vorgehend
Landgericht Offenburg, 2 O 205/05, 17.11.2005
Oberlandesgericht Karlsruhe, 14 U 1/06, 20.04.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 266/07 Verkündet am:
23. September 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 16. Januar 1986)
Die von dem Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage geschaffene
Haustürsituation ist der finanzierenden Bank nicht zuzurechnen,
da der Vermittler nicht im Namen und für Rechnung der Bank gehandelt
hat, wenn diese in den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebunden
war, sondern als Hausbank des Verbrauchers auf dessen Wunsch
um die Finanzierung gebeten worden ist.
BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008
durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter
Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 20. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rückabwicklung von Darlehen zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung.
2
Der Kläger wurde Anfang November 1993 von dem Vermögensberater B. (im Folgenden: Anlagevermittler) geworben, der G. GbR Immobilienfonds … D. mit einer Einlage von 40.000 DM beizutreten. Der ihm vorgelegte Prospekt war in wesentlichen Teilen unrichtig und unvollständig.
3
Die Finanzierung der Beteiligung sollte zunächst durch die in den Vertrieb dieses Fonds eingebundene Sparkasse Z. erfolgen, geschah dann jedoch durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte), die „Hausbank“ des Klägers. Ob die Einschaltung der Beklagten auf Veranlassung des Klägers erfolgte, ist streitig. Der Anlagevermittler richtete am 10. November 1993 eine Finanzierungsanfrage an die Beklagte, in der er die Einkommensverhältnisse des Klägers, die Fondsanlage und den sich daraus ergebenden Finanzierungsbedarf darstellte. Am 23. November 1993 unterzeichnete der Kläger im Büro des Anlagevermittlers die Beitrittserklärung zu dem Fonds und sodann in den Geschäftsräumen der Beklagten, mit der der Anlagevermittler diesen Termin vereinbart hatte, einen Vertrag über ein tilgungsfreies am 30. November 1998 fälliges Darlehen über 47.191 DM. Der Darlehensvertrag, der keine Gesamtbetragsangabe enthält, sah die Möglichkeit einer Verlängerung vor, wenn eine Tilgungsvereinbarung getroffen werde. Als Sicherheit für das endfällige Darlehen trat der Kläger der Beklagten vereinbarungsgemäß die Fondsanteile ab.
4
Am 6. November 1998 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag über einen ungesicherten Tilgungskredit mit geänderten Zinskonditionen, dessen Darlehensvaluta von 47.500 DM zur Ablösung des alten Kredits diente. Die ihr abgetretenen Fondsanteile gab die Beklagte frei.
5
Der Kläger widerrief am 9. August 2004 beide Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz, da er zur Aufnahme des der Finanzierung der Fondsanlage dienenden Darlehens in einer Haustürsituation bestimmt worden sei. Er begehrt die Feststellung, dass er auf den noch bestehenden Darlehensvertrag keine weiteren Zahlungen zu erbringen habe, und unter Berücksichtigung erhaltener Mietausschüttungen die Rückzahlung auf dieses Darlehen geleisteter 18.110 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteiligung sowie etwaiger Forderungen gegen weitere, an Gründung und Vertrieb des Fonds Beteiligte.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.
9
Der Kläger sei nicht berechtigt, den im November 1993 geschlossenen Darlehensvertrag zu widerrufen, weil eine Haustürsituation der Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Zwar verlange § 1 HWiG nach der neueren Rechtsprechung nur objektiv eine Haustürsituation, nicht aber eine entsprechende Kenntnis der finanzierenden Bank davon. Im vorliegenden Fall sei jedoch der Vermittler weder im Namen noch für Rechnung der Beklagten, die mit dem Fonds nichts zu tun habe, an den Kläger herangetreten. Aus ihrer Sicht sei der Darlehensvertrag vielmehr allein auf Initiative des Klägers zustande gekommen, da der Anlagevermittler ausschließlich als dessen Vertreter verhandelt habe. Der Vertrag sei schließlich von dem Kläger persönlich in den Räumen der Bank geschlossen worden.
10
Die Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten , da weder ein verbundenes Geschäft vorliege noch die Beklagte in institutionalisierter Weise mit Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschaftern zusammengewirkt habe.

II.

11
Die Ausführungen des Berufungsurteils halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung des Klägers durch den Fondsprospekt abgelehnt hat. Eine solche Haftung käme nur in Betracht, wenn die Beklagte mit Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder Prospektverantwortlichen des in Rede stehenden Fonds in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt hätte (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29, vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 53 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1348 Tz. 16).
13
Dies ist indes nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte mit dem Fonds nichts zu tun, war insbesondere in den Vertrieb der Fondsanteile nicht eingebunden. Auf die vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptete Rahmenvereinbarung zwischen dem Anlagevermittler und der Beklagten kommt es insoweit von vorneherein nicht an. Die angebliche Vereinbarung, nach der die Beklagte die Beteiligungen der vom Vermittler vermittelten Anleger, gleich bei welchem Fonds, finanzieren wollte, besagt nichts über eine institutionalisierte Zusammenarbeit der Beklagten mit den Initiatoren, Gründungsgesellschaftern und Prospektverantwortlichen des Fonds, dem der Kläger beigetreten ist. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers über die Rahmenvereinbarung in anderem Zusammenhang zu Recht als unsubstantiiert angesehen.
14
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: HWiG a.F.) zurückgewiesen hat, nicht in allen Teilen einer rechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat eine möglicherweise bestehende Haustürsituation der Beklagten nicht zugerechnet, ohne die dafür erforderlichen Tatsachen vollständig festzustellen.
15
a) Im Berufungsurteil ist offen geblieben, ob dem Kläger die Fondsbeteiligung in einer Haustürsituation vorgeschlagen und diese für den Abschluss des Darlehensvertrages gerade mit der Beklagten ursächlich geworden ist. Für die Entscheidung über die Revision ist somit davon auszugehen.
16
b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Recht des Klägers, den Darlehensvertrag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu widerrufen, dann nicht entstanden ist, wenn sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.
17
aa) Ausgehend von dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) hat der Senat wiederholt entschieden, dass einer finanzierenden Bank eine Haustürsituation, die durch das Handeln eines Dritten geschaffen worden ist, nicht nur unter den in der älteren Rechtsprechung herangezogenen Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB, sondern ohne Rücksicht auf eine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Bank von der Haustürsituation bereits dann zuzurechnen ist, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrags objektiv vorgelegen hat (Senatsur- teile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14, vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595 Tz. 22). Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372, S. 31, Haustürgeschäfterichtlinie) setzt für diese objektive Zurechnung der von einem Dritten geschaffenen Haustürsituation voraus, dass dieser Dritte im Namen und für Rechnung des Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrags eingeschaltet war (EuGH WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45). Der erkennende Senat hat deswegen bereits im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat.
18
bb) In der Literatur wird streitig erörtert, welche rechtliche Qualität die mit dem Begriff „im Namen und für Rechnung“ beschriebene wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Dritten und dem Gewerbetreibenden aufweisen muss, um die Zurechnung des Handelns eines Dritten in der Haustürsituation zu rechtfertigen.
19
(1) Ein Teil der Literatur weist darauf hin, dass nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank ) zwar das objektive Vorliegen einer Haustürsituation ausreiche, diese dem Gewerbetreibenden zurechenbar aber nicht von einem belie- bigen Dritten geschaffen werden könne, sondern das Handeln eines Vertreters des Gewerbetreibenden erforderlich sei (vgl. Lechner NZM 2005, 921, 924 f.; Sauer BKR 2006, 96, 99; Freitag WM 2006, 61, 62; Piekenbrock WM 2006, 466, 469; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 480).
20
(2) Anderer Ansicht nach soll entweder eine Haustürsituation, die ein beliebiger, in keiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Gewerbetreibenden stehender Dritter ausgelöst hat, gegen den Gewerbetreibenden wirken, sofern nur die Hautürsituation objektiv vorliegt (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. 2006 § 495 BGB Rdn. 398; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; so wohl auch Lwowski/Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 76 Rdn. 93a) oder das Merkmal einer Zurechnung der Haustürsituation vollständig entbehrlich sein (Derleder BKR 2005, 441, 443 f.).
21
(3) Ausgehend vom Wortlaut der Haustürgeschäfterichtlinie wird schließlich verlangt, dass der Dritte die Willenserklärung des Verbrauchers entgegengenommen hat (Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1988), im Interesse des Unternehmers gehandelt hat (Wagner, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 15 Rdn. 251), als „Verhandlungsführer“ der Bank anzusehen ist (Lang/Rösler WM 2006, 513, 521 f.) oder die wirtschaftlichen Folgen des Haustürgeschäfts ausschließlich den Gewerbetreibenden treffen sollen (Meschede ZfIR 2006, 546, 547).
22
cc) Der Senat geht davon aus, dass nach dem Schutzzweck der Haustürgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes die von einem Dritten geschaffene Haustürsituation dem Unternehmer nicht zugerechnet werden kann, wenn das Handeln des Dritten allein auf selbstbestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Kunden beruht (Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595 Tz. 22 f.). Dann fehlt der in der Haustürgeschäfterichtlinie und in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorausgesetzte, in die Worte „im Namen und für Rechnung“ gefasste rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Unternehmers.
23
Der Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage handelt nicht im Namen und für Rechnung der finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung gerade zu Verhandlungen mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbstbestimmten Weisung des Anlegers beruht. Der mit der Haustürgeschäfterichtlinie (Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985, Erwägungen vor Art. 1) verfolgte Schutzzweck, den Verbraucher nicht an das Ergebnis von Vertragsverhandlungen zu binden, die auf eine für ihn unerwartete Initiative des Gewerbetreibenden hin geführt worden sind, rechtfertigt es nicht, eine von dem Dritten geschaffene Haustürsituation auch dann der Bank zuzurechnen, wenn sie allein auf Wunsch des Anlegers eingeschaltet wird. Besorgt hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage, wird die konkrete Bank dabei aber nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt, so ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger einen solchen mit dem Vertrieb der Kapitalanlage zunächst angelegten Zusammenhang durch eine von den Empfehlungen des Vertriebs abweichende autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, sodass eine von ihm geschaffene Haustürsituation dieser nicht zugerechnet werden kann (Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595 Tz. 23).
24
dd) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht droht durch die Anwendung dieser Grundsätze keine unterschiedliche Behandlung von Haustürsituationen. Zwar lag im vorliegenden Fall eine Haustürsituation allenfalls bei der Vertragsanbahnung durch den Vermittler, nicht aber bei dem Vertragsschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten vor, sodass der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht eröffnet ist. In Fortsetzung der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 150, 248, 260 f.; BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410) wird eine gespaltene Auslegung jedoch dadurch vermieden, dass die Zurechnung der von einem Dritten geschaffenen Haustürsituation auch bei ausschließlich nach nationalem Recht zu beurteilenden Haustürgeschäften nicht nach den in der älteren Rechtsprechung herangezogenen Grundsätzen gemäß § 123 Abs. 2 BGB analog, sondern auf Grundlage des dafür in der Haustürgeschäfterichtlinie sowie in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank ) genannten Merkmals eines Handelns „im Namen und für Rechnung“ des Gewerbetreibenden vorgenommen wird.
25
c) Ausgehend davon fehlt im Berufungsurteil die erforderliche Feststellung, weshalb die Finanzierung der Kapitalanlage des Klägers nicht über die in den Vertrieb des Fonds eingebundene Bank sondern über die Beklagte, die damalige Hausbank des Klägers, erfolgt ist. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers in beiden Vorinstanzen, von dem das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, war eine Finanzierung zunächst durch die in den Vertrieb des Fonds eingebundene Sparkasse Z. vorgesehen. Ob der Anlagevermittler alsdann, wie der Kläger behauptet hat, von sich aus eine Finanzierung über die Beklagte vorgeschlagen hat, oder aber ob der Kläger, wie die Beklagte behauptet hat, den Kredit von ihr und nur von ihr als seiner damaligen Hausbank haben wollte, ist streitig. Gewichtige Indizien, die das Berufungsgericht in einem Hinweis vom 26. Februar 2007 gewürdigt hat, sprechen zwar für Letzteres. Der Kläger , dem der Nachweis für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. (BGHZ 113, 222, 225; Senat, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31) und damit auch für ein Handeln des Anlagevermittlers im Namen und für Rechnung der Beklagten obliegt, hat aber den Anlagevermittler als Zeugen dafür angeboten, dass dieser nicht auf Wunsch des Klägers, sondern einem eigenen Vorschlag folgend die Finanzierung der Kapitalanlage nicht bei der dafür zunächst vorgesehenen Sparkasse Z. , sondern bei der Beklagten beantragt hat. Diesem Beweisantrag ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen.

III.


26
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
27
1. Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz könnte allerdings die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. entgegenstehen, nach der trotz fehlender Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Entscheidend ist insoweit, ob das Darlehen vom 23. November 1993 mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem am 6. November 1998 abgeschlossenen Tilgungsdarlehen vollständig getilgt worden und dem Kläger durch diesen Vertrag ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden ist, oder ob, wie im Vertrag vom 23. November 1993 angesprochen, lediglich eine Verlängerung dieses Vertrages unter Vereinbarung einer laufenden Tilgung und geänderter Zinskonditionen gewollt war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
28
2. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Darlehensvertrag vom 23. November 1993 trotz der fehlenden Gesamtbetragsangabe der Darlehensvertrag gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam, da die Darlehensvaluta vertragsgemäß zur Bezahlung des von dem Kläger erworbenen Fondsanteils verwendet worden ist. Ein Darlehen hat der Verbraucher auch dann empfangen, wenn der Kreditgeber dieses - wie hier - vereinbarungsgemäß an einen Dritten auszahlt (Senat BGHZ 167, 223, 236 f. Tz. 38; 167, 239, 244 f. Tz. 16; 167, 252, 263 f. Tz. 31; Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294 Tz. 26).

IV.


29
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite- ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
30
Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangen, dass eine Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen ist, so bedarf die bislang offen gebliebene Frage der Klärung, ob der Kläger durch eine Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrags bestimmt worden ist. Dies hat die Beklagte entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht zulässig nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 29. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 Tz. 33 und vom 7. November 2006 - XI ZR 438/04, ZIP 2007, 762, 763 Tz. 11).
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 2 O 205/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 14 U 1/06 -

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung


(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. (2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 252/08

bei uns veröffentlicht am 10.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 252/08 Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 232/08

bei uns veröffentlicht am 10.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 232/08 Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2010 - XI ZR 367/07

bei uns veröffentlicht am 26.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 367/07 Verkündet am: 26. Oktober 2010 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 205/05 Verkündet am:
17. Oktober 2006
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die Bank muss den kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit
der Kaufpreisvereinbarung, sondern auch auf eine erkannte arglistige
Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB über wesentliche Eigenschaften
der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in
contrahendo ungefragt hinweisen.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05 - OLG Köln
LG Aachen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger fordern von der beklagten Bank Schadensersatz wegen eines Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Erwerb einer minderwertigen Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Im Spätherbst 1993 wurden die Kläger, ein damals 45-jähriger Angestellter und seine damals 42-jährige, als Vorarbeiterin tätige Ehefrau, von einem Bekannten ihrer Tochter auf den Erwerb einer Eigentumswoh- nung zum Zwecke der Steuerersparnis angesprochen. Durch weitere Vermittlung des für die Wirtschaftsberatung H. (nachfolgend: Vermittlerin ) tätigen Zeugen R. , der den Klägern einen Prospekt der Vermittlerin vorlegte, entschlossen sich die Kläger im November 1993 zum Erwerb der Wohnung Nr. ... in der Wohnungseigentumsanlage G. straße in D. . Am 10. Dezember 1993 schlossen sie darüber einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 256.650 DM und bestellten am selben Tag eine Grundschuld über 295.000 DM für die Beklagte.
3
Am 22. Dezember 1993 unterzeichneten die Kläger in ihrer Wohnung zur Finanzierung des Kaufpreises einen von dem Zeugen R. vermittelten und in der Filiale der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag über mehrere Teilkredite von insgesamt 295.000 DM (nominal), der keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz enthielt. Im Wertermittlungsbogen nahm der damalige Filialleiter der Beklagten auf den Prospekt der Vermittlerin Bezug, in dem die Größe der Wohnung mit 87 qm und ihr Preis mit 256.650 DM angegeben waren. Die Kaufpreiszahlung erfolgte über das bei der Beklagten geführte Notaranderkonto, wobei auf Anweisung des Verkäufers ein Betrag von 108.750 DM an die Vermittlerin als Provision floss.
4
Nachdem eine von der Beklagten im Jahre 1995 durchgeführte Bewertung der Eigentumswohnung zu einem Verkehrswert von lediglich 156.000 DM gekommen war, schlossen sich die Kläger mit anderen geschädigten Käufern zu einer Interessengemeinschaft zusammen und unterrichteten im Februar 1996 den Vorstand der Beklagten über das aus ihrer Sicht pflichtwidrige und eine Schadensersatzhaftung begründende Geschäftsgebaren ihrer Filialen. Nach Ablauf der im Darlehensvertrag festgelegten fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Vertragsparteien Ende 1998 einen neuen Zinssatz für das Darlehen, ohne dass die Kläger hierbei nochmals den Vorwurf eines Aufklärungsverschuldens erhoben.
5
Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2002 ließen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie haben zur Begründung einer Schadensersatzhaftung der Beklagten vor allem geltend gemacht: Deren damaliger Filialleiter sowie der Kreditsachbearbeiter hätten bei Abschluss des Kreditvertrages gewusst , dass sie, die Kläger, aufgrund arglistiger Täuschung durch die Vermittlerin eine minderwertige, baufällige und wesentlich ältere als im Prospekt der Vermittlerin angegebene Wohnung gekauft hätten. Die Finanzierung der weitgehend wertlosen Immobilien sei erst nach deren Besichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt.
6
Die Kläger machen als Schaden die Differenz zwischen den bis Ende 2002 erzielten Mieteinnahmen und den gezahlten monatlichen Darlehensraten , den Nebenkosten sowie den Reparaturen nebst Sonderumlagen der Hausverwaltung geltend, wobei sie den Gesamtschaden unter Berücksichtigung erzielter Steuervorteile mit 53.302 € beziffern. Mit der Klage fordern sie einen Teilbetrag von 39.819,69 € zuzüglich Zinsen sowie die Freistellung von der Darlehensschuld Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Klägern Den stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Die engen Voraussetzungen , unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bank hinsichtlich des finanzierten Objekts ausnahmsweise eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht treffe, lägen nicht vor. Die Beklagte habe bei Abschluss des Kreditvertrages bezüglich des Verkehrswertes der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Dass die Wohnung nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen nur 81 qm groß sei und damals lediglich ca. 107.000 DM wert gewesen, die Kaufpreisvereinbarung also sittenwidrig sei, sei den Mitarbeitern der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht positiv bekannt gewesen. Nach der zutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht hätten Angestell- te der Beklagten insoweit sowie zum Zustand der vermittelten Eigentumswohnungen vielmehr nur einen vagen Verdacht gehabt.
11
Darüber hinaus sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch verwirkt oder im Hinblick auf den Grundsatz des "venire contra factum proprium" nicht mehr durchsetzbar. Da die Kläger das neue Konditionenangebot der Beklagten Ende 1998 trotz des vorher erhobenen Vorwurfs einer Schadensersatzpflicht der Beklagten widerspruchslos angenommen hätten, habe die Beklagte davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, von den Klägern künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
12
Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht wirksam widerrufen worden, da ein etwaiges Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz ebenfalls verwirkt und damit erloschen sei. Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung scheide gleichfalls aus, weil die Mitarbeiter der Vermittlerin in Bezug auf das Kreditgeschäft keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten, sondern Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB gewesen seien, deren falsche Angaben sich die Beklagte nicht zurechnen lassen müsse.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verlet- zung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht weder auszuschließen noch verwirkt.
14
1.EineSchadensersatzhaftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich - wie die Revision zu Recht rügt - mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ablehnen. Sie übersieht, dass die Bank ihren kreditsuchenden Kunden nicht nur auf eine erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung , sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers oder Vermittlers über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache und/oder auf eine damit häufig verbundene vorsätzliche culpa in contrahendo ungefragt hinweisen muss. Überdies entspricht sie, was die Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich eines die Aufklärungs- und Hinweispflicht begründenden konkreten Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank anbetrifft, nicht der neuen Rechtsprechung des erkennenden Senats.
15
a) Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwie- gende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auszuschließen.
16
Berufungsgericht Das hat diese Grundsätze zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt, sondern ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung von 256.650 DM angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Wertes von nur rund 107.000 DM sittenwidrig überhöht war. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von der Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung verlangt hat. Indessen durfte es eine Schadensersatzhaftung der Beklagten, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht allein deshalb ablehnen. Die kreditgebende Bank trifft, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, eine Aufklärungs- und Warnpflicht nämlich auch dann, wenn sie bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 218), oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679) bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht. Dass der von den Klägern geschlossene Kaufvertrag hier sittenwidrig und nichtig ist, es also einer Anfechtung gemäß § 123 BGB oder einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nach den Regeln der culpa in contrahendo nicht bedarf, entlastet die Beklagte nach dem Schutzgedanken der Aufklärungs- und Hinweispflicht nicht. Eine der Beklagten möglicherweise bekannte Täuschung der Kläger über den Zustand, das Alter und die Größe der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht nicht geprüft.
17
b) Überdies wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht. Nach dieser Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen, und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 11 ff., für BGHZ vorgesehen) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
18
Anwendung Bei dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eine eigene vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflicht der kreditgebenden Beklagten, weil sowohl ihre Kenntnis von dem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis als auch von den vorsätzlich falschen Angaben der für den Verkäufer tätig gewordenen Vermittlerin sowie ihres Prospekts über den damaligen Wert sowie über andere verkehrswesentliche Eigenschaften der Eigentumswohnung widerleglich vermutet wird, so dass von einem erkennbaren konkreten Wissensvorsprung der Beklagten gegenüber den Klägern bei Abschluss des Darlehensvertrages auszugehen ist.
19
Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag wussten Mitarbeiter der Beklagten, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, dass die veräußerten Eigentumswohnungen weit überteuert und überdies mit erheblichen Baumängeln behaftet waren. Die Unrichtigkeit der Angaben der Vermittlerin in ihrem Prospekt und bei den von deren Mitarbeiter R. geführten Vertragsverhandlungen über den Wert der streitgegenständlichen Wohnung sowie deren baulichen Zustand war evident, zumal vor der Kreditvergabe eine Ortsbesichtigung durch Mitarbeiter der Beklagten stattgefunden haben soll. Darüber hinaus musste - worauf die Revision mit Recht hinweist - den für die Beklagte handelnden Angestellten auch die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichen Baujahr des Gebäudes einerseits und dem von der Vermittlerin im Prospekt genannten Baujahr 1991 andererseits ins Auge springen.
20
Die Kenntnis der Beklagten von diesen evident fehlerhaften Angaben über den Wert und andere wertbildende Eigenschaften der Eigentumswohnung wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger vorliegen. Danach bestand zwischen der Beklagten, dem Verkäufer der Eigentumswohnung und der eingeschalteten Vermittlerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die den Vertrieb der erforderlichen Darlehen einschloss. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der Vermittlerin, in dessen Rahmen ca. 150 bis 200 Eigentumswohnungen an interessierte Kapitalanleger verkauft wurden. Die Finanzierung der mit Hilfe der Vermittlerin veräußerten Immobilien erfolgte weitgehend durch die Beklagte, deren damaliger Filialleiter mit dem Inhaber der Vermittlerin persönlich verbunden war.
21
Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit der Beklagten. Die Vermittlerin, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen ein entsprechendes Darlehensvertragsformular der Beklagten zur Unterschrift vor.

22
Ihre danach bestehende Aufklärungs- und Warnpflicht wegen eines konkreten erkennbaren Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts schuldhaft verletzt. Sie hat die Kläger daher nach den Regeln der culpa in contrahendo in Verbindung mit dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Beklagten obliegt , davon auszugehen, dass die Kläger sich bei einer Aufklärung über den wirklichen Wert der Eigentumswohnung und/oder deren Mängel oder tatsächliches Alter entweder sofort auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages berufen, den Vertrag nach § 123 BGB angefochten oder die Haftung des Verkäufers wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo geltend gemacht hätten.
23
Entgegen 2. der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kläger auch nicht verwirkt.
24
Recht Ein ist nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 43, 289, 292; 84, 280, 281; 105, 290, 298).
25
Diese engen Voraussetzungen sind, wie die Revision zu Recht rügt, im vorliegenden Streitfall nicht erfüllt. Zwar haben die Kläger sich mit der Erhebung der Klage mehrere Jahre Zeit gelassen. Hierbei darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass Ersatzansprüche des Geschädigten aus culpa in contrahendo bis zur Geltung des neuen Schuldrechts grundsätzlich der allgemeinen dreißigjährigen Regelverjährung im Sinne des § 195 BGB a.F. unterlagen (siehe BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 13/89, NJW 1990, 1658, 1659; MünchKommBGB/Grothe 4. Aufl. § 195 Rdn. 13 m.w.Nachw.), so dass die Beklagte noch über einen langen Zeitraum mit einer Inanspruchnahme seitens der Kläger rechnen musste. Jedenfalls haben die Kläger keinen konkreten Vertrauenstatbestand geschaffen, der ihr jetziges Klagebegehren als ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten erscheinen lässt. Der Umstand, dass sie das von der Beklagten nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist unterbreitete Angebot auf Änderung der Vertragskonditionen angenommen haben, ohne sich dabei auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu berufen, reicht hierfür nicht aus. Überdies ist für eine im Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung eines etwaigen Schadensersatzanspruches getroffene Vermögensdisposition der Beklagten (zu diesem Erfordernis siehe BGHZ 67, 56, 68; BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 m.w.Nachw.) in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.
26
3. Ebenso wenig ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz gemäß § 242 BGB verwirkt. Der erkennende Senat hat erstmals in seiner Entscheidung vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 253 ff.) § 5 Abs. 2 HWiG in Umsetzung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434 - Heininger) dahingehend ausgelegt, dass das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht durch das Widerrufsrecht des § 7 Abs. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Bereits am 29. April 2002 haben die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Nichts spricht dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt berechtigterweise darauf vertrauen durfte oder gar darauf vertraut hat, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei verwirkt, ist danach nicht haltbar.

III.


27
Da zu dem von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen unter Berücksichtigung der modifizierten Rechtsprechung des Senats zu ergänzen, Feststellungen zur widerleglich vermuteten Kenntnis der Beklagten über die Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung und/oder die arglistige Täuschung der Kläger durch die Vermittlerin und zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 12.01.2005 - 4 O 234/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 29.06.2005 - 13 U 26/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 341/05 Verkündet am:
5. Dezember 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 12 Abs. 1 Nr. 2
Eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 12 Abs. 1 Nr. 2
VerbrKrG ist entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig
geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revisionskläger haben auch die Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksamkeit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin Die und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli- chen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "R. " (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. September 1993 unterbreiteten sie der T. ...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von 105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
3
Die Treuhänderinn ahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über 84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses mit anfänglich jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über 84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung einer für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge- schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem von der GbR zu erwerbenden Grundstück.
4
Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem 20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehensverträge am 26. Februar 2003 fristlos.
5
Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von 20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von 84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Lebensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Widerklagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten.
6
DasLandgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist unbegründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge- hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Klägerin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausverlangen.
10
Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirksam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172 BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die Annahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklärungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treuhänderin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungsdurchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Klägerin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle insoweit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der höhere Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf keinen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
12
Das 1. Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehensverträge wirksam sind.
13
a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
14
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
15
Zutreffend bb) hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota- rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).
16
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.
17
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es, anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei- tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht mehr festhält, ist überholt.
18
(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage einer Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi- ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers (MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annahmeerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treuhänderin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrücklich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen Annahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.
19
(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhänderin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.
20
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin abgeschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an (Senat BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darlehensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank) betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.
21
c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversicherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht (PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abgeschlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7). Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).
22
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.
23
Der a) Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus § 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechtswirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstandet - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen, eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 218; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498 Rdn. 27).
24
b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten.
25
Im aa) Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen können.
26
(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen , und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es angesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066). An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.
27
(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint, war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbeiter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwiderbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind damit beweisfällig geblieben.
28
bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.
29
(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO S. 1200).
30
Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben. Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arglistige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf- bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Umdruck S. 12, für BGHZ vorgesehen).
31
Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose. Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger Angaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilienfonds , welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers keine Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewesen , dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der angeblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.


32
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 414/04 Verkündet am:
20. März 2007
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen treffen die finanzierende
Bank, die den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsobjekt
bestehenden Mietpool zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung gemacht
hat, nicht ohne Weiteres über die damit verbundenen Risiken Aufklärungspflichten
wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands.

b) Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands können sich nur bei Hinzutreten
spezifischer Risiken des konkreten Mietpools ergeben. Aufklärungspflichten
können etwa in Betracht kommen, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits
bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools verlangt oder in Kenntnis
des Umstands, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die
die Anleger als Poolmitglieder haften müssen, oder in Kenntnis des Umstands,
dass an die Poolmitglieder konstant überhöhte Ausschüttungen ausbezahlt
werden, die ihnen einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit
der Anlage vermitteln.
BGH, Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.
2
Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.
3
Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.
4
Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.
5
Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.
6
Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7
Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
11
Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.
12
Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
14
1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
15
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.
16
b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.
17
aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.
18
(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

19
Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)
20
(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.
21
(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).
22
eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.
23
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
24
(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.
25
Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.
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(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.
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(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.
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(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).
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(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.
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Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.
31
Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.
32
(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.
33
WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.
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Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
35
Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.
36
Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).
37
Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.
38
Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.
39
Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.
40
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.
41
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.
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3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.
43
Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.
44
Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.
45
4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.


46
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47
Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).
48
2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.
49
a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50
b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
51
c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.
52
aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.
53
bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
54
cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.
55
(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.
56
(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.
57
Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.


58
DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 319/06 Verkündet am:
3. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 (Fb), §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1

a) Zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2
BGB bei Schadensersatzansprüchen, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden
der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs
im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des
Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt
gestützt sind.

b) In diesen Fällen rechtfertigt die Kenntnis des Gläubigers, dass die ihm
zugesagte Miete von Beginn an nicht erzielt wurde, nicht den Schluss auf
eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der
Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die
Richterin Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
2
Der Kläger, ein damals 32 Jahre alter Produktionsleiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. im Objekt J. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb , die die Beklagten finanzierten.
3
Im Rahmen der Gespräche unterschrieb der Kläger am 26. März 1998 einen Besuchsbericht, in welchem eine „Vorauszahlung auf die Mietpoolausschüttung“ von „z. Zt.“ monatlich 413 DM ausgewiesen war. Außerdem unterzeichnete er an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin trat er der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe) gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde. Durch notarielle Erklärung vom 6. Mai 1998 nahm der Kläger das notarielle Kaufvertragsangebot der Verkäuferin an und unterzeichnete am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises von 116.424 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten zu 1) vertretenen Beklagten zu 2) in Höhe von 145.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten zu 1) über 73.000 DM und 72.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten zu 1) eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Im Januar 2003 forderte der Kläger von den Beklagten Freistellung aus den geschlossenen Verträgen und widerrief am 14. Dezember 2004 seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.
4
Mit seiner am 4. Februar 2005 eingereichten Klage begehrt er in erster Linie Schadensersatz mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als wären der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und die Darlehensverträge nicht abgeschlossen worden. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, verlangt er von den Beklagten als Gesamtschuldnerinnen Zahlung von 31.920,44 € nebst Zinsen als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, von der Beklagten zu 1) ferner Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag und Feststellung, dass der Beklagten zu 2) insoweit keine Ansprüche mehr zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie von der Beklagten zu 1) Abrechnung und Auszahlung der Bausparguthaben nebst Zinsen und Feststellung, dass die Beklagten ihm als Gesamtschuldnerinnen zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden verpflichtet sind.
5
Seine Ansprüche stützt er in erster Linie auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten, die in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflichten verletzt hätten. Die Beklagten sind den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und haben die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
9
vom Die Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche stünden ihm nicht zu. Dies gelte auch, soweit sich der Kläger darauf stütze, die Beklagten hafteten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs darüber, dass der Kläger über die Mieterträge arglistig getäuscht worden sei. Allerdings stehe fest, dass die Beklagten mit der Verkäuferin und den Vermittlern des Objekts in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hätten und die Angaben des Vermittlers zu der erzielbaren Miete auch objektiv evident unrichtig gewesen seien. Wie die Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2000 auswiesen, sei von Beginn an nicht die versprochene monatliche Nettomiete von 8,64 DM pro Quadratmeter erzielt worden, sondern im Wirtschaftsjahr 1998 nur 3,87 DM, im Wirtschaftsjahr 1999 6,30 DM und im Wirtschaftsjahr 2000 nur 4,41 DM pro Quadratmeter und Monat.
10
Ob das Vorbringen der Beklagten geeignet sei, die sich aus den evident unrichtigen Angaben des Vermittlers ergebende Vermutung zu widerlegen, sie hätten über einen Wissensvorsprung verfügt, könne dahinstehen. Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Für den Beginn der Verjährungsfrist komme es auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht an. Unabhängig hiervon sei auch von einer Kenntnis des Klägers von möglichen Schadensersatzansprüche begründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 auszugehen. Dem Kläger seien sämtliche Tatsachen, die eine Haftung der Beklagten hätten begründen können , bereits vor dem Jahr 2002 bekannt gewesen. Aufgrund seiner im Jahr 1998 getroffenen Anlageentscheidung habe er nicht nur die Zahlungsbedingungen des Darlehensvertrages und der Bausparverträge gekannt , sondern auch die Höhe der zu leistenden monatlichen Zahlungen. Der Besuchsbericht belege, mit welchen Erträgen der Kläger nach den Erklärungen des Vermittlers habe rechnen können. Wie jedoch die Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 zeigten, seien die prognostizierten Erträge bei weitem nicht erreicht worden. Weshalb der Kläger angesichts dieser Umstände erst nach dem 1. Januar 2002 von möglichen Schadensersatzansprüchen Kenntnis erlangt haben wolle, sei nicht nachvollziehbar. Wenngleich grundsätzlich die Beklagten insoweit darlegungs - und beweispflichtig seien, obliege der hierzu erforderliche substantiierte Vortrag dem Kläger, da er an der Sachaufklärung über in seiner subjektiven Sphäre liegende Umstände mitzuwirken habe.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten nicht ablehnen dürfen.
12
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch der finanzierenden Bank wegen eines Aufklärungsverschuldens nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 sowie vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877, Tz. 15).
13
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die konkrete Art der Finanzierung einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint hat, ebenso ein Aufklärungsverschulden der Beklagten wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle sowie im Zusammenhang mit dem vom Kläger geforderten Beitritt zu einem Mietpool und dem nach der Behauptung des Klägers unangemessenen Kaufpreis. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
14
3. Sie beanstandet jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung sei verjährt.
15
a) Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt liegen die Voraussetzungen, unter denen nach der neueren Rechtspre- chung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen, vor.
16
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
17
bb)Soweit das Berufungsgeri cht diese Voraussetzungen bejaht hat, ist ihm hierbei ein revisionsrechtlich beachtlicher Fehler nicht unterlaufen.
18
Ob die Angaben des Vermittlers über das vom Kläger erworbene Objekt evident unrichtig waren, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Angaben des Vermittlers zur erzielbaren Miete seien objektiv evident unrichtig, da die prognostizierte monatliche Quadratmetermiete von 8,64 DM von Beginn an nicht annähernd erzielt worden sei, der monatliche Nettomietertrag vielmehr im Erwerbsjahr und den beiden Folgejahren nur bei 3,87 DM, 6,30 DM und 4,41 DM pro Quadratmeter gelegen habe. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20).
19
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, dass ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der H. Gruppe bestanden hat. Dies hat der erkennende Senat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten entschieden (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56, vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, Umdruck S. 23, Tz. 45).

20
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind damit aber noch nicht alle Feststellungen getroffen, aufgrund derer nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Kenntnis der Beklagten von evident falschen Angaben des Vermittlers widerleglich vermutet würde. Es fehlt insoweit an Feststellungen dazu, dass der Vermittler den Kläger durch die evident unrichtigen Angaben über die erzielbare Miete arglistig getäuscht hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine arglistige Täuschung zwingende Voraussetzung für die Beweiserleichterung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 f., Tz. 16).
21
Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung vorliegen und die Beklagten die gegen sie streitende Vermutung ihrer Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt haben, da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat.
22
b) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht diese Frage nicht offen lassen dürfen. Die Ausführungen, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, ein eventueller Schadensersatzanspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als rechtlich nicht haltbar.
23
aa) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Stichtag aber für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich. Vielmehr müssen - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGHZ 171, 1 ff.) - zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6) steht das Berufungsurteil im Widerspruch.
24
bb) Auch mit der Hilfsbegründung erweist es sich als rechtlich nicht haltbar. Zwar unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bereits am 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dem Kläger seien sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen bereits vor 2002 bekannt gewesen.
25
Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Beklagten als Schuldnerinnen die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 tragen (Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32 m.w.Nachw.). Im Ansatz zutreffend ist auch, dass der Kläger, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (BGHZ 91, 243, 260). Rechtlich nicht haltbar ist aber, wenn das Berufungsgericht von einer Kenntnis des Klägers bereits am 1. Januar 2002 mit der Begründung ausgeht, es fehle an substantiiertem Vortrag des Klägers, was ihn vor dem 1. Januar 2002 an der Erkenntnis, mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu haben, gehindert habe, obwohl ihm aus den Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 bekannt gewesen sei, dass die prognostizierten Mieterträge bei Weitem nicht erreicht worden seien.
26
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die Kenntnis des Klägers davon, dass die ihm zugesagte Miete schon seit 1998 nie erzielt wurde, nicht den Schluss auf eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
27
(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).
28
(b) Nach diesen Maßstäben begann - entgegen der Auffassung der Revision - der Lauf der Verjährungsfrist nicht erst mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.). Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser keineswegs voraussetzt, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen , um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO).
29
(c) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, konnte die Verjährung daher bereits vor der vom Senat geschaffenen Beweiserleichterung zu laufen beginnen, sofern bei dem Kläger zuvor die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dies sei bereits vor dem 1. Januar 2002 der Fall gewesen, weil dem Kläger aufgrund der jährlichen Mietpoolabrechnungen bekannt gewesen sei, dass die bei Vertragsschluss versprochene Miete nicht erzielt worden sei, erweist sich nach den dargelegten Maßstäben aber als nicht tragfähig. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatte der Kläger noch keine Kenntnis von allen eine Aufklärungspflicht der Beklagten begründenden Umständen.
30
Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begrün- den, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Im Hinblick auf die in Rede stehende Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung des Klägers wäre von einer Kenntnis des Klägers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 also nur auszugehen , wenn er bereits da die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätte, aus denen sich ergab, dass er im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden war, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen. Für beides genügt entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.
31
Für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von der arglistigen Täuschung ist das Auseinanderfallen von versprochener und erzielter Miete schon deshalb ohne ausreichende Aussagekraft , weil die Ursache dafür offen bleibt. Dass die versprochene Miete tatsächlich nicht erzielt wurde, konnte auch auf anderen Ursachen, etwa auf einer unvorhergesehenen schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Mietpools infolge unerwartet hoher Leerstände nach Vertragsschluss , beruhen. Es hätte daher zusätzlicher Feststellungen dazu bedurft , dass der Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatte oder ohne nennenswerte Mühe hätte haben können, aus denen er auf eine arglistige Täuschung über die erzielbare Miete schließen konnte.
32
der Mit bloßen Kenntnis davon, dass die ihm zugesagte Miete letztlich nicht erzielt wurde, waren dem Kläger auch noch keine tatsächlichen Umstände bekannt, die gerade die Beklagten als mögliche Ersatzpflichtige infrage kommen ließen. Da die Beklagten nicht Vertragspartner des finanzierten Geschäfts waren, lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur vor, wenn dem Kläger zusätzlich zu der Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf eine arglistige Täuschung zuließen, Umstände bekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagten Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers hatten. Erst aus diesem Wissensvorsprung ergab sich ihre Rechtspflicht zur Aufklärung.
33
(2) Genügt danach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete nicht, um den Schluss auf seine Kenntnis von möglichen Schadensersatzansprüchen gegen die finanzierenden Banken zuzulassen, so erweist sich der Ansatz des Berufungsgerichts, es sei angesichts dieser Umstände Sache des Klägers gewesen, substantiiert Umstände darzulegen , die ihn trotz der Kenntnis von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete an der Erkenntnis möglicher Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten gehindert hätten, als nicht tragfähig. Vielmehr wäre es - was das Berufungsgericht verkannt hat - zunächst einmal Sache der Beklagten gewesen, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Erst aufgrund solchen Vortrags zu der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers hätte es diesem oblegen, seinerseits an der Aufklärung mitzuwirken und etwa darzulegen, was er zur Ermittlung der Vor- aussetzungen seines Anspruchs und der Person des Schuldners unternommen hat (vgl. BGHZ 91, 243, 260).

III.


34
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst den Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Sodann wird es die erforderlichen weiteren Feststellungen zur Kenntnis des Klägers oder zur grob fahrlässigen Unkenntnis von den die Aufklärungspflicht begründen- den Umständen zu treffen haben sowie gegebenenfalls zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 16.12.2005 - 13 O 38/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 30.08.2006 - 3 U 28/06 -

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 432/04 Verkündet am:
13. Juni 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1
Privatwohnung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ist auch die Privatwohnung des Vertragspartners
des Kunden oder eines vom Vertragspartner eingeschalteten Vermittlers
, die der Kunde nicht bewusst zu Zwecken eines geschäftlichen Kontakts
aufgesucht hat.
BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2006 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden
, den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Darlehens, das die klagende Volksbank dem Beklagten zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Der Beklagte, ein damals 23-jähriger Handwerksmeister, wurde am 6. Dezember 1992 von einem Cousin seiner Mutter bei einem privaten Besuch in dessen Wohnung geworben, sich zur Alterssicherung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "G. " (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 9. Dezember 1992 unterzeichnete er einen Antrag auf Eintritt in die GbR mit einer Beteiligung von 61.300 DM und eine Kreditanfrage nebst Selbstauskunft. Außerdem erteilte er zwei Mitarbeiterinnen der von der Fondsinitiatorin, der W. GmbH, beauftragten Fondsvertreiberin eine notarielle Vollmacht, ihn beim Fondsbeitritt zu vertreten.
3
Zur Finanzierung des Beitritts schloss der Beklagte mit der Klägerin am 9. Dezember 1992/11. Februar 1993 einen Darlehensvertrag über 70.476 DM mit einem bis 31. Dezember 2002 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,95%. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen habe und es nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Darlehensauszahlung zurückzahle. Als Sicherheit für das Darlehen verpfändete er seine Fondsbeteiligung und trat der Klägerin seine Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung ab, die vereinbarungsgemäß auch zur Tilgung des Darlehens dienen sollte.
4
Nachdem eine der vom Beklagten Bevollmächtigten mit notarieller Urkunde vom 21. Dezember 1992 seinen Fondsbeitritt erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta vertragsgemäß auf ein Konto der Fondstreuhänderin ausgezahlt. In der Folgezeit erhielt die Klägerin Zinszahlungen in Höhe von 23.666,71 €, in denen Ausschüttungen der Fondsgesellschaft in Höhe von 9.140,04 € enthalten waren. Im November 2000 stellte der Beklagte seine Zahlungen auf das Darlehen ein. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2001 widerrief er die Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Klägerin kündigte nach erfolgloser Mahnung der rückständigen Darlehensraten den Darlehensvertrag mit Wirkung zum 30. November 2002.
5
Die Klägerin macht im Wege der Teilklage die Rückzahlung eines Betrages von 6.000 € der Darlehensvaluta nebst Zinsen geltend. Der Beklagte nimmt die Klägerin widerklagend auf Zahlung von 23.661,71 € nebst Zinsen und auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die GbR in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass der Klägerin aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.
6
Landgericht Das hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht (ZIP 2004, 891) hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, den Zahlungsantrag allerdings nur noch in Höhe von 14.526,67 €.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Beklagte könne dem Zahlungsantrag der Klägerin keine Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Ihm stehe kein Schadensersatzanspruch gegen die GbR als Vertragspartnerin des finanzierten Fondsbeitritts zu. Er habe auch keinen Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 723 Abs. 1 BGB vorgetragen. Einem Widerruf des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG die notarielle Beurkundung der Beitrittserklärung entgegen.
10
Allerdings habe der Beklagte den Darlehensvertrag nach § 1 HWiG wirksam widerrufen. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haustürsituation lägen vor. Die Privatwohnung des Vermittlers falle hier nach der Intention des Gesetzgebers unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, da der Beklagte sie zunächst rein privat und nicht zum Zwecke von Vertragsverhandlungen aufgesucht habe. Die Haustürsituation sei der Klägerin bei einem verbundenen Geschäft auch gemäß § 123 Abs. 1 BGB zuzurechnen.
11
Der Beklagte könne aber aus dem Widerruf des Darlehensvertrages keine Ansprüche gegen die Klägerin herleiten. Der Klägerin stehe nämlich im Rahmen der Vertragsrückabwicklung im Ergebnis noch ein die Klageforderung übersteigender Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu. Auch wenn hier von einem verbundenen Geschäft auszugehen sei, sei der Beklagte nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bun- desgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) gemäß § 3 HWiG zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet und könne gegenüber der Klägerin nur sein gesellschaftsrechtliches Abfindungsguthaben in Anrechnung bringen. Seine Pflicht zur Valutarückzahlung entfalle auch nicht aus den in den so genannten "Securenta-Entscheidungen" (BGHZ 133, 254 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2103 ff.) genannten Gründen, weil dieser - zudem auf einer Sondersituation beruhenden - Rechtsprechung hier die anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage entgegenstünden. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könnten nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden, der effektive Schutz des Verbrauchers sei vorrangig. Da bei Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche aus § 3 HWiG selbst im für den Beklagten günstigsten Falle immer noch ein Überschuss der Klägerin von ca. 23.000 DM verbleibe, sei die Teilklage über 6.000 € in jedem Fall begründet.

II.


12
Dies hält nicht in allen Punkten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Die 1. Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei auf Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, ist allerdings entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung rechtsfehlerfrei.
14
Zutreffend a) hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG) zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt wurde. Zwar ist eine Haustürsituation nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht gegeben, wenn der Kunde die Privatwohnung seines Vertragspartners zu Vertragsverhandlungen aufsucht. Denn dann befindet er sich grundsätzlich in keiner anderen Situation als beim Besuch eines Geschäftslokals (BGHZ 144, 133, 136). Der vorliegende Fall ist aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung anders gelagert.
15
Nachdenrechtsfehler freien Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte zu einem privaten Besuch bei dem Vermittler eingeladen und wurde erst im Laufe des Besuches auf die Möglichkeiten einer steuersparenden Beteiligung an der GbR angesprochen. Ein Verbraucher ist auch dann durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zum Vertragsschluss bestimmt worden, wenn er - wie hier - die Privatwohnung des Unternehmers bzw. Vermittlers nicht zu Vertragsverhandlungen, sondern aus privatem Anlass aufgesucht hat (Artz, in: Bülow/Artz, Handbuch Verbraucherprivatrecht , Kapitel 5 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 312 Rdn. 15; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 36, Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 312 Rdn. 41; Ring, in: Anwaltkommentar BGB § 312 Rdn. 49; Werner, in: Staudinger, BGB Neubearb. 2001 § 1 HWiG Rdn. 83, 84; a.A. Schulte-Nölke, in: Handkommentar BGB § 312 Rdn. 8; Teske ZIP 1986, 624, 628).
16
aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Haustürwiderrufsgesetz den Verbraucher vor übereilten Vertragsschlüssen unter typischen Bedingungen schützen, die die Gefahr in sich bergen, dass er unter Ausnutzung des Überraschungsmomentes oder einer besonderen psychologischen Situation überrumpelt und zu einem von ihm nicht gewünschten Vertragsschluss überredet wird (siehe BT-Drucks. 10/2876, S. 6). Er hat in Verfolgung dieses Gesetzeszwecks bestimmte Tatbestände geschaffen, denen gemein ist, dass der Kunde sich in einer Lage befindet, in der es ihm schwer fällt, die meist psychologisch geschulten Verhandlungspartner abzuweisen.
17
Eine derartige psychologische Zwangslage besteht auch, wenn der Kunde den Unternehmer bzw. die für ihn handelnden Personen aus privatem Anlass in ihrer Privatwohnung aufsucht, selbst wenn dort auch regelmäßig Geschäfte abgeschlossen werden. Insoweit befindet er sich in einer grundsätzlich anderen Situation als bei einem Besuch zum Zwecke von Vertragsverhandlungen. Der Verbraucher ist bei einem zunächst privaten Besuch nicht auf ein werbemäßiges Ansprechen eingestellt. Er hat aus Gründen der Höflichkeit gegenüber seinem Gastgeber auch nicht die Möglichkeit, ohne weiteres die Wohnung zu verlassen und sich jederzeit aus freiem Entschluss der Einwirkung durch den Vermittler zu entziehen. Dies engt ihn in seiner Entscheidungsfreiheit ein und birgt in besonderem Maße die Gefahr der Überrumpelung in sich.
18
bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Vertragsabschlüssen in der Privatwohnung des Unternehmers generell unanwendbar sein soll. Zwar heißt es in der Begründung des Bundesrates zu sei- nem Entwurf des Gesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), dem sich der Rechtsausschuss angeschlossen hat (BT-Drucks. 10/4210, S. 9), dass Verträge, zu deren Abschluss der Kunde seinen geschäftsmäßig handelnden Vertragspartner in dessen Privatwohnung aufsucht, nicht vom Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes erfasst werden sollen , weil die Lage des Kunden hier nicht anders sei, als wenn er seinen Vertragspartner in ausschließlich zu gewerblichen Zwecken genutzten Räumen aufgesucht hätte. Daraus folgt jedoch kein genereller Ausschluss der Privatwohnung des Unternehmers vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, sondern lediglich, dass nach der Intention des Gesetzgebers keine Haustürsituation vorliegen soll, wenn sich der Kunde darüber im Klaren ist, dass er die Privatwohnung des Vertragspartners zu geschäftlichen Zwecken aufsucht. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall, wenn es sich um einen privaten Besuch handelt.
19
b) Auch im Übrigen wendet sich die Revisionserwiderung im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation nach § 123 BGB nicht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008).
20
c) Der Anwendbarkeit des § 1 HWiG steht hier auch - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen angenommen hat - nicht entgegen, dass der Beklagte durch einen Verwandten zum Darlehensvertragsschluss bestimmt wurde. Der Senat hat zwar ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG verneint , wenn ein Ehepartner vom anderen oder eine Mutter von ihrem Sohn bestimmt wird, einer Bank Sicherheiten für Kreditschulden des Bestimmenden zu gewähren (Senat, Urteile vom 9. März 1993 - XI ZR 179/92, WM 1993, 683, 684 und vom 4. Oktober 1995 - XI ZR 215/94, WM 1995, 2133, 2134, insoweit in BGHZ 131, 55 nicht abgedruckt). Der Schutz des Haustürwiderrufsgesetzes kann einem nahen Angehörigen aber nicht versagt werden, wenn sein Verwandter - wie im vorliegenden Fall - ihm gegenüber wie gegenüber Dritten werbend tätig wird, um sein Interesse an einer finanzierten Kapitalanlage zu wecken (Senat BGHZ 133, 254, 258). Zudem besteht zwischen dem Beklagten und dem Cousin seiner Mutter nur ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis.
21
d) Das Widerrufsrecht des Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HWiG nicht begonnen. Die erteilte Belehrung enthielt mit dem Hinweis, dass ein Widerruf unter bestimmten Voraussetzungen als nicht erfolgt gelte, eine andere - unrichtige - Erklärung (Senat, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63; BGHZ 159, 280, 286 f.).
22
Das 2. Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, der Beklagte sei auch im Fall eines wirksamen Widerrufs gemäß § 3 HWiG gegenüber der Klägerin zur Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen Verrechnung seines Abfindungsguthabens und nicht nur - wie von ihm angeboten - zur Übertragung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteiligung verpflichtet.

23
a) Zwar hat ein Darlehensnehmer die Valuta im Fall des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich zurückzuzahlen. Das Widerrufsrecht soll seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit gewährleisten , nicht jedoch das wirtschaftliche Risiko der Darlehensverwendung auf den Darlehensgeber abwälzen. Eine andere Beurteilung ist aber dann geboten, wenn der Darlehensnehmer den Kredit nicht empfangen hat oder der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft ein verbundenes Geschäft bilden mit der Folge, dass der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht. In diesem Fall erfordert der Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung, dem Kunden innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht, eine Auslegung des § 3 HWiG, dahin, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesem Falle vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (st.Rspr.: Senat BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005). Dabei spielt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Beklagte als deutlich von der Anlagegesellschaft getrenntes Rechtssubjekt mit nicht deckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen aufgetreten ist. Die auf dem Schutzzweck des Widerrufsrechts beruhende Freistellung des Darlehensnehmers von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvalu- ta stellt allein darauf ab, dass es sich hierbei um verbundene Geschäfte handelt.
24
aa) Mit der danach entscheidungserheblichen Frage, ob der vom Kläger geschlossene Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht näher befasst, sondern ist unter Zugrundelegung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) und des erkennenden Senats vom 23. September 2003 (XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 ff.) - zudem im Rahmen der Prüfung des Durchgriffs von Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft sowie der Frage der Zurechnung der Haustürsituation - von einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG ausgegangen, ohne dazu Feststellungen zu treffen.
25
Nach dieser Rechtsprechung, an der festgehalten wird, wird eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGHZ 156, 46, 51; Senat, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005).
26
Das war nach dem Tatsachenvortrag des Beklagten hier der Fall. Danach habe die Klägerin im Vorfeld gemeinsam mit anderen Volksbanken mit der W. GmbH vereinbart, dass diese mit der von ihr eingeschalteten Vertriebsorganisation für die Klägerin, die ihr zu diesem Zwecke Darlehensvertragsmuster überlassen habe, die Darlehensverträge anbahnt und unterschriftsreif vorbereitet. Es seien insoweit für die beteiligten Volksbanken Tranchen festgelegt worden. Die Abgrenzung der Finanzierungstranchen unter den Volksbanken habe intern zwischen dem W. -Vertrieb und den Volksbanken stattgefunden, ohne dass die Darlehensnehmer hierauf Einfluss gehabt hätten. Die finanzierte Kapitalanlage sei - was die Klägerin gewusst habe - vom Vertrieb im Paket angeboten worden. Dies sei auch im Falle des Beklagten geschehen. Da dieser Vortrag von der Klägerin in wesentlichen Punkten, insbesondere was den gemeinsamen Vertrieb von Kapitalanlage und Darlehen und das Überlassen von Darlehensvertragsformularen angeht, bestritten worden ist und das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten nicht nachgegangen ist, ist das Berufungsurteil insoweit rechtsfehlerhaft.
27
Dass bb) der notariell beurkundete Fondsbeitritt des Beklagten entgegen der Auffassung der Revision nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG isoliert nicht widerrufbar wäre (vgl. BGHZ 144, 223, 226 ff.; Senat, Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420 f.), führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch bei notarieller Beurkundung des finanzierten Geschäfts kann auf Grund der Verbundenheit der beiden Verträge eine Befreiung des Kreditnehmers von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung nach § 3 HWiG geboten sein (vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186, 2187 für die Kreditfinanzierung einer Eigentumswohnung ). Der dem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG zugrunde liegende Gedanke, dass bei notarieller Beurkundung ein Übereilungsschutz durch eine Widerrufsmöglichkeit nicht erforderlich ist (BT-Drucks. 10/2876 S. 12), gilt nicht zwangsläufig auch für den nicht beurkundeten Darlehensvertrag. Liegen für diesen die Voraussetzungen eines Widerrufs vor, bedarf es weiterhin des Schutzes vor dem übereilten Vertragsabschluss, der auf Grund der Verbundenheit der beiden Geschäfte auch auf das beurkundete Geschäft zu erstrecken ist (vgl. Althammer BKR 2003, 280, 283 f.; kritisch Westermann ZIP 2002, 189, 195).
28
Die b) Grundsätze der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur fehlerhaften Gesellschaft stehen der Freistellung des Beklagten von der Darlehensrückzahlung, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht entgegen. Nach diesen Grundsätzen ist ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich zunächst wirksam. Der Gesellschafter hat aber das Recht, sich im Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt alsdann das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 52 f.). Die Beschränkung auf das Abfindungsguthaben hat nicht zur Folge, dass er auch dem Kreditgeber im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages nur seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen kann und eine eventuelle Differenz gegenüber der noch offenen Darlehensvaluta zu zahlen hat.
29
aa) Zweck der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist es, im Interesse des Rechtsverkehrs an der Erhaltung einer Haftungsgrundlage und der Gesellschafter an der Bewahrung der geschaffenen Werte der Gesellschaft für die Vergangenheit Bestandsschutz zu gewähren (vgl. BGHZ 55, 5, 8; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 705 Rdn. 347). Dieser Zweck wird nicht tangiert, wenn der Gesellschafter nicht den Gesellschaftsbeitritt , sondern den zu seiner Finanzierung geschlossenen Darlehensvertrag widerruft. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dementsprechend entschieden, dass in einem solchen Fall die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Verhältnis des Gesellschafters zu der kreditgebenden Bank keine Anwendung findet und der kreditnehmende Gesellschafter der Bank lediglich zur Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist, nicht aber die Darlehensvaluta zurückzahlen muss (BGHZ 159, 280, 287 f. und BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529; so auch OLG Stuttgart WM 2005, 972, 980 und WM 2005, 981, 985; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 358 Rdn. 87, 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 358 Rdn. 67; anders bei Widerruf nur des Fondsbeitritts: BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 549).
30
bb) Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, nach der der Kreditnehmer zum Schutz seiner Entscheidungsfreiheit , ob er den Kreditvertrag widerrufen will oder nicht, bei einem verbundenen Geschäft von Belastungen durch das finanzierte Geschäft freizustellen ist (BGHZ 133, 254, 259 ff. sowie Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006 m.w.Nachw.). Dieser gesetzliche Schutzzweck würde, was von einem Teil der Literatur verkannt wird (Westermann ZIP 2002, 240, 244 f.; Edelmann BKR 2002, 801, 803; Wallner BKR 2003, 92, 96 ff.; Althammer BKR 2004, 280, 284 f.), gefährdet, wenn der Darlehensnehmer das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte.
31
cc) Bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts steht die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03, WM 2005, 2079 ff. - Schulte und Rs C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank), nach denen der Anleger bei einem in der Haustürsituation abgeschlossenen Darlehen im Fall der Nichtbelehrung über sein Widerrufsrecht von den Risiken der finanzierten Anlage freizustellen ist, die er bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte vermeiden können. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Urteile auf der Grundlage des geltenden Rechts bei Nichtvorliegen eines verbundenen Geschäfts umgesetzt werden können (vgl. dazu Senat, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, Umdruck S. 12 ff., für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.).
32
3. Darüber hinaus trägt die - rechtsfehlerhafte - Begründung des Berufungsgerichts nicht die Abweisung der negativen Feststellungswiderklage. Selbst wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach § 3 HWiG noch einen Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten hätte, stünden ihr nach dem Widerruf aus den Darlehensverträ- gen keine Ansprüche mehr zu. Der Anspruch aus § 3 HWiG ist nach der Konzeption des Gesetzes kein vertraglicher Anspruch, sondern ein davon zu unterscheidender besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (Senat BGHZ 131, 82, 87; 152, 331, 339; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006).

III.


33
DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht zur Entscheidung reif ist, zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird Feststellungen zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG zu treffen haben. Joeres Müller Mayen Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.08.2003 - 8 O 132/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.03.2004 - 6 U 166/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 224/05 Verkündet am:
20. Juni 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines im August 2003 gekündigten Restdarlehens, während die Beklagte im Wege der Widerklage die bisherigen Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordert. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Beklagte, eine jetzt 64 Jahre alte selbständige Ärztin, schloss am 23. Dezember/29. Januar 1997 mit der Klägerin einen Darlehensver- trag über 125.000 DM. Der effektive Jahreszins betrug 6,33%, die Tilgung 1% p.a., die Bearbeitungsgebühr 1.250 DM. Das in der Vertragsurkunde als "Wohnbaudarlehen" bezeichnete Darlehen ist durch eine bereits bestehende Briefgrundschuld an einem Hausgrundstück einer aus der Beklagten und ihren Kindern bestehenden Erbengemeinschaft gesichert. Der Darlehensvertrag, der keine Widerrufsbelehrung enthält, kam durch Vermittlung des damaligen Geschäftsführers der V. GmbH (nachfolgend: Vermittler) zustande, der im Auftrag der Beklagten mit Banken über die günstigsten Kreditkonditionen verhandeln sollte. Die Darlehensvaluta von 123.750 DM (125.000 DM - 1.250 DM Bearbeitungsgebühr) überwies die Klägerin im März 1997 auf ein Girokonto der Beklagten.
3
Diese finanzierte damit eine Einlage in eine "typisch stille Gesellschaft" zwischen ihr und der V. GmbH (nachfolgend: GmbH). Das von der GmbH in der Folgezeit beantragte Insolvenzverfahren wurde mangels Masse nicht eröffnet. Ausschüttungen hat die Beklagte als Gesellschafterin nicht erhalten.
4
Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 ließ die Beklagte ihre Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Die Beklagte behauptet: Sie sei von dem Vermittler, der im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Geschäftskontakt gestanden und über deren Formulare verfügt habe, zum Abschluss des Kreditvertrages in einer der Klägerin zurechenbaren Haustürsituation bestimmt worden. Bei dem Darlehensvertrag und dem Vertrag über die stille Gesellschaft handele es sich um ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG. Der Vermittler habe die von der Klägerin finanzierte Gesellschaftseinlage wahrheitswidrig als so sicher wie ein Sparbuch bezeichnet. Das müsse sich die Klägerin , der die desolate finanzielle Lage der GmbH bekannt gewesen sei, zurechnen lassen.
5
Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung des offenen Darlehensbetrages von 60.597,93 € zuzüglich Zinsen stattgegeben und die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung in der Zeit von Mai 1997 bis Juli 2003 geleisteter Zins- und Tilgungsraten von 27.761,62 € nebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Klägerin Der stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Restdarlehens zu. Der Darlehensvertrag sei aufgrund des Widerrufs der Beklagten nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Ein Widerrufsrecht habe jedenfalls deshalb nicht bestanden, weil die Klägerin sich eine etwaige Haustürsituation nicht zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach den zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entwickelten Grundsätzen. Eine entsprechende Anwendung der in § 123 Abs. 2 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze voraus, dass die Klägerin das auf die angebliche Haustürsituation bezogene Verhalten des Vermittlers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages gekannt habe oder habe kennen müssen. Von einer fahrlässigen Unkenntnis sei auszugehen, wenn der Erklärungsempfänger aufgrund bestimmter Verdachtsmomente verpflichtet gewesen sei, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruhe. Eine derartige Pflicht habe auf Seiten der Klägerin nicht bestanden. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts sei der Vermittler für sie nicht ständig aufgetreten und habe auch nicht für eines ihrer Darlehensprogramme geworben. Das Vorliegen einer Haustürsituation habe sich auch nicht geradezu aufgedrängt, zumal der Kredit in dem Darlehensvertrag ausdrücklich als "Wohnungsbaudarlehen" bezeichnet worden sei.
9
Ebenso scheide eine Anwendung der §§ 7 und 9 VerbrKrG aus. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG seien die Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite von vornherein nicht anwendbar. Ein Realkredit im Sinne dieser Vorschrift liege auch dann vor, wenn er - wie hier - durch ein schon bestehendes Grundpfandrecht gesichert werde. Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 9 VerbrKrG nicht vor, weil der Vermittler und die Klägerin aus Sicht der Beklagten kein einheitlicher Vertragspartner gewesen seien.
10
Eine Schadensersatzhaftung der Klägerin wegen schuldhafter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der schon damals schlechten finanziellen Lage der GmbH bestehe nicht. Die Klägerin sei weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen noch habe sie in Bezug auf spezifische Risiken der Anlageentscheidung gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen konkreten Wissensvorsprung gehabt.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
1. Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es der Beklagten die unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsituation nicht zugerechnet hat, ist rechtsfehlerhaft.
13
a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann, wenn der Vermittler einer finanzierten Anlage den Abschluss des Kreditvertrages in einer Haustürsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der kreditgebenden Bank die Haustürsituation - in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herrschenden Ansicht in der Literatur (siehe z.B. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die für die Zurechnung der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. War der Verhandlungsführer als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haustürsituation bezogenes Handeln der Bank daher nur dann im Wege eines Analogieschlusses zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte oder hätte erkennen müssen. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügte, dass die Umstände des Falles die Bank veranlassen mussten, sich zu erkundigen, wie es zur Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Kreditsuchenden gekommen ist (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523; BGH, Urteile vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 und vom 30. Mai 2005 - II ZR 319/04, WM 2005, 1408, 1409).
14
Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, hält er an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest. Mit dem Haustürwiderrufsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372, S. 31 "Haustürgeschäfterichtlinie") in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich die kreditgebende Bank die Haustürsituation bereits dann zurechnen lassen , wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) den durch die Haustürsituation in seiner Willensbildung beeinträchtigten Verbraucher grundsätzlich nicht weiter schützen als einen Vertragspartner, der durch eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese Absicht hat aber im Wortlaut des § 1 HWiG keinen Niederschlag gefunden. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzestextes , sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Gesetz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der Lehre überlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar 2006, aaO S. 675). An dieser geänderten Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086, 2088 f.) betrifft nicht nur Sachverhalte, die nach nationalem deutschen Recht unter § 123 Abs. 1 BGB, sondern auch solche, die unter § 123 Abs. 2 BGB fallen. Der vorgenannten Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem der Kreditvermittler im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Bremen (WM 2004, 1628, 1631 f.) im Verhältnis zur kreditgebenden Bank als Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB angesehen worden ist.
15
Zweifelhaft b) ist allerdings, ob der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation auch dann nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen ist, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Die Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung. Nach dem, wie die Revision zu Recht rügt, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen Vorbringen der Beklagten lag hier ein solcher Fall nicht vor. Der Vermittler stand danach im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Geschäftskontakt und verfügte über deren Formulare.
16
Die 2. Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag und die stille Beteiligung der Beklagten an der GmbH bildeten kein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG, ist - anders als die Revision meint - nicht zu beanstanden. § 9 VerbrKrG ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, da es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, um einen Realkreditvertrag i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrkrG handelt.
17
Dem a) steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor Abgabe der Darlehensvertragserklärungen der Parteien bestellt worden war. Wie der erkennende Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits mehrfach (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376) und neuerdings auch für einen finanzierten Immobilienfondsbeitritt entschieden hat (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 f. zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nur darauf an, ob die Kreditgewährung nach dem Inhalt des Darlehensvertrages von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller nur Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 492 Rdn. 70) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Darlehensnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bereits bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt oder - wie hier - revalutiert. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab.
18
b) Dies gilt - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO S. 1011 und XI ZR 219/04, aaO S. 1066). Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll.

19
Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen eine andere Auffassung zur Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf ein durch ein bereits bestehendes Grundpfandrecht gesichertes Darlehen im Bereich finanzierter Beteiligungen an Immobilienfonds vertreten hat, hat er bereits vor den Senatsurteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 ff. und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 ff.) auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass er daran nicht festhält.

III.


20
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin steht aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG kein Anspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 60.597,93 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, so dass die Frage, ob die Beklagte durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zur Abgabe ihrer Darlehensvertragserklärung vom 29. Januar 1997 bestimmt worden ist, d.h. eine Haustürsituation für den Darlehensvertrag kausal geworden ist, nicht offen bleiben kann. Zwar ist der Darlehensnehmer nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags verpflichtet, der kreditgebenden Bank den Nettokreditbetrag zuzüglich marktüblicher Zinsen zurückzuzahlen (BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176). Es besteht aber kein Anspruch auf die Bearbeitungsgebühr von hier 1.250 DM (BGHZ 152, 331, 338), die in dem ausgeurteilten Betrag berücksichtigt worden ist. Außerdem fehlen - von seinem Standpunkt aus konsequent - Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der marktüblichen Zinsen. Insbesondere steht nicht fest, dass diese dem vertraglich vereinbarten effektiven Jahreszins von 6,33% entsprechen. Auch zur marktüblichen Verzinsung der von der Beklagten erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen fehlen Feststellungen. Der erkennende Senat ist daher nicht in der Lage, eine Forderung der Klägerin aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG zu beziffern.

IV.


21
Abgesehen davon ist der Rechtsstreit auch deshalb nicht zur Endendscheidung reif, weil der Beklagten Gelegenheit gegeben werden muss, zu einer Aufklärungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Klägerin weiter vorzutragen. Zwar hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats rechtsfehlerfrei verneint. Der Senat hat seine Rechtsprechung insoweit aber durch Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 6/04, Urteilsumdruck S. 30 f.) um eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang vom Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Anlagevermittler ergänzt. Danach wird die Kenntnis der Bank von einer solchen Täuschung widerleg- lich vermutet, wenn der Anlagevertreiber, der von ihm beauftragte Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken , auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Vertreiber oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Vertreibers oder des für ihn tätigen Vermittlers nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung gerade zu verschlossen. Dieser modifizierten Rechtsprechung muss die Beklagte Rechnung tragen können.
22
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 19.10.2004 - 1 O 218/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.07.2005 - 6 U 258/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 242/05 Verkündet am:
19. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Wird der Erwerb einer werthaltigen Eigentumswohnung durch ein Darlehen finanziert
, so besteht der Schutzzweck der Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz
auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005,
2086, 2089 - Crailsheimer Volksbank) nicht darin, den über sein Widerrufsrecht
nicht belehrten Darlehensnehmer mit Hilfe des Schadensersatzrechts so zu
stellen, als wenn das Darlehen sofort widerrufen und eine Eigenfinanzierung
vorgenommen worden wäre.
BGH, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger nehmen die beklagte Bank auf Rückzahlung von Leistungen in Anspruch, die sie aufgrund eines Darlehensvertrages erbracht haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Kläger, ein damals 43-jähriger Beamter und seine damals 38jährige Ehefrau, erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 20. Dezember 1996 die von ihnen bewohnte Eigentumswohnung in der R.
Straße in B. zum Preis vom 250.000 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises stellten sie am 8. Februar 1997 auf Vermittlung eines Mitarbeiters der ... Bausparkasse bei der Beklagten einen Antrag auf Gewährung eines Annuitätendarlehens über 190.000 DM zum Zinssatz von 6,65% p.a. fest bis Ende Februar 2007 bei 1% Tilgung. Ausweislich der Selbstauskunft der Kläger verfügten sie über Barmittel von 8.750 DM und ein Bausparguthaben von 31.000 DM. Die Beklagte nahm das Vertragsangebot am 11. Februar 1997 ohne Erteilung einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz an und zahlte den nach Abzug von Bereitstellungszinsen sowie Bearbeitungs- und Schätzkosten verbleibenden Darlehensbetrag über 188.459,17 DM vereinbarungsgemäß an den Notar der Kaufvertragsparteien aus. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld von 190.000 DM an der Eigentumswohnung gesichert.
3
Am 21. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Kläger behaupten: Sie hätten die erworbene Immobilie ursprünglich mit Hilfe eines Bauspardarlehens finanzieren wollen und deshalb den Mitarbeiter der ... Bausparkasse in ihre Wohnung bestellt. Bei dieser Gelegenheit habe er für sie völlig unerwartet eine Finanzierung durch die Beklagte als Finanzpartnerin der Bausparkasse vorgeschlagen und sie, die Kläger, unter Ausnutzung der Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bewogen.
4
Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der von den Klägern geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von insgesamt 41.212,87 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Zahlung des Restdarlehens über 96.357,61 € nebst 4% Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Den Klägern stehe kein Rückzahlungsanspruch nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu. Ein Widerrufsrecht sei jedenfalls deshalb nicht entstanden, weil die Beklagte sich eine etwaige Haustürsituation nicht zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach den zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entwickelten Grundsätzen. Eine entsprechende Anwendung der in § 123 Abs. 1 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze voraus, dass der Verhandlungsführer entweder ein Angestellter, Mitarbeiter bzw. Beauftragter des Erklärungsempfängers sei oder nach außen als dessen Vertrauensperson gehandelt habe. Dies sei hier nicht der Fall.
8
Ebenso komme eine Zurechnung der Haustürsituation nach § 123 Abs. 2 BGB (analog) nicht in Betracht. Das Verhalten des "Dritten" im Sinne dieser Vorschrift müsse sich der Erklärungsempfänger erst dann zurechnen lassen, wenn er dessen auf die Haustürsituation bezogenes Handeln bei Vertragsschluss gekannt habe oder habe kennen müssen. Für eine fahrlässige Unkenntnis des Erklärungsempfängers genüge zwar, dass ihn die Umstände des Falles veranlassen mussten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruhe. Die bloße Kenntnis der Beklagten, dass der Kreditantrag von einem Mitarbeiter einer Bausparkasse vermittelt worden sei, der möglicherweise gelegentlich auch Hausbesuche durchführe, genüge insoweit aber nicht.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die unterstellte Haustürsituation der Beklagten zu Unrecht nicht zugerechnet.
10
Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in ständiger Rechtsprechung , der das Berufungsgericht gefolgt ist, angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann, wenn der Vermittler einer finanzierten Kapitalanlage den Abschluss des Kreditvertrages in einer Haustürsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der kreditgebenden Bank die Haustürsituation - in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien (BTDrucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herrschenden Ansicht in der Lite- ratur (siehe z.B. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die für die Zurechnung der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. War der Verhandlungsführer als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haustürsituation bezogenes Handeln der Bank daher nur dann zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte oder hätte erkennen müssen (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523).
11
Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, Umdruck S. 7 f.; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, hält er an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest. Mit dem Haustürwiderrufsgesetz hat der Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372, S. 31; "Haustürgeschäfterichtlinie" ) in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich die kreditgebende Bank die Haus- türsituation bereits dann zurechnen lassen, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) - worauf auch das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - den durch die Haustürsituation in seiner Willensbildung beeinträchtigten Verbraucher grundsätzlich nicht weiter schützen als einen Vertragspartner, der durch eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese Absicht hat aber im Wortlaut des § 1 HWiG keinen Niederschlag gefunden. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzestextes, sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Gesetz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der Lehre überlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar 2006, aaO S. 675). Eine etwaige Haustürsituation ist der Beklagten infolgedessen nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen.

III.


12
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur Feststellung, ob der Kreditantrag der Kläger auf einer Haustürsituation beruht, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
13
Für den Fall, dass die Beweisaufnahme ergeben sollte, dass die Kläger zur Abgabe ihrer Darlehensvertragserklärung durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung bestimmt worden sind, wird unter Be- rücksichtigung der Ausführungen der Kläger in der Revisionsinstanz auf Folgendes hingewiesen:
14
Wie die Kläger in ihrem Klageantrag zutreffend berücksichtigt haben , steht ihnen im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags ein Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsraten nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des gesamten Nettokreditbetrages von 188.459,17 DM, d.h. 96.357,64 € (nicht: 96.357,61 € wie beantragt) zu (§ 3 Abs. 1, § 4 HWiG). Daneben haben die Kläger Anspruch auf marktübliche Verzinsung der von ihnen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (BGHZ 152, 331, 336; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744). Dabei kann, da es sich hier um einen Realkredit handelt, entgegen der Ansicht der Kläger nicht ohne weiteres von einem Zinssatz von 5% über dem Diskontsatz der deutschen Bundesbank ausgegangen werden (Senatsurteile vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567 und vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Für den den Klägern überlassenen Nettokreditbetrag kann die Beklagte ihrerseits marktübliche Zinsen beanspruchen (BGHZ 152, 331, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744), nicht lediglich durchgängig 4% wie im Antrag der Kläger vorgesehen.
15
EinSchadensersatzanspruch,der von dem gestellten Klageantrag im Übrigen allenfalls zu einem kleinen Teil umfasst wird, steht den Klägern wegen der unterbliebenen Widerrufsbelehrung entgegen der Ansicht der Revision auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht zu. Die unterbliebene Widerrufsbelehrung ist für den mehrere Wochen früher abgeschlossenen finanzierten Wohnungskaufvertrag nicht, wie erforderlich (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, für BGHZ vorgesehen), kausal geworden.
16
Darüber hinaus ist den Klägern durch den Erwerb der werthaltigen Eigentumswohnung kein Vermögensschaden im Sinne des § 249 BGB entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision besteht ein Schadensersatzanspruch der Kläger auch dann nicht, wenn sie den Kaufpreis für die Eigentumswohnung mit Eigenmitteln hätten finanzieren können und davon angeblich durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung abgehalten worden sind. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (aaO S. 2086, 2089) in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats ausdrücklich klargestellt hat, ist die Pflicht des Darlehensnehmers, den Nettokreditbetrag zuzüglich marktüblicher Zinsen nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung zurückzuzahlen, mit der Haustürgeschäfterichtli- nie vereinbar. Diese Verpflichtung gehört nach dem Schutzzweck der Widerrufsbelehrung danach nicht zu den Risiken, vor denen die Widerrufsbelehrung schützen soll.
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.01.2004 - 4 O 341/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2005 - 23 U 47/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/07 Verkündet am:
10. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 1
Wird ein Verbraucher von seinem langjährigen Steuerberater in einer
Haustürsituation zum Fondsbeitritt geworben, so ist diese der kreditgewährenden
Bank nicht zuzurechnen, wenn zwischen ihr und dem Vermittler
kein "Näheverhältnis" bestand.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 31. Mai 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.
3
Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.
4
Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.
5
In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist nicht begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.
10
Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.
11
Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.


12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
13
Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.
14
Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.
15
2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.
16
a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).
17
ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.
18
b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.
19
aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).
20
bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.


21
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.
22
1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.
23
Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.
24
Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.
25
2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.
26
Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.
27
Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
28
zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.


29
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 224/05 Verkündet am:
20. Juni 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines im August 2003 gekündigten Restdarlehens, während die Beklagte im Wege der Widerklage die bisherigen Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordert. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Beklagte, eine jetzt 64 Jahre alte selbständige Ärztin, schloss am 23. Dezember/29. Januar 1997 mit der Klägerin einen Darlehensver- trag über 125.000 DM. Der effektive Jahreszins betrug 6,33%, die Tilgung 1% p.a., die Bearbeitungsgebühr 1.250 DM. Das in der Vertragsurkunde als "Wohnbaudarlehen" bezeichnete Darlehen ist durch eine bereits bestehende Briefgrundschuld an einem Hausgrundstück einer aus der Beklagten und ihren Kindern bestehenden Erbengemeinschaft gesichert. Der Darlehensvertrag, der keine Widerrufsbelehrung enthält, kam durch Vermittlung des damaligen Geschäftsführers der V. GmbH (nachfolgend: Vermittler) zustande, der im Auftrag der Beklagten mit Banken über die günstigsten Kreditkonditionen verhandeln sollte. Die Darlehensvaluta von 123.750 DM (125.000 DM - 1.250 DM Bearbeitungsgebühr) überwies die Klägerin im März 1997 auf ein Girokonto der Beklagten.
3
Diese finanzierte damit eine Einlage in eine "typisch stille Gesellschaft" zwischen ihr und der V. GmbH (nachfolgend: GmbH). Das von der GmbH in der Folgezeit beantragte Insolvenzverfahren wurde mangels Masse nicht eröffnet. Ausschüttungen hat die Beklagte als Gesellschafterin nicht erhalten.
4
Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 ließ die Beklagte ihre Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Die Beklagte behauptet: Sie sei von dem Vermittler, der im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Geschäftskontakt gestanden und über deren Formulare verfügt habe, zum Abschluss des Kreditvertrages in einer der Klägerin zurechenbaren Haustürsituation bestimmt worden. Bei dem Darlehensvertrag und dem Vertrag über die stille Gesellschaft handele es sich um ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG. Der Vermittler habe die von der Klägerin finanzierte Gesellschaftseinlage wahrheitswidrig als so sicher wie ein Sparbuch bezeichnet. Das müsse sich die Klägerin , der die desolate finanzielle Lage der GmbH bekannt gewesen sei, zurechnen lassen.
5
Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung des offenen Darlehensbetrages von 60.597,93 € zuzüglich Zinsen stattgegeben und die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung in der Zeit von Mai 1997 bis Juli 2003 geleisteter Zins- und Tilgungsraten von 27.761,62 € nebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Revision Die ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Klägerin Der stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Restdarlehens zu. Der Darlehensvertrag sei aufgrund des Widerrufs der Beklagten nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Ein Widerrufsrecht habe jedenfalls deshalb nicht bestanden, weil die Klägerin sich eine etwaige Haustürsituation nicht zurechnen lassen müsse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach den zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entwickelten Grundsätzen. Eine entsprechende Anwendung der in § 123 Abs. 2 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze voraus, dass die Klägerin das auf die angebliche Haustürsituation bezogene Verhalten des Vermittlers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages gekannt habe oder habe kennen müssen. Von einer fahrlässigen Unkenntnis sei auszugehen, wenn der Erklärungsempfänger aufgrund bestimmter Verdachtsmomente verpflichtet gewesen sei, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruhe. Eine derartige Pflicht habe auf Seiten der Klägerin nicht bestanden. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts sei der Vermittler für sie nicht ständig aufgetreten und habe auch nicht für eines ihrer Darlehensprogramme geworben. Das Vorliegen einer Haustürsituation habe sich auch nicht geradezu aufgedrängt, zumal der Kredit in dem Darlehensvertrag ausdrücklich als "Wohnungsbaudarlehen" bezeichnet worden sei.
9
Ebenso scheide eine Anwendung der §§ 7 und 9 VerbrKrG aus. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG seien die Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite von vornherein nicht anwendbar. Ein Realkredit im Sinne dieser Vorschrift liege auch dann vor, wenn er - wie hier - durch ein schon bestehendes Grundpfandrecht gesichert werde. Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 9 VerbrKrG nicht vor, weil der Vermittler und die Klägerin aus Sicht der Beklagten kein einheitlicher Vertragspartner gewesen seien.
10
Eine Schadensersatzhaftung der Klägerin wegen schuldhafter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht hinsichtlich der schon damals schlechten finanziellen Lage der GmbH bestehe nicht. Die Klägerin sei weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen noch habe sie in Bezug auf spezifische Risiken der Anlageentscheidung gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen konkreten Wissensvorsprung gehabt.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
12
1. Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es der Beklagten die unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsituation nicht zugerechnet hat, ist rechtsfehlerhaft.
13
a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann, wenn der Vermittler einer finanzierten Anlage den Abschluss des Kreditvertrages in einer Haustürsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der kreditgebenden Bank die Haustürsituation - in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herrschenden Ansicht in der Literatur (siehe z.B. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die für die Zurechnung der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB notwendigen Voraussetzungen erfüllt sind. War der Verhandlungsführer als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haustürsituation bezogenes Handeln der Bank daher nur dann im Wege eines Analogieschlusses zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte oder hätte erkennen müssen. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügte, dass die Umstände des Falles die Bank veranlassen mussten, sich zu erkundigen, wie es zur Abgabe der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Kreditsuchenden gekommen ist (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523; BGH, Urteile vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 und vom 30. Mai 2005 - II ZR 319/04, WM 2005, 1408, 1409).
14
Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, hält er an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest. Mit dem Haustürwiderrufsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372, S. 31 "Haustürgeschäfterichtlinie") in nationales Recht umgesetzt. Nach der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich die kreditgebende Bank die Haustürsituation bereits dann zurechnen lassen , wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) den durch die Haustürsituation in seiner Willensbildung beeinträchtigten Verbraucher grundsätzlich nicht weiter schützen als einen Vertragspartner, der durch eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese Absicht hat aber im Wortlaut des § 1 HWiG keinen Niederschlag gefunden. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzestextes , sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Gesetz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der Lehre überlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar 2006, aaO S. 675). An dieser geänderten Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086, 2088 f.) betrifft nicht nur Sachverhalte, die nach nationalem deutschen Recht unter § 123 Abs. 1 BGB, sondern auch solche, die unter § 123 Abs. 2 BGB fallen. Der vorgenannten Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem der Kreditvermittler im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Bremen (WM 2004, 1628, 1631 f.) im Verhältnis zur kreditgebenden Bank als Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB angesehen worden ist.
15
Zweifelhaft b) ist allerdings, ob der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation auch dann nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen ist, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Die Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung. Nach dem, wie die Revision zu Recht rügt, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen Vorbringen der Beklagten lag hier ein solcher Fall nicht vor. Der Vermittler stand danach im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Geschäftskontakt und verfügte über deren Formulare.
16
Die 2. Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag und die stille Beteiligung der Beklagten an der GmbH bildeten kein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG, ist - anders als die Revision meint - nicht zu beanstanden. § 9 VerbrKrG ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, da es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, um einen Realkreditvertrag i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrkrG handelt.
17
Dem a) steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor Abgabe der Darlehensvertragserklärungen der Parteien bestellt worden war. Wie der erkennende Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits mehrfach (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376) und neuerdings auch für einen finanzierten Immobilienfondsbeitritt entschieden hat (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 f. zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nur darauf an, ob die Kreditgewährung nach dem Inhalt des Darlehensvertrages von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller nur Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 492 Rdn. 70) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Darlehensnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bereits bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt oder - wie hier - revalutiert. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab.
18
b) Dies gilt - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO S. 1011 und XI ZR 219/04, aaO S. 1066). Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll.

19
Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen eine andere Auffassung zur Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf ein durch ein bereits bestehendes Grundpfandrecht gesichertes Darlehen im Bereich finanzierter Beteiligungen an Immobilienfonds vertreten hat, hat er bereits vor den Senatsurteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 ff. und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 ff.) auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass er daran nicht festhält.

III.


20
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin steht aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG kein Anspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 60.597,93 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, so dass die Frage, ob die Beklagte durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zur Abgabe ihrer Darlehensvertragserklärung vom 29. Januar 1997 bestimmt worden ist, d.h. eine Haustürsituation für den Darlehensvertrag kausal geworden ist, nicht offen bleiben kann. Zwar ist der Darlehensnehmer nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags verpflichtet, der kreditgebenden Bank den Nettokreditbetrag zuzüglich marktüblicher Zinsen zurückzuzahlen (BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176). Es besteht aber kein Anspruch auf die Bearbeitungsgebühr von hier 1.250 DM (BGHZ 152, 331, 338), die in dem ausgeurteilten Betrag berücksichtigt worden ist. Außerdem fehlen - von seinem Standpunkt aus konsequent - Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der marktüblichen Zinsen. Insbesondere steht nicht fest, dass diese dem vertraglich vereinbarten effektiven Jahreszins von 6,33% entsprechen. Auch zur marktüblichen Verzinsung der von der Beklagten erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen fehlen Feststellungen. Der erkennende Senat ist daher nicht in der Lage, eine Forderung der Klägerin aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG zu beziffern.

IV.


21
Abgesehen davon ist der Rechtsstreit auch deshalb nicht zur Endendscheidung reif, weil der Beklagten Gelegenheit gegeben werden muss, zu einer Aufklärungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Klägerin weiter vorzutragen. Zwar hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats rechtsfehlerfrei verneint. Der Senat hat seine Rechtsprechung insoweit aber durch Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 6/04, Urteilsumdruck S. 30 f.) um eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang vom Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Anlagevermittler ergänzt. Danach wird die Kenntnis der Bank von einer solchen Täuschung widerleg- lich vermutet, wenn der Anlagevertreiber, der von ihm beauftragte Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken , auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Vertreiber oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Vertreibers oder des für ihn tätigen Vermittlers nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung gerade zu verschlossen. Dieser modifizierten Rechtsprechung muss die Beklagte Rechnung tragen können.
22
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 19.10.2004 - 1 O 218/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.07.2005 - 6 U 258/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/07 Verkündet am:
10. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 1
Wird ein Verbraucher von seinem langjährigen Steuerberater in einer
Haustürsituation zum Fondsbeitritt geworben, so ist diese der kreditgewährenden
Bank nicht zuzurechnen, wenn zwischen ihr und dem Vermittler
kein "Näheverhältnis" bestand.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 31. Mai 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.
3
Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.
4
Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.
5
In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist nicht begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.
10
Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.
11
Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.


12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
13
Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.
14
Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.
15
2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.
16
a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).
17
ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.
18
b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.
19
aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).
20
bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.


21
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.
22
1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.
23
Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.
24
Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.
25
2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.
26
Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.
27
Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
28
zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.


29
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 151/99 Verkündet am:
10. September 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 a.F., § 5 Abs. 2; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
Die richtlinienkonforme einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG
führt zwar zur Widerruflichkeit auch von Realkreditverträgen, deren Zustandekommen
auf einer Haustürsituation i.S.v. § 1 HWiG beruht, grundsätzlich
nicht jedoch dazu, daß der Widerruf des Kreditvertrags die Wirksamkeit
eines mit dem Kredit finanzierten Grundstücksgeschäfts berührt
(Bestätigung des Senatsurteils vom 9. April 2002, WM 2002, 1181).
BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 79.298,76 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nahm der Kläger mit Vertrag vom 25. Juli/1. August 1994 bei der Beklagten ein Darlehen von 185.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihm nicht erteilt.
Mit seiner im April 1998 erhobenen Klage hat der Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden : a.F.) seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen. Er behauptet, der für die Beklagte arbeitende O. habe ihn mindestens zweimal unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Außerdem macht er geltend, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil die Eigentumswohnung nur höchstens 50.000 DM wert gewesen sei und die Beklagte dies gewußt habe sowie weil eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt worden sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die landgerichtliche Klageabweisung bestätigt und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe kein Widerrufsrecht zu. Das streitbefangene Darlehen falle unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Vortrag des Klägers zur Überteuerung der Eigentumswohnung, zu einer im Kaufpreis versteckten Innenprovision und zu der daraus gemäß § 138 BGB folgenden Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags der Parteien übergangen. Die angebliche Überteuerung der Eigentumswohnung hätte allenfalls dann auch die Sittenwidrigkeit des zur Finanzierung des Kaufpreises abgeschlossenen Darlehensvertrags zur Folge haben können, wenn die Beklagte davon positive
Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger hat zwar behauptet, die Beklagte habe gewußt, daß der Kaufpreis für die Eigentumswohnung um mindestens 100% überteuert gewesen sei, dafür aber keinen Beweis angetreten. Auch zu der von der Beklagten bestrittenen angeblichen versteckten Innenprovision hat der Kläger keinen geeigneten Beweis angetreten, weshalb es nicht darauf ankommt, wie eine solche Innenprovision gegebenenfalls rechtlich zu würdigen wäre. Den Rechtsanwalt Dr. F. hat der Kläger lediglich als Zeugen für das benannt, was in Sachen Innenprovision angeblich "bei der Beklagten üblich" war, nicht aber zu den konkreten Gegebenheiten des vorliegenden Falles.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie ) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-
rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.
Das gilt, wie der Senat in seinem oben genannten Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1185) näher ausgeführt hat, auch für Fälle wie den vorliegenden, in dem nach dem für die Revision zugrunde zu legenden - streitigen - Sachverhalt die Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluß vorlag. Der Sachverhalt unterfällt daher nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine "gespaltene Auslegung", nach welcher das Ergebnis der richtlinienkonformen Auslegung auf Sachverhalte beschränkt
bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, widerspricht aber der durch das nationale deutsche Recht geforderten Gleich- behandlung der verschiedenen Haustürsituationen.

III.


Das angefochtenen Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände der Vertragsanbahnung zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.;
Rörig MDR 2002, 894, 895; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 332/02 Verkündet am:
18. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte,
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.
BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am
Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 76/06 Verkündet am:
18. Dezember 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 16. Januar 1986);
VerbrKrG § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 (in der Fassung vom 27. April 1993)

a) Zur Wirksamkeit eines Vergleichs betreffend HAT-Fonds 48.

b) Zur Heilung eines in einem Vergleich enthaltenen formnichtigen
Kreditvertrages nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Inanspruchnahme
des Kredits seitens des Erwerbers eines Fondsanteils
, wenn die an den Fonds geflossene Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß
dem Fonds belassen worden ist.

c) Ob eine Haustürsituation i.S. von § 1 Abs. 1 HWiG für den späteren
Vertragsschluss mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung
des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt. Dabei
ist zu beachten, dass es keinen Rechtssatz gibt, nach dem mit
Ablauf einer bestimmten Frist die Kausalität ohne Rücksicht auf die
Umstände des Einzelfalls entfällt.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. Februar 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Vergleichs und dadurch betroffene Ansprüche der Klägerin.
2
Diese unterzeichnete am 18. Juli 1993 einen mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Steuerberatungsgesellschaft mbH (künftig: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu dem in der Rechtsform einer GbR organisierten Immobilien fonds (künftig: Fonds) zu erklären, der ein Büro- und Geschäftshaus in Dr. errichten sollte. Die Beteiligung der Klägerin sollte 60.000 DM betragen und in Höhe von 48.000 DM zuzüglich Damnum durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Die Klägerin erteilte der Treuhänderin im Zeichnungsschein ausdrücklich Vollmacht, erforderliche Zwischen- und Endfinanzierungskredite für die Gesellschaft wie auch für sie selbst aufzunehmen, und bot ihr den Abschluss eines umfassenden Treuhandvertrages an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und übernahm für sie treuhänderisch einen Teil des von ihr gehaltenen Gesellschaftsanteils. Für die Klägerin als Treugeberin sollte die Treuhänderin im Wege offener Stellvertretung tätig werden mit der Folge, dass die Klägerin unmittelbar Trägerin von Rechten und Pflichten aus den für sie abgeschlossenen Verträgen, begrenzt auf die Höhe ihrer Beteiligung, sein sollte.
3
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens wurde am 16./23. Dezember 1994 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) und den Gründungsgesellschaftern des Fonds sowie der Treuhänderin ein Darlehensvertrag über insgesamt 86.183.595 DM geschlossen, dessen Valuta dem Fonds zur Projektverwirklichung zufloss. Durch diesen Vertrag wurde unter anderem ein Zwischenfinanzierungsdarlehen vom 19./24. Mai 1993 abgelöst, dessen Vertragsbedingungen ausdrücklich auch für den Endfinanzierungsvertrag gelten sollten. Danach diente als Sicherheit für das Darlehen unter anderem eine Grundschuld am Fondsgrundstück. Ferner war bestimmt, dass jeder der Fondsanleger persönlich in Höhe von 80% des von ihm gezeichneten Anteils zuzüglich eines vereinbarten anteiligen Disagios haften sollte. Für den Großteil des Endfinanzierungskredits wurde die Tilgung bis zum 30. Juni 2013 ausgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt sollte die Tilgung durch Ansprüche aus Kapitallebensversicherungsverträgen der einzelnen Fondsanleger erfolgen, die diese an die Beklagte sicherheitshalber abtraten. Mit Schreiben vom 13. Februar 1995 informierte die Beklagte die Klägerin über das Kreditverhältnis und teilte ihr mit, dass sie aus der kreditvertraglichen Vereinbarung persönlich bis zu einem Betrag von maximal 88,9% ihres Gesellschaftsanteils für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft hafte.
4
Nach der Insolvenz einer der Initiatorinnen des Fonds schloss sich die Klägerin einer Gemeinschaft an, die die Interessen einer Vielzahl von Anlegern gegenüber der Beklagten wahrnahm. Die Interessengemeinschaft beauftragte Rechtsanwalt H. , der nach längeren Verhandlungen mit der Beklagten auf der Grundlage einer ausführlichen rechtlichen Stellungnahme vom 26. Juli 1999 den Anlegern den Abschluss eines vom ihm ausgehandelten Vergleichs empfahl. Die Klägerin unterzeichnete daraufhin am 30. August 1999 die ihr von der Beklagten übersandte Vergleichsvereinbarung vom 9. August 1999, in der u.a. der Nettokreditbetrag mit 37.338 DM, der Zinssatz mit 4,95%, die effektiven Jahreszinsen mit 5,06%, die Art und Weise der Rückzahlung und die Besicherung des Kredits durch die auf dem Fondsgrundstück ruhende Grundschuld angegeben sind. Kernpunkte dieses Vergleichs sind ein Forderungsverzicht der Beklagten in Höhe von 30%, ein vergünstigter Zinssatz sowie ein wechselseitiger Verzicht der Parteien u.a. auf etwaige weitergehende Schadensersatz-, Erstattungs- oder sonstige Regressansprüche gegen die Beklagte.
5
Mit Anwaltsschreiben vom 9. Oktober 2003 berief sich die Klägerin auf die Nichtigkeit des Vergleichs, erklärte vorsorglich dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und forderte die Rückabtretung einer an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung sowie Rückzahlung der gezahlten Zinsen.
6
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 13.037,49 € zuzüglich Zinsen, Rückabtretung der Lebensversicherung und Feststellung, dass die Klägerin aus dem Vergleich keine Zahlungspflichten hat, hilfsweise , dass sie nur 4% Zinsen schuldet, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist nicht begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Vergleich sei nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Parteien hätten dem Vergleich keinen Sachverhalt zugrunde gelegt, der der Wirklichkeit nicht entsprochen hätte. Vielmehr werde aus der Stellungnahme von Rechtsanwalt H. vom 26. Juli 1999 deutlich, dass eine wirksame Verpflichtung der einzelnen Anleger gegenüber der Beklagten unter vielfältigen, aber nicht abschließenden Gesichtspunkten geprüft und in Zweifel gezogen worden sei. Rechtsanwalt H. habe ausdrücklich betont, dass es zu keinem der Haftungsansätze eine klare höchstrichterliche Entscheidung gebe. Er habe auch in Erwägung gezogen , dass eine solche später zugunsten der Anleger ausfallen könne. Die Klägerin habe daher erkennbar und bewusst das Risiko übernommen, dass spätere rechtliche Beurteilungen womöglich zu einem für die Anleger günstigeren Ergebnis gelangen könnten. Sinn und Zweck des Vergleichs sei gerade die Beseitigung der durch die Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Probleme entstandenen Ungewissheit über eine anteilsmäßige Haftung der Klägerin für die Rückzahlung des Darlehens gewesen. Es habe eine neue Rechtsgrundlage geschaffen werden sollen. Deshalb sei unerheblich, ob die Klägerin der Beklagten bereits vor Abschluss des Vergleichs direkt verpflichtet gewesen sei.
10
Die Klägerin könne den Vergleich nicht nach § 123 BGB anfechten, da sie nicht getäuscht worden sei. Auch ein Widerruf des Vergleichs nach § 1 HWiG (HWiG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) scheide aus. Selbst wenn die Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Juli 1993 in einer Haustürsituation erfolgt sein sollte, sei diese für den Abschluss des Vergleichs im August 1999 nicht ursächlich. Vielmehr habe die Klägerin den Vergleichsvorschlag nach eingehender rechtlicher Beratung unbeeinflusst angenommen.
11
Vergleich Der sei auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (VerbrKrG im Folgenden jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Er enthalte die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Ziffer 1 VerbrKrG erforderlichen Angaben. Die Angabe eines Gesamtbetrages (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG) sei nicht erforderlich gewesen, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG). Ein Realkreditvertrag in diesem Sinne liege auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestelle, sondern ein bestehendes teilweise übernehme. Gleichfalls sei es nicht erforderlich gewesen, die Jahresbeiträge der Kapitallebensversicherung in dem Vergleich anzugeben. Diese Prämie gehöre nicht zu den in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG genannten Kosten einer sonstigen Versicherung. Da die Klägerin zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses die Prämien seit nahezu sechs Jahren entrichtet gehabt habe, sei es außerdem mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren, wenn sie aus dem Fehlen der ziffernmäßigen Bezeichnung der Versicherungsprämien die Nichtigkeit des Vergleichsabschlusses herleiten wolle. Der im Vergleich enthaltene Hinweis auf die der Beklagten abgetretene Kapitallebensversicherung beinhalte zugleich die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG erforderliche Angabe der Art und Weise der Rückzahlung des Kredits.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
13
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Vergleichsvereinbarung der Parteien vom 9./30. August 1999 nicht gemäß § 779 BGB unwirksam ist.
14
Voraussetzung a) für die Unwirksamkeit eines Vergleiches nach § 779 Abs. 1 BGB ist, dass der von beiden Parteien nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Ein Sachverhalt ist dann als feststehend zugrunde gelegt, wenn er den Beteiligten nicht oder nicht mehr ungewiss ist und von ihnen als wesentliche Voraussetzung der Streitbeilegung betrachtet wird (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 63 m.w.Nachw.). Ein etwaiger Irrtum über einen Umstand, der vor dem Vergleich als streitig und ungewiss angesehen wurde und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 779 BGB (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - I ZR 230/97, WM 2000, 2160, 2162). Ebenso wenig hat ein reiner Rechtsirrtum der Parteien ohne jeden Irrtum über Tatsachen die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge (BGH, Urteil vom 7. Juni 1961 - VIII ZR 69/60, NJW 1961, 1460 m.w.Nachw.).
15
b) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Parteien seien bei Abschluss des Vergleichs übereinstimmend fehlerhaft davon ausgegangen , die Klägerin persönlich sei Darlehensnehmerin des Kreditvertrages vom 16./23. Dezember 1994 gewesen. Ob beide Parteien eine solche Vorstellung hatten, ist zweifelhaft, da es im Schreiben von Rechtsanwalt H. vom 13. Oktober 1998 an die Beklagte heißt, der Darlehensvertrag vom 16./23. Dezember 1994 sei von der Treuhänderin als Gesellschafterin des Fonds, nicht für die einzelnen Anleger geschlossen worden, diese seien daraus nicht verpflichtet. Indes kann die Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben. Denn für den Vergleichsschluss war es, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht entscheidend, ob die Parteien von einer direkten Darlehensverpflichtung der Klägerin oder lediglich von einer mittelbaren Haftung aufgrund des Treuhandvertrages ausgegangen sind. Beide Parteien wussten, dass die Klägerin aufgrund der ausdrücklichen vertraglichen Absprachen für die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten in Höhe von 88,9% ihres Anteils persönlich haften sollte. Über die Wirksamkeit dieser Verpflichtung herrschte unabhängig von der rechtlichen Konstruktion Streit zwischen den Parteien. Die Begründung einer neuen darlehensvertraglichen Verpflichtung, die unabhängig von möglichen Einwendungen aus den bisherigen vertraglichen Konstruktionen und insbesondere der Verknüpfung mit dem Fondsbeitritt der Klägerin sein sollte, war übereinstimmender Beweggrund für den Vergleichsabschluss. Darüber hinaus ist der Sachverhalt von den Parteien in der Vergleichsvereinbarung und in der Stellungnahme des Rechtsanwalts H. vom 26. Juli 1999 erschöpfend dargestellt worden. Über diesen bestand kein Streit. Wenn die Parteien irrtümlich von einer persönlichen Darlehensverpflichtung der Klägerin ausgegangen sein sollten, handelte es sich um einen reinen unbeachtlichen Rechtsirrtum.
16
2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin ihre Vergleichserklärung nicht nach § 123 BGB wirksam angefochten hat, weil sie von der Beklagten nicht arglistig getäuscht worden ist.
17
a) Soweit die Klägerin ihr Anfechtungsrecht darauf stützt, dass die Geschäftsführer der Interessengemeinschaft vormals maßgeblich am Vertrieb der Fondsanteile beteiligt gewesen seien, hat das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung zu Recht mangels konkreten Vortrages der Klägerin zu einem für sie nachteiligen Verhalten der Geschäftsführer verneint. Der von der Revision angeführte Interessenkonflikt bestand zu- http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR014789935BJNE000804307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE012602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c7g/page/bsiprod.psml;jsessionid=CBC03360C34F10DBE0C910A937259DEC.jpa4?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - dem nicht, weil eine etwaige Haftung der Fondsvertreiber durch den Vergleich nicht berührt wurde.
18
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass aus damaliger Sicht die Haftung der Klägerin durch den Vergleich nicht nachteilig verändert worden ist. Entgegen der Ansicht der Revision war die Klägerin ursprünglich nicht nur der Treuhänderin gegenüber verpflichtet , sondern sollte der Beklagten aufgrund der kreditvertraglichen Vereinbarungen unmittelbar in Höhe ihres Anteils haften. Die Frage, ob diese vertraglichen Vereinbarungen wirksam waren oder nicht, war zwischen den Parteien im Streit. Die Klägerin war durch Rechtsanwalt H. über die damals erkennbaren rechtlichen Fragen in Kenntnis gesetzt worden. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine mögliche Nichtigkeit der Treuhandvollmacht bestand - unabhängig von der davon nicht ohne weiteres berührten Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117 f., Tz. 16 f.) - schon allein deswegen nicht, weil den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts zu entnehmen war, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht eines Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 276 ff.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, für BGHZ 171, 1 vorgesehen).
19
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Vergleichsvereinbarung nicht nach § 1 Abs. 1 HWiG wirk- sam widerrufen hat. Es fehlt nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls an der Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den Vergleichsabschluss.
20
Ob eine - vorliegend unterstellte - Haustürsituation bei Unterzeichnung des Zeichnungsscheins im Jahr 1993 für den Abschluss des Vergleichs im Jahr 1999 mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832, Tz. 11 m.w.Nachw.). Dabei ist zu beachten, dass es keinen Rechtssatz gibt, nach dem mit Ablauf einer bestimmten Frist die Kausalität ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls entfällt. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Vergleichs der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist, sondern nach eingehender rechtlicher Beratung und nach langem Zeitabstand unbeeinflusst von einer eventuellen Haustürsituation geschlossen wurde. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.
21
4. Schließlich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich auch nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG wegen Fehlens von Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist.
22
a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Vergleich die Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht enthalten musste. Die in der Vergleichsvereinbarung festgelegte Darlehensforderung ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden. Auf Seite 4 unter Buchstabe C.) des Vergleichs ist ausdrücklich geregelt, dass das Darlehen grundpfandrechtlich durch die zu Lasten des Fondsgrundstücks eingetragene Grundschuld besichert werden soll. Ein Realkreditvertrag im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt hat, sondern ein bestehendes (teilweise) als Sicherheit dienen soll. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist ohne Belang. Entscheidend ist die schuldrechtliche Abrede, nach der ein Grundpfandrecht zur Absicherung dienen soll (Senatsurteil BGHZ 167, 223, 229 f., Tz. 20).
23
b) Soweit das Berufungsgericht die fehlende Angabe über die Höhe der Kapitallebensversicherungsprämien (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG) als unbeachtlich und die Angabe über die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG) als erfüllt angesehen hat, sind seine Ausführungen nur im Ergebnis zutreffend.
24
aa) Zwar schreibt § 779 BGB selbst keine Form vor. Geht aber eine Partei in dem Vergleich eine nach anderen Vorschriften formbedürftige Verpflichtung ein, die nicht schon in dem zugrunde liegenden Rechts- verhältnis formgerecht begründet worden ist, erstreckt sich das jeweilige Formerfordernis auch auf den Vergleich (vgl. MünchKommBGB/ Habersack, 4. Aufl. § 779 Rdn. 39; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 779 Rdn. 2). Für einen in einem Vergleich enthaltenen Verbraucherdarlehensvertrag folgt dies bereits aus einem Umkehrschluss zu § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG. Dieser macht eine Ausnahme vom Formerfordernis nur für gerichtlich protokollierte Vergleiche (vgl. Staudinger/Marburger, BGB Bearb. 2002 § 779 Rdn. 35).
25
bb) Die von der Revision gerügten Formmängel sind aber gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Inanspruchnahme des Darlehens geheilt worden.
26
Einer Heilung durch Inanspruchnahme des Darlehens steht nicht entgegen, dass die Darlehensvaluta zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits an den Fonds ausgezahlt war. Die Inanspruchnahme liegt in diesem Fall in der Fortsetzung der Darlehensnutzung durch den Fonds. Eine Heilung wegen Fortsetzung der Darlehensnutzung hat der Senat zwar bislang nur für den Darlehensnehmer bejaht (vgl. BGHZ 165, 213, 218). Für den Fall des Empfangs eines Darlehens entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Senats, dass ein Darlehensnehmer die Darlehensvaluta auch dann erhalten hat, wenn sie vereinbarungsgemäß an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden ist (BGHZ 167, 223, 235, Tz. 33; 167, 239, 244 f., Tz. 16; 167, 252, 263 f., Tz. 31). Für den vorliegenden Fall der Inanspruchnahme durch Fortsetzung der Nutzung kann aber nichts anderes gelten. Denn nach dem Inhalt des Vergleichs sollte das Darlehen vereinbarungsgemäß dem Fonds belassen werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist der vorliegende Fall nicht mit einem formnichtigen Schuldbeitritt vergleichbar, bei dem eine Heilung deswegen ausgeschlossen ist, weil der Mitverpflichtete keinen Anspruch auf Gewährung des Darlehens hat und lediglich für eine fremde Schuld haftet (vgl. BGHZ 134, 94, 98 f.; 155, 240, 248; 165, 43, 52 f.). Vorliegend haftet die Klägerin aber nicht für eine fremde Schuld, sondern sie ist selbst Darlehensnehmerin und wird gegenüber dem Fonds durch das Belassen der Darlehensvaluta von ihrer Einlageverpflichtung aus dem Fondsbeitritt befreit.
27
Die Heilung erfolgt nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ohne Reduzierung der Zahlungspflicht der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 VerbrKrG. Der von der Klägerin unter Berufung auf das Senatsurteil vom 9. Mai 2006 (XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1246, Tz. 31) geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 c VerbrKrG wegen Nichtangabe der Anzahl der zu entrichtenden Lebensversicherungsprämien löst im Falle seiner Heilung keine spezifische Sanktion aus (Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438). Auch der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG wegen Nichtangabe der Kosten der Kapitallebensversicherung löst, unabhängig von der Frage, ob noch ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Vergleichs bestand, sie also überhaupt anzugeben waren (dazu Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 442, Tz. 21), keinen Erstattungs- oder Ermäßigungsanspruch aus (Senat BGHZ 162, 20, 29).
28
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin seit rund sechs Jahren vor Abschluss des Vergleichs die Prämien auf die Kapitallebensversicherung gezahlt hat und ihr sowohl deren Kosten und als auch ihr Einsatz zur Tilgung des Darlehens bei Abschluss des Vergleichs bekannt waren. Wenn das Berufungsgericht in Würdigung dieser Sachlage die Berufung der Klägerin auf das Fehlen entsprechender Pflichtangaben im Vergleich als rechtsmissbräuchlich (dazu BGHZ 142, 23, 34 f.; 144, 370, 385; 165, 43, 53 und Senatsurteil vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2438; zweifelnd Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 494 Rdn. 10 a.E.) gewertet hat, ist das rechtlich nicht zu beanstanden.

III.


29
Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Richterin am Bundesgerichtshof Mayen ist wegen Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen. Nobbe Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 30.07.2004 - 332 O 32/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 6 U 178/04 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 332/02 Verkündet am:
18. November 2003
Herrwerth,
Justizangestellte,
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Die einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.
BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am
Main
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 438/04
vom
7. November 2006
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Dr. Grüneberg
am 7. November 2006

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. September 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 50.000 €

Gründe:


I.


1
Klägerin Die nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht der Volksbank E. (im Folgenden: Volksbank) gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung eines gekündigten Darlehens in Anspruch.
2
Beklagten Die traten am 10. November 1995 dem Immobilienfonds Nr. .. bei. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlossen sie am 28. November 1995/28. März 1996 mit der Volksbank einen Darlehensvertrag über 105.720 DM. Dieser enthält keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgte vereinbarungsgemäß an einen Treuhänder. Nachdem die Beklagten das Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Volksbank den Darlehensvertrag und forderte von den Beklagten 113.703,28 DM. Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 widerriefen die Beklagten ihre Fondsbeitrittserklärung und mit Schreiben vom 22. März 2003 ihre Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
3
Beklagten Die behaupten, zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Darlehensvertrages seien sie durch den Vermittler S. in ihrer Privatwohnung überredet worden. Dieser habe sie Anfang November 1995 unangemeldet aufgesucht. Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen des Darlehensvertrages bestritten und behauptet, die Volksbank habe weder den Vermittler S. , der dort nicht bekannt sei, noch den Immobilien Service, für den er angeblich tätig geworden sei, beauftragt.
4
Landgericht Das hat der Klage auf Zahlung eines erstrangigen Darlehensteilbetrags von 50.000 € zuzüglich Zinsen sowie auf rückständige Zinsen von 4.084,34 € stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner von der Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die Beklagten hätten ihre Darlehensvertragserklärung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagten zur Abgabe dieser Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden seien, ohne dass hierüber Beweis erhoben werden müsse. Soweit die Klägerin den Tatsachenvortrag der Beklagten zur Haustürsituation mit Nichtwissen bestreite, sei dies nicht zulässig. Die Klägerin habe sich über ihre Rechtsvorgängerin bei dem von dieser eingeschalteten Verhandlungsgehilfen über den Verlauf der Vertragsanbahnungsgespräche erkundigen müssen. Die Haustürsituation sei auch für den Abschluss des Darlehensvertrages kausal geworden und der Rechtsvorgängerin der Klägerin zuzurechnen. Den Beklagten stehe gegenüber dem Darlehenrückzahlungsanspruch danach ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 9 VerbrKrG zu, da ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG vorliege. Einwenden könnten die Beklagten nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG außerdem, dass die Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen die Vertriebskosten und Provisionen im Vertriebsprospekt mit lediglich 5,21% der Einlagen angegeben hätten, während in Wahrheit zusätzliche Provisionen in Höhe von 9% gezahlt worden seien.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in zweifacher Hinsicht.
8
Art. 103 a) Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
Dies ist hier, wie die Klägerin zu Recht rügt, der Fall. Das Berufungsgericht hat völlig übergangen, dass die Klägerin die von den Beklagten behauptete Haustürsituation keineswegs nur mit Nichtwissen, sondern den gesamten Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation mehrfach ausdrücklich positiv bestritten sowie in Abrede gestellt hat, dass ihre Rechtsvorgängerin mit dem angeblich tätig gewordenen Vermittler S. , den diese nicht kenne, irgendetwas zu tun habe, geschweige denn, dass sie ihn beauftragt habe. Gleichwohl ist das Berufungsgericht ausdrücklich davon ausgegangen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe ihn als "Verhandlungsgehilfen eingeschaltet". Dies ist nur so zu erklären, dass es den Vortrag der Klägerin insoweit entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder aber bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat.
10
b) Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt außerdem voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Es kommt deshalb im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG 84, 188, 190; 86, 133, 144; 98, 218, 263). Auch unter diesem Gesichtspunkt verstößt das Berufungsurteil, wie die Klägerin zu Recht rügt, gegen Art. 103 Abs. 1 GG.
11
Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Bestreiten einer Haustürsituation durch die Klägerin sei unzulässig, widerspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der erkennende Senat hat bereits in seinem vom Berufungsgericht übergangenen Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31) dargelegt, dass das Bestreiten einer Haustürsituation durch eine daran nicht beteiligte Bank kein unzulässiges pauschales Bestreiten ist und dass ein substantiiertes Bestreiten von ihr nur gefordert werden könnte, wenn der Beweis der Haustürsituation dem Kreditnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die Bank alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Angesichts dieser Ausführungen, die das Berufungsgericht auch in seinem Urteil vom 27. September 2004 (26 U 8/04) missachtet hat, so dass auch dieses Urteil aufgehoben werden musste (Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04), brauchte auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter ohne einen vorherigen Hinweis nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde das Bestreiten der Haustürsituation durch die Klägerin als unzulässig ansehen. Das gilt besonders, da das Vorbringen der Klägerin zur Haustürsituation im Urteil des Landgerichts - zu Recht - als streitig behandelt worden ist.
12
Die 2. Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer Haustürsituation ausgegangen ist, fehlt für das von ihm bejahte Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 9 VerbrKrG eine tragfähige Grundlage. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht zu den Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG keine Feststellungen getroffen, sondern sich mit der Rechtsbehauptung begnügt, ein verbundenes Geschäft liege vor. Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch noch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dafür einzustehen, dass die Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen zu den Vertriebskosten und Provisionen im Vertriebsprospekt falsche Angaben gemacht haben. Ansprüche aus einer arglistigen Täuschung durch Fondsinitiatoren oder Prospektverantwortliche kann der Kreditnehmer dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 106/05, WM 2006, 1066, 1070) näher dargelegt hat, auch unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht entgegensetzen.
13
3. Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 03.07.2003 - 21 O 40/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.09.2004 - 26 U 140/03 -