Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2003 - XI ZR 145/02
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die H. K. Bauträger GmbH (nachfolgend: K. GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, ein Mehrfamilienhaus zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 DM sofort zu leisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 MaBV genügende Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts ausgehändigt worden sei. Der Werklohn über 2.220.872 DM sollte in bestimmten Raten nach
Baufortschritt gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 DM jedoch spätestens am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 MaBV entsprechende Bankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des Gebäudes war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm mit Urkunde vom 16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde heißt es: Die K. GmbH wird "zur Ausführung des Kaufvertrages vom 23.12.95 ... Vermögenswerte in Höhe von 2.884.100 DM erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrag von DM 1.913.228,00". Nach Übergabe der Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte Höchstsumme an die K. GmbH. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit Oktober 1996 über den Bautenstand durch einen von ihm beauftragten Architekten laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 DM, was dem vereinbarten Restbetrag entspricht.
Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die Immobilie ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der K. GmbH erfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzögerung.
Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor der Schlüsselübergabe im Sommer 1999 nicht bezugsfertig gewesen. Infol-
gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 DM hinnehmen und außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 DM sowie Architektenkosten über 6.246 DM aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vor allem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend gemachten Verzugsschäden nicht.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 307.692,06 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege der Anschlußberufung erhobenen Widerklage der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten sichere allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts auch Ansprüche des Klägers gegen die K. GmbH auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1
BGB a.F.. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV" sei es, den Bauherrn nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten aus dem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in die Endabrechnung des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einen Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten. Der Kläger könne von der Beklagten demgemäß grundsätzlich die durch Überschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.
Indessen habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche im Verhältnis zur Beklagten verwirkt. Durch die laufenden Berichte seines Architekten sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewesen , daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche Bauleistungen zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesem Zeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab Januar 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und aufgrund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Kläger dennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in Höhe von 970.872 DM gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag geschaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führe in Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch die Bauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenüber nicht mehr geltend gemacht werden könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetzt verlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe des Bauwerks von der Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten "gemäß § 7 MaBV" nicht erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für
das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre- chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, aaO S. 2412).
2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Verzugsschäden von der Beklagten weder ganz noch teilweise zu ersetzen.
a) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in dem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.
aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungsverzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286
Abs. 1 BGB a.F. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet und auch das Landgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Gefahr , daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet , sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495, jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt.
bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungspflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Beträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und dieser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst aber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so muß sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben (§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der Bezugnahme der Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom Bauträger zu stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des Werklohnes bis zur vollständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" sichern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß Verzögerungsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht abgedeckt sind.
b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten nicht gegeben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend gemachten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt verlangten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausgeschlossen , daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Aufgaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens ersatzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaO S. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- und Anwaltskosten nach dem Sachvortrag des Klägers durch den Leistungsverzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzanspruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann.
III.
Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
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(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.
(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 17. November 1998 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.677,51 ? (60.000 DM) nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 4% für die Zeit vom 7. November 1996 bis zum 26. Dezember 1996 und von 7,14% seit 27. Dezember 1996 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die im Eigentum des Klägers befindlichen, im Grundbuch von C., Blatt ..., im Bestandsverzeichnis unter den laufenden Nrn. 1 und 2 eingetragenen Grundstücke, Gemarkung C., Flur .., Flurstück-Nr. ..3 und Nr. ..4, aus der Mithaft für die in der Abteilung III des Grundbuchs von C., Blatt ..., zugunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld ohne Brief in Höhe von 550.000 DM zu entlassen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die K. Hochbau GmbH (im folgenden: K-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Bauträgervertrag, dem Kläger zwei Grundstücke zu übereignen und darauf ein Reihenhaus mit Garage zu errichten. Im Vertrag war bestimmt, daß der Kläger den Kaufpreis von 415.000 DM bis zum 31. Dezember 1995 vorauszuzahlen und die K-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft zu beschaffen hatte. Bei nicht fristgerechter Fertigstellung zum 1. Mai 1996 verpflichtete sich die K-GmbH, dem Kläger als Nutzungsausfall monatlich 2.000 DM zu zahlen, bei fehlender Bezugsfer-
tigkeit am 31. Dezember 1996 weitere 100.000 DM als Ausgleich für den entstandenen Steuerverlust.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 28. Dezember 1995 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäû § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Bauträgervertrag und die Kaufpreisvorauszahlung von 415.000 DM Bezug genommen ist, heiût es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 415.000 Deutsche Mark ... einschlieûlich Zinsen und Kosten mit der Maûgabe, daû wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die K-GmbH. Über das Vermögen der K-GmbH wurde vor Fertigstellung des Objekts die Sequestration angeordnet und später das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der Sequester teilte dem Kläger mit, daû das Bauvorhaben nicht fertiggestellt werde. Der Kläger kündigte daraufhin mit Schreiben vom 1. November 1996 den auf die Errichtung des Reihenhauses gerichteten Teil des Bauträgervertrages. Spätestens im November 1996 stellte die K-GmbH die Arbeiten an dem Reihenhaus ein. Der Kläger wurde in der Folgezeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Er lieû das unfertige Gebäude durch einen anderen Unternehmer fertigstellen.
Der Kläger hat behauptet, die Kosten der Beseitigung von Mängeln und der Fertigstellung des Objekts nach Einstellung der Bauarbeiten durch die K-GmbH hätten 156.786,91 DM betragen, davon 2.200 DM für zusätzlich aufgewandte Architektenkosten. Er hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten als Bürgin die Zahlung von 124.711,50 DM nebst 7,1% Zinsen seit dem 7. November 1996 auf der Grundlage folgender Hauptforderungen gegen die K-GmbH verlangt : 1. einen Teilbetrag von 121.711,50 DM der aufgewandten Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten, 2. einen Teilbetrag von 1.000 DM der für den Fall der Nichtfertigstellung ab Mai 1996 vereinbarten Nutzungsentschädigung , 3. einen Teilbetrag von 1.000 DM des für den Fall der Nichtfertigstellung bis zum 31. Dezember 1996 vereinbarten Ausgleichs von 100.000 DM, 4. einen Teilbetrag von 1.000 DM zusätzlich aufgewandter Architektenkosten in Höhe von 2.200 DM. Das Landgericht hat der Klage bis auf die geltend gemachten Teilforderungen zu 2) - 4) in Höhe von 3.000 DM und einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers und die Anschluûberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte , nachdem diese einen Teilbetrag von 60.000 DM anerkannt und insoweit die Anschluûberufung zurückgenommen hatte, verurteilt, an den Kläger 60.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 27. November 1996 sowie 7,14% Zinsen seit dem 16. Oktober 1998 zu bezahlen. Mit der Revision verfolgt der Kläger einen Anspruch in Höhe von insgesamt 124.711,50 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 7. November bis
26. Dezember 1996 und in Höhe von 7,14% seit dem 27. Dezember 1996 weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu einer weitergehenden Verurteilung hinsichtlich des Zinsanspruchs und, soweit die Klage wegen eines Teilbetrages von 62.711,50 DM nebst Zinsen abgewiesen wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei über den nach ihrer teilweisen Berufungsrücknahme rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 60.000 DM hinaus nicht verpflichtet, aus der Bürgschaft Zahlungen an den Kläger zu leisten.
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere das aus der Vorauszahlung des Gesamtpreises resultierende Risiko. Zu den gesicherten Ansprüchen gehörten daher auch Rückgewähr- und Mängelbeseitigungsansprüche. Allerdings sichere die Bürgschaft nur die Differenz zwischen der geleisteten Vorauszahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen bei Einstellung der Bauarbeiten. Nach Kündi-
gung des Pauschalpreisvertrages erfordere die Abrechnung eine Bewertung der einzelnen erbrachten Bauleistungen; denn die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung hänge von dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung ab. Der Kläger habe insoweit seiner Darlegungspflicht nicht genügt. Er habe weder das Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung noch das Verhältnis des Pauschalpreisansatzes für die Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis vorgetragen.
Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf Zahlung der mit der K-GmbH vereinbarten Vertragsstrafen und des zusätzlich aufgewendeten Architektenhonorars in Anspruch nehmen. Derartige Ansprüche seien von der nach § 7 MaBV übernommenen Bürgschaft nicht erfaût. Sie stünden zwar in sachlichem Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvertrages, seien jedoch nicht Gegenstand der Hauptleistungspflichten , für die der Auftraggeber Vorausleistungen erbracht habe.
Der Kläger habe Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4% ab dem 7. November 1996, denn er habe von der Beklagten unter konkreter Bezifferung des geltend gemachten Betrages schon mit Schreiben vom 2. November 1996 unter Fristsetzung zum 6. November 1996 Zahlung verlangt. Für die Zeit ab 16. Oktober 1998 könne der Kläger statt des gesetzlichen Verzugszinses einen Zinssatz von 7,14% beanspruchen. Aus der von ihm vorgelegten Bestätigung der Kreissparkasse H. ergebe sich, daû der Kläger seit dem 27. Dezember 1996 Bankkredit in Höhe von mindestens 124.711,50 DM für 7,14% Zins in Anspruch nehme.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit der Kläger über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinaus weitere 61.711,50 DM als Aufwendungsersatz für nicht ausgeführte und mangelhafte Werkleistungen geltend macht, kann dieser Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, die Bürgschaft sichere nur die Differenz zwischen der geleisteten Zahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen im Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten, und der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsumfang der Bürgschaft verkannt. Diese sichert sowohl sämtliche Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gemäû § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch auf Ersatz der für die endgültige Fertigstellung des Bauwerks aufgewandten notwendigen Kosten.
a) Der Haftungsumfang der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft ist anhand des Wortlauts und ihres unter Berücksichtigung des § 7 MaBV zu ermittelnden Schutzzwecks zu bestimmen.
aa) Nach dem Wortlaut sichert die von der Beklagten übernommene formularmäûige Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung. Eine irgendwie geartete Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft , der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürg-
schaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daû dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat. Vom Wortlaut erfaût werden daher sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537) als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aber aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren.
bb) Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Dieser ist, da es sich ausdrücklich um eine „Bürgschaft gemäû § 7 MaBV“ handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen. Zwar regelt die MaBV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zivilrechtlichen Fragen, sondern wendet sich als öffentlich-rechtliche Verordnung des Gewerberechts mit Geboten und Verboten an Bauträger (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f.). Sie ist aber gleichwohl für die Bestimmung des von den Parteien angestrebten Sicherungszwecks von wesentlicher Bedeutung, weil nur eine Bürgschaft, die den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV genügt, dem Bauträger die Entgegennahme von Vorausleistungen des Auftraggebers erlaubt.
(1) Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,
wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maûe. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluû vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, Beschluûabdruck S. 5).
(2) Dementsprechend hat bereits der vormals für Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Beurteilung im wesentlichen gleichlautender Bürgschaftserklärungen entschieden, eine solche Bürgschaft sichere auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB (Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; zustimmend: Blank EWiR 2001, 1109, 1110; Thode WuB I E 5.-6.01; kritisch: Basty DNotZ 1999, 487, 488 f.; Eue MittBayNot 1999, 282, 283; Siegburg EWiR 1999, 941 f.) und umfasse auch auf Minderung gerichtete Rückzahlungsansprüche nach § 634 BGB a.F., wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden sei (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758). Der erkennende Senat teilt diese Ansicht.
Aufgrund der beschriebenen typischen Interessenlage, wie sie den Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vor Augen steht, ist diese bei
interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daû zu den abgesicherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises auch Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. gehören, wenn sie - wie hier - vor der Abnahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind. Diese Gewährleistungsansprüche verringern den Wert der Unternehmerleistung (vgl. Fischer WM 2001, 1093, 1098), deren Minderwert sich regelmäûig in dem Geldbetrag ausdrückt, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet werden muû (BGHZ 58, 181, 184; BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 151/93, WM 1996, 2125, 2127).
(3) Eine dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürgschaft sichert darüber hinaus alle weiteren Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. Da der Erwerber für den vorausgezahlten Kaufpreis neben der Grundstücksübereignung eine vollständige, mängelfreie Leistung des Bauträgers beanspruchen kann, ist er nur dann ausreichend geschützt, wenn die ihm bei Leistungsstörungen gegebenen Ansprüche wegen Nichterfüllung , verspäteter oder mangelhafter Erfüllung, die im Ergebnis dazu führen, daû der Erwerber die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses (teilweise) verlangen kann, abgesichert werden (vgl. Marcks, MaBV 6. Aufl. § 7 Rdn. 7 f.; Kutter in: Beck´sches Notarhandbuch 3. Aufl. Anm. II A Rdn. 81). Darunter fallen neben den Mängelbeseitigungskosten gemäû § 633 Abs. 3 BGB auch Schadensersatzanspüche aus positiver Forderungsverletzung (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien 1986 Band I Rdn. 44). Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diese Ansprüche anders zu beurteilen als Mängelbeseitigungs- und Minde-
rungsansprüche, zumal eine exakte Abgrenzung zwischen mangelhafter Teilleistung und fehlender Leistung nicht immer möglich ist. Bei der teilweisen Nichterfüllung hat der Erwerber wie bei der mangelhaften Herstellung für das von ihm durch Vorauszahlung eingesetzte Kapital keine adäquate Sachleistung erhalten (vgl. Thode WuB I E 5.-6.01).
b) Der Kläger hat einen solchen Anspruch dargelegt. Hat die K-GmbH, wie er behauptet, nachlässig gearbeitet und hat sie schlieûlich vor Fertigstellung und Mängelbeseitigung die Arbeiten endgültig eingestellt , so stellt das eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn berechtigt , nach Kündigung die für die Vollendung des Werkes durch einen anderen Unternehmer unvermeidlichen Mehraufwendungen zu fordern (vgl. BGHZ 45, 372, 375; BGH, Urteile vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, WM 1975, 454, 455 und vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, WM 1983, 1043, 1044).
c) Zur Bestimmung des Umfangs der erstattungsfähigen Kosten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Verhältnis des - dem Kläger im übrigen unbekannten - Pauschalpreisansatzes für die von der K-GmbH erbrachte (mangelhafte) Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis ohne Bedeutung. Der Kläger muû insoweit nur darlegen und beweisen, welche Arbeiten im Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten der K-GmbH noch nicht ordnungsgemäû erbracht waren und welche notwendigen Kosten er für die Fertigstellung aufgewandt hat.
Daû der Kläger mit der K-GmbH einen Pauschalpreis vereinbart hat, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, WM 1997, 586,
auf das sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezieht, betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um die Berechnung des dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütungsanspruchs nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung sowie darum, für welchen Teil der Unternehmer sich ersparte Aufwendungen entgegenhalten lassen muû. Hier geht es dagegen nicht um Ansprüche des zur vollen Abrechnung der Teilleistungen berechtigten Bauträgers , sondern darum, ob (Gegen)Ansprüche des Erwerbers auf Mängelbeseitigung und Schadensersatz bestehen und durch die Bürgschaft gesichert sind.
2. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 1.000 DM wegen zusätzlich aufgewandter Architektenkosten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, Schadensersatzansprüche würden von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht erfaût. Wie dargelegt deckt eine solche Bürgschaft auch Ansprüche auf Ersatz der für die Fertigstellung des Werkes entstehenden Kosten. Feststellungen zur Erforderlichkeit der zusätzlich aufgewandten Architektenkosten von 2.200 DM fehlen.
3. Nicht zu beanstanden ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die vom Kläger mit der K-GmbH für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung des Reihenhauses vereinbarten pauschalierten Entschädigungen wegen entgangener Nutzungen und steuerlicher Nachteile seien von der Bürgschaft nicht erfaût. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Be-
träge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen dienen (vgl. Speck MittRhNotK 1995, 117, 125).
4. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen folgt, daû dem Kläger ein weitergehender Zinsanspruch zusteht.
a) Der Kläger kann als Verzugsschaden jährlich 7,14% Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 60.000 DM bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen.
aa) Soweit mit der Revision ein Zinssatz von 7,14% geltend gemacht wird, fehlt es zwar an einem entsprechenden Antrag in der Berufungsinstanz , in der der Kläger nur 7,1% Verzugszins beansprucht hat. Eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz ist hier aber ausnahmsweise zulässig, weil sie sich auf einen Sachverhalt stützt, den der Tatrichter bereits festgestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 4). Das Berufungsgericht hat - von der Beklagten nicht beanstandet - die Berechtigung einer Verzugsschadensforderung in Höhe von 7,14% bejaht und der Klage insoweit - wenn auch unter Verstoû gegen § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. - stattgegeben.
bb) Der Kläger kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - den erhöhten Zinssatz von 7,14% als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen. Nach der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung nimmt der Kläger seit diesem Tag in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu einem Zinssatz von
7,14% in Anspruch. Einer weiteren Darlegung der Kausalität der Kreditaufnahme für den Schadenseintritt bedurfte es mangels Bestreitens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1976 - IV ZR 232/74, WM 1977, 172, 174).
b) Der Tenor des Berufungsurteils enthält ferner eine offenbare Unrichtigkeit, soweit er dem Kläger die gesetzlichen Zinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) in Höhe von 4% erst ab 27. November 1996 und nicht bereits ab 7. November 1996 zuerkennt. In den Urteilsgründen ist festgestellt, daû Zahlungsverzug mit diesem Tage eingetreten sei. Der Senat hat die offenbare Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) berichtigt.
III.
Das Berufungsurteil war daher im genannten Umfang aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hinsichtlich der Zinsforderung konnte der Senat in der Sache teilweise selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren (§ 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO a.F.). Im übrigen war die Sache, da der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung
reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), das gegebenenfalls auch Feststellungen über die Behauptung der Beklagten zu treffen haben wird, der Kläger habe die Bürgschaft bis auf einen Restbetrag von 112.656,25 DM freigegeben.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Mayen
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 ochen worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.
Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger
a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und
b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).
Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).
2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten
a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.
III.
Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 ochen worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.
Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger
a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und
b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).
Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).
2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten
a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.
III.
Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.