Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2008 - V ZR 144/07
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 1993 verkaufte die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, dem Kläger eine noch nicht vermessene, als "Flurstück 75/32 (neu)" bezeichnete Grundstücksfläche mit einer Größe von 319 qm. Ferner übernahm sie die Verpflichtung, auf der Fläche eine Doppelhaushälfte mit Carport zu errichten. Nachfolgend zahlte der Kläger den vollen Kaufpreis und erhielt von der Beklagten zu 1 im Gegenzug eine Bankbürgschaft in derselben Höhe.
- 2
- In einer Nachtragsvereinbarung vom 30. Dezember 1994 wurde festgehalten , dass "sich das Vertragsgrundstück nach dem amtlichen Auszug aus dem Veränderungsnachweis nunmehr als Flurstück 75/32 mit einer Größe von 237 qm beschreibt" und dass sich hierauf die in der Vorurkunde abgegebenen Bewilligungen und Anträge bezögen. Weiter heißt es: "Die…(o.g.) Erklärungen werden nur zur Ermöglichung des Grundbuchvollzugs abgegeben. Vertragsrechtliche Erklärungen sind hiermit nicht verbunden, insbesondere auch nicht wegen der Flächenabweichung bei Flur Nr. 75/32; dies bedeutet, dass vertragliche und gesetzliche Ansprüche unverändert offen bleiben."
- 3
- Im März 1995 wurde zu Gunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung für das (nur) 237 qm große Grundstück mit der Flurstücksbezeichnung 75/32 in das Grundbuch eingetragen. Im Juli 1995 stellte die Beklagte zu 1 die zweite Kaufpreisrate fällig und informierte die Bürgin, dass sich die Bürgschaft um diesen Betrag verringere.
- 4
- Als Ausgleich für die geringere Fläche des Flurstücks 75/32 ließ die Beklagte zu 1 dem Kläger mit dem heutigen Flurstück 254 eine weitere Fläche von 72 qm auf. Das Grundbuchamt lehnte jedoch die Eigentumsumschreibung im Jahr 2002 mit der Begründung ab, das Flurstück 254 sei zusammen mit anderen Flurstücken bereits in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in über 300 Grundbücher desselben Wohngebiets eingetragen worden.
- 5
- Der Kläger ist inzwischen als Eigentümer des Flurstücks 75/32 eingetragen. Von der Doppelhaushälfte mit Nebengebäude und Carport befinden sich 6 qm der Grundfläche auf dem Flurstück 254. Mehrfache Aufforderungen des Klägers an die Beklagte zu 1, ihm das Flurstück 254 zu übereignen, blieben erfolglos.
- 6
- Mit der Klage hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 die Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des großen Schadensersatzes verlangt. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten zu 1 ist erfolglos geblieben, ebenso ihre dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde.
- 7
- Den Beklagten zu 2 nimmt der Kläger unter anderem wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auf Schadensersatz in Höhe von 313.754,59 € in Anspruch. Insoweit hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich seine von dem Senat zugelassene Revision. Der Beklagte zu 2 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hält einen Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 u. § 7 MaBV für nicht gegeben. Zwar sei anerkannt, dass der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung von Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung persönlich haften könne. Dem Schutzzweck des § 7 MaBV sei hier aber Genüge getan. Durch die Bürgschaft , die der Bauträger nach dieser Vorschrift zu stellen habe, solle der Käufer einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst bei dessen Abnahme oder in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten. Die Sicherung des Eigentumserwerbs an dem Bauwerk erfolge dabei über die Vorschriften der §§ 946, 94 BGB durch Sicherung des Eigentumsverschaf- fungsanspruchs. Soweit es um den Erwerb des Grundstücks selbst gehe, sei der Erwerber in der Regel durch die Auflassungsvormerkung hinreichend geschützt und bedürfe des zusätzlichen Schutzes der Makler- und Bauträgerverordnung nicht. Das Eigentum an dem Bauwerk habe der Kläger erlangt, da es im Wesentlichen auf dem durch die Auflassungsvormerkung gesicherten Grundstück 75/32 errichtet worden sei; der auf dem Flurstück 254 befindliche Gebäudeteil sei als Überbau dem Grundstück 75/32 zuzurechnen. Andere Ansprüche des Klägers kämen nicht in Betracht, insbesondere sei der Beklagte zu 2 weder aus einem Schuldbeitritt zum Schadensersatz verpflichtet noch hafte er gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB.
II.
- 9
- Das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden, soweit es andere Ansprüche als denjenigen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 7 MaBV betrifft; die Revision erhebt diesbezüglich auch keine Einwände. Revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung lägen nicht vor.
- 10
- 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung der Regelungen in § 3 und § 7 MaBV nach § 823 Abs. 2 BGB persönlich haften kann.
- 11
- a) Das an den Bauträger gerichtete Verbot, Zahlungen entgegenzunehmen , ohne dass die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor Vermögensschädigungen durch ungesicherte Vorleistungen. Die Verbraucherschutzbestimmung soll in Kombination mit § 3 Abs. 2 MaBV sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert gegenübersteht (vgl. BGHZ 160, 277, 281; 146, 250, 258; 139, 387, 390). Sie ist daher ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (ebenso: OLG Frankfurt OLGR 2005, 478, 479; OLG Celle ZfIR 2001, 412, 414; OLG Hamm NJW-RR 1999, 530, 531; Palandt /Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823 Rdn. 66; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., § 823 Rdn. 222; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Einleitung Rdn. 83; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rdn. 210; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506, 1507). Entsprechendes gilt für § 7 MaBV, der ebenfalls den Schutz des vorauszahlenden Erwerbers bezweckt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Erwerber entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder aber die Rückzahlung seiner Mittel erhält, wenn der Wert der Leistung des Bauträgers hinter dem zurückbleibt, was der Bauträger schuldet (BGHZ 162, 378, 382; BGH, Urt. v. 19. Juli 2001, IX ZR 149/00, NJW 2001, 3329, 3330 f; Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592).
- 12
- b) Wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes kann der Geschäftsführer einer GmbH auch persönlich haften. Zwar handelt der Geschäftsführer im Rahmen seines Aufgabenkreises als organschaftlicher Vertreter der juristischen Person, so dass diese nach § 31 BGB für Schäden haftet, die er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen einem Dritten zufügt. Dieser Grundsatz schließt indessen eine daneben bestehende eigene Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB nicht aus, wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat (vgl. BGHZ 109, 297, 302 f.; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006, VI ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1898; Urt. v. 12. März 1996, VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535, 1536).
- 13
- 2. Mit dem Regelungsgehalt von § 3 und § 7 MaBV unvereinbar ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Schutzzweck der Makler- und Bauträgerverordnung sei hier Genüge getan, weil der Kläger das Eigentum an dem errichteten Bauwerk erlangt habe.
- 14
- a) Nach § 3 Abs. 1 MaBV darf der Bauträger Zahlungen des Erwerbers nur entgegennehmen, wenn bestimmte Mindestsicherungen erfüllt sind. Dazu zählt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt (Satz 1 Nr. 2). Von dieser Verpflichtung ist der Bauträger unter den in § 7 MaBV genannten weiteren Voraussetzungen freigestellt, wenn er Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte in Form einer Bürgschaft (§ 7 Abs. 1 Satz 1 u. 2, § 2 Abs. 2 MaBV) leistet. Die Verpflichtung des Bauträgers, eine Bürgschaft zu stellen, soll Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auffangen (vgl. BGHZ 175, 161, 165 f. m.w.N.). Die Bürgschaft sichert daher nicht nur die Fertigstellung der geschuldeten Bauleistung, sondern auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück (vgl. OLG München, BauR 2006, 1919 sowie Basty, aaO, Rdn. 572).
- 15
- Die Annahme des Berufungsgerichts, soweit es um den Erwerb des Grundstücks gehe, sei der Erwerber bereits durch die Auflassungsvormerkung geschützt, ist nicht zutreffend. Der Bauträger wird durch die Möglichkeit, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV zu stellen, von dem in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV enthaltenen Verbot freigestellt, Zahlungen des Erwerbers vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung entgegenzunehmen. Die Sicherung des Erwerbers nach § 7 MaBV kommt deshalb gerade in Fällen in Betracht, in denen er - wie der Kläger - Zahlungen zu einem Zeitpunkt leistet, zu dem noch keine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, er also hinsichtlich des Grundstückserwerbs keine gesicherte Rechtsposition innehat. Im Hinblick auf dieses Sicherungsbedürfnis bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV, dass die Bürgschaft aufrechtzuerhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind, also unter anderem eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und das Vertragsobjekt vollständig fertig gestellt ist.
- 16
- b) Das Sicherungsbedürfnis des Klägers ist durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung für das Flurstück 75/32 im März 1995 nicht entfallen. Insoweit verkennt das Berufungsgericht, dass der Grundstückserwerb nur dann im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV gesichert ist, wenn die Vormerkung "an dem Vertragsobjekt" eingetragen ist, wenn also der durch die Auflassungsvormerkung gesicherte Anspruch dem vertraglich vereinbarten Eigentumsverschaffungsanspruch entspricht (vgl. Basty, aaO, Rdn. 271). Eine solche Vormerkung hat es hier zu keiner Zeit gegeben. Wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausführt, entspricht dasjenige, was der Kläger bisher erhalten hat, nämlich das Eigentum an dem Flurstück 75/32, nicht den Vereinbarungen des Kaufvertrages. Folglich kann eine für das Flurstück 75/32 eingetragene Auflassungsvormerkung nicht als Sicherung des vertraglichen Eigentumsverschaffungsanspruchs des Klägers angesehen werden.
- 17
- 3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ob ein möglicher Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB verjährt ist, wie die Revisionserwiderung geltend macht, lässt sich im Revisionsverfahren nicht feststellen. Zum einen kann die Verjährungseinrede nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden (BGHZ 1, 234; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276); dass sie von dem Beklagten zu 2 schon in den Tatsacheninstanzen erhoben worden ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Zum anderen können die zu den tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung notwendigen Feststellungen im Revisionsverfahren nicht getroffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1997, I ZR 88/95, NJW 1998, 1395, 1398 [insoweit in BGHZ 136, 380 nicht abgedruckt]).
III.
- 18
- Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB getroffen, insbesondere zu dem Verursachungsbeitrag und einem Verschulden des Beklagten zu 2 sowie zu einem Schaden des Klägers.
- 19
- Für das weitere Verfahren, in dem auch die nunmehr erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen sein wird, weist der Senat auf Folgendes hin:
- 20
- Ein Verstoß gegen §§ 3 und 7 MaBV kann zum einen darin liegen, dass die von der Beklagten zu 1 gestellte Bürgschaft offenbar eine sog. Abschmelzungsklausel enthielt. Andernfalls hätte für sie kein Anlass bestanden, die Bürgin nach Fälligstellung der zweiten Kaufpreisrate im Juli 1995 darüber zu informieren , dass sich die Bürgschaft um den genannten Betrag verringere. Eine solche Bürgschaft entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht den Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung (Urt. v. 6. Mai 2003, XI ZR 33/02, NJW-RR 2003, 1171) und stellt den Bauträger daher nicht von dem Verbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV frei, Zahlungen entgegenzu- nehmen, bevor eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt eingetragen worden ist (vgl. Basty, aaO, Rdn. 548). Zum anderen kommt eine Verletzung von § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV in Betracht, weil die Beklagte zu 1 die Abschmelzung der Bürgschaft veranlasst hat, ohne dass eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt zugunsten des Klägers im Grundbuch eingetragen war. Ob der Beklagte zu 2 hierfür verantwortlich war, wird von dem Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen sein.
- 21
- Ein schuldhaftes Handeln des Beklagten zu 2 scheidet nicht schon deshalb aus, weil sich die Erkenntnis, dass Bürgschaften, die Abschmelzungsklauseln enthalten, mit der Makler- und Bauträgerverordnung unvereinbar sind, im Zeitpunkt der Zahlung des Klägers (1994) noch nicht durchgesetzt hatte. Selbst wenn der Beklagte zu 2 damals eine Abschmelzungsklausel entsprechend dem erreichten Bautenstand für wirksam halten durfte, musste er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt doch erkennen, dass eine solche eingeschränkte Bürgschaft ihren Zweck nur erfüllen konnte, wenn der Eigentumsverschaffungsanspruch des Erwerbers gesichert war, also die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorlagen.
- 22
- Bei der Feststellung des Schadens des Klägers wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu dem Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV zu berücksichtigen sein (vgl. BGHZ 151, 147, 155; BGH, Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592, 593). Schäden, die durch eine solche Bürgschaft nicht gesichert sind, liegen außerhalb des Schutzzwecks von § 7 MaBV und können daher nicht nach § 823 Abs. 2 BGB ersetzt verlangt werden. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
LG Neuruppin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 1 O 522/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.08.2007 - 5 U 142/06 -
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Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2008 - V ZR 144/07 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.
(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.
(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die H. K. Bauträger GmbH (nachfolgend: K. GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, ein Mehrfamilienhaus zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 DM sofort zu leisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 MaBV genügende Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts ausgehändigt worden sei. Der Werklohn über 2.220.872 DM sollte in bestimmten Raten nach
Baufortschritt gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 DM jedoch spätestens am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 MaBV entsprechende Bankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des Gebäudes war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm mit Urkunde vom 16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde heißt es: Die K. GmbH wird "zur Ausführung des Kaufvertrages vom 23.12.95 ... Vermögenswerte in Höhe von 2.884.100 DM erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrag von DM 1.913.228,00". Nach Übergabe der Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte Höchstsumme an die K. GmbH. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit Oktober 1996 über den Bautenstand durch einen von ihm beauftragten Architekten laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 DM, was dem vereinbarten Restbetrag entspricht.
Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die Immobilie ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der K. GmbH erfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzögerung.
Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor der Schlüsselübergabe im Sommer 1999 nicht bezugsfertig gewesen. Infol-
gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 DM hinnehmen und außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 DM sowie Architektenkosten über 6.246 DM aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vor allem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend gemachten Verzugsschäden nicht.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 307.692,06 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege der Anschlußberufung erhobenen Widerklage der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten sichere allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts auch Ansprüche des Klägers gegen die K. GmbH auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1
BGB a.F.. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV" sei es, den Bauherrn nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten aus dem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in die Endabrechnung des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einen Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten. Der Kläger könne von der Beklagten demgemäß grundsätzlich die durch Überschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.
Indessen habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche im Verhältnis zur Beklagten verwirkt. Durch die laufenden Berichte seines Architekten sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewesen , daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche Bauleistungen zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesem Zeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab Januar 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und aufgrund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Kläger dennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in Höhe von 970.872 DM gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag geschaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führe in Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch die Bauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenüber nicht mehr geltend gemacht werden könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetzt verlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe des Bauwerks von der Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten "gemäß § 7 MaBV" nicht erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für
das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre- chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, aaO S. 2412).
2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Verzugsschäden von der Beklagten weder ganz noch teilweise zu ersetzen.
a) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in dem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.
aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungsverzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286
Abs. 1 BGB a.F. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet und auch das Landgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Gefahr , daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet , sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495, jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt.
bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungspflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Beträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und dieser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst aber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so muß sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben (§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der Bezugnahme der Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom Bauträger zu stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des Werklohnes bis zur vollständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" sichern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß Verzögerungsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht abgedeckt sind.
b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten nicht gegeben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend gemachten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt verlangten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausgeschlossen , daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Aufgaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens ersatzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaO S. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- und Anwaltskosten nach dem Sachvortrag des Klägers durch den Leistungsverzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzanspruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann.
III.
Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der J. K. GmbH auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Diese schloss als Darlehensnehmerin mit etwa 150 Personen Darlehensverträge , für die ein Zinssatz von 8 bis 9 % vereinbart wurde. Die Darlehensbeträge im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen € leitete die J. K. GmbH an ihre Schwesterunternehmen, die W. S. KG und die Autoland S. KG, weiter. Im Vergleich zur Aufnahme eines bankmäßigen Kontokorrentkredits erzielte die von dem Beklagten beherrschte Unternehmensgruppe durch diese Finanzierungsart Zinsvorteile von 2 bis 3 %. Die Darlehensgeber waren insbesondere Kunden und Mitarbeiter der Unternehmen.
- 3
- Die Klägerin gewährte der J. K. GmbH durch schriftlichen Darlehensvertrag vom 1. März 2002 auf die Dauer von einem Jahr ein mit 8 % zu verzinsendes Darlehen über 5.112,92 €. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die J. K. GmbH mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen worden ist, nimmt die Klägerin den Beklagten persönlich auf Schadensersatz in Höhe der Darlehensforderung nebst Zinsen in Anspruch.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 5
- Das Berufungsgericht teilt zwar im Ergebnis die Auffassung des Landgerichts , dass der Beklagte persönlich verpflichtet sei, der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 5.112,92 € zu leisten. Allerdings ergebe sich die Haftung des Beklagten nicht - wie das Landgericht angenommen habe - aus § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 KWG, sondern aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG. Die J. K. GmbH sei jedenfalls seit 1998 als Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG anzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Ob die der J. K. GmbH in ca. 150 Fällen von Privat- personen gewährten Darlehen als Einlagen im engeren Sinne gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG anzusehen seien, brauche nicht entschieden zu werden. Jedenfalls habe die J. K. GmbH Bankgeschäfte in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG betrieben, für die der Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ebenfalls gelte. Für das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes spreche der Umfang der betriebenen Bankgeschäfte mit Rücksicht auf die Annahme von Geldern in einem Umfang von mehr als 2 Millionen € von ca. 150 verschiedenen Darlehensnehmern ebenso wie die Erstellung von Bilanzen in den Jahren 2000 und 2001 mit dort ausgewiesenen Kontokorrentkrediten an die W. S. GmbH in Höhe von 3.114.886,71 € im Jahre 2001 und 5.498.990,67 € im Jahre 2000. Darüber hinaus bestehe kein Zweifel daran, dass die J. K. GmbH Bankgeschäfte auch gewerbsmäßig betrieben habe. Der Beklagte als alleiniger Geschäftsführer der J. K. GmbH sei als Geschäftsleiter des Kreditinstituts im Sinne von § 1 Abs. 2 KWG anzusehen. Ihn treffe eine strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG für den Betrieb von Bankgeschäften ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis. Betreibe ein Kreditinstitut, das eine juristische Person des privaten Rechts sei, Bankgeschäfte entgegen den genannten Vorschriften , so machten sich die Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs, also hier der Alleingeschäftsführer gemäß §§ 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Der Beklagte hafte als Geschäftsführer der J. K. GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Ersatz der verlorenen Einlagen der Klägerin in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung, weil der Beklagte als Alleingeschäftsführer dafür verantwortlich gewesen sei, dass die von ihm vertretene J. K. GmbH gemäß § 32 KWG die Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2, Nr. 1 Alt. 2 KWG betrieben und Gelder in Form von Darlehen insbesondere von der Klägerin aufgenommen habe. Die Bestim- mungen der §§ 32, 54 KWG seien auch nach Einfügung des § 6 Abs. 4 KWG als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Anleger anzusehen. Die fehlende Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften sei schadensursächlich gewesen. Schließlich habe der Beklagte auch fahrlässig gehandelt , denn bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt hätte er, der als Alleingesellschafter der J. K. GmbH und als Komplementär der W. S. KG sowie der Autoland S. KG über erhebliche geschäftliche Erfahrung verfügt habe, erkennen können und müssen, dass er als Geschäftsleiter der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb. Es habe für ihn Veranlassung bestanden , sich der Rechtmäßigkeit seines Handelns durch Einholung von Rechtsrat zu vergewissern, insbesondere nachdem anlässlich der von ihm im Jahr 1997 beabsichtigten Erweiterung des Geschäftsgegenstandes der J. K. GmbH auf den Bereich "Finanzierung" die Industrie- und Handelskammer ihn darauf hingewiesen habe, dass es sich dabei um erlaubnispflichtige Geschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes handeln könne.
II.
- 6
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
- 7
- 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG, mit dem das Berufungsgericht die Zurückweisung der Berufung begründet hat, sei nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen und habe daher nicht zur Entscheidung des Berufungsgerichts gestanden. Die Revision räumt zwar ein, dass die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren ihren Anspruch gegen den Beklagten mit entsprechendem Sachvortrag auf diese Vorschriften gestützt habe. Über diesen Streitgegenstand habe das Landgericht aber nicht entschieden, sondern der Klägerin vielmehr einen Anspruch aus § 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KWG zugesprochen und sich zu dem anderen Streitgegenstand nicht geäußert. Soweit die Klägerin erstinstanzlich ihre Klage auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG gestützt habe, sei dieser Streitgegenstand mangels einer rechtzeitigen Anschlussberufung der Klägerin im Berufungsverfahren nicht angefallen.
- 8
- Dieser Rechtsauffassung kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin hatte ihr Klagebegehren auf den einheitlichen Lebenssachverhalt gestützt, die J. K. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, habe Darlehensbeträge im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen € von Privatkunden gesammelt und mit einem Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen, die W. S. KG und die Autoland S. KG, weitergeleitet. Da dieser Sachverhalt auch Gegenstand des Berufungsverfahrens war, war das Berufungsgericht nicht aus prozessualen Gründen gehindert, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer anderen Anspruchsgrundlage zu prüfen, wobei es dahinstehen kann, ob es sich bei dem Anspruch des Kapitalanlegers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG um einen Anspruch aus eigenem oder fremdem Recht des Kreditinstituts handelt (vgl. dazu Beck/Samm/Früh, § 17 KWG, Rn. 32, 34; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/MeyerRamloch , KWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4). Solange das Berufungsvorbringen einer Partei alternativ verschiedene Anspruchsgrundlagen trägt, ist das Berufungsgericht jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht daran gehindert, die Klage aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als die Vorinstanz zuzusprechen, zumal der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst auf eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG eingegangen ist und die Parteien hierüber verhandelt haben.
- 9
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision hält das Berufungsurteil auch in der Sache einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
- 10
- Das Berufungsgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil er schuldhaft gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz, nämlich gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen hat.
- 11
- Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der hier maßgeblichen Fassung vom 9. September 1998 bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben will.
- 12
- a) Wie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen mehrfach klargestellt hat, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auch nach der Einfügung des § 6 Abs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht § 4 Abs. 4 FinDAG) - eingefügt seinerzeit als § 6 Abs. 3 KWG durch Art. 1 Nr. 3 des 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1693) - weiterhin als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Kreditinstituten anzusehen (vgl. Urteile BGHZ 162, 49, 57 f.; BGH, vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - ZIP 2006, 382, 385; siehe auch OLG Celle ZIP 2002, 2168, 2174). Diese Vorschrift besagt, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Hierdurch sollte jedoch - wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO ausgeführt hat - lediglich der Fiskus vor der Gefahr einer Inanspruchnahme wegen Amtspflichtverletzungen (vgl. Art. 34 GG, § 839 BGB) von Bediensteten des Aufsichtsamtes für das Kreditwesen geschützt werden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber dem Erlaubniszwang nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG den Schutzgesetzcharakter im Verhältnis der Betreiber von Bankgeschäften zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - jeweils aaO).
- 13
- Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht sowohl der Senatsrechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter (vgl. Urteil vom 28. März 2006 - VI ZR 50/05 - VR 2006, 944) als auch der amtlichen Begründung des Gesetzes, wonach der Einlegerschutz nicht beeinträchtigt werde (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucks. 10/1441 S. 20).
- 14
- b) Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe als Geschäftsführer der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 15
- Das Berufungsgericht ist insoweit ohne Rechtsfehler davon ausgegangen , die J. K. GmbH sei zumindest in der Zeit seit dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 als erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut anzusehen , weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Sie habe sich nämlich von ca. 150 Personen mehr als 2 Millionen € als Darlehen gewähren lassen, die als rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG anzusehen seien.
- 16
- Die Revision rügt insoweit ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, in welchem Umfang die J. K. GmbH Darlehen seit dem 1. Januar 1998 aufgenommen habe. Hierzu habe der Beklagte vorgetragen, die Darlehen seien vor allem 1993 und in den Folgejahren aufgenommen worden. Dieser Vortrag war nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Gesamtumfang der Darlehen mit über 2 Millionen € in ca. 150 Fällen unstreitig war, hätte es dem Beklagten im Rahmen seiner Darlegungslast im Sinne des § 138 ZPO oblegen, konkreten Sachvortrag zu halten, dass die Geschäftstätigkeit der GmbH im Bankgeschäft im hier maßgeblichen Zeitraum auf einen Umfang abgesunken sei, der keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr erfordert hätte. Entsprechenden Sachvortrag zeigt die Revision indessen nicht auf.
- 17
- Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die J. K. GmbH schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 19; Reichauer, KWG, Erg.-Lfg. 2/04, § 1 Rn. 26) und zudem bereits kraft Gesetzes zur ordnungsgemäßen Buchführung und zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet war (vgl. §§ 238 ff. und §§ 242 ff. HGB). Soweit die Revision meint, dem Umstand, dass ein Unternehmen Bilanzen erstelle oder aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe erstellen müsse, sei nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die von ihm betriebenen und bilanzierten Handelsgeschäfte Bankgeschäfte seien, übergeht sie, dass nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten die J. K. GmbH ausschließlich dazu diente, Darlehen aufzunehmen und an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiterzuleiten , und dies in einem Umfang getan hat, der bereits als solcher das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes nahe legt.
- 18
- Auf die Frage, ob die J. K. GmbH auch gewerbsmäßig Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben hat, kommt es deshalb nicht mehr an. Gleichwohl kann auch diese Frage angesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bejaht werden. Die zum 1. Januar 1998 durch das Tatbestandsmerkmal "gewerbsmäßig" geschaffene Neuregelung knüpft die Eigenschaft als Kreditinstitut nicht länger nur an den objektiven Umfang des Bankgeschäfts, sondern bereits an das gewerbsmäßige Betreiben (vgl. BTDrucks. 13/7142 S. 55 ff.). Gewerbsmäßiges Handeln liegt schon vor, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt (BGHZ 95, 155, 157; 53, 222 ff.). Nicht gewerbsmäßig wäre danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bankgeschäften (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 18). Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall von einem gewerbsmäßigen Handeln der J. K. GmbH auszugehen. Die Tätigkeit der J. K. GmbH war darauf angelegt, dauerhaft bei Privatpersonen Darlehen aufzunehmen und mit einem Zinsaufschlag von 0,5 bis 1 % an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiterzuleiten, um diesen wiederum Zinsvorteile zu verschaffen. Von der Feststellung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zinsaufschlags ist - entgegen der Auffassung der Revision - auch im Revisionsverfahren auszugehen, denn die entsprechende Tatsache ist im Berufungsurteil als unstreitig bezeichnet und gehört somit zum Tatbestand des Berufungsurteils (vgl. § 314 ZPO), dessen Berichtigung nach § 320 ZPO seitens des Beklagten nicht beantragt worden ist.
- 19
- c) Die Tätigkeit der J. K. GmbH ist auch als Bankgeschäft zu qualifizieren.
- 20
- Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sind Bankgeschäfte die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.
- 21
- Unter den Umständen des vorliegenden Falles liegt bereits ein Einlagengeschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagengeschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht entgegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2001 - IX ZR 44/98 - ZIP 2001, 1503, 1504 f.; BGHZ 129, 90, 95 f.). Die J. K. GmbH hat auch eigene Zwecke verfolgt, denn sie hat die Kredite gewinnbringend mit 0,5 bis 1 % Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen weitergegeben. Dabei ist unerheblich, ob der Zinsaufschlag dazu diente, die anfallende Gewerbesteuer abzudecken.
- 22
- Jedenfalls aber ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die zweite Alternative in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Sie ist insbesondere gegeben, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegengenommen werden, die nicht banküblich besichert sind (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 62; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier § 1 KWG Rn. 36; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 3.17). Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Beginn der 90er Jahre in ca. 150 Fällen geschehen.
- 23
- d) Indem der Beklagte als Organ der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen führte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2 KWG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
- 24
- Der Beklagte handelte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und der Senat im Übrigen anhand der getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann, jedenfalls fahrlässig, weil er sich vor Aufnahme der Darlehen als Geschäftsführer der J. K. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse hätte unterrichten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO).
- 25
- e) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch schadensursächlich. Hätte der Beklagte § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen eine Erlaubnis beantragt, hätte ihm diese gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG wegen Fehlens der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, insbesondere eines ausreichenden Anfangskapitals im Sinne des § 10 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 bis 7 KWG, und wegen Fehlens der erforderlichen fachlichen Eignung des Beklagten versagt werden müssen. Hätte die Klägerin den Darlehensvertrag als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte , wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen wie auch der Eigenkapitalausstattung vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) überwacht worden wäre.
- 26
- Der Beklagte haftet für den von ihm als Geschäftsführer der J. K. GmbH begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - NJW 1996, 1535, 1536 und BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO), und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG haftenden J. K. GmbH (§ 840 Abs. 1 BGB). Müller Greiner Wellner Diederichsen Zoll
LG Hildesheim, Entscheidung vom 06.05.2004 - 4 O 33/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.10.2004 - 4 U 114/04 -
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten.
(2) Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. Die Bürgschaftserklärung muß den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt.
(3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn
- 1.
das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und - 2.
die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.
(4) Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. Sie können für jeden einzelnen Auftrag oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird.
(5) Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten
- 1.
in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat, - 2.
in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses, - 3.
in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.
(6) Soweit nach den Absätzen 2 und 3 eine Bürgschaft oder Versicherung verlangt wird, ist von Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum als Nachweis eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung als hinreichend anzuerkennen, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat ausgestellt wurde, sofern die in diesem Staat abgeschlossene Versicherung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von in Deutschland niedergelassenen Gewerbetreibenden verlangt wird, und zwar hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung. Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit kann eine zusätzliche Sicherheit verlangt werden, die die nicht gedeckten Risiken absichert.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kläger tragen die Kosten der Revision.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen als Prozeßstandschafter für die B.bank die beklagte Bank aus einer Bürgschaft in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Dezember 1996 schlossen die Kläger einen notariellen Kaufvertrag mit dem Bauträger K. über zwei zu errichtende Eigentumswohnungen. Der Kaufpreis in Höhe von 519.640 DM - finanziert durch ein Darlehen der B.bank - sollte nach § 3 Nr. 1 des Vertrages in Raten nach Baufortschritt, die erste Rate von 30% nach Beginn der Erdarbeiten, gezahlt werden, oder - alternativ nach § 3 Nr. 2 - binnen 14 Tagen, nach-
dem der Bauträger den Käufern eine der Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) entsprechende Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts ausgehändigt hatte, die "nach Erreichen des jeweiligen Bautenstandes und Vorliegen der übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen wieder zurückzugeben ist".
Am 17. Dezember 1996 gab die Beklagte gegenüber den Klägern eine Bürgschaftserklärung über eine selbstschuldnerische Bürgschaft ab, die auszugsweise wie folgt lautete:
"Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat, oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir ... hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von DM 519.640,--. ... Der verbürgte Höchstbetrag vermindert sich jeweils um den Betrag , der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist." Daraufhin zahlten die Kläger, die ihre Ansprüche aus der Bürgschaft der darlehensfinanzierenden B.bank abgetreten haben, den vollen Kaufpreis.
Weil der Bauträger seiner Verpflichtung, das Objekt bis zum 31. Dezember 1997 fertigzustellen, nicht nachkam, traten die Kläger vom Vertrag zurück und verlangen, gestützt auf die Bürgschaft und eine Ermächtigung der B.bank, an diese Zahlung von 519.640 DM ! " $#$ % $ (= 265.687,71 Löschungsbewilligung für die zugunsten der Bank eingetragene Siche-
rungsgrundschuld, hilfsweise auch Zug um Zug gegen Löschung einer zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung.
Das Landgericht hat der Klage mit Rücksicht auf eine Reduzierung der Bürgschaft um die mit Beginn der Erdarbeiten fällige erste Kaufpreisrate von 155.892 DM nur in Höhe von 363.748 DM stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger den Zahlungsanspruch in voller Höhe weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Höchstbetrag der Bürgschaft habe sich um die schon vor der Rücktrittserklärung der Kläger fällig gewordene erste Kaufpreisrate vermindert. Eine andere Auslegung komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bürgschaftserklärung, die auf die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages festgelegte Ratenzahlungsweise nach Baufortschritt Bezug nehme, nicht in Betracht. Ein etwaiger Verstoß der beschränkten Bürgschaft gegen § 7 Abs. 1 MaBV sei im Verhältnis der Parteien nicht berücksichtigungsfähig , da sich die Makler- und Bauträgerverordnung nicht
an Kreditinstitute richte. Die Regelung über die Reduzierung der Höchstbetragsbürgschaft , die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild als AGB-Klausel angesehen werden könne, verstoße nicht gegen § 3 AGBG, weil sich die Höhe einer Bürgschaft grundsätzlich aus den jeweils zu sichernden Forderungen ergebe. Auch eine unangemessene Regelung im Sinne von § 9 AGBG liege nicht vor, weil ein etwaiger Verstoß gegen die MaBV das hier maßgebliche AGB-Verhältnis zwischen den Klägern als Kunden und der Beklagten als Verwenderin nicht berühre.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbare (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864), zur Abweisung der Klage führende Auslegung des Bürgschaftsvertrages durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Bei der Vereinbarung, "der verbürgte Höchstbetrag vermindert sich jeweils um den Betrag, der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist", handelt es sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht um eine AGB-Klausel, die das Revisionsgericht selbständig auslegen könnte (BGHZ 121, 173, 178), sondern um eine Individualvereinbarung. Zwar entspricht die Bürgschaft - obwohl nicht als MaBV-Bürgschaft bezeichnet - im übrigen weitgehend der Anlage 7 des Musterentwurfs der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum § 34c Gewerbeordnung und zur Makler- und Bauträgerverordnung (abgedruckt bei Marcks, MaBV 7. Aufl. S. 355, 417). Dies und der Umstand, daß der Bürg-
schaftstext von einer Bank verwendet worden ist, deuten nach der Le- benserfahrung darauf hin, daß er für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde, es sich mithin insoweit um einen Formularvertrag handelt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 536). Allerdings hat die Beklagte - von den insoweit beweispflichtigen Klägern unwidersprochen - dargelegt, die Bürgschaft stimme - was gerichtsbekannt sei - hinsichtlich der streitgegenständlichen Passage (Abschmelzung der Bürgschaft) nicht mit den sonstigen von ihr verwandten Bürgschaftserklärungen überein, sie sei vielmehr für den Einzelfall konzipiert. Durch die "Abschmelzungsvereinbarung" erhält die Höchstbetragsbürgschaft auch eine andere inhaltliche Ausgestaltung, weshalb es sich nicht lediglich um eine unselbständige Ergänzung von im übrigen allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt (vgl. BGHZ 99, 203, 205 f.; 102, 152, 158).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Umfang der Bürgschaft nach deren Wortlaut bestimmt. Die Bürgschaft, die nicht als MaBVBürgschaft bezeichnet ist, sieht eine Verminderung des verbürgten Höchstbetrages "jeweils um den Betrag (vor), der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist". In Bezug genommen ist damit § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages. Mit dieser Klausel wollte die Beklagte ihre Bürgenhaftung beschränken und nur die dem Bautenstand nicht entsprechende Vorleistung der Kläger absichern. Nach § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages waren 30% des Kaufpreises mit Beginn der Erdarbeiten fällig. Der Beginn dieser Arbeiten ist unstreitig mit der Folge, daß sich die Bürgschaft um 155.892 DM reduziert hat.
3. Eine solche, am Wortlaut orientierte Auslegung der Bürgschaft verstößt nicht gegen den Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99, WM 2001, 1525).
a) Zwar ist die Vereinbarung in § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages, eine den Käufern gestellte MaBV-Bürgschaft sei nach Erreichen des jeweiligen Bautenstandes wieder zurückzugeben, gemäß § 134 BGB unwirksam , weil diese Regelung zum Nachteil der Kläger gegen § 7 Abs. 1 Satz 3, § 12 MaBV verstößt (vgl. BGHZ 146, 250, 257 ff.).
aa) Nach § 12 MaBV darf der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nach den §§ 2-8 MaBV weder ausschließen noch beschränken. § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV ordnet ausdrücklich an, daß die Sicherheit aufrecht zu erhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Der Erwerber soll dadurch einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten.
bb) Daß durch den in § 7 Abs. 1 MaBV mit der Änderungsverordnung vom 7. November 1990 neu eingefügten Satz 4 der bis dahin umstrittene Austausch der Sicherheiten des § 3 MaBV und des § 7 MaBV zugelassen worden ist, ändert an der Unwirksamkeit der in § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages getroffenen Regelung nichts. Eine Vermischung bzw.
Kombination von Sicherungen in der dort vorgesehenen Form, daß eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sukzessive mit Baufortschritt und Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV zu reduzieren ist, ist unzulässig (Basty, Der Bauträgervertrag 4. Aufl. Rdn. 513; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Aufl. Rdn. 162; Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung 7. Aufl. § 7 MaBV Rdn. 4; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht 12. Aufl. Rdn. 3218; v. Heymann/Wagner/Rössler, MaBV für Notare und Kreditinstitute Rdn. 180 und 482; Brandhofer NZBau 2001, 305; Speck MittRhNotK 1995, 117, 136; a.A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger 4. Aufl. Rdn. 184, 191 ff.; Boergen NJW 2000, 251, 253). Dies folgt ohne weiteres bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 MaBV. Während Satz 3 dieser Vorschrift anordnet, daß die Sicherheit aufrecht zu erhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist, läßt der durch Verordnung vom 7. November 1990 eingefügte Satz 4 zwar den Austausch der von der MaBV angebotenen Sicherungssysteme zu, (im Umkehrschluß dazu) aber nicht deren Vermischung.
b) Die Unwirksamkeit der in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages enthaltenen Abschmelzungsklausel berührt aber die Bürgschaft nicht. Daß die entsprechend den Regelungen im Kaufvertrag beschränkte Bürgschaft nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV genügt, ist schon deshalb unschädlich, weil die MaBV im Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bürgen keine Wirkung entfaltet (BGH, Beschluß vom 19. Juli 2001 - IX ZR 319/00). Zwar läßt die in der Bürgschaftsvereinbarung enthaltene Bezugnahme auf den Kaufvertrag den Schluß zu, die Beklagte habe die zwischen Klägern und Bauträger getroffene Sicherungsabrede erfüllen und in dem Umfang bürgen wollen, in dem der Bauträger gegen-
über den Klägern nach dem Kaufvertrag zur Stellung einer Bürgschaft verpflichtet war. Eine solche Annahme macht die allein am Wortlaut orientierte Auslegung des Berufungsgerichts aber nicht rechtsfehlerhaft. Ebenso wie die Beklagte sind auch die Kläger und der Bauträger von der Wirksamkeit der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Abschmelzungsklausel ausgegangen. Die Kläger haben von der Beklagten nur eine abschmelzende Bürgschaft erwartet und - entsprechend ihren Erwartungen - eine solche auch bekommen. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus interessengerecht, das Risiko für die Nichtigkeit im notariellen Kaufvertrag getroffener Abreden nicht durch eine Erweiterung der Haftung über den Bürgschaftswortlaut hinaus auf die Beklagte abzuwälzen, die mit ihrer Bürgschaft nur die dem Bautenstand nicht entsprechende Vorleistung der Kläger absichern wollte.
III.
Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.
Nobbe Richter am Bundesgerichts- Joeres hof Dr. Müller befindet sich in Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Nobbe
Wassermann Appl
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die H. K. Bauträger GmbH (nachfolgend: K. GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, ein Mehrfamilienhaus zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 DM sofort zu leisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 MaBV genügende Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts ausgehändigt worden sei. Der Werklohn über 2.220.872 DM sollte in bestimmten Raten nach
Baufortschritt gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 DM jedoch spätestens am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 MaBV entsprechende Bankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des Gebäudes war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm mit Urkunde vom 16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde heißt es: Die K. GmbH wird "zur Ausführung des Kaufvertrages vom 23.12.95 ... Vermögenswerte in Höhe von 2.884.100 DM erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrag von DM 1.913.228,00". Nach Übergabe der Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte Höchstsumme an die K. GmbH. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit Oktober 1996 über den Bautenstand durch einen von ihm beauftragten Architekten laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 DM, was dem vereinbarten Restbetrag entspricht.
Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die Immobilie ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der K. GmbH erfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzögerung.
Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor der Schlüsselübergabe im Sommer 1999 nicht bezugsfertig gewesen. Infol-
gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 DM hinnehmen und außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 DM sowie Architektenkosten über 6.246 DM aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vor allem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend gemachten Verzugsschäden nicht.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 307.692,06 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege der Anschlußberufung erhobenen Widerklage der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten sichere allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts auch Ansprüche des Klägers gegen die K. GmbH auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1
BGB a.F.. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV" sei es, den Bauherrn nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten aus dem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in die Endabrechnung des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einen Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten. Der Kläger könne von der Beklagten demgemäß grundsätzlich die durch Überschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember 1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.
Indessen habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche im Verhältnis zur Beklagten verwirkt. Durch die laufenden Berichte seines Architekten sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewesen , daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche Bauleistungen zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesem Zeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab Januar 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und aufgrund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Kläger dennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in Höhe von 970.872 DM gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag geschaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führe in Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch die Bauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenüber nicht mehr geltend gemacht werden könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetzt verlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe des Bauwerks von der Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten "gemäß § 7 MaBV" nicht erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für
das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre- chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, aaO S. 2412).
2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Verzugsschäden von der Beklagten weder ganz noch teilweise zu ersetzen.
a) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in dem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.
aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungsverzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286
Abs. 1 BGB a.F. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet und auch das Landgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Gefahr , daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet , sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495, jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt.
bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungspflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Beträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und dieser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst aber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so muß sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben (§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der Bezugnahme der Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom Bauträger zu stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des Werklohnes bis zur vollständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" sichern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß Verzögerungsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht abgedeckt sind.
b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten nicht gegeben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend gemachten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt verlangten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausgeschlossen , daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Aufgaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens ersatzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaO S. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- und Anwaltskosten nach dem Sachvortrag des Klägers durch den Leistungsverzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzanspruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann.
III.
Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.