daher nach dem Verhältnis der beiderseitigen Erwerbseinkünfte zuzüglich der Hälfte des anzusetzenden Wohnwertes. Ob und in welcher Höhe die Klägerin ihrerseits sich erzielte oder jedenfalls erzielbare Zinserträge aus den für die Übertragung ihres Miteigentumsanteils und den Zugewinnausgleich erhaltenen 85.000 DM nach § 1577 Abs. 1 BGB bedarfsdeckend anrechnen lassen muß (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 aaO S. 89 unter 4.), wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung mit in die Prüfung einzubeziehen haben. Blumenröhr Krohn Sprick Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Wagenitz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 62/99 Verkündet am:
3. Mai 2001
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Weist das Gericht ein Unterhaltsbegehren zurück, weil es nicht im Wege der Abänderungsklage
, sondern im Wege der Leistungsklage geltend gemacht wurde,
so ist die dagegen eingelegte Berufung nicht deshalb unzulässig, weil der
Rechtsmittelkläger sein Begehren nunmehr im Wege der Abänderungsklage verfolgt.

b) Läßt sich die Berechnung des in einem Prozeßvergleich titulierten Unterhalts unter
Zugrundelegung der verschiedenen Faktoren nicht nachvollziehen und ist
deshalb eine Anpassung des Vergleichs an zwischenzeitlich geänderte Verhältnisse
nicht möglich, so ist der geschuldete Unterhalt nach den gesetzlichen Vorschriften
neu zu berechnen.
BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - OLG Braunschweig
AG Clausthal-Zellerfeld
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2001 durch die Richter Dr. Hahne, Dr. Krohn, Gerber, WeberMonecke
und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. Februar 1999 aufgehoben und der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Ihre 1971 geschlossene Ehe ist seit 4. Januar 1994 rechtskräftig geschieden. Beide Parteien sind Diplom-Chemiker. Der Beklagte ist Universitätsbeamter und dienstunfähig erkrankt; er erhielt jedoch 1997/1998 seine Dienstbezüge in Höhe von monatlich rund 5.830 DM netto weiter. Nach der Geburt der beiden 1973 (Regina) und 1977 (Gabriele) aus der Ehe hervorgegangenen Kinder war die Klägerin zunächst nicht erwerbstätig. In den Jahren 1990 und 1991 bereitete sie durch den Besuch eines Seminars und durch ein Praktikum den beruflichen Wiedereinstieg vor. Vom 1. September 1991 bis 30. September
1997 arbeitete die Klägerin - mit kurzfristigen Unterbrechungen durch Arbeitslosigkeit und eine Tätigkeit bei der P. AG - zum Teil aufgrund eines Stipendiums , zum Teil im Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse als DiplomChemikerin und wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität. Im Sommer 1992 trennten sich die Parteien zunächst innerhalb des in ihrem hälftigen Miteigentum stehenden Einfamilienhauses. Während dieser Zeit zahlte der Beklagte weiterhin die Restkredite und sämtliche Hausnebenkosten. In einem vorausgegangenen Verfahren unter anderem über den Trennungsunterhalt schlossen die Parteien am 5. Oktober 1993 einen Prozeûvergleich mit folgendem Wortlaut: "Der Beklagte zahlt ab 01. September 1993 für die Klägerin eine monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM und für die Tochter Gabriele ... zu Händen der Klägerin ebenfalls eine monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM. Auf den Unterhalt für die Klägerin läût diese sich einen Anteil von 180,-- DM monatlich auf die vom Beklagten monatlich zu erbringenden Haus-Nebenkosten von zur Zeit 545,-- DM anrechnen, so daû der Beklagte monatlich einen Gesamt-Unterhaltsbetrag von 820,-- DM für die Klägerin und die Tochter Gabriele an die Klägerin auszuzahlen hat.
Diese Unterhaltsregelung gilt auch für die Zeit nach der Scheidung der Ehe der Parteien.
Bei der Bezifferung des Unterhaltsbetrags gehen die Parteien übereinstimmend von einem bereinigten Nettoeinkommen der Klägerin von mo-
natlich 2.400,-- DM, bei dem Beklagten von monatlich 4.800,-- DM aus. ..."
Später kamen die Parteien im Hinblick auf das von der Klägerin zwischenzeitlich erzielte Einkommen in Höhe von rund 3.600 DM auûergerichtlich überein, daû der Beklagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistungen mehr an die Klägerin erbringen müsse. Ihr hälftiges Miteigentum am Haus der Parteien übertrug die Klägerin dem Beklagten. Als Entgelt erhielt sie im Juni 1997 vom Beklagten rund 154.000 DM, mit denen sie - unter Inanspruchnahme eines Darlehens in Höhe von 181.500 DM - ein Einfamilienhaus erwarb, in dem sie mit der jüngeren Tochter Gabriele wohnt. Die ältere Tochter Regina verblieb bis Mitte April 1998 bei dem Beklagten in dem ehemaligen Familienheim und wurde von ihm allein unterhalten. Für die Tochter Gabriele zahlte der Beklagte an die Klägerin zuletzt monatlich 600 DM. Beide Parteien bezogen das jeweilige Kindergeld für die jeweils bei ihnen lebende Tochter. Vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 war die Klägerin arbeitslos und bezog ein Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich rund 2621 DM bis Dezember 1997 und ab Januar 1998 in Höhe von wöchentlich rund 608 DM. Der Beklagte zahlte in dieser Zeit an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 327,50 DM. Seit dem 1. Mai 1998 ist die Klägerin im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaûnahme am Institut für technische Chemie beschäftigt und verdiente 1998 durchschnittlich monatlich netto 3.115 DM und 1999 3.126 DM. Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst im Wege einer Leistungsklage und - auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis - in einem nachgelassenen Schriftsatz hilfsweise im Wege der Abänderungsklage die Zahlung von Unter-
halt für die Zeit ab 1. Oktober 1997 begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgewiesen, weil eine Leistungsklage im Hinblick auf den von den Parteien geschlossenen Prozeûvergleich unzulässig sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin beantragt, den Beklagten in Abänderung des Vergleichs zu verurteilen, an sie ab dem 1. Oktober 1997 über die vereinbarten 500 DM monatlich hinaus weitere 529,43 DM monatlich , insgesamt also 1.029,43 DM monatlich, abzüglich der für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von 327,50 DM monatlich zu zahlen. Der Beklagte hat Anschluûberufung eingelegt und widerklagend beantragt , den Vergleich dahin abzuändern, daû er der Klägerin für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 keinen höheren als den von ihm bereits gezahlten Unterhalt und ab dem 1. Mai 1998 keinen Unterhalt mehr schulde. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag der Klägerin - unter Zurückweisung ihrer Berufung im übrigen - teilweise entsprochen; die Anschluûberufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, die das Oberlandesgericht - beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung - zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

I.


Die Revision ist insgesamt statthaft. Das Berufungsgericht hat zwar im Entscheidungssatz ausgesprochen, daû die Revision nur hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Berufung zugelassen werde. Diese Einschränkung hat jedoch nicht zur Folge, daû der Senat nur überprüfen darf, ob die Berufung zulässig war und das Berufungsgericht in der Sache entscheiden durfte. Auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung kann die Revision nämlich nicht wirksam beschränkt werden (Senatsurteil vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86 - FamRZ 1987, 802 m.w.N.). Eine Einschränkung der Zulassung der Revision ist nur hinsichtlich solcher Streitpunkte möglich, über die das Berufungsgericht etwa durch ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil hätte entscheiden können oder auf die der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Zu diesen Streitpunkten kann die Zulässigkeit der Berufung nicht gerechnet werden (Senat aaO). Hiernach ist von einer unbeschränkten Zulassung der Revision auszugehen.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Soweit das Oberlandesgericht allerdings die Berufung der Klägerin für zulässig angesehen hat, ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden. Der Revision des Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, daû die Berufung der Klägerin unzulässig sei, weil mit ihr nicht die Fehlerhaftigkeit des amtsgerichtlichen Urteils geltend gemacht worden sei. Zwar ist nach einer Klagabweisung eine Berufung nur zulässig, wenn das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird. Eine Be-
rufung, welche die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klagabweisung nicht in Frage stellt und ausschlieûlich einen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (BGH, Beschluû vom 26. Mai 1994 - III ZB 17/94 - NJW 1994, 2098, 2099). Diese Grundsätze stehen der Zulässigkeit der Berufung im vorliegenden Fall jedoch nicht entgegen. Die Klägerin hatte in erster Instanz im Wege der Leistungsklage die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Unterhalt begehrt. Das Amtsgericht hatte ihre Leistungsklage als unzulässig abgewiesen und die Klägerin auf die Möglichkeit einer Abänderungsklage verwiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin daraufhin beantragt, den Beklagten in Abänderung des zwischen den Parteien geschlossenen Prozeûvergleichs zur Zahlung des bereits zuvor begehrten Unterhalts zu verurteilen. Dieser Abänderungsantrag ist zwar eine prozessuale Gestaltungsklage, umfaût aber zugleich auch einen Leistungsantrag (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl., § 323 Rdn. 2). Mit ihrer Klagänderung hat die Klägerin keinen neuen materiellen Anspruch in den Prozeû eingeführt. Sie verfolgt vielmehr ihr Unterhaltsbegehren weiter, ergänzt um das prozessuale Verlangen, die in § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO normierte Bindungswirkung des zuvor geschlossenen Prozeûvergleichs zu durchbrechen. Damit fehlt es weder an der für ein Rechtsmittel erforderlichen Beschwer noch an dem weiteren Erfordernis, daû die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel die Beseitigung dieser Beschwer erstrebt. Denn die Klägerin ist im ersten Rechtszug mit ihrem Unterhaltsverlangen gegen den Beklagten unterlegen und verfolgt eben dieses Begehren - wenn auch jetzt in Gestalt eines Abänderungsstatt eines Leistungsantrags - weiter. Der zugrundeliegende Lebenssachverhalt , auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt - nämlich die seit Abschluû des
Unterhaltsvergleichs veränderte Einkommenssituation der Parteien - ist dabei derselbe. Auch wenn durch das amtsgerichtliche Urteil der Klägerin nicht der materielle Anspruch aberkannt, sondern rechtskraftfähig nur über die behandelte Prozeûfrage - nämlich die Frage nach der Zulässigkeit der Leistungsklage und der Notwendigkeit eines Abänderungsantrags - entschieden worden ist, wiederholt die Klägerin doch mit ihrem Berufungsbegehren die schon in erster Instanz - wenn auch im Ergebnis erfolglos - behauptete Begründetheit ihres Unterhaltsanspruchs; insoweit greift sie das vorinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an (vgl. BGH, Beschluû vom 26. Mai 1994 aaO S. 2099). Der Klägerin kann nicht angesonnen werden, mit der Berufung zunächst die Abweisung der Leistungsklage als unzulässig zu bekämpfen, wenn sie im Berufungsrechtszug ohnehin wegen desselben Anspruchs sogleich zur Abänderungsklage übergehen will. Es wäre auch wenig prozeûökonomisch, der Klägerin aufzuerlegen , entweder im Berufungsrechtszug - jedenfalls zunächst - einen Haupt- und einen Hilfsantrag zu stellen oder gar erneut Klage zu erheben (BGH aaO). Dies gilt um so mehr, als die Abweisung der Klage als unzulässig auf einem Verfahrensfehler des Familiengerichts beruht und der Berufungsantrag der Klägerin geeignet ist, auch diese Beschwer der Klägerin zu beseitigen: Das Familiengericht hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf seine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und die nach seiner Auffassung bestehende Notwendigkeit hingewiesen, ihre Unterhaltsforderung im Wege einer Klage auf Abänderung des Prozeûvergleichs zu verfolgen. Auf den Einwand der Klägerin, der Prozeûvergleich sei einvernehmlich aufgehoben, hat das Gericht der Klägerin aufgegeben, ihr Vorbringen binnen einer Frist schriftsätzlich einzureichen. Dieser Auflage ist die Klägerin mit einem fristgerecht eingegangenen Schriftsatz nachgekommen, in dem sie hilfsweise einen Abän-
derungsantrag angekündigt hat. Das Familiengericht hat die Klage jedoch abgewiesen , ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, wie es an sich erforderlich gewesen wäre, und dies damit begründet, daû der Leistungsantrag im Hinblick auf den Prozeûvergleich unzulässig und der erst nach Schluû der mündlichen Verhandlung eingegangene Hilfsantrag unbeachtlich sei. Damit hat das Gericht seine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Der Verfahrensfehler kann auf den mit der Berufung verfolgten Abänderungsantrag hin behoben werden. 2. Die erstrebte Abänderung des von den Parteien geschlossenen gerichtlichen Vergleichs ist auch ihrerseits zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Revision meint, eine auûergerichtliche Aufhebung der materiell-rechtlichen Wirkungen des Prozeûvergleichs durch die Parteien einer gerichtlichen Abänderung nach § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegenstünde. Die Parteien haben, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, diesen Vergleich nämlich nicht einvernehmlich aufgehoben. Zwar sind die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts übereingekommen, daû der Beklagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistung für die Klägerin mehr erbringen müsse. Diese Abrede bezog sich aber nur auf die damalige Einkommenssituation der Klägerin, die aus einer auf den 30. September 1997 befristeten Anstellung als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Technischen Universität C. ein Nettoeinkommen von 3.600 DM bezog. Daû mit dem situationsbezogenen Verzicht auf die gegenwärtige Geltendmachung weitergehender Unterhaltsansprüche ein dauerhafter Erlaû künftiger Unterhaltsforderungen und damit zugleich eine endgültige Aufhebung des früheren Unterhaltsvergleichs einhergehen sollte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt; eine solche Abrede wäre nach den Lebensumständen der Klägerin auch nicht interessengerecht und im übrigen mit den im Oktober 1997 - also nach Beendi-
gung der befristeten Anstellung der Klägerin - wiederaufgenommenen Unterhaltszahlungen des Beklagten auch nicht vereinbar. 3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daû das Oberlandesgericht keine Anpassung, sondern eine Neuberechnung des Unterhalts vorgenommen hat. Bei einem Prozeûvergleich erfolgt eine Abänderung nicht nach Maûgabe des § 323 Abs. 1 ZPO, sondern nach den aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätzen über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGHZ - GS - 85, 64, 73; Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, richtet sich nach dem Parteiwillen als dem Geltungsgrund des Vergleichs. Ist in den danach maûgeblichen Verhältnissen seit Abschluû des Vergleichs eine Änderung eingetreten , so muû die gebotene Anpassung der getroffenen Regelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen. Haben sich diese Grundlagen allerdings so tiefgreifend geändert, daû dem Parteiwillen für die vorzunehmende Änderung kein hinreichender Anhaltspunkt mehr zu entnehmen ist, kann in Betracht kommen, die Abänderung ausnahmsweise ohne fortwirkende Bindung an die (unbrauchbar gewordenen) Grundlagen des abzuändernden Vergleichs vorzunehmen und - im Falle einer Unterhaltsregelung - den Unterhalt wie bei einer Erstfestsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften zu bemessen (Senatsurteil vom 2. März 1994 - XII ZR 215/92 - FamRZ 1994, 696, 697 ff.). Diese Voraussetzungen sind zwar nicht, wie das Oberlandesgericht meint, schon deshalb erfüllt, weil alle im Vergleich genannten Berechnungsfaktoren - nämlich die beiderseitigen Einkünfte sowie die vom Beklagten für die
Klägerin mitgezahlten Hausnebenkosten und der für die Tochter Gabriele gezahlte Unterhalt - sich geändert hätten. Verschiebungen in den Einkommensverhältnissen der Ehegatten stellen sich grundsätzlich nicht als solche tiefgreifenden Änderungen dar, die es rechtfertigen könnten, den vom einen Ehegatten dem anderen Ehegatten geschuldeten Unterhalt losgelöst von den Grundlagen des von den Ehegatten zuvor geschlossenen Unterhaltsvergleichs neu zu berechnen. Die Veränderung der beiderseitigen Einkünfte erlaubt es vielmehr typischerweise, den abzuändernden Vergleich unter Wahrung seiner Grundlagen an die neue Einkommenssituation anzupassen. Dies gilt auch für einen Wandel in den Einkommensverhältnissen, der sich - wie unter anderem auch hier - aus dem Wegfall oder der Änderung der Unterhaltslast für ein unterhaltsberechtigtes Kind ergibt. Auch der Auszug eines Ehegatten aus dem nach der Trennung noch weiterhin gemeinsam bewohnten Familienheim stellt sich regelmäûig nicht als eine derart einschneidende Veränderung dar, daû sie nach dem im Unterhaltsvergleich zum Ausdruck kommenden Parteiwillen eine von den Vergleichsgrundlagen losgelöste Neuberechnung des Unterhalts erlaubt. Eine andere Beurteilung könnte sich möglicherweise bei einer völligen Umgestaltung der im Vergleich zugrunde gelegten Wohnsituation beider Ehegatten ergeben. Eine solche tiefgreifende Veränderung könnte im vorliegenden Fall im Erwerb und Bezug eines Einfamilienhauses durch die Klägerin, im Auszug der Tochter Regina aus dem bislang mit dem Beklagten gemeinsam bewohnten und früher im Miteigentum der Parteien stehenden Haus sowie aus dem von der Klägerin behaupteten Verkauf dieses Hauses durch den Beklagten gefunden werden. Diese Frage kann indes dahin stehen. Eine unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgende Anpassung eines Unterhaltsvergleichs ist nämlich naturgemäû immer dann
nicht möglich, wenn sich dem Vergleich nicht verläûlich entnehmen läût, auf welcher Geschäftsgrundlage er abgeschlossen worden ist (vgl. Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl., § 8 Rdn. 171; vgl. auch Senatsurteil vom 6. November 1985 - IVb ZR 69/84 - FamRZ 1986, 153). Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Berechnung des im Vergleich titulierten Unterhalts unter Zugrundelegung der verschiedenen Faktoren nicht (mehr) nachvollziehen läût (vgl. Wendl/Thalmann aaO). In einem solchen Fall bleibt nur die Möglichkeit, den nunmehr geschuldeten Unterhalt - wie bei einer Erstfestsetzung - nach den gesetzlichen Vorschriften neu zu bemessen; eine Bindung durch oder an den Prozeûvergleich kommt dann nicht in Betracht. So liegen die Dinge hier: Der von den Parteien geschlossene Vergleich geht - ausweislich des Protokolls über die ihm vorausgegangene Besprechung der Parteien vom 31. August 1993 - davon aus, daû das damals gemeinsame Haus weiterhin gemeinsam genutzt und das gemeinschaftliche Eigentum daran nicht vor Beendigung des Studiums der Tochter Regina und vor dem Abitur der Tochter Gabriele aufgehoben wird. Ob und wie der Wert des von beiden Parteien genutzten Hauses als Wohnwert bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, wird weder aus dem Vergleich noch aus dem Protokoll erkennbar. Ebenso ist nicht ersichtlich, ob und in welcher Weise die Unterhaltslast für die Tochter Regina in die Bemessung des Ehegattenunterhalts Eingang gefunden hat. Schlieûlich lassen sich auch in den übrigen Regelungen des Vergleichs keine nachvollziehbaren Berechnungsmaûstäbe für die Höhe des der Klägerin zuerkannten Unterhalts auffinden. Das Oberlandesgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Parteien einen bestimmten Prozentsatz der Einkommensdifferenz, nach dem sich der vom Beklagten auf Dauer zu zahlende Unterhalt errechnen soll, in dem Vergleich nicht festgeschrieben haben. Auch mittelbar läût sich - wie eine Gegenüberstellung des für
eine Einkommensdifferenz von 2.400 DM ermittelten Unterhalts von 500 DM (= 20,83 %) und des im Protokoll für eine künftige Einkommensdifferenz von 3.000 DM errechneten Unterhalts von 700 DM (= 23,33 %) zeigt - ein bestimmter Schlüssel, den die Parteien der Verteilung ihrer Einkommen zugrundegelegt haben könnten, aus den getroffenen Abreden nicht herleiten. 4. Bedenken bestehen allerdings gegen die Art, wie das Oberlandesgericht die Einkünfte der Klägerin ermittelt und bei der Neufestsetzung des Unterhalts berücksichtigt hat. Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemiût sich grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951). Für die Ermittlung der der Klägerin zuflieûenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von deren tatsächlichem , um ihren Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnisse , die Belange des Unterhaltsberechtigten und die des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt darauf an, ob den Unterhaltsverpflichteten die Unterhaltslast besonders hart trifft; andererseits muû dem Vermögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächliche Anlage des Vermögens muû sich als eindeutig unwirtschaftlich
darstellen, ehe der Unterhaltsberechtigte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423 ff. und vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - aaO S. 89). Das hat das Oberlandesgericht bisher nicht festgestellt. Soweit danach ein etwaiger Vorteil, welcher der Klägerin aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst, oder der Zinsgewinn, den die Klägerin - im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in ihrem Eigenheim gebundenen Kapital erzielen könnte, einkommenssteigernd zu berücksichtigen ist, handelt es sich um eheprägendes Einkommen der Klägerin , das nach der Differenzmethode zu berücksichtigen ist und nicht nach der Anrechnungsmethode vom Bedarf der Klägerin in Abzug gebracht werden darf. Das hat das Oberlandesgericht verkannt. Die Parteien haben bereits während der Ehe mietfrei im eigenen Haus gewohnt. Mit dem Auszug der Klägerin und der Veräuûerung ihres Miteigentumsanteils an den Beklagten ist der Wohnvorteil , den die Klägerin aus der mietfreien Mitbenutzung des bis dahin gemeinsamen Hauses der Parteien gezogen hat, nicht ersatzlos entfallen. Er findet sein Surrogat in den Nutzungen, welche die Klägerin aus dem Erlös ihres Miteigentumsanteils am ursprünglich gemeinsamen Haus zieht. Soweit die Klägerin mit diesem Erlös ihr neues Eigenheim finanziert hat, setzt sich der eheprägende Wohnvorteil an dem ursprünglich gemeinsamen Haus der Parteien gegebenenfalls in dem Vorteil fort, welcher der Klägerin aus mietfreiem Wohnen in ihrem neuen Eigenheim zuwächst. Für den Zinsgewinn, den die Klägerin - im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in ihrem Eigenheim gebundenen Eigenkapital ziehen könnte, gilt, soweit dieses Kapital aus dem Erlös des früheren Miteigentumsanteils stammt, nichts anderes (vgl.
Senatsurteil vom 19. Dezember 1989 - IVb ZR 9/89 - FamRZ 1990, 269, 272 unter 3 b) cc) am Ende). Das angefochtene Urteil konnte danach nicht bestehen bleiben. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Das Oberlandesgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Wohnvorteil der Klägerin getroffen. Die vom Oberlandesgericht angenommene Obliegenheit der Klägerin zur Vermögensumschichtung verlangt, wie gezeigt, zudem eine Abwägung, für welche die erforderlichen Tatsachenfeststellungen (vgl. dazu insbesondere Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - aaO) fehlen. Die Sache muû deshalb an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit das Oberlandesgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen und die gebotene Abwägung vornehmen kann.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat noch auf folgendes hin: 1. Das Oberlandesgericht hat dem Einkommen des Beklagten den objektiven Nutzungswert des nach dem Auszug der Klägerin und nunmehr beider Töchter von ihm allein bewohnten Hauses als Einkommen zugerechnet. Dieser Wohnwert mindert sich jedoch um Zinsen, die der Beklagte zur Finanzierung des Erwerbs des früheren Miteigentumsanteils der Klägerin aufwenden muû (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - aaO S. 952 m.w.N.). Die erneute Verhandlung gibt dem Beklagten Gelegenheit, seinen Zinsaufwand, dessen Nichtberücksichtigung er mit der Revision gerügt hat, im einzelnen vorzu-
tragen. Zugleich erhält die Klägerin die Möglichkeit, auf ihre Behauptung, das Haus sei zwischenzeitlich veräuûert, zurückzukommen. 2. Berufsbedingte Aufwendungen des Beklagten, die das Oberlandesgericht mit pauschal 260 DM vom Erwerbseinkommen des Beklagten in Abzug bringen will, müssen auch bei der rechnerischen Ermittlung des der Klägerin geschuldeten Unterhalts einkommensmindernd berücksichtigt werden; das Oberlandesgericht hat dies - versehentlich - unterlassen. Hahne Krohn Gerber Weber-Monecke Wagenitz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 75/02 Verkündet am:
1. Dezember 2004
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Berücksichtigung von (steuerrechtlichen) Verlusten aus Grundbesitz bei der
Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts.

b) Erwirbt ein Ehegatte den Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten an dem
ehemals gemeinsamen Familienheim, so kann die Berücksichtigung eines
Wohnvorteils bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nicht mit der Begründung
außer Betracht bleiben, die Ehegatten seien so zu behandeln, als hätten
sie das Haus an einen Dritten veräußert und den Erlös geteilt.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - OLG Celle
LG Uelzen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Antragsgegnerin wird das Urteil des 5. (23.) Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Antragsgegnerin gegen Ziff. III des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Uelzen vom 14. September 2001 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie haben am 25. September 1970 geheiratet. Aus der Ehe ist ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen. Die Parteien leben seit dem 5. April 1999 voneinander getrennt.
Der 1946 geborene Antragsteller betreibt eine Versicherungsagentur, in der die 1948 geborene Antragsgegnerin bis zur Trennung ebenfalls tätig war. In der folgenden Zeit war sie als Angestellte in Arztpraxen bzw. einer Praxis für Krankengymnastik beschäftigt und erzielte zunächst Einkünfte im sozialversicherungsfreien Bereich. Von Juli 1999 bis Juli 2000 verdiente sie in der Praxis für Krankengymnastik monatlich 1.333,60 DM netto. Nachdem ihr wegen Arbeitsmangels gekündigt worden war, war sie von August 2000 bis 18. September 2000 arbeitslos. Seit dem 19. September 2000 erzielte sie in verschiedenen Krankengymnastikpraxen Einkünfte von 265 DM bzw. 315 DM monatlich. Seit dem 1. Dezember 2001 beläuft sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf 554 DM (gerundet). Während der Ehe bewohnten die Parteien ein in ihrem Miteigentum stehendes Haus. Die ideelle Hälfte der Antragsgegnerin hat der Antragsteller unter Übernahme der bestehenden Verbindlichkeiten gegen Zahlung von 130.000 DM erworben. Er bewohnt das Haus weiterhin. Die Antragsgegnerin hat von dem Veräußerungserlös 90.000 DM in einem Rentenfonds angelegt, weitere 25.000 DM hat sie auf ein Sparkonto eingezahlt. Der Antragsteller verfügte neben den Einkünften aus seinem Gewerbebetrieb über - teilweise auch negative - Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Land- und Forstwirtschaft, jeweils Grundbesitz, den seine Mutter ihm durch notariellen Vertrag vom 25. November 1994 übertragen hatte. Er hat im Gegenzug die Verpflichtung übernommen, an seine Mutter eine monatliche Leibrente von 600 DM zu zahlen, die ab 1998 auf monatlich 800 DM erhöht worden ist. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Scheidungsverbunds für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt von insgesamt
3.786,89 DM monatlich geltend gemacht, davon 2.881,41 DM als Elementarunterhalt und 905,48 DM als Altersvorsorgeunterhalt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien geschieden (insoweit rechtskräftig seit dem 5. Februar 2002), angeordnet, daß ein Versorgungsausgleich (zugunsten des Antragstellers) nicht stattfinde und der Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung Elementarunterhalt von 1.859,36 DM und Altersvorsorgeunterhalt von 513,28 DM, jeweils monatlich, zuerkannt. Die weitergehende Unterhaltsklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren in Höhe von insgesamt 3.767,52 DM monatlich, davon 2.845,47 DM als Elementarunterhalt und 922,05 DM als Altersvorsorgeunterhalt, weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht ihr - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - Elementarunterhalt von (insgesamt) 1.155 € monatlich (= 2.258,98 DM) und Altersvorsorgeunterhalt von (insgesamt) 335 € monatlich (= 655,20 DM) zuerkannt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Antragsgegnerin ihr zweitinstanzliches Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf
der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Antragsgegnerin stehe ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB zu. Es hat deren tatsächlich erzieltes Einkommen von monatlich 554 DM zugrunde gelegt und die Zurechnung weitergehender fiktiver Einkünfte mit der Begründung abgelehnt, angesichts der Ausbildung, der langen Pause im Beruf und des Alters der Antragsgegnerin könne unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, daß sie höhere Einkünfte, insbesondere aus einer vollschichtigen Tätigkeit, erzielen könne. Mit Rücksicht auf die ehelichen Lebensverhältnisse sei sie nicht verpflichtet, jedwede Arbeit auszuüben , etwa eine Putzstelle anzunehmen. Gegen diese - ihr günstige - Beurteilung erhebt die Revision keine Einwendungen. Dagegen bestehen auch aus Rechtsgründen keine Bedenken. Dem Grunde nach ist mithin von einem Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 und 2 BGB auszugehen. 2. Den nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 BGB) geschuldeten Unterhalt hat das Berufungsgericht allein auf der Grundlage der beiderseits erzielten Erwerbseinkünfte ermittelt.
a) Zu den zu berücksichtigenden Einkommensverhältnissen des Antragstellers hat es ausgeführt: Abzustellen sei auf die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb erzielten Gewinne. Die Einkünfte bzw. negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft hätten außer Ansatz zu bleiben, denn diese beruhten im wesentlichen darauf, daß der Antragsteller auf die übernommenen Werte Abschreibungen vornehmen könne, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Da ihnen ein tatsächlicher Wertverlust in dieser Höhe nicht gegenüberstehe bzw. weil der
Antragsteller durch die erfolgten Tilgungsleistungen Vermögen bilde, könne er diese Positionen der Antragsgegnerin gegenüber nicht einkommensmindernd geltend machen. Wenn aber die (niedrigere) tatsächlich gezahlte Steuer darauf beruhe, daß Verluste aus anderen Einkunftsarten steuerlich anerkannt würden, diese jedoch bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen seien, so seien unterhaltsrechtlich fiktiv diejenigen Steuern von den Gewinnen aus Gewerbebetrieb in Abzug zu bringen, die hierauf ohne die Verluste zu zahlen gewesen wären. Da auch die Leibrentenzahlungen im Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft stünden, minderten auch diese Ausgaben das anrechenbare Einkommen des Antragstellers nicht.
b) Diese Beurteilung greift die Revision an. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe vorgetragen, die Verluste des Antragstellers beruhten nur auf steuerlich relevanten Abschreibungen, denen ein tatsächlicher Geldabfluß bzw. Wertverlust nicht gegenüberstehe. Davon sei mangels anderweitiger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen. Da im Hinblick darauf keine tatsächlichen Aufwendungen außer Betracht geblieben seien, bestehe auch kein Anlaß, anstelle der abgeführten Steuern eine - ohne Einbeziehung der Verluste ermittelte - fiktive (höhere) Steuerlast in Abzug zu bringen. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.
c) Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Revision allerdings davon aus, daß eine fiktive Steuerlast nur dann in Ansatz zu bringen ist, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen sind. Diese Voraussetzungen sind indessen nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin erfüllt. Sie hat, wie das Berufungsgericht in dem von der Revision in Bezug genommenen streitigen Teil des Tatbestandes
des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, nicht nur geltend gemacht, die negativen Einkünfte beruhten allein auf steuerlich erheblichen Abschreibungen, sie hat vielmehr auch vorgetragen, die Tilgungsleistungen des Antragstellers seien nicht zu berücksichtigen, weil er andernfalls zu ihren Lasten Vermögen bilden könne. Daraus wird ersichtlich, daß selbst nach Auffassung der Antragsgegnerin tatsächliche Aufwendungen erfolgt sind, die zu den Verlusten beigetragen haben. Denn Tilgungsleistungen bedingen regelmäßig, daß für in Anspruch genommene Fremdmittel Zinsen zu entrichten sind, die auch steuerlich als Kostenposition zu veranschlagen sind. Dieser Auffassung der Antragsgegnerin entspricht im übrigen, daß sie selbst nicht darauf abgehoben hat, unterhaltsrechtlich seien - anstelle der Verluste - positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft anzusetzen. Dem liegt ersichtlich die Annahme zugrunde, daß sich - selbst wenn unterhaltsrechtlich Abzugspositionen außer Betracht zu bleiben hätten - noch keine positiven Einkünfte errechnen. Für die Frage, in welcher Höhe unterhaltsrechtlich Abzugsposten zu berücksichtigen sind, kommt es u.a. darauf an, ob etwa in Anspruch genommene steuerliche Absetzungs- und Abschreibungsmöglichkeiten auch unterhaltsrechtlich einkommensmindernd anzuerkennen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats berühren Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht, weil ihnen lediglich ein Verschleiß von Gegenständen des Vermögens zugrunde liegt und die zulässigen steuerlichen Pauschalen vielfach über das tatsächliche Ausmaß der Wertminderung hinausgehen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß sie durch eine günstige Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeglichen werden können. Instandsetzungskosten können unterhaltsrechtlich nur insoweit einkommensmindernd berücksichtigt werden, als es sich um notwendigen Erhaltungsaufwand handelt und nicht um solchen für Ausbauten und wertsteigernde Verbesserun-
gen, die der Vermögensbildung dienen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1983 - IVb ZR 13/82 - FamRZ 1984, 39, 41; vom 23. Oktober 1985 - IVb ZR 52/84 - FamRZ 1986, 48, 49 und vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 283). Inwieweit insbesondere an dieser Beurteilung der Abschreibung bei Gebäuden festzuhalten ist (vgl. zu für erforderlich gehaltene Einschränkungen etwa Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 756 und zur Behandlung der AfA bei kurzlebigen Wirtschaftsgütern Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 19/01 - FamRZ 2003, 741, 743 mit kritischer Anmerkung Gerken und im wesentlichen zustimmender Anmerkung von Weychardt FamRZ 2003, 1001), bedarf im vorliegenden Fall indessen keiner Entscheidung. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit etwa die steuerlich zugrunde gelegten Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich anzuerkennen sind, hat nur Bedeutung dafür, ob die Verluste mehr oder weniger hoch anzusetzen sind. Letzteres vermag aber nichts an dem Umstand zu ändern, daß die Verluste auch auf tatsächlichen Aufwendungen, nämlich jedenfalls auf Zinsleistungen für bestehende Darlehensverbindlichkeiten, beruhen, die in die einheitliche Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. Landund Forstwirtschaft einfließen und nicht von den Abschreibungen isoliert betrachtet werden können. Denn ohne den mit tatsächlichen Aufwendungen verbundenen Grundbesitz gäbe es auch die Möglichkeit von Abschreibungen nicht. Auf die Zinszahlungen kann der Antragsteller sich der Antragsgegnerin gegenüber indessen nicht berufen. Denn der Unterhaltsverpflichtete ist nicht berechtigt, auf Kosten des Unterhaltsberechtigten Vermögen zu bilden; diesem Zweck dient aber die Darlehenstilgung, und damit mittelbar auch die für die Darlehensgewährung erforderliche Zinszahlung. Da andererseits dem Unterhaltspflichtigen aber die Vermögensbildung nicht verwehrt sein kann, solange die
Belange des Unterhaltsberechtigten nicht berührt werden, kann Letzterer nur verlangen, so gestellt zu werden, als ob die vermögensbildenden Aufwendungen nicht stattfänden. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß zwar zum einen die erzielten Verluste nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können, daß aber zum anderen auch die dadurch erzielte Steuerersparnis außer Betracht zu bleiben hat, weil sie ohne die Übernahme des Grundbesitzes nicht eingetreten wäre. Bei einer solchen Fallgestaltung ist - in Abweichung von dem Grundsatz, daß zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens die tatsächlich entrichtete Steuer in Abzug zu bringen ist - eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen , nämlich zu ermitteln, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die Verluste reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten wären (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 37 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch die Beteiligung an einem Bauherrenmodell und vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177, 1179 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch später aufgelöste Ansparabschreibungen). Hierfür ist die Höhe der Verluste ohne Bedeutung; diese beeinflußt allein die tatsächliche Steuerschuld.
d) Danach hat das Berufungsgericht zu Recht eine fiktive Steuerberechnung durchgeführt. Es hat zu diesem Zweck die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb jeweils erzielten Gewinne um die - auch im Verhältnis zu der Antragsgegnerin abzusetzenden - Sonderausgaben bereinigt und sodann die auf das verbleibende Einkommen zu entrichtenden Steuern ermittelt. Diese hat es - neben dem Solidaritätszuschlag und den Vorsorgeaufwendungen des Antragstellers - von den Gewinnen abgezogen und abschließend das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen mit 6.450 DM errechnet. Hierge-
gen sind aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Auch die Revision erinnert dagegen nichts. 3. a) Die Vorteile, die sich aus dem Wohnwert des vom Antragsteller übernommenen, ehemals gemeinsamen Hauses der Parteien ergeben sowie die aus dem Erlös für den von der Antragsgegnerin veräußerten Hälfteanteil erzielbaren Erträge hat das Berufungsgericht bei der Unterhaltsbemessung außer Betracht gelassen. Dazu hat es ausgeführt: Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien zwar durch mietfreies Wohnen geprägt gewesen. Dieser Vorteil sei auch bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen; auch die Erträge aus einem etwaigen Veräußerungserlös gehörten zu den prägenden Einkünften. Wenn Ehegatten ein in ihrem hälftigen Miteigentum stehendes Haus an einen Dritten verkaufen und den Erlös teilen würden, so nivellierten sich die jeweiligen Vorteile aber mit der Folge , daß sie unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben könnten. Etwas anderes könne auch in dem Fall nicht gelten, in dem einer der Ehegatten gegen "Auszahlung" den Anteil des anderen übernehme. Im vorliegenden Fall bestehe kein Hinweis darauf, daß der gezahlte Betrag von 130.000 DM unter Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten nicht dem Verkehrswert der Miteigentumshälfte entsprochen habe. Damit habe auch die Antragsgegnerin den in dem Hausgrundstück verkörperten anteiligen Wert erhalten, so daß sich die jeweils erhaltenen Vorteile ausglichen und deshalb unberücksichtigt bleiben könnten. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren dadurch geprägt, daß sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der
eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das gilt auch dann, wenn das gemeinsame Haus nicht an einen Dritten veräußert wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt. In diesem Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Erlös als Surrogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils. Für den übernehmenden Ehegatten verbleibt es grundsätzlich bei einem Wohnvorteil, und zwar nunmehr in Höhe des vollen Wertes, gemindert um die schon bestehenden Kosten und Lasten sowie um die Zinsbelastungen, die durch den Erwerb der anderen Hälfte anfallen.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfen die beiderseitigen Vorteile unterhaltsrechtlich nicht außer Betracht bleiben und die Ehegatten so behandelt werden, als hätten sie das Haus an einen Dritten verkauft, den Erlös geteilt und dadurch für beide gleiche - sich deshalb nivellierende - Verhältnisse geschaffen. Der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, daß auf seiten des veräußernden Ehegatten häufig Kapitalerträge aus dem erhaltenen Erlös zu berücksichtigen sind, die den dem erwerbenden Ehegatten zuzurechnenden Wohnvorteil übersteigen, die Höhe des Unterhalts mithin etwa davon abhängen kann, welchem Ehegatten es gelingt, das ehemals gemeinsame Haus zu übernehmen. Mit Rücksicht darauf wird auch in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte und im Schrifttum die Ansicht vertreten, der Veräußernde dürfe nicht schlechter gestellt werden, als
wenn das Familienheim an einen Dritten verkauft worden wäre (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2003, 510; OLG Karlsruhe NJW 2004, 859, 860; Gerhardt FamRZ 2003, 414, 415; ähnlich Büttner FF 2002, 31). Diese Erwägungen vermögen es indessen nicht zu rechtfertigen, demjenigen Ehegatten, der den Miteigentumsanteil des anderen erwirbt, grundsätzlich fiktive Zinseinkünfte aus einem erzielbaren Veräußerungserlös zuzurechen, obwohl er das Familienheim übernommen hat und bewohnt. Vielmehr ist auf seiten des Antragstellers der volle Wohnvorteil in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Hiervon sind die Hauslasten in Abzug zu bringen, insbesondere die Zins- und Tilgungsleistungen auf die bereits vor der Veräußerung des Miteigentumsanteils bestehenden Kreditverbindlichkeiten, durch die bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt worden sind. Zahlungen, die für den Erwerb des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin zu erbringen sind, mindern den Wohnvorteil dagegen nur hinsichtlich des Zinsaufwands. Um Tilgungsleistungen , die der Rückführung eines entsprechenden - nicht die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden - Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen nicht zu kürzen, weil anderenfalls dem Antragsteller zu Lasten der Antragsgegnerin eine Vermögensbildung gestattet würde (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 aaO S. 951 f.). Diese Vorgehensweise hat nicht zur Folge, daß der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Nutzungsvorteil des Hauses mit einem insgesamt zu hohen Wert angesetzt wird. Denn der Wohnvorteil mindert sich nunmehr durch die zusätzlichen Zinsverbindlichkeiten für den Betrag, den die Antragsgegnerin erhalten hat. Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar auch bei derartigen Fallgestaltungen eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung und dabei im Einzelfall auch zur Veräußerung des Hauses bestehen, etwa wenn anderenfalls keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des nach dem neuen Lebenszu-
schnitt des Erwerbenden zu großen und seine wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigenden Hauses zu verwirklichen ist (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 m.w.N.). Davon kann aber nicht bereits dann ausgegangen werden, wenn der zuzurechnende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der veräußernde Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös erzielt bzw. erzielen könnte. Vielmehr muß sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der erwerbende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (vgl. für den Unterhaltsberechtigten : Senatsurteil vom 3. Mai 2001 aaO S. 1143 m.w.N.). Feststellungen, die eine solche Beurteilung zuließen, hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist der Wohnwert des - über eine Wohnfläche von etwa 200 m² verfügenden - Hauses mit monatlich 2.000 DM und nach Abzug der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Belastungen mit mindestens 1.000 DM monatlich zu bemessen. Entsprechende Aufwendungen stünden auch zu den Einkünften des Antragstellers nicht von vornherein außer Verhältnis. Im Hinblick darauf besteht aber kein Anlaß, für die Unterhaltsbemessung von anderen als den tatsächlich bei dem Antragsteller vorliegenden Verhältnissen auszugehen. Dann kann der - vom Berufungsgericht nicht festgestellte - Wohnwert des Hauses nicht unbeachtet bleiben.
d) Das Berufungsurteil kann aus einem weiteren Grund mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Auf seiten der Antragsgegnerin ist der Erlös aus der Veräußerung ihres Miteigentumsanteils als Surrogat an die Stelle des früheren Nutzungsvorteils getreten. Welcher Ertrag ihr hieraus zuzurechnen ist, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
Die Antragsgegnerin hat den Erlös in Höhe von 90.000 DM unstreitig in einem Rentenfonds angelegt. Sie hat hierzu, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorgetragen, für sie ergäben sich, bezogen auf Juli 2001, Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich 887,40 DM, weshalb sie - anders als der über Vermögen verfügende Antragsteller - verstärkt für ihr Alter vorsorgen müsse. Mit Rücksicht auf die Versorgungslage der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich, der zugunsten des Antragstellers durchzuführen gewesen wäre, nach § 1587 c Ziffer 1 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, auch unter Hinzurechnung der Anrechte, die die Antragsgegnerin aus dem Rentenfonds erwerben werde, besitze sie, gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen , nur eine unzureichende Altersversorgung. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe trotz dieses Vorbringens weitere (fiktive) Kapitalerträge zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob die Antragsgegnerin nach § 1577 Abs. 1 BGB die Obliegenheit trifft, durch eine verzinsliche Anlage des Kapitals höhere laufende Einnahmen zu erwirtschaften. Dies setzt eine Zumutbarkeitsprüfung voraus und ist, wie bereits ausgeführt wurde, nur dann zu bejahen, wenn die tatsächliche Anlage des Vermögens sich als eindeutig unwirtschaftlich erweist.
4. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden. Die Sache muß vielmehr an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 51/03 Verkündet am:
23. November 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die ehelichen Lebensverhältnisse können auch dadurch geprägt werden, dass ein Ehegatte
mit Rücksicht auf eine zu erwartende Erbschaft davon absieht, in angemessener
Weise für sein Alter vorzusorgen. In einem solchen Fall können auch erst nach der Scheidung
anfallende Einkünfte aus einer Erbschaft insoweit als prägend angesehen werden,
als sie - über die tatsächlich betriebene Altersvorsorge hinaus - für eine angemessene Altersversorgung
erforderlich gewesen wären.

b) Zur unterhaltsrechtlichen Berücksichtigungsfähigkeit von Betriebskosten (hier: Personalkosten
eines Rechtsanwalts).

c) Zur Beachtlichkeit von Aufwendungen für eine erst nach der Scheidung abgeschlossene
Lebensversicherung.

d) Zur Berücksichtigung des Wohnvorteils, wenn einer der Ehegatten mit seinem Anteil an
dem Erlös aus der Veräußerung des früheren Familienheims neues Wohneigentum erworben
hat (im Anschluss an Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ
2001, 1140, 1143; vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92 und vom
13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 991).

e) Soweit Einkünfte eines Ehegatten nicht aus Erwerbstätigkeit herrühren, bedarf eine Abweichung
vom Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe der Ehegatten am ehelichen Lebensstandard
der besonderen Begründung.
BGH, Urteil vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - OLG Hamburg
AG Hamburg-Wandsbek
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit ab 1. Januar 2001 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um den der Klägerin zustehenden nachehelichen Unterhalt.
2
Die 1936 geborene Klägerin und der 1935 geborene Beklagte haben 1961 geheiratet. Die Ehe, aus der drei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind, wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 12. März 1996 geschieden, nachdem die Parteien bereits seit 1978 getrennt gelebt hatten.
3
Der Beklagte ist Rechtsanwalt. Im November 1998 erlitt er eine schwere Erkrankung, die eine längere stationäre Behandlung erforderte. Seitdem ist er nicht mehr in vollem Umfang erwerbsfähig und deshalb nur noch eingeschränkt tätig. Im September 2000 verstarb die Mutter des Beklagten und wurde von diesem allein beerbt. Zu dem Nachlass gehören verschiedene Immobilien, aus denen Mieteinkünfte erzielt werden.
4
Die Klägerin ist seit über 30 Jahren nicht mehr erwerbstätig, sondern hat sich der Haushaltsführung und der Erziehung der Kinder gewidmet. Die Parteien lebten in einem in ihrem Miteigentum stehenden Haus, das die Klägerin mit den Kindern nach der Trennung weiterhin bewohnte. Im Jahr 1999 wurde das Anwesen veräußert. Die Klägerin erwarb von dem auf sie entfallenden Anteil an dem - nach Ausgleich von Kreditverpflichtungen - verbliebenen Veräußerungserlös ein 1972 errichtetes Fertighaus mit einer Wohnfläche von etwa 120 m². Dort wohnt sie seit dem 1. November 1999.
5
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihr für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung bis zum 30. April 2001 Unterhalt in Höhe von insgesamt 310.500 DM zuzüglich Zinsen und ab 1. Mai 2001 von monatlich 6.500 DM (einschließlich Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 1.200 DM und Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt in Höhe von 500 DM) zu zahlen. Sie hat die Auffassung vertreten, die von dem Beklagten angegebenen Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt bedürften der Korrektur, weil den Einnahmen unangemessen hohe Betriebsausgaben, insbesondere Personalkosten , gegenüberstünden. Darüber hinaus verfüge der Beklagte über Kapitaleinkünfte. Außerdem seien die Mieteinnahmen aus dem ererbten Vermögen eheprägend gewesen, weil der Beklagte immer darauf hingewiesen habe, dass der Unterhalt eines Tages aus diesen Einnahmen zu bestreiten sei.
6
Der Beklagte hält die Unterhaltsansprüche der Klägerin für verwirkt, weil sie im Rahmen eines von ihr beantragten Arrestverfahrens vorsätzlich eine unrichtige eidesstattliche Versicherung abgegeben und dadurch erreicht habe, dass ein Teilbetrag von 220.000 DM aus dem Veräußerungserlös des Hauses arretiert worden sei. Im Übrigen vertritt er die Meinung, dass der Unterhaltsbedarf der Klägerin ohne Berücksichtigung seiner Einkünfte aus dem geerbten Vermögen zu bemessen sei, weshalb ihre Ansprüche, soweit sie überhaupt bestünden , aufgrund der erbrachten Zahlungen erfüllt seien.
7
Das Amtsgericht verurteilte den Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - für die Zeit vom 1. April 1996 bis zum 30. April 2001 rückständigen Unterhalt von insgesamt 92.531 DM nebst Zinsen und ab 1. Mai 2001 monatlichen Unterhalt von 3.160 DM zu zahlen, davon jeweils 500 DM als Altersvorsorgeunterhalt und als Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt. Die hiergegen gerichteten Berufungen beider Parteien hatten jeweils Teilerfolge. Sie führten für die im Revisionsverfahren allein noch streitgegenständliche Zeit ab 1. Januar 2001 zu monatlichen Unterhaltsbeträgen zwischen 2.442,61 DM und 2.754,76 DM, in denen bis zum 30. September 2001 Altersvorsorgeunterhalt von monatlich 470,35 DM und für den Gesamtzeitraum Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt von monatlich 500 DM bzw. 424,10 DM enthalten ist.
8
Mit der zugunsten des Beklagten hinsichtlich des Zeitraums ab 1. Januar 2001 zugelassenen Revision verfolgt dieser sein Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie verlangt für Januar bis Oktober 2001 monatlichen Unterhalt von 3.754,95 € (= 7.344,04 DM) und für die Zeit ab 1. November 2001 von monatlich 2.812,11 € (= 5.500 DM), davon jeweils 511,92 € (= 1.000 DM) als Altersvorsorgeunterhalt und 255,65 € (= 499,95 DM) als Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Revision und Anschlussrevision sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Zulässigkeit der Anschlussrevision begegnet insbesondere nicht deshalb Bedenken, weil das Berufungsgericht die Revision nur zugelassen hat, soweit der Beklagte für die Zeit ab 1. Januar 2001 zur Zahlung von Unterhalt verurteilt worden ist. Einer Zulassung des Rechtsmittels bedarf die Anschließung nach dem hier anwendbaren neuen Recht (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.d.F. des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001) nicht. Damit ist zugleich der entscheidende Grund dafür entfallen, die Zulässigkeit der Anschlussrevision bei einer nur zugunsten einer Partei ausgesprochenen Zulassung der Revision davon abhängig zu machen, ob sie allein den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGH, Kartellsenat, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02 - BGHZ 155, 189, 191 f.).

II.

10
Die Revision sowie die Anschlussrevision haben jeweils auch in der Sache Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses den Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit ab Januar 2001 betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
11
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach § 1571 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten. Dagegen bestehen mit Rücksicht auf das Alter der Klägerin, die zu Beginn des allein noch im Streit befindlichen Zeitraums 64 Jahre alt war und seit über 30 Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist, aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.
12
2. a) Zu den ehelichen Lebensverhältnissen, nach denen sich gemäß § 1578 Abs. 1 BGB das Maß des Unterhalts bestimmt, hat das Berufungsgericht ausgeführt: Soweit der Unterhaltsanspruch sich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beziehe und das Einkommen des Beklagten während dieses Zeitraums feststehe, seien die betreffenden Beträge der Entscheidung zugrunde zu legen, ohne dass auf einen auf mehreren Jahren beruhenden Einkommensdurchschnitt zurückgegriffen werde. Die Klägerin habe als geschiedene Ehefrau an den Höhen und Tiefen des Einkommens des Beklagten teilzunehmen. Dessen Erkrankung stelle eine außerordentliche Zäsur in seinem Arbeitsleben dar, die zu einer Einschränkung seines Einkommens und damit auch zu einer Einschränkung seiner Unterhaltspflicht führe. Zur Bestimmung des bedarfsprägenden Einkommens des Beklagten sei grundsätzlich von den Feststellungen des Sachverständigen U. auszugehen, in Einzelpunkten sei jedoch eine hiervon abweichende Bewertung veranlasst. Dies gelte zunächst hinsichtlich des Gehalts der in der Kanzlei des Beklagten angestellten Frau B. . Deren Entlohnung liege zwar deutlich über dem Betrag, der normalerweise in Kanzleien von der Größe der des Beklagten für Sekretärinnen, Chefsekretärinnen und Bürovorsteherinnen gezahlt werde. Einen Anhaltspunkt für diese Annahme bilde die zu den Akten gereichte Umfrage des Hamburgischen Anwaltsvereins für das Jahr 1999, in der für Bürovorsteherinnen von Sozietäten ein Spitzengehalt von 86.500 DM und von Einzelanwälten von 67.500 DM - jeweils jährlich - ausgewiesen sei. Demgegenüber habe Frau B. in den Jahren 1996 bis 1999 ein Jahresgehalt bezogen, das zwischen 95.993 DM (1999) und 118.667,30 DM (1997) gelegen habe. Der insofern der Höhe nach bestehende Unterschied könne aber für sich genommen nicht bereits zu der Feststellung führen, dass das Gehalt der Frau B. unangemessen hoch sei. Sie habe bereits in den Jahren 1993 bis 1995 eine Vergütung in der vorgenannten Größenordnung bezogen (1993 sogar 121.766,60 DM), obwohl davon ausgegangen werden müsse, dass die persönliche Beziehung zwischen dem Beklagten und ihr in dem in Rede stehenden Gesamtzeitraum nicht mehr bestanden habe. Zu berücksichtigen sei ferner, dass Frau B. bereits seit 1966 für den Beklagten tätig sei und es ihm schon deshalb nicht ohne weiteres möglich gewesen sei, ihr Gehalt einseitig zu kürzen. Diese Gesichtspunkte sprächen dafür, dass die Höhe des Gehalts an das Betriebsergebnis angelehnt sei, worauf auch der Umstand hinweise, dass die Bezahlung mit sinkendem Umsatz geringer geworden sei. Deshalb sei anzunehmen, dass das Gehalt sich noch in dem unterhaltsrechtlich vertretbaren und angemessenen Rahmen bewegt habe. Zur Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Gewinns sei daher insoweit von den in den Gewinnermittlungen angegebenen Beträgen auszugehen und nicht - wie von dem Sachverständigen U. vorgeschlagen - ein Betrag in Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten und dem von ihm für angemessen angesehenen Gehalt hinzuzurechnen. Die Notwendigkeit von Einkommenskorrekturen ergebe sich aber bei den sonstigen Personalkosten sowie den Positionen Bankgebühren/Zinsen, Bürobedarf, Bewirtungskosten und Gerichtskosten.
13
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.
14
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem krankheitsbedingten Rückgang des Einkommens des Beklagten aus seiner Anwaltskanzlei unterhaltsrechtlich Bedeutung zukommt. Auch wenn sich der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt, schließt dieser Bezug die Berücksichtigung nachehelicher Entwicklungen nicht aus. So können sich Einkommensverbesserungen , die erst nach der Scheidung beim unterhaltspflichtigen Ehegatten eintreten , bedarfssteigernd auswirken, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war und wenn diese Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte. Umgekehrt können auch nach der Scheidung eintretende Einkommensminderungen für die Bedarfsbemessung nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, sofern sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen beruhen oder durch dessen freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen veranlasst sind und von ihm durch zumutbare Vorsorge hätten aufgefangen werden können. Auch die dauerhafte Absenkung der Erwerbseinkünfte des Unterhaltspflichtigen nach der Scheidung beeinflusst nicht erst dessen Leistungsfähigkeit, sondern bereits die ehelichen Lebensverhältnisse. Denn die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 BGB maßgebenden Umstände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung im Grundsatz nicht besser stellen, als er ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die - etwa krankheitsbedingte - negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten aber wirtschaftlich mit zu tragen. Die Scheidung soll ihm dieses Risiko nicht abnehmen (Senatsurteile vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590, 591 f. = BGHZ 153, 358 ff. mit Anm. Büttner FamRZ aaO S. 594 und Graba S. 746 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 849 f. = BGHZ 153, 372 ff.).
15
Das gilt auch im vorliegenden Fall. Auch unter den hier gegebenen Umständen muss die Klägerin es hinnehmen, dass der Bemessungsmaßstab der ehelichen Lebensverhältnisse nach Eintritt der die Erwerbsfähigkeit des Beklagten einschränkenden Erkrankung abgesunken ist. Demnach ist im Grundsatz von den niedriger gewordenen Erwerbseinkünften des Beklagten auszugehen.
16
c) Das schließt es indessen nicht aus, Einkommenskorrekturen vorzunehmen , die das Berufungsgericht hinsichtlich einzelner Kostenpositionen der Überschuss-Rechnung auch für angemessen erachtet hat. Soweit es dies - bezüglich des an die Angestellte Frau B. gezahlten Gehalts - abgelehnt hat, rechtfertigen die getroffenen Feststellungen, wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, die erfolgte Beurteilung für die Zeit ab Januar 2001 allerdings nicht. Das Berufungsgericht ist zwar im Ansatz zu Recht davon ausgegangen , dass Betriebskosten unterhaltsrechtlich grundsätzlich nur berücksichtigt werden können, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zu dem Betriebsergebnis stehen. Dass dies für die hier maßgebliche Zeit der Fall war, ist indessen nicht ersichtlich. Nach der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Überschuss-Rechnung für das Jahr 2001 betrugen die Betriebseinnahmen 438.946,03 DM, während sich die Betriebsausgaben auf 416.946,70 DM beliefen, so dass sich ein Überschuss von (nur) 21.999,33 DM bzw. unter Hinzurechnung als nicht betriebsbedingt angesehene Gerichtskosten von 22.179,65 DM errechnet. In den Betriebskosten sind Personalkosten von insgesamt 243.660,77 DM enthalten; dies entspricht einem Anteil von 55,51 % an den (nicht um Gerichtskosten erhöhten) Betriebseinnahmen. Inwieweit die Personalkosten auf das Gehalt von Frau B. entfallen, ist nicht festgestellt. Deshalb entzieht es sich der Beurteilung, ob sich deren Vergütung noch in einem aus unterhaltsrechtlicher Sicht angemessenen Rahmen hält, insbesondere ob sie - wie teilweise in den Vorjahren - an das Betriebsergebnis angepasst worden ist. Mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen U., dass nach den Daten der Bundesrechtsanwaltskammer für Gehälter und Sozialkosten ein Anteil von circa 25 % der Einnahmen als angemessen einzustufen ist, durfte das Berufungsgericht sich nicht auf die Beurteilung der bis einschließlich 1999 im Einzelnen vorgetragenen Personalkosten beschränken, zumal in der Folgezeit ein weiterer Gewinnrückgang zu verzeichnen war; im Jahr 2000 erwirtschaftete der Beklagte bei Betriebseinnahmen von 448.715,16 DM sogar einen Verlust von 28.435,54 DM. Jedenfalls dieser Umstand musste ihm Anlass geben, die Betriebsausgaben zu überprüfen und mögliche Maßnahmen der Kostensenkung zu ergreifen.
17
d) Im Rahmen der Vorsorgeaufwendungen des Beklagten hat das Berufungsgericht auch die Prämien für eine im September 1999 abgeschlossene Lebensversicherung von jährlich 4.220 DM als abzugsfähig anerkannt. Dazu hat es ausgeführt: Daraus, dass die versicherte Person der - jüngere - Schwiegersohn seiner Lebensgefährtin sei, lasse sich nicht schließen, dass die Versicherung nicht für eigene Versicherungszwecke des Beklagten abgeschlossen worden sei. Einer Berücksichtigung stehe ebenso wenig entgegen, dass die Versicherung bis 2011 laufe, also erst ausgezahlt werde, wenn der Beklagte 76 Jahre alt sei. Denn gerade im vorgerückten Alter sei in besonderem Maße finanzielle Vorsorge vonnöten. Das gelte auch dann, wenn umfangreiches Immobilienvermögen vorhanden sei oder in Aussicht stehe.
18
Auch diese Beurteilung beanstandet die Anschlussrevision zu Recht.
19
Zwar können Lebensversicherungen notwendige Vorsorgemaßnahmen von Personen darstellen, die der gesetzlichen Versicherungspflicht nicht unterliegen. Wenn diese nicht anderweitig Vorsorge für ihr Alter getroffen haben, können die Versicherungsprämien in angemessener Höhe von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgezogen werden (Kalthoener/Büttner/Niep- mann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 987). Angemessen ist dabei regelmäßig der Betrag, den ein Nichtselbständiger für seine Altersversorgung entrichtet, in der Regel circa 20 % des Bruttoeinkommens (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 für den Elternunterhalt). Darüber hinaus ist einem Ehegatten grundsätzlich zuzubilligen , einen Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres für eine - über die primäre Altersversorgung hinausgehende - zusätzliche Altersversorgung einzusetzen (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1821 f.). Ist die Altersversorgung des Unterhaltspflichtigen allerdings schon auf andere Weise gesichert, dienen Lebensversicherungen der Vermögensbildung und haben deshalb bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt zu bleiben, es sei denn, die ehelichen Lebensverhältnisse wären hiervon bereits geprägt gewesen (vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423, 424).
20
Nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ist der Beklagte während des gesamten Zeitraums seiner vollen Berufstätigkeit davon ausgegangen, dass ihm eines Tages die Mieten aus dem Grundeigentum seiner Mutter zustehen würden und er damit ausreichend für das Alter versorgt sei. Auch der Beklagte hat mit der Revision geltend gemacht, dass er seine Altersversorgung jedenfalls bis zum Abschluss der streitigen Lebensversicherung als auf andere Weise hinreichend gesichert angesehen habe, nämlich zum einen durch seine fortdauernde Berufstätigkeit und zum anderen durch das frühere Familienheim in T., dessen Belastungen er - unter anderem durch eine 1995 fällig gewordene Lebensversicherung - abgetragen habe, sowie durch eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich rund 500 DM.
21
Bei dieser Sachlage begegnet der Abzug der Lebensversicherungsprämien durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die ehelichen Lebensverhältnisse waren zur Zeit der Scheidung nicht davon geprägt, dass der Beklagte in dieser Form Altersvorsorge betrieben hat. Entsprechende Maßnahmen hat er nicht für notwendig erachtet, weil er seine Altersversicherung als auf andere Weise abgedeckt angesehen hat. Das war, wie insbesondere das nach dem Tod der Mutter des Beklagten angetretene Erbe zeigt, auch nicht unrealistisch.
22
3. a) Das Berufungsgericht hat weiter die Auffassung vertreten, die Mieteinnahmen , über die der Beklagte seit Oktober 2000 als Erbe seiner im September 2000 verstorbenen Mutter verfüge, seien unterhaltsrechtlich in vollem Umfang zu berücksichtigen. Dazu hat es ausgeführt: Der Beklagte sei während des gesamten Zeitraums seiner vollen beruflichen Tätigkeit davon ausgegangen , dass ihm eines Tages die betreffenden Mieteinnahmen zustehen würden und er damit ausreichend für das Alter versorgt sei. Anders sei es auch nicht zu erklären, dass der über Jahre hinweg gut verdienende Beklagte nicht mehr Vorsorge für sein Alter getroffen habe. Neben der geringen Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung habe er sich auf die Finanzierung des Familienheims in T., dessen Veräußerung allerdings einen Erlös von 844.536,35 DM erbracht habe, und die Lebensversicherung bei der A. beschränkt, aus der im Jahre 1995 ein Betrag von 219.757,30 DM ausgezahlt worden sei, mit dem seinem Vorbringen zufolge ein der Finanzierung des Hauses dienendes Darlehen seiner Mutter abgelöst worden sei. Der Beklagte habe mithin seine Versorgungssituation selbst so gesehen, wie er in einem Schreiben an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgeführt habe, in dem es insoweit heiße: "In Wahrheit werden eines Tages die Mieteinnahmen aus dem Grundeigentum meiner Mutter die Basis für meinen Unterhalt und - soweit ihr noch Ansprüche zustehen - auch die Basis für den Unterhalt Ihrer Mandantin darstellen". Der Beklagte habe deshalb Aufwendungen erspart, die er sonst zur Finanzierung einer an- gemessenen Altersversorgung habe aufbringen müssen. Diese Ersparnis habe die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt mit der Folge, dass dem Beklagten die Mieten als Einkommen zuzurechnen seien.
23
Demgegenüber macht die Revision geltend, der Beklagte habe - auch wenn er das einzige Kind seiner Eltern und in deren Berliner Testament als deren Schlusserbe eingesetzt sei - keine sichere Erwartung hinsichtlich des Zeitpunkts und des Umfangs der künftigen Erbschaft hegen können. Hinsichtlich seiner Altersvorsorge sei seine Lebensplanung dahin gegangen, dass er bis ins hohe Alter als Rechtsanwalt tätig sein werde. Hinzugekommen sei das Familienheim , dessen Belastungen er abgetragen habe, die Lebensversicherung bei der A. sowie eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich ca. 500 DM. Aber auch unabhängig davon seien die Mieteinnahmen im Rahmen der Bedarfsbemessung nicht zu berücksichtigen, weil die ehelichen Lebensverhältnisse zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hiervon nicht mitbestimmt gewesen seien.
24
Mit diesem Einwand hat die Revision teilweise Erfolg.
25
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats werden die ehelichen Lebensverhältnisse nicht nur durch Erwerbseinkünfte geprägt, sondern ebenso durch Kapital- und andere Vermögenserträge sowie sonstige wirtschaftliche Nutzungen, soweit diese den Eheleuten zur Verfügung standen (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. März 1995 - XII ZR 45/94 - FamRZ 1995, 869, 870). Davon können auch Erträge aus einem durch Erbfall erworbenen Vermögen eines Ehegatten nicht ausgenommen werden, soweit sie zum Unterhalt der Familie zur Verfügung standen (Senatsurteile vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 68/87 - FamRZ 1988, 1145, 1146 und vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 738/80 - FamRZ 1982, 996, 997 bezüglich Einkünften aus einem Pflichtteil).
26
Vorliegend ist der Erbfall, aufgrund dessen der Beklagte über Mieteinkünfte verfügt, allerdings erst im Jahr 2000 eingetreten, während die Ehe der Parteien bereits 1996 geschieden wurde. Das schließt eine Berücksichtigung der Einkünfte aber nicht von vornherein aus. Auch wenn sich der Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) bestimmt, bedeutet dieser Bezug, wie bereits ausgeführt, nicht, dass nacheheliche Entwicklungen in jedem Fall außer Betracht zu bleiben hätten. Sie können sich vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen bedarfssteigernd auswirken. Denn Ehegatten pflegen sich auf hinreichend sichere Einkommensverbesserungen schon im Vorhinein bei der Gestaltung ihrer Verhältnisse einzustellen und sie in ihre Entscheidungen einzubeziehen. In dieser Weise können voraussehbare Einkommensverbesserungen - bereits bevor sie eingetreten sind - eine die eheliche Lebensverhältnisse prägende Wirkung entfalten. Für diese Beurteilung ist der Gesichtspunkt maßgebend, dass die ehelichen Lebensverhältnisse mehr sind als die aktuellen Einkommensverhältnisse. Sie umfassen alles, was für den Lebenszuschnitt der Ehegatten tatsächlich eine Rolle spielt. Dazu gehört aber auch die begründete Aussicht, dass sich die Lebensumstände in kalkulierbarer Weise künftig günstiger gestalten werden. Bei der Einbeziehung künftiger Entwicklungen in die ehelichen Lebensverhältnisse ist indessen Zurückhaltung angezeigt. Eine Einkommensentwicklung, die zur Zeit der Scheidung noch im Ungewissen lag, muss daher außer Betracht bleiben. Entscheidend ist, ob sie bei Scheidung derart wahrscheinlich war, dass die Ehegatten ihren Lebenszuschnitt vernünftigerweise schon darauf einstellen konnten (Senatsurteile vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 20/86 - FamRZ 1987, 459, 461 und vom 29. Januar 2003 aaO S. 591 f.).
27
Die zuletzt genannte Voraussetzung ist nach den getroffenen Feststellungen als erfüllt anzusehen. Der Beklagte war in dem von seinen Eltern errichteten Berliner Testament als (einziger) Schlusserbe eingesetzt und sein Vater bereits verstorben, als die Parteien noch nicht getrennt lebten. Damit bestand die Testierfreiheit der Mutter gemäß § 2271 Abs. 2 BGB nicht mehr, allerdings war sie an lebzeitigen Verfügungen nicht gehindert. Dass konkreter Anlass bestanden hätte, mit Rücksicht darauf eine erhebliche Schmälerung des beträchtlichen Erbes in Rechnung zu stellen, hat das Berufungsgericht insoweit, von der Revision unbeanstandet, aber nicht festgestellt. Auch für den Fall längerer Pflegebedürftigkeit der Mutter hätte sie ihr Vermögen nicht verbrauchen können. Als hinreichend voraussehbar kann danach bereits zur Zeit der Scheidung angesehen werden, dass die Mutter des Beklagten ihm ein nicht unerhebliches Vermögen hinterlassen würde. Offen war allein die Frage, wann der Erbfall eintreten würde und ob der 1935 geborene Beklagte seine 1910 geborene Mutter überleben würde. Insofern kann allerdings nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass Kinder in der Regel ihre Eltern überleben. Allein mit Rücksicht auf die Möglichkeit des Vorversterbens eines Kindes den Eintritt der Erbschaft nach seinen Eltern als derart im Ungewissen liegend zu bezeichnen, dass eine diese einbeziehende Lebensplanung als unvernünftig angesehen werden müsste, erscheint jedenfalls nicht gerechtfertigt. Dass der Beklagte eines Tages das Erbe nach seiner Mutter antreten würde, kann deshalb als bereits zum Zeitpunkt der Scheidung sich abzeichnende Entwicklung angesehen werden.
28
c) Daraus folgt indessen - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht, dass die Mieteinnahmen des Beklagten in voller Höhe seinem bedarfsprägenden Einkommen hinzuzurechnen wären. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Erwartung des Erbes dazu geführt, dass der Beklagte keine weitergehende Vorsorge für sein Alter getroffen hat. Soweit die Revision diese Annahme angreift, bleibt sie ohne Erfolg. Es ist nach den getroffenen Feststellungen, insbesondere angesichts der günstigen Einkommensverhältnisse des Beklagten in der Zeit vor seiner Erkrankung, nicht nachvollziehbar, dass er seinen Lebensbedarf im Alter maßgeblich durch seine fortdauernde Berufstätigkeit sichern wollte, ohne eine mögliche krankheitsbedingte Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit in Rechnung zu stellen. Das Familienheim hätte ihm - nach Ablösung der Belastungen, für die dem Vortrag des Beklagten zufolge auch die 1995 ausgezahlte Lebensversicherung bei der A. eingesetzt wurde - lediglich mietfreies Wohnen ermöglicht, daneben war nur eine geringe Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung vorhanden.
29
Danach ist allerdings allein die Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass der Beklagte im Hinblick auf das Erbe von weitergehenden Aufwendungen für seine Altersversicherung abgesehen hat und die dafür an sich in angemessener Weise aufzuwendenden Mittel den ehelichen Lebensstandard erhöht, mithin die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben. Diese Ersparnis ist aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht mit den Erträgen aus dem Nachlass identisch. Insofern besteht hinsichtlich der Höhe auch weder ein kausaler noch ein sonstiger Zusammenhang. Deshalb kann als eheprägend nur ein Teil der Einkünfte angesehen werden, nämlich derjenige, den der Beklagte - über die tatsächlich betriebene Altersvorsorge hinaus - für eine angemessene Altersversicherung hätte aufwenden müssen. Ausgehend davon, dass als angemessene (primäre) Altersvorsorge regelmäßig der Betrag anzusehen ist, den ein Nichtselbständiger für seine Altersversicherung entrichtet, in der Regel also ca. 20 % des Bruttoeinkommens, und für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres eingesetzt werden können (vgl. oben unter 2. d), ist die (eheprägende) Ersparnis - bezogen auf die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung - unter Berücksichtigung der tatsächlich erfolgten Aufwendungen zur Altersversicherung zu ermitteln. Zu diesen gehören allerdings auch die Tilgungsraten, die mit der Finanzierung des Erwerbs und des Ausbaus des Familienheims verbunden waren (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 aaO). Mit Rücksicht darauf bedarf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht die Mieteinnahmen zu Recht um die steuerrechtlich vorgenommenen Absetzungen für Abschreibung erhöht hat, auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. hierzu zuletzt Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1160). Denn angesichts der beträchtlichen Höhe der Mieteinnahmen verbleiben auch ohne einen Aufschlag wegen der Abschreibungen jedenfalls Einkünfte in einer Höhe, die den Betrag übersteigt, der für eine - über die tatsächlich, auch in Form der Tilgungsleistungen , betriebene Altersversorgung hinaus - angemessene Alterssicherung erforderlich gewesen wäre.
30
4. a) Zu den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt:
31
Neben dem Einkommen des Beklagten, der seit Januar 2001 auch eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung beziehe, sei der Wohnwert des Familienheims in T., den die Parteien übereinstimmend mit monatlich 2.500 DM (bei Annuitäten von monatlich 1.250 DM) angegeben hätten, in Ansatz zu bringen. Nach dem Verkauf des Hauses habe der Beklagte aus seinem Anteil am Veräußerungserlös teilweise Zinseinkünfte erzielt, die seinem Einkommen - neben weiteren Einkünften aus Kapitalvermögen - hinzuzurechnen seien. In Abzug zu bringen seien die Vorsorgeaufwendungen des Beklagten sowie der von ihm in der noch streitigen Zeit bis 31. Mai 2001 für den Sohn K. geleistete Unterhalt.
32
Die Klägerin habe für 400.000 DM ein Fertighaus des Baujahres 1972 erworben, das sie seit dem 1. November 1999 bewohne. Seitdem verfüge sie als Surrogat des früheren Wohnvorteils über ihren Anteil an dem Veräußerungserlös in Höhe von 422.500 DM. Zur Bedarfsbestimmung sei davon auszugehen , dass die Höhe des (früheren) Wohnvorteils grundsätzlich mit 1.250 DM monatlich anzusetzen sei. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles sei der auf die Klägerin entfallende Anteil aber nur mit 2/3 dieses Betrages , also mit 833 DM, zu berücksichtigen. Denn die Parteien seien sich auch nach der Trennung darüber einig gewesen, dass die Klägerin mit den gemeinsamen Kindern das Haus bewohne. Erst später, als die Kinder das Elternhaus nach und nach verlassen hätten, habe der Beklagte auf eine Veräußerung des Anwesens gedrängt. Er habe es damit übernommen, die Wohnkosten seiner Familie und der inzwischen erwachsenen Kinder zu tragen. Deshalb sei es angemessen , von dem Halbteilungsgrundsatz abzuweichen und den Betrag von 833 DM der Unterhaltsquote bedarfssteigernd hinzuzurechnen.
33
Hinsichtlich des Einkommens der Klägerin ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sie seit dem 1. Oktober 2001 eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht und ihr Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung sich seitdem auf 424,10 DM (= 216,84 €) beläuft. Der Erlös aus dem Verkauf des Familienheims in T. erbringe bei einer Verzinsung von maximal 4 % jährliche Zinseinkünfte von 16.900 DM, monatlich also von 1.408,33 DM. In dieser Höhe sei die Klägerin in der Lage, ihren Unterhaltsbedarf selbst zu decken. In welcher Weise sie das Geld konkret investiert habe, sei ihre Sache. Auf dieser Grundlage könne die Klägerin Elementarunterhalt, Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt sowie bis einschließlich September 2001 auch Altersvorsorgeunterhalt verlangen. Da letzterer grundsätzlich nur bis zum 65. Lebensjahr bzw. dem Bezug von Altersruhegeld geschuldet werde, bestehe ab Oktober 2001 insoweit kein Anspruch mehr. Die Klägerin habe keine Gründe vorgetragen , die ausnahmsweise einen weitergehenden Anspruch rechtfertigen könnten.
34
Ihr Bedarf ergebe sich grundsätzlich als Quote von 3/7 des - um die Kosten ihrer Kranken- und Pflegeversicherung bereinigten - Einkommens des Be- klagten. Dies gelte auch, soweit Einkommen aus Kapitalvermögen und aus Vermietung zu berücksichtigen sei, denn die Wohnungsvermietung habe einen Umfang angenommen, der einer professionellen wohnungswirtschaftlichen Betätigung nahe komme. Da der inzwischen kranke und im Rentenalter stehende Beklagte Verwaltungskosten nur sehr eingeschränkt angesetzt habe, sei es angemessen , ihm auch insoweit den Berufsbonus von 1/7 einzuräumen. Der 3/7-Quote hinzuzurechnen sei danach der Wohnvorteil mit 833 DM, in Abzug zu bringen seien die fiktiven Zinseinkünfte aus dem Verkaufserlös des Familienheims in T. Bis einschließlich September 2001 sei von dem sich ergebenden Betrag zunächst der Altersvorsorgeunterhalt der Klägerin zu errechnen und vor der Ermittlung des endgültigen Elementarunterhalts zusätzlich vom Einkommen des Beklagten abzusetzen.
35
Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
36
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings das Renteneinkommen des Beklagten sowie dessen Einkünfte aus Kapitalvermögen bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt. Wie die Revision zu Recht rügt, hat es indessen versäumt, auch die von der Klägerin bezogene Rente in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (zur Berücksichtigung der Rente vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 90 f.).
37
c) Auch hinsichtlich der Berücksichtigung des Wohnvorteils begegnet die Vorgehensweise des Berufungsgerichts rechtlichen Bedenken.
38
Nicht zu beanstanden ist dabei der gewählte Ausgangspunkt. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren dadurch geprägt, dass sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie zunächst zusammen mietfrei wohnten und das die Klägerin seit der Trennung von dem Beklagten im Einvernehmen mit diesem mit den gemeinsamen Kindern nutzte. Der eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96, FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung - oder wie hier nach dem Auszug der Kinder, die das Haus bis dahin mitbewohnen konnten - veräußert wird. An ihre Stelle treten die Vorteile, die die Ehegatten aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten. Das können entweder Zinseinkünfte sein oder, soweit mit dem Erlös ein neues Eigenheim finanziert worden ist, der Vorteil, der in dem mietfreien Wohnen in diesem besteht (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143; vom 31. Oktober 2001 aaO S. 92 und vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 991). Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar auch in solchen Fällen eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung bestehen, etwa wenn andernfalls keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des Verkaufserlöses verwirklicht worden ist. Davon kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der nunmehr zuzurechnende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös hätte erzielen können. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der ein neues Eigenheim erwerbende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 aaO S. 1162 und vom 3. Mai 2001 aaO S. 1143).
39
Feststellungen, die eine solche Beurteilung zuließen, hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen. Für die Annahme einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung sind - bisher - auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dann besteht aber kein Anlass, von dem Bedarf der Klägerin die aus dem Ver- äußerungserlös erzielbaren Zinseinkünfte in Abzug zu bringen. Vielmehr ist zunächst bei der Bemessung des Bedarfs nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse das jeweilige Surrogat des früheren Wohnvorteils zu berücksichtigen , nämlich auf Seiten des Beklagten die aus seinem Anteil am Veräußerungserlös erzielten Zinsen und auf Seiten der Klägerin der Wohnwert des neu erworbenen Hauses. Diesen Wohnwert hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht festgestellt, sondern ist weiterhin von dem Wohnwert des früheren Familienheims in T. ausgegangen, den es im Hinblick auf die gemeinsame Nutzung durch die Klägerin und die Kinder mit (nur) 833 DM veranschlagt und der ermittelten Unterhaltsquote hinzugerechnet hat. Die Bedarfsbemessung kann deshalb auch insoweit keinen Bestand haben. Das gilt gleichermaßen für die weitere Annahme, der Bedarf der Klägerin sei in Höhe der - mit 1.408,33 DM monatlich veranschlagten - erzielbaren Zinseinkünfte gedeckt.
40
d) Die Bemessung des Bedarfs der Klägerin begegnet aber auch in einem weiteren Punkt durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat den Bedarf als Quote von 3/7 des Einkommens des Beklagten bemessen , das dieser aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung sowie aus der bezogenen Rente erzielt. Damit hat es ihm insgesamt vorweg einen Bonus von 1/7 belassen. Ein solcher ist im vorliegenden Fall indessen nur bezüglich des Erwerbseinkommens gerechtfertigt.
41
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats widerspricht es dem Halbteilungsgrundsatz zwar nicht, zugunsten des erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von einer strikt hälftigen Aufteilung in maßvoller Weise abzuweichen, um dem mit einer Berufsausübung verbundenen höheren Aufwand Rechnung zu tragen und zugleich einen Anreiz zur Erwerbstätigkeit zu schaffen (Senatsur- teile vom 26. September 1990 - XII ZR 45/89 - FamRZ 1991, 304, 305 und vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 267). Soweit Einkünfte nicht aus einer Erwerbstätigkeit herrühren, bedarf eine Abweichung vom Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe der Ehegatten am ehelichen Lebensstandard aber einer besonderen Begründung (Senatsurteil vom 10. Juli 1991 - XII ZR 166/90 - FamRZ 1991, 1163, 1166).
42
Eine solche Begründung hat das Berufungsgericht nicht gegeben, soweit es dem Beklagten einen Bonus auch hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen und aus seiner Rente zugebilligt hat. Hierfür ist auch eine Rechtfertigung nicht ersichtlich. Bezüglich des Einkommens aus Vermietung und Verpachtung hat das Berufungsgericht für seine Vorgehensweise maßgeblich darauf abgestellt, der Umfang der Vermietungen komme einer entsprechenden beruflichen Betätigung nahe. Dies vermag den Abzug eines Bonus im vorliegenden Fall nicht zu tragen. Denn die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung haben, wie bereits ausgeführt, die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht insgesamt geprägt, sondern nur in Höhe eines Teilbetrages, den der Beklagte - über die tatsächlich betriebene Altersvorsorge hinaus - für eine angemessene Altersversorgung hätte aufwenden müssen. Dann ist der entsprechende Teilbetrag aber in voller Höhe als bedarfsprägend zu berücksichtigen. Abgesehen davon würde wegen dieses Teilbetrages auch die vom Berufungsgericht angeführte Begründung die Einräumung eines Bonus nicht rechtfertigen.
43
e) Gegen die Bemessung des Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalts bestehen dagegen keine Bedenken. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin entstehen hierfür Aufwendungen in der vom Berufungsgericht berücksichtigten Höhe.
44
f) Altersvorsorgeunterhalt hat das Berufungsgericht der Klägerin zutreffend nur bis einschließlich September 2001 zuerkannt, da sie seit dem 1. Oktober 2001 Altersruhegeld bezieht. Für die Begrenzung des Anspruchs auf Altersvorsorgeunterhalt ist regelmäßig - d.h. abgesehen von Ausnahmefällen, in denen etwa ein Vorsorgebedürfnis bereits vorher entfällt - auf das allgemeine Renteneintrittsalter abzustellen; bis zu diesem Zeitpunkt können grundsätzlich Rentenanwartschaften erworben werden (Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354).
45
5. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Unterhaltsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 1579 Nr. 6 und 7 BGB wegen grober Unbilligkeit ausgeschlossen sei. Dazu hat es ausgeführt: Die in dem von der Klägerin angestrengten Arrestverfahren (das in Höhe von 220.000 DM zum Erfolg geführt habe) vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 2. September 1999 erfülle den Tatbestand der vorgenannten Bestimmung nicht. Die eidesstattliche Versicherung der Klägerin laute im zweiten Absatz wie folgt: "Mein geschiedener Ehemann … versucht nach meiner festen Überzeugung seit geraumer Zeit, früher vorhandene Vermögenswerte bei Seite zu bringen, um auf diese Weise die Durchsetzung meiner erheblichen Ansprüche zu erschweren oder unmöglich zu machen. Diese Überzeugung hat sich bei mir aufgrund verschiedener Merkwürdigkeiten bis zur Gewissheit verfestigt."
46
Dieser einleitende Satz stelle eine Präambel dar, mit der die Klägerin ihre folgende Erklärung unter den Vorbehalt ihrer subjektiven Überzeugung gestellt habe. Sie habe nicht Wissen der Umstände, die zu ihrer Überzeugung geführt hätten, behauptet, sondern Gewissheit, also einen Grad von Überzeugtheit, der unterhalb der Schwelle behaupteten Wissens liege. Den Adressaten der Erklä- rung sei deshalb ohne weiteres erkennbar gewesen, dass es sich um die persönliche Einschätzung des Verhaltens des Beklagten durch die Klägerin handele. Die Erklärung sei deshalb als Instrument einer Manipulation der mit dem Arrestverfahren befassten Entscheidungsträger offensichtlich ungeeignet und deshalb als solches auch nicht gedacht gewesen. Auch soweit die eidesstattliche Versicherung sich mit der Behauptung des Beklagten befasse, die Lebensversicherungssumme von 211.000 DM sei zur Schuldentilgung an seine Mutter gezahlt worden, sei dies als unter dem Vorbehalt der Präambel gestellt anzusehen. Aber selbst wenn diese Erklärung als zur Täuschung geeignete Tatsachenbehauptung zu werten sei, stehe aufgrund der sonstigen Umstände nicht fest, dass sie objektiv falsch gewesen sei.
47
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
48
b) Die Würdigung der vorstehenden Passage der eidesstattlichen Versicherung stellt eine Auslegung der von der Klägerin abgegebenen Willenserklärung dar. Eine solche Auslegung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung lediglich darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze , gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer Acht gelassen wurde (BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - BGHR ZPO § 549 Abs. 1 Vertragsauslegung 1). Solche Fehler zeigt die Revision nicht auf, sondern versucht lediglich, ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Das gilt insbesondere für den Einwand, angesichts der Kundgabe bloßer Überzeugungen einerseits und Tatsachenbehauptungen andererseits sei es sinnwidrig, von bloßen Einschätzungen der Klägerin auszugehen, zumal es zu dem angestrebten Zweck nicht genügt habe, Überzeugungen darzutun und glaubhaft zu machen. Das Beru- fungsgericht konnte den in den Vordergrund der Auslegung gestellten Teil der eidesstattlichen Versicherung rechtlich möglich und in vertretbarer Weise dahin verstehen, dass der gesamte Inhalt der eidesstattlichen Versicherung unter dem einleitend formulierten Vorbehalt stehen sollte. Dann brauchte dieser Vorbehalt aber nicht im jeweiligen Zusammenhang der weiteren Ausführungen wiederholt zu werden. Die Klägerin brauchte auch keine Tatsachenbehauptungen aufzustellen, vielmehr reichte es aus, dass ihr Vortrag das mit dem Arrestverfahren befasste Gericht zu den erforderlichen Schlussfolgerungen veranlassen konnte.
49
c) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe dem unter Beweis durch Parteivernehmung des Beklagten, hilfsweise der Klägerin, gestellten Vortrag des Beklagten nachgehen müssen, die Klägerin habe gewusst , dass das behauptete Treuhandverhältnis zwischen ihm und seiner Mutter nicht existiere und die Darlehensforderung der Mutter, deretwegen die Versicherungssumme an diese gezahlt worden sei, bestanden habe, vermag sie auch damit nicht durchzudringen.
50
Eine Parteivernehmung des Beklagten kam nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vorliegen. Insoweit ist erforderlich, dass die richterliche Gesamtwürdigung von Verhandlung und bisheriger Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbringt (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 448 Rdn. 4). Dass dies der Fall war, hat die Revision nicht dargelegt. Bei den von ihr als Beleg angeführten Schreiben handelt es sich - mit einer Ausnahme - um solche des Beklagten selbst, denen folglich für die behauptete Kenntnis der Klägerin kein Beweiswert zukommt. Ein weiteres Schreiben stammt zwar von dem Rechtsanwalt der Klägerin ; in diesem wird aber nur ein eventueller Anspruch der Mutter angeführt. Die von der Revision weiter in Bezug genommenen Urkunden, die belegen sol- len, dass die Mutter die Mittel für die angeblich treuhänderisch für den Beklagten erworbenen Immobilien selbst aufgebracht habe, verhalten sich nicht über die Herkunft der Mittel, sondern nur über die Person des Einzahlers, und sind deshalb hinsichtlich der in Rede stehenden Behauptung nicht aussagekräftig.
51
Auch dem auf Parteivernehmung der Klägerin gerichteten Antrag brauchte das Berufungsgericht nicht nachzugehen, da insofern ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ohne Darlegung tatsächlicher Anhaltspunkte oder Erkenntnisquellen stellt sich die Behauptung, die Klägerin habe in ihrer eidesstattlichen Versicherung bewusst falsch vorgetragen, als Behauptung "aufs Geratewohl" dar. Dass der Beklagte von der aufgestellten Behauptung keine gesicherte Kenntnis haben konnte, ist nicht vorgetragen worden (vgl. Zöller /Greger aaO § 445 Rdn. 3 a; Rdn. 5 vor § 284).
52
6. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da weitere Feststellungen zu den für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnissen erforderlich sind. Die Sache war deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
53
7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
54
Das Berufungsgericht hat bereits bisher steuerrechtlich berücksichtigte Kostenpositionen des Beklagten unterhaltsrechtlich teilweise nicht anerkannt. Mit Rücksicht darauf wird - in Abweichung von dem Grundsatz, dass zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens die tatsächlich entrichtete Steuer in Abzug zu bringen ist - eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen, nämlich zu ermitteln sein, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die betreffenden Kosten reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten wären (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 aaO S. 1161). Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Dose
Vorinstanzen:
AG Hamburg-Wandsbek, Entscheidung vom 03.07.2001 - 734 F 271/97 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.02.2003 - 12 UF 115/01 -

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 14/06 Verkündet am:
6. Februar 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen
oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist.

b) Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als
er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne
die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren
Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren,
nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs.

c) Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens
findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich
leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen
auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner
Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen
Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die
neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu
berücksichtigen.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - OLG Karlsruhe
AG Heidelberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rückzahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstreckung.
2
Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli 1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer Mutter.
3
Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3 monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis einschließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie hieran nicht mehr gebunden sein.
4
Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am 11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit seiner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neuen Ehefrau.
5
Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.
6
Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.
7
Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar 2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und 100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Prozessbevollmächtigten monatlich 287 €.
8
Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kindesunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.
9
Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nachehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab August 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober 2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurückzuzahlen , und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetriebener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
10
Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit abgeändert , dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November 2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.
11
Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3 auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

12
Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).
13
Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14
Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich , weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.
15
Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre 2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuerlicher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplittingvorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver- steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt seines weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Einkommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 € hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hingegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem Jahr keine erhalten habe.
16
Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit seiner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.
17
Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehende Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkommensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhaltspflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommensgruppen gerechtfertigt.
18
Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grundschule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewesen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Übergangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei deswegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von 630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005 erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotätigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stundenlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.
19
Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kindesunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichrangig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaften eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Familie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um 250 € angemessen.
20
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, obwohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbetrug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitseinkommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche Nachfrage offen gelegt.
21
Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahlte Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt aufkomme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =) 219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.
22
Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurückfordern , weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1 insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis herausverlangen.
23
Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet verlangen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwendung , während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei. Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und keinen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.
24
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

25
Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent- spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.
26
1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich /Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).
27
2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.
28
aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa- me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.
29
bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
30
cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweispflichtig.
31
3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.
32
a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.
33
aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergeleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unterhaltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).
34
bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksichtigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Nettoeinkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).
35
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hinsichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 berücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).
36
b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs (Steuerklasse I) bemessen hat.
37
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da- von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.
38
Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen. Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Unterhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 797).
39
bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsvergleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts- rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war, steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zurückzahlen müsste.
40
cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Realsplittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Einkommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoeinkommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnissen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemessen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).
41
c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steuerpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Berücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist bereits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentlichen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.
42
d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.
43
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begründen , die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Gerhardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.
44
Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwicklungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorhersehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätzlich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig - noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Unterhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat, dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Ehescheidung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig davon , ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt, wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.
45
Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten (vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichtige diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ 2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367) oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen unberücksichtigt , sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.
46
In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Ehescheidung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, sondern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzuführen sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kindererziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausgeführt , dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Einkommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen aufgrund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.
47
Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berücksichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mutwillig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unberücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklagten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht deswegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu berücksichtigen haben.
48
bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in § 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfähigkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebensstellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach § 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unterhaltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewonnen.
49
cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst abzusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkommen aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unterhaltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers bemessen.
50
Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen. Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten - geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhältnisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage dieses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).
51
dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiedenen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vorsieht , so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Einkommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195 f.).
52
4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu belassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehegatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei- chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.
53
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).
54
Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unterhaltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kindes des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Rechtsprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegenden notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbehalt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.
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b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhaltsschuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner - wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Familienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen deswegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Dritter.
56
Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch seinen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschiedener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens 800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame Wirtschaften rechtfertigt.
57
c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät- ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbehalt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen (vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und 21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.
58
Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Dieser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungsfähigkeit aber nicht entgegen.
59
5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststellung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise verneint.
60
Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu- rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von 564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Versäumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers verhindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Unbilligkeit verneint.
61
6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäufung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat (vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 221).
62
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechtshängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten , der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f. und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).
63
b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818 Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951).
64
aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhängen , inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet worden ist.
65
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsanspruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterlegten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).
66
c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsurkunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober 2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am 1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt.
67
aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.
68
bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsvergleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein gerichtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhaltsgläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner vergleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die verschärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Unterhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

III.

69
Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts zu beurteilen.

IV.

70
Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher darstellt.
71
Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Ergebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder- freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.
72
Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt 2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 f.).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -

(1) Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.

(2) Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen. Ein Ehepaar kann ein Kind nur gemeinschaftlich annehmen. Ein Ehegatte kann ein Kind seines Ehegatten allein annehmen. Er kann ein Kind auch dann allein annehmen, wenn der andere Ehegatte das Kind nicht annehmen kann, weil er geschäftsunfähig ist oder das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

(1) Die Annahme als Kind wird auf Antrag des Annehmenden vom Familiengericht ausgesprochen.

(2) Der Antrag kann nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung oder durch einen Vertreter gestellt werden. Er bedarf der notariellen Beurkundung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 211/02 Verkündet am:
11. Mai 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB wird geschuldet, wenn die
Anspruchsvoraussetzungen zur Zeit der Scheidung vorgelegen haben. Dass
der Unterhaltsanspruch erst zu einem späteren Zeitpunkt geltend gemacht
wird, ist ohne Bedeutung.

b) Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des - wiederverheirateten
- Unterhaltspflichtigen ist bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts
ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen
und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen.
Kindern aus einer früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen kommt demgegenüber
der mit der Wiederheirat verbundene Steuervorteil zugute.

c) Die von einem Unterhaltspflichtigen erbrachten Leistungen für ein Stiefkind
haben bei der Bemessung des Unterhalts des geschiedenen Ehegatten und
der aus einer früheren Ehe hervorgegangenen Kinder außer Betracht zu
bleiben.

d) Zur Berücksichtigung des Wohnwertes eines zunächst im Miteigentum der
Ehegatten stehenden Hauses, das der Unterhaltspflichtige im Rahmen der
Teilungsversteigerung erworben hat.

e) Sowohl dem unterhaltsberechtigten als auch dem unterhaltspflichtigen Ehegatten
ist grundsätzlich zuzubilligen, einen Betrag von bis zu 4 % ihrer jeweiligen
Gesamtbruttoeinkommen des Vorjahres für eine - über die primäre Altersversorgung
hinaus betriebene - zusätzliche Altersvorsorge einzusetzen.
BGH, Urteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - OLG Schleswig
AG Kiel
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Senats für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 17. Juli 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 (im folgenden: Klägerin) verlangt von dem Beklagten nachehelichen Unterhalt (Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt), der Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) macht Kindesunterhalt geltend. Die Klägerin und der Beklagte haben am 26. März 1970 die Ehe geschlossen , aus der der Sohn A. (geboren 1971) und der Kläger (geboren 1978), hervorgegangen sind. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom
21. Juli 1999 ist die Ehe geschieden worden; der Scheidungsausspruch ist seit dem 28. Dezember 1999 rechtskräftig. Die Klägerin ist kaufmännische Angestellte, der Beklagte ist Prokurist. Er ist Vater des am 7. April 1995 nichtehelich geborenen Kindes L., dessen - aus Kolumbien stammende - Mutter er am 20. April 2000 geheiratet hat. Diese hat ein weiteres Kind, den am 4. Januar 1985 in B. (Kolumbien) geborenen J., der bei ihr und dem Beklagten lebt. Die zweite Ehefrau geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Klägerin und der Beklagte waren Eigentümer eines Hauses, in dem sich die eheliche Wohnung befand. Diese war der Klägerin gegen Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 800 DM durch das Scheidungsverbundurteil zugewiesen worden. Der Beklagte hat das Hausgrundstück am 4. März 2002 im Wege der Teilungsversteigerung erworben; die Kläger haben das Haus Ende März 2002 geräumt. Der Kläger hat nach Beendigung der Schulausbildung zunächst seinen Wehrdienst geleistet. Seit September 2000 studiert er an der Universität K. Die Klägerin hat laufenden Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 2.555 DM ab März 2001 sowie einen Unterhaltsrückstand von 5.110 DM geltend gemacht. Der Kläger hat - ebenfalls ab März 2001 - laufenden Kindesunterhalt von monatlich 567 DM sowie einen Unterhaltsrückstand von 1.126 DM verlangt. Für den Fall, daß kein oder nur ein geringerer Ehegattenunterhalt zu zahlen ist, hat er hilfsweise beantragt, ihm laufenden Unterhalt von monatlich 834 DM sowie einen Unterhaltsrückstand von 1.660 DM zuzuerkennen. Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin monatlichen Unterhalt von 1.857 DM, davon 371 DM als Altersvorsorgeunterhalt, und
an den Kläger monatlichen Unterhalt von 567 DM, jeweils ab März 2001, zu zahlen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger und der Beklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat sein Unterhaltsbegehren in vollem Umfang weiterverfolgt; die Klägerin hat nur noch in Höhe von 1.345 DM für Februar 2001 und in Höhe weiterer 120 DM monatlich (einschließlich Altersvorsorgeunterhalt) für die Zeit ab März 2001 Unterhalt verlangt. Der Beklagte hat Klageabweisung begehrt, soweit er verurteilt worden ist, monatlich höheren Ehegattenunterhalt als (insgesamt ) 1.000 DM ab März 2001 und höheren Kindesunterhalt als 480 DM ab Mai 2001 zu zahlen. Die Berufungen hatten jeweils Teilerfolge, diejenigen der Kläger allerdings nur in geringem Umfang. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung uneingeschränkt zugelassene - Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zuerkannt, da ein solcher Anspruch bereits zur Zeit der Scheidung bestanden habe. Zur Begründung der Ansprüche auf Ehegattenund Kindesunterhalt hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die jetzige Ehefrau des Beklagten gehe der Klägerin im Rang nach, denn die erste Ehe des Beklagten sei von langer Dauer gewesen. Auch der Unterhaltsanspruch des Klägers sei vor demjenigen der Ehefrau zu berücksichtigen, weil deren eheliche Lebensverhältnisse durch diese Unterhaltsverpflichtung geprägt seien. Daß der Kläger als volljähriges Kind gemäß § 1609 Abs. 2 BGB gegenüber der Ehefrau nachrangig sei, habe demgegenüber nur für den - hier nicht vorliegenden - Fall mangelnder Leistungsfähigkeit des Beklagten Bedeutung. Der steuerliche Splittingvorteil, der dem Beklagten aufgrund der erneuten Heirat zugute komme, sei auch bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Kläger zu berücksichtigen. Nur dann, wenn der Unterhaltspflichtige den Betrag der Steuerersparnis für den Unterhalt des neuen Ehegatten benötige, sei der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nach § 1579 Nr. 7 BGB zu kürzen, soweit er an dem Splittingvorteil teilhaben würde. Der Beklagte lebe jedoch in guten Einkommensverhältnissen, so daß er mit dem verbleibenden Einkommen auch seine Ehefrau unterhalten könne. Die Kosten für den Unterhalt des Stiefsohnes J. hätten - im Gegensatz zu der Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber dem Kind L. - bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Kläger außer Betracht zu bleiben. Der Beklagte habe sich zwar am 9. März 1999 gegenüber der Ausländerbehörde verpflichtet, für den Lebensunterhalt des Stiefsohnes, der das Gymnasium besuche, aufzukommen. Dieser sei aber weder ein Kind des Beklagten noch von diesem adoptiert worden, so daß eine gesetzliche Unterhaltspflicht nicht bestehe. Die Verpflichtungserklärung könne auch einer Adoption nicht gleichgestellt werden. Die nur sittliche Pflicht des Beklagten , für den Unterhalt des Stiefsohnes aufzukommen, könne indessen keinen Gleichrang mit dem Unterhaltsanspruch der Klägerin bzw. keinen Vorrang gegenüber demjenigen des volljährigen Klägers begründen. Da die Verpflichtung seitens des Beklagten freiwillig nach der Trennung von der Klägerin eingegangen worden sei, scheide - anders als bei sonstigen laufenden Zahlungsver-
pflichtungen - ein Vorwegabzug vom Einkommen des Beklagten ebenfalls aus. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn - wie hier - ausreichende Mittel vorhanden seien, um den Stiefsohn zu unterhalten. Allerdings dürfe mit Rücksicht auf dieses Ergebnis der steuerliche Vorteil, den der Beklagte aufgrund des Stiefsohnes habe, den Klägern nicht zugute kommen. Die Steuerbelastung sei deshalb fiktiv auf der Grundlage des Freibetrages für nur ein Kind zu ermitteln. Von dem Einkommen der Klägerin sei der Aufwand für die Direktversicherung von 3.408 DM jährlich in Abzug zu bringen, da diese als betriebliche Zusatzversorgung der Altersversorgung diene. Der Wohnwert des von der Klägerin genutzten Hauses sei mit monatlich 1.600 DM anzusetzen. Da sie an den Beklagten eine Nutzungsentschädigung von monatlich 800 DM zu zahlen habe, verbleibe ein Wohnvorteil von ebenfalls 800 DM. Zinseinkünfte seien der Klägerin in Höhe von 198,10 DM monatlich zuzurechnen. Ausgehend von den auf dieser Grundlage ermittelten Einkommensverhältnissen sei - soweit in zeitlicher Hinsicht beantragt - zunächst der Anspruch der Klägerin auf Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt im Wege der Differenzmethode zu errechnen. Danach sei der dem Kläger zustehende Unterhalt zu bestimmen. Da die Klägerin und der Beklagte hierfür anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen hätten, sei dem Einkommen der Klägerin der zu beanspruchende Elementarunterhalt hinzuzurechnen, während von dem Einkommen des Beklagten der Gesamtbetrag des Ehegattenunterhalts in Abzug zu bringen sei. Der geschuldete Kindesunterhalt ergebe sich sodann nach dem Verhältnis der beiderseitigen , um den angemessenen Selbstbehalt bereinigten Einkünfte der Eltern. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

Ehegattenunterhalt 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB geschuldet wird, wenn die Anspruchsvoraussetzungen zur Zeit der Scheidung vorgelegen haben. Die in § 1573 Abs. 3 und 4 BGB enthaltenen Regelungen wären nicht verständlich, wenn für den Anspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB nicht die Zeit der Scheidung als Einsatzzeit gelten würde (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 126; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 285; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 439). Daß der Unterhaltsberechtigte den Anspruch erst zu einem späteren Zeitpunkt geltend macht, ist ohne Bedeutung. Nach den getroffenen Feststellungen hätte der Klägerin bereits zur Zeit der Scheidung ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zugestanden. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. 2. Die - eingeschränkte - Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin stellt der Beklagte nicht in Abrede, da er - für die Zeit ab Mai 2001 - nur die über einen Gesamtunterhalt von monatlich 1.000 DM hinausgehende Verurteilung angreift. Das Maß des der Klägerin geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die wesentlich durch die Einkommensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten geprägt werden. Hinsichtlich des Einkommens des Beklagten hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, daß - abgesehen von der gebotenen Außerachtlas-
sung des Kinderfreibetrages für den Stiefsohn - auf die reale steuerliche Belastung abzustellen sei mit der Folge, daß der Splittingvorteil, der dem Beklagten zugute komme, sich auch zugunsten der Kläger auswirke. Das steht mit der früheren Rechtsprechung des Senats in Einklang. Mit Beschluß vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht allerdings entschieden, daß der Gesetzgeber den Vorteil, der aus dem Steuersplitting folgen könne, der bestehenden Ehe von gemeinsam steuerlich veranlagten und zusammenlebenden Ehegatten zugewiesen habe. Der Splittingtarif falle deshalb weg, wenn die Eheleute dauerhaft getrennt lebten oder sich scheiden ließen. Um eine gleichzeitig mit dem Wegfall des Splittingvorteils durch einen Unterhaltsanspruch des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten eintretende Belastung des Unterhaltspflichtigen steuerlich aufzufangen, habe der Gesetzgeber geschiedenen Ehegatten die Möglichkeit des Realsplittings eingeräumt, die so lange eröffnet sei, wie die Unterhaltsverpflichtung bestehe. Gehe der Unterhaltspflichtige aber eine neue Ehe ein, sei dies bei Zusammenveranlagung der Ehegatten anspruchsbegründender Tatbestand für den Eintritt eines möglichen Splittingvorteils. Dabei handele es sich nicht um ein Wiederaufleben des steuerlichen Splittingvorteils, in dessen Genuß die geschiedenen Ehegatten bei Bestehen ihrer Ehe gekommen seien oder hätten kommen können. Vielmehr entstehe mit der neuen Ehe eine neue Einkommenskonstellation zwischen den nunmehr miteinander verbundenen Ehegatten, die maßgeblich dafür sei, ob und inwieweit ihre Ehe durch das Splittingverfahren steuerliche Vorteile erfahre. Der neuen Ehe und nicht der geschiedenen Ehe des wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen solle also eine steuerliche Entlastung zuteil werden. Eine andere Interpretation von § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB würde der neuen Ehe den Schutz nach Art. 6 Abs. 1 GG entziehen, der auch ihr in Ausformung des grundgesetzlichen Auftrags durch den Gesetzgeber zukomme, und sei deshalb mit dem Grundgesetz nicht vereinbar (BVerfGE 108, 351, 363 ff.).
Mit Rücksicht auf diese Entscheidung kann die bisherige Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nicht aufrechterhalten werden. Da eine hierauf beruhende steuerliche Entlastung von Verfassungs wegen der neuen Ehe zugewiesen ist, hat der betreffende Gesichtspunkt als ein die Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehe prägender Umstand außer Betracht zu bleiben. Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ist deshalb ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil zu eliminieren und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen, soweit es um die Inanspruchnahme auf Zahlung von Ehegattenunterhalt geht. Demgegenüber kommt Kindern aus einer früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen der mit der Wiederheirat verbundene Steuervorteil zugute, da es im Verwandtenunterhalt grundsätzlich auf das tatsächlich vorhandene Einkommen, mithin auch auf die reale Steuerbelastung ankommt. Für die Berechnung des der Klägerin zustehenden Unterhalts kann danach - im Gegensatz zum Kindesunterhalt, vgl. dazu III. 2. - nicht von dem vom Berufungsgericht festgestellten Einkommen des Beklagten ausgegangen werden , denn von dessen Bruttoerwerbseinkommen ist Lohnsteuer nach Steuerklasse III abgeführt worden. Erforderlich ist deshalb die Feststellung, welche steuerliche Belastung sich für den Beklagten in seiner konkreten steuerrechtlichen Situation bei Anwendung der Grundtabelle - gegebenenfalls aber unter Berücksichtigung eines Steuervorteils aus dem begrenzten Realsplitting bezüglich des in Höhe von monatlich 1.000 DM freiwillig gezahlten Ehegattenunterhalts - ergeben würde. 3. Als von dem Einkommen des Beklagten vorweg zu berücksichtigende Unterhaltspflicht hat das Berufungsgericht den für die Tochter L. aufzubringenden eheprägenden Unterhalt angesehen. Das steht mit der Rechtsprechung
des Senats in Einklang (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 1993 - XII ZR 89/92 - FamRZ 1994, 87, 88 f. und vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368). Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, die für den Stiefsohn eingegangene Zahlungsverpflichtung des Beklagten müsse unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben. Demgegenüber macht die Revision geltend, insoweit bestehe nicht nur eine sittliche Pflicht, sondern eine Rechtspflicht, die der Beklagte habe übernehmen müssen, um eine Familienzusammenführung zu ermöglichen. Dessen neue Familie, der auch der Stiefsohn angehöre, stehe unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG, weshalb die mit der Familienzusammenführung verbundenen Kosten unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen seien. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
a) Es ist zwar zutreffend, daß unter der Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG jedenfalls die aus Eltern und Kindern bestehende Gemeinschaft zu verstehen ist, zu den Kindern aber auch Stief-, Adoptiv- und Pflegekinder sowie (im Verhältnis zur Mutter) nichteheliche Kinder gehören (BVerfGE 18, 97, 105 f.; 68, 176, 187; Badura in Maunz/Dürig GG Art. 6 Rdn. 60). Richtig ist auch, daß der besondere Schutz der staatlichen Ordnung, den die Familie mit ausländischen Angehörigen beanspruchen kann, hauptsächlich in den Regelungen des Ausländerrechts über das familiäre Zusammenleben (Aufenthaltsrecht, Familiennachzug , Schutz gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen) zur Geltung kommt (Badura aaO Art. 6 Rdn. 63). Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG gilt jedoch unterschiedslos jeder Ehe. Nicht nur die bestehende Ehe, sondern auch die Folgewirkungen einer geschiedenen Ehe werden durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 53, 257, 296; 108, 351, 364). Damit erstreckt sich der Schutz auch auf die nach der Scheidung bestehenden Unterhaltsansprüche, die
als Folgewirkung der personalen Verantwortung der Ehegatten füreinander anzusehen sind. Deshalb ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber beim Aufeinandertreffen von Unterhaltsansprüchen aus der geschiedenen und aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen dem geschiedenen Unterhaltsberechtigten durch § 1582 BGB einen Vorrang eingeräumt hat (vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1155 f.). Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, daß der Anspruch des geschiedenen Ehegatten schon bestanden hat, bevor die neue Ehe eingegangen worden ist, beide Ehegatten von dieser wirtschaftlichen Last aus der ersten Ehe gewußt haben und sich insoweit darauf haben einrichten können (BVerfGE 66, 84, 98). Das sind nach wie vor hinreichende Gründe, die die unterschiedliche unterhaltsrechtliche Behandlung von geschiedenen und verheirateten Unterhaltsberechtigten rechtfertigen (BVerfGE 108 aaO 365). Der neuen Ehe werden demgegenüber die steuerlichen Vorteile eingeräumt, deren Entstehen vom Eheschluß ausgelöst wird und die das Zusammenleben der Ehegatten voraussetzen. Differenziert der Gesetzgeber in Erfüllung und Ausgestaltung seiner Verpflichtung aus Art. 6 Abs. 1 GG zwischen geschiedenen und bestehenden Ehen und gewährt er ihnen unterschiedliche Vorteile, mit denen er ihrer jeweiligen Bedarfslage gerecht werden will, haben die Gerichte dies bei ihren Entscheidungen zu beachten. Das folgt aus dem Gebot des Art. 6 Abs. 1 GG, jeder Ehe den Schutz zukommen zu lassen, der in der jeweiligen gesetzlichen Ausformung seine Konkretisierung findet (BVerfGE 108 aaO 365). In das dem Ausgleich der jeweiligen Interessen dienende Gefüge würde aber eingegriffen, wenn die für ein Mitglied der neuen Familie aufzubringenden Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Mitglieder der Erstfamilie berücksichtigt würden. Das wird im vorliegenden Fall
auch aus folgender Erwägung deutlich: Die zweite Ehefrau des Unterhaltspflichtigen geht der geschiedenen Ehefrau im Rang nach, obwohl ihr ebenfalls ein Unterhaltsanspruch, nämlich ein solcher auf Familienunterhalt, zusteht. Dann muß das Kind der neuen Ehefrau, für das keine gesetzliche Unterhaltspflicht des Ehemannes besteht, bei der Bemessung des der geschiedenen Ehefrau zustehenden Unterhalts erst recht außer Betracht bleiben. Das gilt entsprechend gegenüber dem Unterhaltsanspruch des erstehelichen Kindes. Dessen Unterhaltsanspruch kann nicht dadurch geschmälert werden, dass der Ehemann für den Sohn seiner zweiten Ehefrau aufkommen muss. Das ergibt sich bereits aus folgender Überlegung: Ist das ersteheliche Kind minderjährig, so steht es seiner Mutter, der geschiedenen Ehefrau, im Rang gleich, geht also ebenso wie diese der neuen Ehefrau vor. Ist das Kind volljährig, so geht es der neuen Ehefrau zwar im Rang nach. Durch den diesem Kind geschuldeten Unterhalt wurden aber die ehelichen Lebensverhältnisse der jetzt bestehenden Ehe geprägt, so daß auch der Unterhalt des volljährigen Kindes bei der Bedarfsbemessung vorweg zu berücksichtigen ist. Ein Stiefkind kann aber auch insoweit nicht besser stehen als seine Mutter. Das muß erst recht gelten, wenn die finanziellen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen es diesem - wie im vorliegenden Fall - erlauben, auch für den Lebensunterhalt der neuen Familie aufzukommen.
b) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die gegenüber der Ausländerbehörde begründete Zahlungsverpflichtung nicht als sonstige Verbindlichkeit zu berücksichtigen ist. Ob vom Unterhaltspflichtigen eingegangene Schulden unterhaltsrechtlich zu beachten sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis des Unterhaltspflichtigen von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld
und andere Umstände ankommt (Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 - FamRZ 1992, 797, 798). Danach ist hier von Bedeutung, daß es sich nicht um eine - in Bezug auf die erste Ehe des Unterhaltspflichtigen - ehebedingte Verbindlichkeit handelt. Vielmehr hat er die Verpflichtungserklärung in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht für die Klägerin im Interesse der Beziehung zu seiner späteren Ehefrau abgegeben. Ein Vorwegabzug kommt auf der Stufe der Bedarfsbemessung aber nur in Betracht, wenn und soweit es sich um ehebedingte Verbindlichkeiten handelt, weil die entsprechenden Einkommensteile auch bei weiterem Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Deckung des laufenden Bedarfs zur Verfügung gestanden hätten (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin hat die Verpflichtungserklärung deshalb unberücksichtigt zu bleiben.
c) Mit Rücksicht darauf ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht andererseits auch den steuerlichen Vorteil, der dem Beklagten durch den Kinderfreibetrag für den Stiefsohn zukommt, außer Betracht gelassen hat. Eine fiktive Steuerlast ist dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Das ist hier der Fall. 4. Das Berufungsgericht hat den Wohnwert des zunächst im Miteigentum der Parteien stehenden Hauses allein dadurch berücksichtigt, daß es dem Einkommen der Klägerin bis einschließlich Februar 2002 einen Betrag von 800 DM als Wohnvorteil (Wohnwert: 1.600 DM ./. Nutzungsentschädigung: 800 DM) hinzugerechnet hat. Für März 2002 hat es hiervon abgesehen, obwohl die Klägerin das Haus noch bewohnt hat, weil sie für diesen Monat sowohl Nutzungsent-
schädigung als auch Mietzins gezahlt habe. Auf seiten des Beklagten hat das Berufungsgericht einen Wohnwert bzw. ein an dessen Stelle getretenes Surrogat nicht angesetzt. Für die Zeit, nachdem dieser das Haus im Rahmen der Teilungsversteigerung erworben hatte, hat es dazu ausgeführt: Ein Wohnvorteil sei dem Einkommen des Beklagten nicht hinzuzurechnen, da die Zinslasten zur Zeit noch den Wohnwert überstiegen bzw. nahezu erreichten. Der Beklagte habe nachgewiesen, daß er ein Darlehen über 120.000 € habe aufnehmen müssen , für das für die Zeit von Juni bis Dezember 2002 4.055,14 € an Zinsen aufzubringen seien. Hinzu kämen die Zinsen für das Darlehen in Höhe von 92.000 €, das nach Ablösung mit dem dem Beklagten zugeflossenen Verteilungserlös noch in Höhe von 18.000 € bestanden habe. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Klägerin und des Beklagten waren dadurch geprägt, daß sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das gilt auch dann, wenn das Haus nicht an einen Dritten veräußert wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt bzw. wenn einer von ihnen das Haus im Rahmen der
Teilungsversteigerung erwirbt. In diesem Fall tritt für den seinen Anteil verlierenden Ehegatten der Erlös als Surrogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils, bei dem anderen Ehegatten ist dagegen der volle Wohnwert anzusetzen (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 aaO). Wird das Haus nicht veräußert, sondern von einem Ehegatten weiter genutzt, so verbleibt ihm der Wohnvorteil, allerdings vermindert um eventuelle Belastungen. Eine von ihm an den anderen Ehegatten gezahlte Nutzungsentschädigung tritt auf dessen Seite als Surrogat an die Stelle des früheren Nutzungsvorteils.
b) Deshalb hätte die von der Klägerin entrichtete Nutzungsentschädigung bei dem Beklagten nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr erhöhte sie sein Einkommen, soweit davon nicht Hauslasten, insbesondere Zins- und Tilgungsleistungen auf bestehende Kreditverbindlichkeiten, zu begleichen waren. In welchem Umfang dies der Fall war und ob und gegebenenfalls inwieweit sich die Klägerin an den Hauslasten beteiligt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für die Zeit nach dem Erwerb des Hauses durch den Beklagten ist bei diesem der volle Wohnwert anzusetzen und durch Abzug der Hauslasten der Wohnvorteil zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Zahlungen, die für den Erwerb des Miteigentumsanteils des Ehegatten bzw. zu diesem Zweck im Rahmen einer Teilungsversteigerung aufzubringen sind, den Wohnvorteil nur hinsichtlich des Zinsaufwands mindern. Um Tilgungsleistungen, die der Rückführung eines entsprechenden Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen grundsätzlich nicht zu kürzen (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 f. und vom 1. Dezember 2004 aaO). Allerdings können Tilgungsleistungen, die dem Erwerb einer Immobilie dienen, als Form der zusätzlichen Altersversorgung zu berücksichtigen sein (vgl. unter II. 5.).
Ob das Berufungsgericht danach im Ergebnis zu Recht davon abgesehen hat, dem Einkommen des Beklagten einen Wohnvorteil zuzurechnen, läßt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, daß Zinsen von durchschnittlich 580 € monatlich sowie aus einem weiteren Darlehen von letztlich 18.000 € den Wohnwert von 818 € (= 1.600 DM) nahezu erreichen. 5. Das Einkommen der Klägerin hat - jedenfalls als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes ihrer früheren Familienarbeit - ebenfalls die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt (vgl. Senatsurteil BGHZ 148, 105, 120 f.). Von dem deshalb schon für die Bedarfsbemessung zu berücksichtigenden Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht die Aufwendungen für die Direktversicherung abgezogen, die der Arbeitgeber der Klägerin zu deren Gunsten abgeschlossen hat. Nach den getroffenen Feststellungen handelt es sich um eine betriebliche Altersversorgung. Wegen des Jahresbeitrags von 3.408 DM findet eine Gehaltsumwandlung statt, der Betrag wird vom Gehalt der Klägerin abgezogen und vom Arbeitgeber an die Versicherung abgeführt. Die Revision wendet sich gegen den vom Berufungsgericht vorgenommenen Abzug und macht geltend: Ausgehend von dem Grundsatz, daß eine angemessene Vorsorge für das Alter getroffen werde, wenn einerseits Rentenanwartschaften aufgrund Erwerbstätigkeit aufgebaut würden, andererseits der Versorgungsausgleich durchgeführt worden sei, stellten Lebensversicherungen zwecks Kapitalbildung keine unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Vorsorgeaufwendungen dar. Zumindest habe es weiterer Feststellungen dazu bedurft, ob die Klägerin eine Direktversicherung benötige, um eine angemessene Altersversorgung aufzubauen. Die Erklärung der Klägerin, bei der Direktversicherung handele es sich um eine Altersversorgung im Sinne einer Rentenversicherung ohne Kapitalwahlrecht, sei - wie sich aus dem Versicherungsantrag erge-
be - offensichtlich unrichtig. Danach bestehe vielmehr eine Versicherung auf Rentenbasis mit Kapitalwahlrecht. Darüber hinaus habe sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob die Klägerin neben der Direktversicherung noch auf eine weitere Altersversorgung angewiesen sei, zu deren Finanzierung sie Altersvorsorgeunterhalt benötige. Damit hat die Revision nur teilweise Erfolg.
a) Der Prämisse, durch die aus dem Erwerbseinkommen abzuführenden Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung sowie die Durchführung des Versorgungsausgleichs werde eine angemessene Altersversorgung erreicht, kann im Hinblick auf die Entwicklung der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr zugestimmt werden. Vielmehr hat sich zunehmend die Erkenntnis durchgesetzt , daß der Lebensstandard im Alter nur dann zu sichern ist, wenn neben der primären Vorsorge - u.a. durch die gesetzliche Rentenversicherung - private Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung erbracht werden (vgl. Art. 6 des Altersvermögensgesetzes vom 26. Juni 2001, BGBl I 1330, 1335). Die zusätzliche , auf Freiwilligkeit und Eigeninitiative beruhende Altersversorgung wird vom Staat mit Zulagen und Steuererleichterungen, u.a. durch die im Einkommensteuerrecht geregelte sog. "Riester-Rente", gefördert. Dabei kann der Berechtigte zwischen einer privaten oder betrieblichen Altersvorsorgeart wählen. Eine Art der betrieblichen Altersversorgung stellt die sog. Direktversicherung dar, bei der der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer mit einer Versicherungsgesellschaft eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abschließt , aus der dieser und gegebenenfalls seine Hinterbliebenen bezugsberechtigt sind. Die Beitragszahlung erfolgt im Rahmen einer Gehaltsumwandlung. Leistungen an eine Direktversicherung sind pauschal mit 20 % zu versteuern (§ 40 b EStG); sozialversicherungsrechtlich gelten sie bis zum
31. Dezember 2008 nicht als Arbeitsentgelt (vgl. Strohal FamRZ 2002, 277, 280).
b) Mit Rücksicht auf diese Entwicklung hat der Senat bei der Inanspruchnahme auf Zahlung von Elternunterhalt Leistungen des Unterhaltspflichtigen für eine zusätzliche Altersversorgung als vom Einkommen abzugsfähig anerkannt, soweit sich diese in einem angemessenen Rahmen halten. Dabei ist er davon ausgegangen, daß in dem rechtlich schwächer ausgestalteten Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen erwachsenen Kindern und ihren unterhaltsbedürftigen Eltern ein um etwa 25 % über der gesetzlichen Rentenversicherung liegender Betrag als angemessen angesehen, also etwa in Höhe weiterer 5 % des Bruttoeinkommens zusätzliche Altersvorsorge betrieben werden kann (Senatsurteil vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793).
c) Die unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit von Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung kann indessen nicht auf die Unterhaltspflicht gegenüber Eltern beschränkt werden. Die Notwendigkeit, für das Alter zusätzlich Vorsorge zu treffen, stellt sich letztlich für jeden. Im Verhältnis zwischen geschiedenen Ehegatten sieht das Gesetz vor, daß zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters gehören (§ 1578 Abs. 3 BGB). Da eine solche allein durch die gesetzliche Rentenversicherung nicht mehr gewährleistet werden kann, muß dem Unterhaltsberechtigten und gleichermaßen dem Unterhaltspflichtigen zugebilligt werden, in angemessenem Umfang zusätzlichen Vorsorgeaufwand zu betreiben, und beiden die Möglichkeit eröffnet sein, diesen Umstand in die Unterhaltsbemessung einfließen zu lassen (ebenso Kalthoener/Büttner/Niepmann aaO Rdn. 988 a, Wendl/Gerhardt aaO § 1 Rdn. 597 a; Bergschneider FamRZ 2003, 1609, 1615; Strohal aaO 281). Ob ein Ehegatte sich zum Zweck der ergänzenden Altersvorsorge für die "Riester-Rente" entscheidet oder ein nicht zertifiziertes Produkt
wählt, das ihm besser geeignet erscheint, obwohl es steuerlich nicht privilegiert wird, muß grundsätzlich seiner eigenen Überlegung vorbehalten bleiben.
d) Mit Rücksicht darauf bestehen dem Grunde nach keine rechtlichen Bedenken, Aufwendungen der zusätzlichen Altersversorgung unterhaltsrechtlich anzuerkennen und durch einen Abzug vom unterhaltsrelevanten Einkommen zu berücksichtigen. Im übrigen erbringt nicht nur die Klägerin - im Wege des Direktabzugs vom Lohn - durch die von ihrem Arbeitgeber abgeschlossene Direktversicherung Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung. Auch der Beklagte sorgt in zusätzlicher Weise für sein Alter, da er das frühere Familienheim erworben hat und erhebliche Wohnkosten sparen wird, wenn er die Kreditverpflichtungen (und zwar sowohl Zins- als auch Tilgungsanteile) zurückgeführt haben wird. Das kommt ihm auch im Alter zugute. Danach kann es dem Grunde nach jedenfalls nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die Aufwendungen für die Direktversicherung vom Einkommen der Klägerin in Abzug gebracht hat. Was die Höhe der Aufwendungen anbelangt, erscheint es nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, in Anlehnung an den Höchstförderungssatz der sogenannten "Riester-Rente" einen Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessene zusätzliche Altersversorgung anzusehen. Darüber hinausgehende Leistungen müssen unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben. Im übrigen hängt die Berücksichtigungsfähigkeit davon ab, ob der als vorrangig anzusehende Elementarunterhalt und der der primären Altersversorgung dienende Altersvorsorgeunterhalt aufgebracht werden können. Außerdem obliegt die Bemessung des auf der vorgenannten Grundlage ermittelten Unterhalts einer abschließenden Angemessenheitsprüfung.

e) Nach diesen Grundsätzen scheidet im vorliegenden Fall allerdings ein voller Abzug der Aufwendungen für die Direktversicherung der Klägerin in Höhe von 3.408 DM aus. Denn nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verdienstbescheinigungen überschreiten die Aufwendungen der Klägerin für ihre zusätzliche Altersversorgung 4 % ihres jährlichen Gesamtbruttoeinkommens. Ob eine (eingeschränkte) Berücksichtigung der Leistungen letztlich zu einem angemessenen Ergebnis führt, läßt sich im übrigen erst beurteilen, wenn das Einkommen des Beklagten unter Außerachtlassung des Splittingvorteils einerseits und unter Hinzurechnung eines eventuellen Wohnvorteils andererseits festgestellt worden ist. 6. Das Berufungsgericht hat dem Einkommen der Klägerin Zinseinkünfte von 198,10 DM für das Jahr 2000, von 216,26 DM für die Zeit ab Januar 2001 und von zusätzlichen 347,76 € ab Juni 2002 (für die Anlage ihres Anteils am Versteigerungserlös) hinzugerechnet. Die Berücksichtigung dieser Beträge rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft. Sie macht geltend, in dem vorausgegangenen Rechtsstreit über den Trennungsunterhalt sei das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 23. Februar 1998 über mindestens 120.000 DM verfügt habe und daraus Zinseinkünfte von monatlich 400 DM habe erzielen können. Aus dem Zugewinnausgleich habe sie weitere 37.000 DM erhalten. Der Beklagte habe mit Rücksicht darauf geltend gemacht, die Klägerin müsse über ein Vermögen von mindestens 157.000 DM verfügen und sich hieraus Zinsen von monatlich jedenfalls 523,33 DM anrechnen lassen. Hinzuzurechnen seien noch die Zinsen aus dem Versteigerungserlös von 104.000 €. Die Klägerin habe diesen Sachvortrag nicht substantiiert bestritten. Zumindest habe sie eine sekundäre Darlegungslast dahingehend getroffen, sich über die Verwendung des Geldes zu erklären, weshalb der Vortrag des Beklagten als zugestanden anzusehen sei. In jedem Fall habe das Berufungsgericht aber den vom Beklagten
gestellten Beweisantrag, die Klägerin als Partei zu dem Vorhandensein von Vermögen zu vernehmen, übergangen und die Klägerin hierzu nur informatorisch befragt. Diese Rüge hat teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Klägerin allerdings die Behauptung, über ein Vermögen von 157.000 DM zu verfügen, hinreichend substantiiert bestritten. Sie hat angegeben, einen Betrag von 30.000 € (= 58.674 DM) angelegt und daraus im Jahr 2000 Zinsen von 2.377,18 DM erhalten zu haben; über weiteres Vermögen verfüge sie nicht. Eine sekundäre Darlegungslast bestand für die Klägerin nicht. Vielmehr trifft sie selbst die Darlegungslast für ihren Unterhaltsbedarf. Da der Umfang des Vermögens der Klägerin aber streitig war, hätte das Berufungsgericht über das substantiierte und deshalb erhebliche Vorbringen des Beklagten den angebotenen Beweis - Parteivernehmung der Klägerin - erheben müssen. Es durfte sich nicht damit begnügen, sie zu ihren Vermögensverhältnissen informatorisch anzuhören. 7. Danach kann das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Beklagten über den der Klägerin zustehenden Unterhalt entschieden worden ist, keinen Bestand haben.

III.

Kindesunterhalt 1. Die aus § 1601 BGB folgende Unterhaltspflicht des Beklagten für den Kläger steht dem Grunde nach nicht im Streit. Den Bedarf des Klägers hat das Berufungsgericht zunächst ausgehend von dem zusammengerechneten Ein-
kommen der Eltern bemessen und für die Zeit nach dem Bezug einer eigenen Wohnung mit dem in den Unterhaltstabellen vorgesehenen Bedarf eines Studenten angesetzt. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. 2. Sie macht allerdings geltend, das Berufungsgericht habe die Leistungsfähigkeit des Beklagten unzutreffend beurteilt und sei deshalb von einem zu hohen Einkommen ausgegangen. Damit vermag sie nicht durchzudringen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist - wie bereits ausgeführt wurde - nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Beklagten, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen. Die Verpflichtung, für den Lebensunterhalt des Stiefsohnes aufzukommen, hat auch im Verhältnis zu dem Kläger außer Betracht zu bleiben. 3. Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe seiner Berechnung ein unzutreffend ermitteltes Einkommen der Klägerin zugrunde gelegt , ist dagegen gerechtfertigt. Das gilt zum einen hinsichtlich des Abzugs für die Direktversicherung und zum anderen hinsichtlich des Zinseinkommens. Da die Eltern, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, für den Unterhalt des volljährigen Sohnes gemäß § 1606 Abs. 3 BGB anteilig aufzukommen haben, verschiebt sich die Haftungsquote, wenn sich das Einkommen der Eltern ändert. 4. Daß das Berufungsgericht den Ehegattenunterhalt vorweg errechnet und die anteilige Haftung der Eltern unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts bestimmt hat, nämlich nach Hinzurechnen des Elementarunterhalts auf seiten der Klägerin und nach Abzug des Gesamtunterhalts auf seiten des Beklagten , ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar umfaßt der Ehegattenunterhalt nur den eigenen Bedarf, nicht auch denjenigen eines Kindes. Dies schließt es
aber nicht aus, daß ein Elternteil, der Ehegattenunterhalt bezieht, seinem Kind unterhaltspflichtig ist. Denn der eheangemessene Bedarf, den ein Elternteil von seinem Ehegatten als Unterhalt erhält, kann höher sein als der Eigenbedarf, der ihm gegenüber seinem Kind nach § 1603 BGB verbleiben muß. Das gilt auch im Verhältnis zu einem volljährigen Kind (vgl. Wendl/Scholz, aaO § 2 Rdn. 148 f.). Im Hinblick darauf wird sich auch eine Änd erung des Ehegattenunterhalts , die sich infolge des außer Betracht zu lassenden Splittingvorteils ergibt , auf die Anteilshaftung auswirken. 5. Das angefochtene Urteil unterliegt deshalb auch hinsichtlich des Kindesunterhalts der Aufhebung.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Revision hat ausgeführt und belegt, daß der Beklagte den Sohn seiner Ehefrau inzwischen adoptiert hat. Von der Wirksamkeit des Adoptionsbeschlusses an besteht deshalb eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Beklagten für J., falls dieser noch unterhaltsbedürftig ist. Für den Rang des Unterhaltsanspruchs ist entscheidend, ob der Sohn sich noch in der allgemeinen Schulausbildung befindet und weiterhin im Haushalt der Eltern lebt (§ 1609 Abs. 2 BGB).
2. Der Unterhaltsbedarf des Klägers ist für die Zeit ab Juni 2002 - anders als für Mai 2002 - mit monatlich 622 € angesetzt worden. Der Kläger war aber ersichtlich weiterhin Student mit eigener Wohnung.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 177/06 Verkündet am:
30. Juli 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem
neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege
der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider
Unterhaltsberechtigter zu ermitteln.

b) Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge
der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn
ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB).

c) Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen
Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der
dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splitting-
vorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

d) Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793,
797 f.).

e) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit
dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn
nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2
und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit
durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind,
für den eigenen Unterhalt zu sorgen.
BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - OLG Oldenburg
AG Meppen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.
2
Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.
3
Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.
4
Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.
8
Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.
9
Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.
10
Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.
11
Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.
12
Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.
13
Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.
14
Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.
15
Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.
16
Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.
17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
19
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.
20
a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.
21
b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.
22
Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.
23
Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).
24
2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.
26
Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.
27
Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.
28
Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.
29
3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.
30
Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
31
Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
32
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.
33
b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
34
Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).
35
aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.
36
Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.
37
bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
38
Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
39
Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).
40
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.
41
Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €
42
Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).
43
dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €
44
Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.
45
ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €
46
4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
47
a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.
48
b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.
49
Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.
50
Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.
52
c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.
53
Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.
54
Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.
55
5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
56
Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.
57
a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.
58
Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.
59
aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.
60
Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).
61
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).
62
Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).
63
b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.
64
aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.
65
Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).
66
bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.
67
cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.
68
6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.
69
Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.
70
Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).
71
Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.
72
7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 14/06 Verkündet am:
6. Februar 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen
oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist.

b) Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als
er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne
die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren
Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren,
nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs.

c) Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens
findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich
leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen
auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner
Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen
Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die
neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu
berücksichtigen.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - OLG Karlsruhe
AG Heidelberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rückzahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstreckung.
2
Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli 1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer Mutter.
3
Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3 monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis einschließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie hieran nicht mehr gebunden sein.
4
Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am 11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit seiner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neuen Ehefrau.
5
Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.
6
Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.
7
Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar 2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und 100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Prozessbevollmächtigten monatlich 287 €.
8
Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kindesunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.
9
Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nachehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab August 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober 2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurückzuzahlen , und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetriebener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
10
Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit abgeändert , dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November 2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.
11
Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3 auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

12
Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).
13
Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14
Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich , weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.
15
Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre 2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuerlicher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplittingvorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver- steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt seines weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Einkommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 € hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hingegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem Jahr keine erhalten habe.
16
Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit seiner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.
17
Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehende Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkommensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhaltspflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommensgruppen gerechtfertigt.
18
Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grundschule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewesen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Übergangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei deswegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von 630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005 erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotätigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stundenlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.
19
Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kindesunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichrangig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaften eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Familie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um 250 € angemessen.
20
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, obwohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbetrug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitseinkommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche Nachfrage offen gelegt.
21
Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahlte Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt aufkomme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =) 219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.
22
Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurückfordern , weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1 insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis herausverlangen.
23
Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet verlangen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwendung , während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei. Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und keinen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.
24
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

25
Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent- spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.
26
1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich /Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).
27
2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.
28
aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa- me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.
29
bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
30
cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweispflichtig.
31
3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.
32
a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.
33
aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergeleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unterhaltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).
34
bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksichtigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Nettoeinkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).
35
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hinsichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 berücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).
36
b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs (Steuerklasse I) bemessen hat.
37
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da- von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.
38
Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen. Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Unterhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 797).
39
bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsvergleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts- rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war, steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zurückzahlen müsste.
40
cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Realsplittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Einkommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoeinkommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnissen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemessen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).
41
c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steuerpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Berücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist bereits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentlichen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.
42
d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.
43
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begründen , die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Gerhardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.
44
Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwicklungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorhersehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätzlich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig - noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Unterhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat, dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Ehescheidung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig davon , ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt, wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.
45
Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten (vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichtige diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ 2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367) oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen unberücksichtigt , sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.
46
In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Ehescheidung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, sondern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzuführen sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kindererziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausgeführt , dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Einkommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen aufgrund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.
47
Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berücksichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mutwillig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unberücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklagten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht deswegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu berücksichtigen haben.
48
bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in § 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfähigkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebensstellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach § 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unterhaltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewonnen.
49
cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst abzusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkommen aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unterhaltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers bemessen.
50
Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen. Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten - geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhältnisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage dieses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).
51
dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiedenen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vorsieht , so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Einkommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195 f.).
52
4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu belassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehegatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei- chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.
53
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).
54
Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unterhaltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kindes des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Rechtsprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegenden notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbehalt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.
55
b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhaltsschuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner - wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Familienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen deswegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Dritter.
56
Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch seinen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschiedener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens 800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame Wirtschaften rechtfertigt.
57
c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät- ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbehalt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen (vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und 21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.
58
Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Dieser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungsfähigkeit aber nicht entgegen.
59
5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststellung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise verneint.
60
Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu- rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von 564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Versäumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers verhindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Unbilligkeit verneint.
61
6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäufung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat (vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 221).
62
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechtshängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten , der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f. und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).
63
b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818 Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951).
64
aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhängen , inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet worden ist.
65
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsanspruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterlegten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).
66
c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsurkunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober 2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am 1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt.
67
aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.
68
bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsvergleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein gerichtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhaltsgläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner vergleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die verschärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Unterhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

III.

69
Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts zu beurteilen.

IV.

70
Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher darstellt.
71
Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Ergebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder- freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.
72
Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt 2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 f.).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden, richtet sich der Rang des geschiedenen Ehegatten nach § 1609.

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 177/06 Verkündet am:
30. Juli 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem
neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege
der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider
Unterhaltsberechtigter zu ermitteln.

b) Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge
der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn
ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB).

c) Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen
Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der
dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splitting-
vorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

d) Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793,
797 f.).

e) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit
dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn
nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2
und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit
durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind,
für den eigenen Unterhalt zu sorgen.
BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - OLG Oldenburg
AG Meppen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.
2
Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.
3
Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.
4
Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.
8
Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.
9
Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.
10
Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.
11
Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.
12
Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.
13
Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.
14
Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.
15
Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.
16
Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.
17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
19
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.
20
a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.
21
b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.
22
Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.
23
Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).
24
2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.
26
Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.
27
Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.
28
Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.
29
3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.
30
Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
31
Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
32
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.
33
b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
34
Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).
35
aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.
36
Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.
37
bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
38
Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
39
Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).
40
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.
41
Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €
42
Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).
43
dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €
44
Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.
45
ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €
46
4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
47
a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.
48
b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.
49
Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.
50
Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.
52
c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.
53
Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.
54
Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.
55
5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
56
Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.
57
a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.
58
Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.
59
aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.
60
Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).
61
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).
62
Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).
63
b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.
64
aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.
65
Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).
66
bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.
67
cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.
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6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.
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Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.
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Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).
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Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.
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7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.
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Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -