Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2006 - X ZR 122/05

bei uns veröffentlicht am04.04.2006
vorgehend
Amtsgericht Mühldorf am Inn, 2 C 1190/03, 15.04.2004
Landgericht Traunstein, 5 S 2896/04, 29.07.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Berichtigt durch Beschluss
vom 16. Mai 2006
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 122/05 Verkündet am:
4. April 2006
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja

a) Ein Vertrag, nach dem ein Sachverständiger ein Gutachten über die Höhe
eines Kraftfahrzeugunfallschadens zu erstellen hat, ist ein Werkvertrag.

b) Für die Bemessung der Vergütung des Sachverständigen ist der Inhalt der
zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung maßgeblich, wobei nach
§ 632 BGB - in dieser Reihenfolge - ihre tatsächliche Absprache, eine eventuell
vorliegende Taxe oder die übliche Vergütung den Inhalt der Vereinbarung
bestimmen. Andernfalls ist eine verbleibende Vertragslücke nach den
Grundsätzen über die ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, für die
Gegenstand und Schwierigkeit der Werkleistung und insbesondere die mit
dem Vertrag verfolgten Interessen der Parteien von Bedeutung sein können.
Nur wenn sich auf diese Weise eine vertraglich festgelegte Vergütung nicht
ermitteln lässt, kann zur Ergänzung des Vertrages auf die Vorschriften der
§§ 315, 316 BGB zurückgegriffen werden.

c) Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten eine an der Schadenshöhe
orientierte angemessene Pauschalierung seiner Honorare vornimmt, überschreitet
die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums
grundsätzlich nicht.

d) Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
tritt Verzug des Schuldners ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil
einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt.
BGH, Urt. v. 4. April 2006 - X ZR 122/05 - LG Traunstein
AG Mühldorf am Inn
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die
Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 29. Juli 2005 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger bewertet Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugschäden und wurde von der Beklagten mit der Begutachtung eines Kraftfahrzeugschadens beauftragt. Für die Erstellung des Gutachtens vom 21.12.2002 begehrt der Kläger Vergütung in Höhe von insgesamt 697,16 €, wobei er für die Gutachtertätigkeit unter Ausrichtung an der Schadenshöhe 466,-- € in Rechnung gestellt hat, die übrigen Positionen betreffen Nebenkosten. Die Beklagte hat keine Vergütung gezahlt, weil der Kläger seine Forderung nicht spezifiziert habe.
2
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es die Vergütungsforderung des Klägers nicht für fällig gehalten hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage nach Beweisaufnahme über den für das Gutachten angemessenen Zeitaufwand und den dafür anzusetzenden Stundensatz zur Zahlung von 566,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz ab Rechtskraft des Urteils verurteilt.
3
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, eine Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungsanträge und hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte und die Streithelferin sind der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
5
I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertrag nach § 631 BGB qualifiziert (vgl. nur BGHZ 127, 378, 384), auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist, da der Vertragsschluss im Jahr 2002 stattgefunden hat (Art. 229 § 5 EGBGB).
6
II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für das zu erstellende Gutachten getroffen worden, eine Taxe bestehe nicht und eine übliche Vergütung könne nicht festgestellt werden. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB sei eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflege. Zwar stehe einer festen Übung nicht von vornherein entgegen, dass sich feststellbare Vergütungen innerhalb gewisser Spannen bewegten. Die vom Kläger vorgelegten Honorarbefragungen der Mitglieder des Bundesverbands der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen für das Kraftfahrzeugwesen (BVSK) belegten auch, dass diese ihre Honorare nach der Schadenshöhe und nicht nach Zeitaufwand abrechneten. Die Auswertung der Honorare für Schadenshöhen zwischen 500,-- € und 15.000,-- € ergebe in dem Bereich, in dem sich 80 % der befragten Mitglieder mit ihren Honorarforderungen bewegten, jedoch Spannen von mindestens 40 %. Eine übliche Vergütung lasse sich unter diesen Umständen nicht feststellen, so dass die Vergütung vom Kläger gemäß §§ 315 f. BGB zu bestimmen gewesen sei. Dieser habe sein Bestimmungsrecht dahin ausgeübt , dass er sein Honorar an der Schadenshöhe ausgerichtet habe. Diesen Ansatz hat das Berufungsgericht für unbillig gehalten, weil der Gesetzgeber durch das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) bestimmt habe, dass die Vergütung von Sachverständigen nach deren Zeitaufwand bemessen wird, und eine Orientierung allein an der Schadenshöhe und unabhängig vom konkreten Arbeitsaufwand zu unangemessenen Ergebnissen führen könne. Nachdem der Kläger hilfsweise seinen Zeitaufwand spezifiziert hat, hat das Berufungsgericht die Vergütung des Klägers auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme auf 566,49 € festgesetzt.

7
2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen im Werkvertragsrecht zur Bestimmung der Vergütung des Werkunternehmers auf § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, und die Rechtsgrundsätze nicht beachtet, nach denen die Üblichkeit einer Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist, so dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht.
8
a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass im Werkvertragsrecht ein einseitiges Recht zur Bestimmung der für eine Leistung zu erbringenden Gegenleistung nach den §§ 316, 315 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Parteien des Werkvertrags die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt haben und eine übliche Vergütung nicht feststellbar ist. Damit sind jedoch die Voraussetzungen, unter denen im Recht des Werkvertrags auf die Auslegungsregel des § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, nicht abschließend benannt.
9
Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war die Erstellung des Schadensgutachtens durch den Kläger nur gegen Zahlung einer Vergütung zu erwarten, so dass dem Kläger ein Vergütungsanspruch zusteht. Da die Parteien eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB für die Erstellung von Schadensgutachten der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der teils als Fiktion (Münch.Komm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 632 BGB Rdn. 8), teils als Auslegungsregel (Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1) verstandenen Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergü- tung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer ausdrücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung absehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung gerade nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann.
10
Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite (Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38), neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten können. Fehlen feste Sätze oder Beträge , kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres auszumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine solche Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. Schon deshalb kann im Werkvertragsrecht - insoweit ähnlich wie etwa im Maklerrecht, für das dies bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. dazu BGHZ 94, 98, 103) - nicht ohne weiteres angenommen werden, dass bei Fehlen fester Vergütungssätze für vergleichbare Arbeiten das Recht zur Bestimmung der Höhe des Honorars einseitig auf eine der Vertragsparteien verlagert werden soll. Das gilt darüber hinaus aber selbst dann, wenn sich bei Anlegung dieser Maßstäbe eine übliche Vergütung als Gegenstand der Vereinbarung der Parteien nicht feststellen lässt. Die dann bestehende Vertragslücke ist in diesem Fall nicht durch einen - den Interessen der Parteien und ihrer Willensrichtung nicht entsprechenden - Rückgriff auf § 316 BGB zu schließen. Angesichts der aus § 632 Abs. 2 BGB ersichtlichen, an den typischen Willen der Parteien anknüpfenden Vorgabe des Gesetzes ist es vielmehr in diesem Fall geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen (vgl. Münch.Komm./Busche, aaO, § 632 BGB Rdn. 23). In deren Rahmen mag dann zwar ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 316, 315 BGB denkbar erscheinen; vorrangig ist jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände abzustellen. Sie bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprache und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Vergütung.
11
Hiernach kann schon dem Ansatz nach aus dem Umstand, dass die Mitglieder des BVSK in der von diesem durchgeführten Befragung Honorare angegeben haben, die - ausgehend von einer Berechnung auf der Grundlage der Schadenshöhe - zu unterschiedlichen Beträgen geführt haben, allein das Fehlen einer üblichen Vergütung nicht hergeleitet werden.
12
Auch die weitere Beurteilung der vom Berufungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegten Umfrageergebnisse beruht auf einer Verkennung der maßgeblichen Rechtsgrundsätze. Da bei der Ermittlung der üblichen Vergütung "Ausreißer" unberücksichtigt bleiben müssen, kann ihr nicht das gesamte Spektrum der aus der Umfrage ersichtlichen Beträge zugrunde gelegt werden. Entscheidend ist vielmehr der Bereich, in dem sich die Mehrzahl und damit die die Üblichkeit bestimmenden Werte halten. Somit ergibt sich ein wesentlich engerer Rahmen, als vom Berufungsgericht angenommen. Zudem ist für die Frage , bei welcher Spanne noch von einer üblichen Vergütung gesprochen werden kann, nicht auf die im Einzelfall ermittelten absoluten Beträge abzustellen. Ist die Vergütung - wie hier - als Prozentsatz von einer Ausgangsgröße wie der Schadenshöhe bestimmt worden, lässt sich die Frage, ob sich die Spanne noch in einem hinzunehmenden Bereich bewegt, nur durch einen Vergleich der jeweiligen Prozentsätze feststellen. Maßgebend für die Bewertung im Hinblick auf eine Üblichkeit sind in einem solchen Fall daher die Unterschiede im Prozentsatz , nach dem die jeweils verlangte Vergütung berechnet worden ist. Auch das entspricht den Verhältnissen im Maklerrecht, wo eine Spanne von 3 bis 5 % des Wertes des vermittelten Objekts nicht als für die Bestimmung der Vergütung nach § 653 Abs. 2 BGB ungeeignet angesehen worden ist (BGHZ 94, 98, 103). Dem trägt die angefochtene Entscheidung nicht in dem gebotenen Umfang Rechnung.
13
Bei der Auswertung der vom Kläger vorgelegten Befragung hat das Berufungsgericht schließlich nicht hinreichend beachtet, dass die dort tabellarisch niedergelegten Honorare sich in weiten Bereichen - bezogen auf die jeweilige Berechnungsgrundlage - in dem angewendeten Prozentsatz nur geringfügig unterscheiden. Ausgangspunkt der Honorarberechnung war ausnahmslos die Höhe des begutachteten Schadens, so dass dieser Ausgangspunkt, sollte die Übung dieser Mitglieder des die Befragung durchführenden Verbandes weit verbreitet sein, als solcher nicht als unüblich angesehen werden kann. Feststellungen zur Verbreitung dieser Berechnungsweise unter den Mitgliedern des Verbandes und zur Zahl dem Verband nicht angehörender Sachverständiger hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so dass insoweit im Revisionsverfahren von den Behauptungen des Klägers auszugehen ist, die zur Annahme der Üblichkeit eines solchen Vorgehens führen.
14
b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung nicht möglich, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein. Zudem wird zu beachten sein, dass "üblich" im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB eine Vergütung ist, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach einer festen Übung am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 155, 156; Staudinger /Peters, aaO, § 632 BGB Rdn. 38), wobei, wenn Streit über die Üblichkeit einer Vergütung besteht, der Unternehmer darzulegen und zu beweisen hat, dass die von ihm begehrte Vergütung der Üblichkeit entspricht (Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 120). Haben sich nach einer festen Übung Spannen für Leistungen, die wie die Leistungen der Schadensgutachter für Kraftfahrzeugschäden auch für überregional tätige Auftraggeber wie Versicherungen erbracht werden, allgemein herausgebildet, dann steht der Feststellung, welche Vergütung üblich ist, nicht entgegen, dass sich an einem bestimmten Ort diese feste Übung nicht gesondert feststellen lässt. Haben sich dagegen am Ort der Werkleistung feste, von dieser allgemeinen Übung abweichende Spannen herausgebildet, innerhalb derer die Leistungen von Sachverständigen üblicherweise vergütet werden, sind diese zur Feststellung, welche Vergütung üblich ist, für den Ort maßgeblich, an dem die Leistung des Gutachters erbracht wird.
15
III. Sofern sich auf Grund der neuen Verhandlung wiederum ergeben sollte, dass eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung nicht feststellbar und die danach bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zu schließen ist, so dass eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Kläger in Betracht kommen kann, weist der Senat auf Folgendes hin:
16
1. Die Prüfung der Frage, ob die Preisbestimmung billigem Ermessen entspricht, zielt nicht darauf ab, einen "gerechten Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich noch in den Grenzen der Billigkeit hält (BGH, Urt. v. 1.7.1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176; Urt. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76, WM 1978, 1097, 1099). Erst wenn der Berechtigte die ihm durch die Billigkeit gesetzten Grenzen bei der Preisbemessung überschritten hat, ist die Bestimmung durch die Entscheidung des Gerichts zu ersetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), nicht aber bereits dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für besser hält (BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248 f.; vgl. auch Staudinger/Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 128; Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 29 f.).
17
Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmung der Gegenleistung billigem Ermessen entspricht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen , wobei es entscheidend darauf ankommt, welche Bedeutung die Leistung hat, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist. Die Rechtsprechung hat daher in Fällen, in denen der Vertragszweck nicht in der Erreichung eines Erfolgs , sondern in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, entscheidend darauf abgestellt, welche Bedeutung die geschuldete Arbeit für den anderen Teil hat, wobei Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit oder Dauer der verlangten Tätigkeit in die Abwägung ebenso einzubeziehen sind wie sonstige übliche Bemessungsfaktoren für die Bewertung der Leistung, etwa besondere mit der Dienstleistung erzielte Umsätze oder Erfolge (BGH, Urt. v. 21.3.1961 - I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252; Urt. v. 30.5.2003 - V ZR 216/02, WM 2004, 186, 188). Andererseits fällt ebenso entscheidend ins Gewicht, dass das von einem Wertoder Schadensgutachter begehrte Honorar die Gegenleistung für das als Erfolg des Werkvertrags geschuldete Gutachten darstellt, so dass das Honorar in angemessenem Verhältnis zu dem stehen muss, was der Auftraggeber durch das Gutachten an wirtschaftlichem Wert erhalten soll, wobei nicht außer acht gelassen werden darf, welche Honorare andere Sachverständige für ähnliche Gutachten verlangen (BGH, Urt. v. 29.11.1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540).
18
Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrags wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist. Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten sein Honorar auf einer solchen Bemessungsgrundlage bestimmt, überschreitet daher entgegen einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und einem Teil der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. nur AG Schwerin NJW-RR 1999, 510; zustimmend Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 37; Eman/Hohloch/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 BGB Rdn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 10 unter Anknüpfung an das Justizvergütungsund Entschädigungsgesetz, JVEG) die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht (so zutreffend AG Kassel VersR 2004, 1196; AG Essen VersR 2000, 68; AG Frankfurt VersR 2000, 1425; grundsätzlich ebenso Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 315 BGB Rdn. 5; zum Meinungsstand vgl. auch Roß, NZV 2001, 321 ff.; Hörl, NZV 2003, 305 ff., 308 f. jew. m. Nachw. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).
19
Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das JVEG geboten. Dieses regelt das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar zwar nicht mehr nach dem Entschädigungsprinzip wie das außer Kraft getretene Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz, sondern nach dem Vergütungsprinzip (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 8 JVEG). Sein Anwendungsbereich ist aber auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung der Grundsätze für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften (vgl. Münch.Komm./Soergel, BGB, 4. Aufl., § 631 BGB Rdn. 85, 86), während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839 a BGB unterliegt, die die Haftung zwar einerseits auf reine Vermögensinteressen erstreckt, andererseits aber auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige , der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. Münch.Komm./Soergel, aaO, § 631 BGB Rdn. 86; Münch.Komm./Wagner, BGB, 4. Aufl., § 839 a BGB Rdn. 3).
20
2. Zum Zinspunkt ist für den Fall, dass erneut auf der Grundlage der §§ 315, 316 BGB zu entscheiden sein sollte, auf Folgendes hinzuweisen:
21
Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung als im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entsprechend, ist sie mit der Leistungsbestimmung durch den Kläger für die Beklagte verbindlich geworden (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und demzufolge fällig. Unter den Voraussetzungen der § 286 und § 291 BGB schuldet die Beklagte dann Verzugs- wie Prozesszinsen.
22
Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung unter Beachtung der genannten Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, dagegen als Überschreitung des dem Kläger vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums, so ist sie unverbindlich und die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung durch Gestaltungsurteil zu treffen. Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 unter II. 1. b; BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Münch.Komm./Gottwald, BGB, aaO, § 315 BGB Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 17; Staudinger /Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 276; vgl. auch BAG NJW 1969, 1735). Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, die mit der Neubestimmung der Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein (BGHZ 122, 32, 46). Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils tritt der Verzug des Schuldners aber ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt, weil mit ihm dem Schuldner nachdrücklich vor Augen geführt wird, dass er alsbald zu leisten hat (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB Bearb. 2004, § 286 BGB Rdn. 65; a.A. Soergel/ Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 BGB Rdn. 32; § 291 BGB Rdn. 16).
23
Demgegenüber können Prozesszinsen nach § 291 BGB im Falle der Bestimmung der Leistung durch Gestaltungsurteil nicht zugesprochen werden. Prozesszinsen sind kein Unterfall der Verzinsungspflicht wegen Verzuges, vielmehr wird der Schuldner durch § 291 BGB schon deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll (BGH, Urt. v. 14.1.1987 - IV b ZR 3/86, NJW-RR 1987, 386 m.w.N.; Münch.Komm./Thode, BGB, 4. Aufl., § 291 BGB Rdn. 1). Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BVerwGE 38, 49, 51; Staudinger/Löwisch, aaO, § 291 BGB Rdn. 10; Münch.Komm./Thode, aaO, § 291 BGB Rdn. 9).
Melullis Scharen Keukenschrijver
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Vorinstanzen:
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LG Traunstein, Entscheidung vom 29.07.2005 - 5 S 2896/04 -

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#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung


(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 8 Grundsatz der Vergütung


(1) Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erhalten als Vergütung 1. ein Honorar für ihre Leistungen (§§ 9 bis 11),2. Fahrtkostenersatz (§ 5),3. Entschädigung für Aufwand (§ 6) sowie4. Ersatz für sonstige und für besondere Aufwendungen (§§ 7 und

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 1 Geltungsbereich und Anspruchsberechtigte


(1) Dieses Gesetz regelt 1. die Vergütung der Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetscher, Übersetzerinnen und Übersetzer, die von dem Gericht, der Staatsanwaltschaft, der Finanzbehörde in den Fällen, in denen diese das Ermittlungsverfahren selbs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 316 Bestimmung der Gegenleistung


Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 407 Pflicht zur Erstattung des Gutachtens


(1) Der zum Sachverständigen Ernannte hat der Ernennung Folge zu leisten, wenn er zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wenn er die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der Beg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 653 Maklerlohn


(1) Ein Maklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der ta

Strafprozeßordnung - StPO | § 75 Pflicht des Sachverständigen zur Erstattung des Gutachtens


(1) Der zum Sachverständigen Ernannte hat der Ernennung Folge zu leisten, wenn er zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wenn er die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der Beg

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Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2000 - VII ZR 239/98

bei uns veröffentlicht am 26.10.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 239/98 Verkündet am: 26. Oktober 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
25 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2006 - X ZR 122/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2019 - VIII ZR 189/18

bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 189/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2019 - VIII ZR 115/18

bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 115/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2019 - VIII ZR 66/18

bei uns veröffentlicht am 20.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/18 Verkündet am: 20. Februar 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2013 - III ZR 52/12

bei uns veröffentlicht am 04.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 52/12 Verkündet am: 4. Juli 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Referenzen

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Ein Maklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 239/98 Verkündet am:
26. Oktober 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses
nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung
gewährt zu werden pflegt.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98 - OLG München
LG München I
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer,
Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr- und -sägearbeiten, die sie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten auf drei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollte der ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer "Provision" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. Außerdem streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen über die reinen Bohr- und Sägearbeiten hinaus den
vom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. Mit den Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 127.253,51 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte lediglich 108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A) Die Revision der Beklagten:

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien seien drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. Soweit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer Berufungsbegrün-
dung die Zeugin P. angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten Rechtszug sei grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. 2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528 Abs. 2 ZPO, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahme der groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß das Gericht der Partei Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspätung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90 = BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hätte das Beweismittel auch deshalb zulassen müssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert worden wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundlage des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Gerichts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BauR 1999, 198 = ZfBR 1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozes-
ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. bb) Das Berufungsgericht meint, die Zulassung des neuen Beweismittels hätte auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und damit die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordern können. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betracht bleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte. In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförderungspflicht , auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufungsbegründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß das Berufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin ohnehin nicht nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine mündliche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Behauptungen der Beklagten zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen 2. Die Revision rügt aus den unter I. 2. mitgeteilten Gründen wiederum zu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nicht wesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin P. gehört hat.

III.

1. Das Berufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen, durch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beauftragte. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965 - VII ZR 194/63 = BGHZ 43, 154, 159). Das Berufungsgericht hat somit für seine Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichende Grundlage gewählt.

B) Die Anschlußrevision der Klägerin: 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung ergebe sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung. 2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Darlegung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen ist.
Gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständiger sei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß der Sachverständige nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondern auch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhaben zurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der Beklagten in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen. Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286 ZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügt hat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt aufzuklären.
Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 216/02 Verkündet am:
30. Mai 2003
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auf das Leistungsbestimmungsrecht eines Drittbegünstigten (§ 328 Abs. 1 BGB)
finden die Regeln zur Leistungsbestimmung durch eine Partei (§ 315 BGB), und
nicht die Vorschriften zur Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317 ff. BGB)
Anwendung.
BGH, Urt. v. 30. Mai 2003 - V ZR 216/02 - OLG München
LG München II
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 29. März 1989 kaufte die Klägerin von der damaligen D. B. die Grundstücke des "Euro-Industrieparks" in M. zum Preis von 390 Mio. DM. Der Kauf umfaßte neben verschiedenen bebauten Grundstücken, die mit Erbbaurechten und dinglichen Vorkaufsrechten zugunsten der Erbbauberechtigten belastet waren, sämtliche Flächen eines privaten Erschließungssystems. Außerdem übertrug die D. B. der Klägerin ihre gegenüber der Landeshauptstadt M. übernommene Verpflichtung, das private Erschließungssystem zu erhalten und zu unterhalten. Die Klägerin verpflichtete sich, die erforderlichen infrastrukturellen
Maßnahmen "federführend" für alle Käufer auf deren Rechnung durchzuführen. Dafür sollten die Käufer eine angemessene Vergütung zahlen. Als Federführende durfte die Klägerin "alles ... noch Offene" nach billigem Ermessen bestimmen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Federführende erhielt die Klägerin von der D. B. einen einmaligen Zuschuß in Höhe von 29 Mio. DM. Nach Abschnitt B § 4 der Urkunde darf die Klägerin die Käufer erst dann in Anspruch nehmen, wenn der Zuschuß von 29 Mio. DM zuzüglich aufgelaufener Zinsen von 4 % p.a. verbraucht ist.
Die Beklagte, die Erbbauberechtigte eines der Grundstücke war, übte in der Folgezeit ihr Vorkaufsrecht aus. Die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten übertrug sie anschließend auf ihren Sohn, der im Dezember 1989 - ohne Zwischenerwerb der Beklagten - als Eigentümer des Grundstücks eingetragen wurde.
Die Klägerin behauptet, der von der D. B. gewährte Zuschuß zuzüglich der vertraglichen Zinsgutschriften sei in Erfüllung der Federführungsaufgaben bereits bis zum April 1994 vollständig verbraucht worden. Über diesen Betrag hinaus sei sie weiter mit insgesamt 23.066.579 DM zugunsten der Grundstückseigentümer in Vorlage getreten. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin in einer Zwischenabrechnung zum 30. September 1997 die auf die Beklagte entfallenden Kosten der Federführung einschließlich ihrer Vergütung ("Federführungsgebühren") mit zunächst 107.347,01 DM errechnet und diesen Betrag im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin in zweiter Instanz ihre Forderung auf 85.131,03 DM reduziert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ih-
ren zuletzt gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei allein wegen der Ausübung des Vorkaufsrechts gegenüber der Klägerin als Federführender verpflichtet. Die Übertragung der Rechte aus dem Kaufvertrag auf ihren Sohn habe hieran nichts geändert, weil die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht entlassen worden sei. Allerdings habe die Klägerin hinsichtlich der Federführungsgebühren von dem ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrecht nicht wirksam Gebrauch gemacht. Es fehle an einer ausreichenden Bestimmtheit , weil sie sich eine rückwirkende Erhöhung vorbehalten habe. Außerdem habe sie nicht hinreichend dargetan, daß der von der D. B. gewährte Zuschuß verbraucht sei und in welcher Höhe ihr ein etwaiger Ausgleichsanspruch zustehe. Die Klägerin sei nicht Dritte im Sinne des § 317 BGB, so daß ihre Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann verbindlich sei, wenn sie der Billigkeit entspreche. Für die Federführungsgebühr sei die Bestimmung der Klägerin unwirksam, weil sie für deren Billigkeit nicht ausreichend vorgetragen habe; ihre Ausführungen seien zum Teil unklar und unvollständig. Die Klägerin habe auch zu Unrecht Zinsen für die Federführungsgebühr in ihre Abrechnung eingestellt; Fälligkeit habe insoweit erst mit einer wirksamen Leistungsbestimmung eintreten können. Eine richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB sei nicht zu treffen. Einen dahingehenden Willen habe die Klägerin nicht zum Ausdruck
gebracht; im übrigen könne eine solche Gestaltung nur einheitlich gegenüber allen Verkäufern erfolgen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Beklagte, obwohl sie nicht Eigentümerin des im "Euro-Industriepark" gelegenen Grundstücks wurde, gegenüber der Klägerin zur Zahlung der Kosten der Federführung verpflichtet ist.

a) Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte ist gemäß § 505 Abs. 2 BGB a.F. mit ihr als Käuferin ein Kaufvertrag zustande gekommen. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte auch, die näher bezeichneten Infrastrukturaufgaben durch die Klägerin als der von der Verkäuferin bestellten Federführenden erledigen zu lassen (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 31/94, NJW 1995, 3183, 3184). Diese Verpflichtung umfaßt nach A § 15 des Kaufvertrages auch die Übernahme der Kosten der Federführung einschließlich einer "angemessenen Vergütung" der Klägerin. Da hiernach allein die Ausübung des Vorkaufsrechts die Verpflichtung der Beklagten begründete, bleibt - auch für § 242 BGB - der Umstand ohne Bedeutung, daß sie zu keiner Zeit Eigentümerin des von der Federführung betroffenen Grundstücks war.

b) Von dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht infolge des Eigentumserwerbs ihres Sohnes frei geworden. Dies wäre nur auf dem Wege einer befreienden Schuldübernahme möglich gewesen, was im vorliegenden Fall an
der fehlenden Genehmigung des Gläubigers scheitert (vgl. § 415 BGB). Zwar mag jedenfalls unter den gegebenen Umständen - nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen und der Interessenlage - eine Mitwirkung der Verkäuferin als Versprechensempfängerin nicht erforderlich sein, unverzichtbar ist aber eine Genehmigung der Klägerin als derjenigen, die als Dritte den Leistungsanspruch gegen die Beklagte nach § 328 Abs. 1 BGB erworben hat (vgl. für den Erlaßvertrag MünchKomm-BGB/Gottwald, 4. Aufl., Bd. 2a, § 328 Rdn. 29, § 335 Rdn. 15 jew. m.w.N.; Staudinger/Jagmann, BGB [2001], § 328 Rdn. 43, § 335 Rdn. 20). Eine solche Genehmigung der Schuldübernahme durch den Sohn der Beklagten hat die Klägerin nicht erteilt. Auf eine ausdrückliche Zustimmung verweist die Beklagte nicht; sie ergibt sich auch nicht aus den Umständen. Daß die Klägerin mit dem Sohn der Beklagten als dem Grundstückseigentümer Vereinbarungen aus Anlaß der Übergabe der Erschließungseinrichtungen an die Landeshauptstadt M. geschlossen hat, womit wechselseitig eigene Rechte und Pflichten begründet wurden, und ihn deshalb in einem anderen Rechtsstreit in Anspruch nimmt, läßt noch nicht den Schluß darauf zu, daß sie für den streitgegenständlichen, aus einem anderen Rechtsgrund folgenden Anspruch die Beklagte aus ihrer Verpflichtung entlassen wollte. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegenden Fall von dem Sachverhalt, der den - in der Revisionserwiderung zitierten - Entscheidungen des Oberlandesgerichts München (Urt. v. 5. März 2001, 17 U 4446/00) und des Senats (Beschl. v. 21. März 2002, V ZR 142/01) zugrunde lag. Dort hatte die Klägerin ihre Genehmigung zur Schuldübernahme durch die Landeshauptstadt M. konkludent erteilt.
2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung der Kosten der Federführung
einschließlich einer "angemessenen Vergütung" nur dann besteht, wenn der von der Verkäuferin geleistete Zuschuß nebst den aufgelaufenen Zinsen und Verkaufserlösen für Infrastrukturmaßnahmen aufgebraucht ist (so bereits Senat , Urt. v. 14. Juli 1995, aaO, 3185). In diesem Zusammenhang ist insbesondere die von der Klägerin hinsichtlich ihrer Vergütung ("Federführungsgebühren" ) getroffene Leistungsbestimmung von Bedeutung.
3. Fehl geht hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Leistungsbestimmung der Klägerin sei mangels ausreichender Bestimmtheit unwirksam (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961, I ZR 133/59, NJW 1961, 1251 zur Bestimmung eines Mindestbetrages). Zwar hat die Klägerin in ihrer Abrechnung zum 30. September 1997, mit der sie ihr Leistungsbestimmungsrecht ausübte, ausdrücklich den Vorbehalt einer Nachforderung erklärt. Das nimmt ihrer Erklärung aber nicht die Wirksamkeit.

a) Durch den Vorbehalt wird die Bestimmtheit des derzeit geforderten Betrages, der allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, nicht in Frage gestellt; die Beklagte ist nicht im Ungewissen darüber, was sie in jedem Fall schulden soll. Hinsichtlich des hier geltend gemachten Betrages hat die Klägerin von ihrem Gestaltungsrecht ohne den Widerrufsvorbehalt und - falls dieses Erfordernis zu beachten sein sollte (bejahend Staudinger/Rieble, BGB [2001], § 315 Rdn. 68; a.A. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 36) - auch ohne Bedingung Gebrauch gemacht. Fraglich kann nur sein, ob die Klägerin künftig, wenn sie ihren Vorbehalt umsetzen will, eine Nachforderung zu begründen vermag. Dies beantwortet sich danach, ob ihr Gestaltungsrecht als einmaliges Recht mit seiner Ausübung erloschen ist, oder ob es mit einem Inhalt vereinbart wurde, der eine mehrmalige Ausübung ermöglicht (vgl. Münch-
Komm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 34; auch Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 210). Für den vorliegenden Rechtsstreit ist diese Frage unerheblich; über sie ist erst dann zu entscheiden, wenn die Klägerin tatsächlich eine Nachzahlung fordert.

b) Es liegt auch keine nur teilweise Leistungsbestimmung vor, so daß es keiner Entscheidung darüber bedarf, ob dieser Umstand eine Unwirksamkeit der Leistungsbestimmung begründen kann (bejahend Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 217). Eine Teilleistungsbestimmung ist nur dann gegeben, wenn die Bestimmung nicht alle Unbestimmtheitslücken erfaßt, die nach dem Regelungsprogramm des Vertrages geschlossen werden sollen (Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 217). Demgegenüber betrifft die Leistungsbestimmung der Klägerin ihrem Gegenstand nach all das, was nach der einschlägigen Regelung unter A § 15 des Kaufvertrages vom 29. März 1989 geregelt werden sollte. Danach konnte die Klägerin über die Federführungskosten einschließlich ihrer Vergütung bestimmen und diesen Rahmen schöpfte sie auch aus. Ihr Vorbehalt bezieht sich lediglich auf das Ergebnis der umfassenden Leistungsbestimmung.
4. Auch mit der weiteren von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung , die Klägerin habe zur Billigkeit ihrer Leistungsbestimmung nicht hinreichend vorgetragen, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Zwar kann der Senat die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall nur daraufhin überprüfen, ob der rechtliche Ansatz zutreffend gewählt ist, alle wesentlichen Umstände Beachtung gefunden haben, die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten sind und von der Ermächtigung in einer ihrem Zweck entsprechenden Weise Gebrauch ge-
macht worden ist (vgl. BGHZ 115, 311, 321; auch Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055). Das Berufungsurteil hält jedoch auch diesen Prüfungsmaßstäben nicht stand.

a) Allerdings ist der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend. Das Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin ist nach Maßgabe des § 315 BGB und nicht, wie die Revision meint, nach den Regeln der Drittleistungsbestimmung (§§ 317 ff BGB) auszuüben.
aa) Obwohl ihnen die Auslegungsregel zugunsten des billigen Ermessens gemeinsam ist, unterscheiden sich beide Regelungsbereiche erheblich. Zum einen ist der Prüfungsmaßstab verschieden, weil für eine Leistungsbestimmung nach § 315 BGB jede fehlende Billigkeit schadet, während eine Drittleistungsbestimmung nur im Fall offenbarer Unbilligkeit nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB unverbindlich ist. Zum anderen trifft die berechtigte Partei (hier also die Klägerin) bei § 315 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der von ihr getroffenen Bestimmung (BGHZ 41, 271, 279), während bei der einem Dritten überlassenen Leistungsbestimmung die Partei, die sich auf die offenbare Unrichtigkeit beruft (hier also die Beklagte), die hierfür maßgebenden Umstände darlegen und beweisen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 1983, VIII ZR 233/82, NJW 1984, 43, 45).
bb) Hier ist die Klägerin, der unter A § 15 des Vertrages vom 29. März 1989 ohne weitere Maßgabe das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wurde , nicht als Dritte mit der Folge der Anwendung der §§ 317 ff BGB anzusehen. Es gelten vielmehr die Regelungen aus § 315 BGB für eine Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei.

(1) Der Wortlaut des § 315 BGB spricht allerdings gegen seine Anwend- barkeit im vorliegenden Fall. Er geht von dem Leistungsbestimmungsrecht eines der Vertragschließenden aus, während die Klägerin nicht Partei des Vertrages wurde, der ihr das Leistungsbestimmungsrecht verschaffte. Dieser Vertrag ist vielmehr durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zwischen der Verkäuferin und der Beklagten zustande gekommen. Die Klägerin ist jedoch Drittbegünstigte (§ 328 Abs. 1 BGB) dieses Vertrages (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, aaO, 3184). Auf Grund dieser Rechtsstellung sind für sie nach der Systematik und insbesondere nach dem Zweck des Gesetzes die Regeln zur Leistungsbestimmung durch eine Partei (§ 315 BGB) und nicht die Vorschriften zur Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) anzuwenden (a.A. Staudinger/Rieble, aaO, § 316 Rdn. 1).
(2) Aus § 316 BGB, der als Auslegungsregel § 315 BGB ergänzt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 316 Rdn. 1), läßt sich schließen, daß derjenige , der eine Leistung "zu fordern hat", nicht Dritter im Sinne des § 317 BGB sein kann. Im Fall eines berechtigenden oder "echten" Vertrages zugunsten Dritter ist der Drittbegünstigte, obgleich nicht Vertragspartei, derjenige, dem das hier entscheidende, aus dem Vertragsverhältnis abgespaltene Forderungsrecht gegenüber dem Versprechenden zusteht (vgl. BGHZ 54, 145, 147; BGH, Beschl. v. 10. Februar 1993, XII ZB 80/88, NJW-RR 1993, 770, 771). Zwar sieht § 335 BGB vor, daß auch dem Versprechensempfänger (Gläubiger) ein Forderungsrecht (auf Leistung an den Dritten) zusteht, diese Regelung ist aber nicht zwingend (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 335 Rdn. 5 m.w.N.). Wird Abweichendes vereinbart, so würde § 316 BGB bei (echten) Verträgen
zugunsten Dritter ins Leere gehen, wenn nicht der Drittbegünstigte für die Leistungsbestimmung als Gläubiger behandelt wird.
(3) Vor allem aber spricht der Zweck des für die Drittleistungsbestimmung durch § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB im Vergleich zu § 315 Abs. 3 BGB gelockerten Prüfungsmaßstabes dagegen, den Drittbegünstigten als Dritten im Sinne des § 317 BGB anzusehen. Der abgeschwächten Kontrolle auf offenbare Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch einen Dritten liegt ein Richtigkeitsvertrauen zugrunde, das nur gegenüber einem neutralen Dritten gerechtfertigt ist (vgl. Staudinger/Rieble, aaO, § 317 Rdn. 2; auch Senat, Urt. v. 18. Februar 1955, V ZR 110/53, NJW 1955, 665 für die Gefahr einer Interessenkollision bei Behörde als Schiedsgutachter). Bei ihm können Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Objektivität vorausgesetzt werden, so daß durch ihn eher als bei der Entscheidung einer Partei eine ausgewogene Leistungsbestimmung zu erwarten ist (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 319 Rdn. 2). Für diese Erwartung fehlt aber jedenfalls dann die Grundlage, wenn der Dritte über eine Leistung zu bestimmen hat, die ihm selbst durch einen Vertrag zugunsten Dritter zugewandt worden ist und von ihm nach § 328 Abs. 1 BGB gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden kann. Er entscheidet hier über eine Leistung, die von ihm einzufordern ist, ihm selbst zufließt und bei ihm verbleibt. In wirtschaftlicher Hinsicht ist seine Position die eines Gläubigers und sein hierdurch geprägtes Interesse rechtfertigt ebensowenig wie bei einer Vertragspartei ein erhöhtes Vertrauen in die Ausgewogenheit der von ihm getroffenen Leistungsbestimmung.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei Überprüfung der Billigkeit der Leistungsbestimmung durch die Klägerin die wesentlichen Umstände nicht hin-
reichend beachtet. Zu Recht beanstandet die Revision, daß im Berufungsurteil nur die Darlegungen der Klägerin Berücksichtigung gefunden haben, die sie zusätzlich als Kontrollüberlegungen zur Angemessenheit ihrer Leistungsbestimmung angestellt hat. Diese erachtet das Berufungsgericht als unklar und unvollständig, während es das Hauptvorbringen der Klägerin nur im Überblick darstellt, eine Würdigung im Hinblick auf die geltend gemachte Forderung jedoch unterläßt.
aa) Die Klägerin hat die Bestimmung des Entgelts für ihre Federführungstätigkeit ("Federführungsgebühr") auf vier Gesichtspunkte gestützt, die sämtlich als Kriterien billigen Ermessens in Betracht zu ziehen sind. Das gilt, weil es um die Bemessung eines Entgelts für die Dienste der Klägerin geht, namentlich für die Bedeutung ihrer Tätigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961, aaO, 1252). Insoweit hat die Klägerin zu dem angeblich drohenden Wertverfall von Grundstücken im Umfang von mindestens 1 Mrd. DM wegen der faktischen Bausperre infolge unzulänglicher Erschließung vorgetragen. Weiter sind Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit, Umfang und Dauer der Tätigkeit der Klägerin zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961, aaO, 1252). Hierfür hat die Klägerin zunächst auf die Größe der betroffenen Grundstücke sowie die Vielzahl der Eigentümer und Mieter hingewiesen, was - auch wenn die Klägerin nicht schlechthin mit der Verwaltung des Euro-Industrieparks beauftragt war - Rückschlüsse auf die Anforderungen bei Erledigung der übernommenen Infrastrukturaufgaben zuläßt. Insbesondere aber hat sie zur Notwendigkeit vorgetragen , die Infrastruktureinrichtungen des Euro-Industrieparks auf die Landeshauptstadt M. zu überführen. Auf diese Übernahme hinzuwirken, gehörte nach A § 15 Nr. 2 des Vertrages vom 29. März 1989 zu den Aufgaben der Klägerin im Rahmen der Federführung. Ein erheblicher Gesichtspunkt ist ferner
der geltend gemachte Erfolg der Tätigkeit der Klägerin und die damit für die Beklagte bzw. deren Rechtsnachfolger verbundenen Vorteile (vgl. MünchKomm -BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 30) in Gestalt der behaupteten Kostenersparnis gegenüber den üblichen Erschließungskosten und der angeblich erweiterten baulichen Nutzbarkeit. Die zudem noch geltend gemachten Risiken , die die Klägerin mit ihrer Federführungstätigkeit verbunden sehen will, können ebenfalls für die Billigkeit des Ermessens Bedeutung erlangen (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 30).
bb) Ob diese Kriterien, nachdem die unter Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens erforderlichen Feststellungen getroffen sind, in tatsächlicher Hinsicht einer Nachprüfung standhalten, kann der Senat im vorliegenden Revisionsverfahren nicht entscheiden. Auch die Auswirkungen der genannten Umstände auf die Kontrolle der von der Klägerin getroffenen Leistungsbestimmung muß zunächst umfassender tatrichterlicher Würdigung vorbehalten bleiben (vgl. Senat, BGHZ 71, 276, 283). Dies ändert jedoch nichts daran, daß es sich um wesentliche Umstände handelt, die das Tatsachengericht bei der ihm obliegenden Kontrolle der Leistungsbestimmung anhand der Grundsätze billigen Ermessens nicht unbeachtet lassen darf.
cc) Dem kann sich das Berufungsgericht nicht dadurch entziehen, daß es sich sogleich der Prüfung der Plausibilität der Kontrollüberlegungen der Klägerin zuwendet. Hierbei bedarf es zum gegenwärtigen Stand des Verfahrens keiner Entscheidung darüber, ob die Überlegungen der Klägerin für den angestellten Vergleich taugen und ihr hierzu gehaltener Vortrag nachvollziehbar ist. Die Kontrollüberlegungen können nämlich ihrer Funktion nach erst dann Bedeutung erlangen, wenn das Tatsachengericht nicht bereits nach dem
Hauptvorbringen der Klägerin und einer ggf. erforderlichen Beweisaufnahme bei seiner Überprüfung der Leistungsbestimmung auf Grund der Billigkeitsgrundsätze hinsichtlich des gesamten eingeklagten Betrages zu einer abschließenden positiven Einschätzung gelangen kann. Es handelt sich mithin um eine besondere Form hilfsweisen Vorbringens. Beschränkt sich die gerichtliche Prüfung auf diesen Teil der Behauptungen einer Partei, so bleibt das Hauptvorbringen außer Betracht und der Prozeßstoff wird nur unvollständig zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen.
Die Klägerin hat keinen Zweifel daran gelassen, daß das - von dem Berufungsgericht gewürdigte - Vorbringen nur im geschilderten Sinne zur Plausibilitätskontrolle Berücksichtigung finden sollte. Ein entsprechender Hinweis findet sich bei ihren Darlegungen zur Anlehnung der geforderten Vergütung an die Konstituierungs- und Verwaltungsgebühr eines Testamentsvollstreckers sowie ausdrücklich auch bei der Schätzung der anteiligen Personal- und Sachkosten der Behne-Gruppe. Auch die weiteren in der Abrechnung nicht erfaßten "Aufwendungen für die Federführung" und den Gewinnzuschlag auf den - von dem Berufungsgericht für nicht überprüfbar erachteten - Leistungsumsatz hat die Klägerin zu keinem anderen Zweck vorgetragen. In der Anlage, die das Berufungsurteil zitiert, wird hierzu nämlich klargestellt, daß all diese Kosten von den Federführungsgebühren gedeckt sein müßten.
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen das Berufungsurteil auch insoweit, als es der Klägerin verwehrt, im Rahmen ihrer Abrechnung einen Teil der Federführungsgebühren rückwirkend geltend zu machen und hierfür Fälligkeitszinsen (§ 353 HGB) von dem Zuschuß der Verkäuferin in Abzug zu bringen. Zwar ist es zutreffend, daß eine Leistungsbestimmung nur ex nunc wirkt
(vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055 für eine gerichtliche Leistungsbestimmung ohne weitere Vereinbarung), so daß auch erst ab Zugang der entsprechenden Erklärung Fälligkeitszinsen geschuldet sind (Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 219). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, daß die Parteien nicht gehindert sind, eine Rückwirkung zu vereinbaren (Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 220; Soergel/Wolf, aaO, § 315 Rdn. 44). Eine solche Abrede muß nicht ausdrücklich getroffen sein, sondern kann sich nach den allgemeinen Grundsätzen auch aus den Umständen ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 1. März 1996, V ZR 327/94, NJW 1996, 1748). Da mangels Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren davon auszugehen ist, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für Fälligkeitszinsen nach § 353 HGB erfüllt sind, hat das Berufungsgericht die hiernach erforderliche Auslegung unterlassen.
6. Zu Recht beanstandet die Revision ferner, daß die Begründung des Berufungsgerichts eine Abweisung der Klageforderung in voller Höhe nicht trägt. Die von dem Berufungsgericht beanstandete Leistungsbestimmung der Klägerin hinsichtlich der Federführungsgebühren (in Höhe von insgesamt 70.677,06 DM) sowie die ebenfalls beanstandete Verrechnung der Fälligkeitszinsen (in Höhe von "in etwa" 2 x 5.255,37 DM = 10.510,74 DM) bleiben hinter den noch eingeklagten 85.131,03 DM zurück. Das Berufungsgericht geht selbst nur davon aus, daß wegen der - nach seiner Ansicht unberechtigten - Zinsen "möglicherweise" mehr als 10.510,74 DM von der Klageforderung in Abzug zu bringen seien, versäumt aber die erforderliche Feststellung, in welchem Umfang der verbleibende Rest der Klageforderung hiernach nicht begründet sein soll. Das Berufungsgericht hätte sich danach auch mit dem weiteren Vorbringen der Klägerin zur Begründung der Klageforderung, insbesondere mit der
von ihr geforderten "Schwarzkäuferumlage" von zuletzt 29.853,05 DM auseinandersetzen müssen.

III.


1. Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.). Da Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nur zum Hauptvorbringen der Klägerin hinsichtlich der Federführungsgebühren fehlen, sondern auch zu deren Vortrag für die bei der Abrechnung berücksichtigten weiteren Positionen, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif. Der Senat ist daher gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht - für den Fall, daß sich die erforderlichen Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 353 HGB treffen lassen - auch Gelegenheit, die Auslegung nachzuholen, die es im Hinblick auf eine etwa vereinbarte Rückwirkung der Leistungsbestimmung versäumt hat.
3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Leistungsbestimmung der Klägerin nicht der Billigkeit entspricht, so wird es sich einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht entziehen können. Ob im Fall einer Leistungsklage auf Grund vorausgegangener Leistungsbestimmung durch den Berechtigten für eine solche richterliche Gestaltung eine eindeutige Willensentschließung der Partei erforderlich ist (so Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 236; a.A. wohl MünchKomm-BGB/Gott-
wald, aaO, § 315 Rdn. 49), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Kläge- rin hat jedenfalls inzwischen ihrem Willen, hilfsweise ein Gestaltungsurteil anzustreben , eindeutig Ausdruck verliehen. Dem kann das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung ebenfalls Rechnung tragen. Seine - nicht näher ausgeführten , wohl auf § 62 ZPO gestützten - Bedenken wegen einer vermeintlich notwendigen einheitlichen Leistungsbestimmung gegenüber allen Vorkäufern entbehren einer Grundlage. Da eine aus prozessualen Gründen notwendige ("uneigentliche") Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) nicht zur Unzulässigkeit der Einzelklage führt (BGHZ 30, 195, 198; Senat, BGHZ 36, 187), könnte allenfalls eine aus materiell-rechtlichen Gründen notwendige ("eigentliche" ) Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) ein Gestaltungsurteil allein gegenüber der Beklagten ausschließen. Dies setzt voraus, daß der gestaltende Anspruch nach dem materiellen Recht nur von mehreren oder gegen mehrere Personen geltend gemacht werden kann (vgl. MünchKomm-ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 62 Rdn. 27). Hier haben sich die Vorkäufer jedoch in getrennten Verträgen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen unterworfen und sich jeweils gesondert zur Zahlung nur des Betrages verpflichtet, der für sie in dieser Weise ermittelt worden ist. Die für die Billigkeit der Leistungsbestimmung im konkreten Fall zu beachtenden Grundsätze mögen für alle Vorkäufer von Bedeutung sein, hierbei handelt es sich aber nur um eine einheitliche Vorfrage ,
deren Beantwortung noch keine Streitgenossenschaft zu begründen vermag (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1992, VIII ZR 203/91, NJW 1992, 2413, 2414, insoweit BGHZ 119, 35 nicht abgedruckt, für die Gesamtschuldnerklage).
Wenzel Tropf Krüger Klein Gaier

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Dieses Gesetz regelt

1.
die Vergütung der Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetscher, Übersetzerinnen und Übersetzer, die von dem Gericht, der Staatsanwaltschaft, der Finanzbehörde in den Fällen, in denen diese das Ermittlungsverfahren selbstständig durchführt, der Verwaltungsbehörde im Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder dem Gerichtsvollzieher herangezogen werden;
2.
die Entschädigung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter bei den ordentlichen Gerichten und den Gerichten für Arbeitssachen sowie bei den Gerichten der Verwaltungs-, der Finanz- und der Sozialgerichtsbarkeit mit Ausnahme der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter in Handelssachen, in berufsgerichtlichen Verfahren oder bei Dienstgerichten sowie
3.
die Entschädigung der Zeuginnen, Zeugen und Dritten (§ 23), die von den in Nummer 1 genannten Stellen herangezogen werden.
Eine Vergütung oder Entschädigung wird nur nach diesem Gesetz gewährt. Der Anspruch auf Vergütung nach Satz 1 Nr. 1 steht demjenigen zu, der beauftragt worden ist; dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter einer Unternehmung die Leistung erbringt, der Auftrag jedoch der Unternehmung erteilt worden ist.

(2) Dieses Gesetz gilt auch, wenn Behörden oder sonstige öffentliche Stellen von den in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 genannten Stellen zu Sachverständigenleistungen herangezogen werden. Für Angehörige einer Behörde oder einer sonstigen öffentlichen Stelle, die weder Ehrenbeamte noch ehrenamtlich tätig sind, gilt dieses Gesetz nicht, wenn sie ein Gutachten in Erfüllung ihrer Dienstaufgaben erstatten, vertreten oder erläutern.

(3) Einer Heranziehung durch die Staatsanwaltschaft oder durch die Finanzbehörde in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 steht eine Heranziehung durch die Polizei oder eine andere Strafverfolgungsbehörde im Auftrag oder mit vorheriger Billigung der Staatsanwaltschaft oder der Finanzbehörde gleich. Satz 1 gilt im Verfahren der Verwaltungsbehörde nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten entsprechend.

(4) Die Vertrauenspersonen in den Ausschüssen zur Wahl der Schöffen und die Vertrauensleute in den Ausschüssen zur Wahl der ehrenamtlichen Richter bei den Gerichten der Verwaltungs- und der Finanzgerichtsbarkeit werden wie ehrenamtliche Richter entschädigt.

(5) Die Vorschriften dieses Gesetzes über die gerichtliche Festsetzung und die Beschwerde gehen den Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensvorschriften vor.

(1) Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erhalten als Vergütung

1.
ein Honorar für ihre Leistungen (§§ 9 bis 11),
2.
Fahrtkostenersatz (§ 5),
3.
Entschädigung für Aufwand (§ 6) sowie
4.
Ersatz für sonstige und für besondere Aufwendungen (§§ 7 und 12).

(2) Soweit das Honorar nach Stundensätzen zu bemessen ist, wird es für jede Stunde der erforderlichen Zeit einschließlich notwendiger Reise- und Wartezeiten gewährt. Die letzte bereits begonnene Stunde wird voll gerechnet, wenn sie zu mehr als 30 Minuten für die Erbringung der Leistung erforderlich war; anderenfalls beträgt das Honorar die Hälfte des sich für eine volle Stunde ergebenden Betrags.

(3) Soweit vergütungspflichtige Leistungen oder Aufwendungen auf die gleichzeitige Erledigung mehrerer Angelegenheiten entfallen, ist die Vergütung nach der Anzahl der Angelegenheiten aufzuteilen.

(4) Den Sachverständigen, Dolmetschern und Übersetzern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben, kann unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere ihres regelmäßigen Erwerbseinkommens, nach billigem Ermessen eine höhere als die in Absatz 1 bestimmte Vergütung gewährt werden.

(1) Dieses Gesetz regelt

1.
die Vergütung der Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetscher, Übersetzerinnen und Übersetzer, die von dem Gericht, der Staatsanwaltschaft, der Finanzbehörde in den Fällen, in denen diese das Ermittlungsverfahren selbstständig durchführt, der Verwaltungsbehörde im Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder dem Gerichtsvollzieher herangezogen werden;
2.
die Entschädigung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter bei den ordentlichen Gerichten und den Gerichten für Arbeitssachen sowie bei den Gerichten der Verwaltungs-, der Finanz- und der Sozialgerichtsbarkeit mit Ausnahme der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter in Handelssachen, in berufsgerichtlichen Verfahren oder bei Dienstgerichten sowie
3.
die Entschädigung der Zeuginnen, Zeugen und Dritten (§ 23), die von den in Nummer 1 genannten Stellen herangezogen werden.
Eine Vergütung oder Entschädigung wird nur nach diesem Gesetz gewährt. Der Anspruch auf Vergütung nach Satz 1 Nr. 1 steht demjenigen zu, der beauftragt worden ist; dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter einer Unternehmung die Leistung erbringt, der Auftrag jedoch der Unternehmung erteilt worden ist.

(2) Dieses Gesetz gilt auch, wenn Behörden oder sonstige öffentliche Stellen von den in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 genannten Stellen zu Sachverständigenleistungen herangezogen werden. Für Angehörige einer Behörde oder einer sonstigen öffentlichen Stelle, die weder Ehrenbeamte noch ehrenamtlich tätig sind, gilt dieses Gesetz nicht, wenn sie ein Gutachten in Erfüllung ihrer Dienstaufgaben erstatten, vertreten oder erläutern.

(3) Einer Heranziehung durch die Staatsanwaltschaft oder durch die Finanzbehörde in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 steht eine Heranziehung durch die Polizei oder eine andere Strafverfolgungsbehörde im Auftrag oder mit vorheriger Billigung der Staatsanwaltschaft oder der Finanzbehörde gleich. Satz 1 gilt im Verfahren der Verwaltungsbehörde nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten entsprechend.

(4) Die Vertrauenspersonen in den Ausschüssen zur Wahl der Schöffen und die Vertrauensleute in den Ausschüssen zur Wahl der ehrenamtlichen Richter bei den Gerichten der Verwaltungs- und der Finanzgerichtsbarkeit werden wie ehrenamtliche Richter entschädigt.

(5) Die Vorschriften dieses Gesetzes über die gerichtliche Festsetzung und die Beschwerde gehen den Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensvorschriften vor.

(1) Der zum Sachverständigen Ernannte hat der Ernennung Folge zu leisten, wenn er zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wenn er die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der Begutachtung ist, öffentlich zum Erwerb ausübt oder wenn er zur Ausübung derselben öffentlich bestellt oder ermächtigt ist.

(2) Zur Erstattung des Gutachtens ist auch derjenige verpflichtet, der sich hierzu vor Gericht bereit erklärt hat.

(1) Der zum Sachverständigen Ernannte hat der Ernennung Folge zu leisten, wenn er zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wenn er die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der Begutachtung ist, öffentlich zum Erwerb ausübt oder wenn er zu ihrer Ausübung öffentlich bestellt oder ermächtigt ist.

(2) Zur Erstattung des Gutachtens ist auch der verpflichtet, welcher sich hierzu vor Gericht bereit erklärt hat.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 60/04 Verkündet am:
5. Juli 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (nur zu Ls. a)
BGHR: ja
BGB §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BG, Cl, 309 Nr. 12 a, 315 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 546;
KrW-/AbfG Bln §§ 5 Abs. 2, 8 Abs. 1

a) Seit der Eröffnung der Revision auch gegen Urteile des Landgerichts durch die
Zivilprozeßnovelle 2002 kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen
selbst auslegen, wenn eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene
Berufungsgerichte - verschiedene Landgerichte, verschiedene Oberlandesgerichte
oder ein Landgericht und ein Oberlandesgericht - denkbar ist. Daß die
Klausel nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts angewendet wird, steht der Auslegung
durch das Revisionsgericht nicht entgegen.

b) In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens ist
folgende Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam:
"Trotz rechtzeitiger Mitteilung [der Einwendungen gegen die Rechnung
der Klägerin] bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch
unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses
geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird
der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch
des Entgeltpflichtigen erstattet."
BGH, Urt. v. 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Scharen, die Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. März 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:


Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Hauseigentümer Entgelt für Papierrecycling - und Abfallentsorgungsleistungen in den Jahren 2000 und 2001 in Höhe von 6.301,87 € nebst Zinsen. Der Beklagte macht geltend, die von der Klägerin
festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben, weil nach den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen gegen die Rechnung die Zahlungspflicht nicht ausschlössen und erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden könnten. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses muß schon im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin prüfen, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) berechtigt ist. Die anderslautende Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.
I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".
Dieses resultiert aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), wonach die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschlußund Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits , die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. Erichsen/ Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so BGHZ 115, 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 59, 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muß aber aufgrund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGHZ 115, 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für
die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 2.2.18 Abs. 1), daß für das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klausel, mit der die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, ist eine die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmung und unterliegt daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Klägerin dessen Höhe auf der Grundlage ihrer Tarife richtig berechnet hat. Der Streit dreht sich allein um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.
II. Zu Unrecht - wenngleich von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, ohne über die Berechtigung dieser Einrede zu entscheiden.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt , daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 659; Urt. v. 03.11.1983, aaO; BGHZ 115, 311, 316 m.w.N.; Urt. v. 30.04.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluß- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 294 f.). Erst die vom Gericht neu festgesetzten niedrigeren Tarife sind für den Kunden verbindlich, und erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v.
24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGHZ 115, 311, 315; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; vgl. auch Ludwig /Odenthal/ Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rdn. 56).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluß für den Zahlungsprozeß enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21
nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen Entgeltansprüche
(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlußklausel erfaßt.
aa) Bei deren Auslegung ist der erkennende Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen
vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGHZ 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es auch, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die AGB über den Bezirk eines "Oberlandesgerichts" hinaus gelten müßten (z.B. BGHZ 112, aaO; 144, aaO). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "Oberlandesgericht" wurde schlicht als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil damals, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs, 1 ZPO a.F.), nur gegen von den Oberlandesgerichten erlassene Urteile die Revision möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts, nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte , sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8).
Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Kammergericht. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Beru-
fungsurteile hat sich auch bereits verwirklicht. Abweichend von dem vorliegenden Berufungsurteil des Kammergerichts (26 U 142/03) hat das Landgericht Berlin als Berufungsgericht entschieden, daß die streitige Ausschlußklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB nicht erfasse (48 S 28/04).
bb) Der erkennende Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVB GasV, 30 AVB FernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als
unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, § 30 AVBEltV Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 03.11.1983, aaO, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.05.2004 - VIII ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 9, 26).
cc) Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs, die sich mit dem Einwendungsausschluß in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.03.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.01.1983, aaO; BGHZ 115, 311 ff.; Urt. v. 30.4.2003, aaO).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlußklausel ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlußklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch
Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.04.2003, aaO m.w.N.; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 53; Staudinger/Rieble, aaO, § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, aaO Rdn. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiellrechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der
Klausel, im Rückforderungsprozeß des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozeß des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm WuM 1991, 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im Rückforderungsprozeß seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozeß wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGHZ 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten , daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGHZ 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 09.03.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606; Urt. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGBKlausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen
wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozeß dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der Bundesgerichtshof in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil vom 3. November 1983 (aaO) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urt. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm aaO; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im Rückforderungsprozeß der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; BGHZ 154, 5, 9), vermag sich der erkennende Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.
(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts
durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (sog. Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGHZ 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich wie der Mißerfolg ist (Redeker/ v.Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 S. 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluß der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel im wesentlichen der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirk-
samkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGHZ 115, 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts -, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. BGHZ 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.03.1988, aaO, 759; Ludwig /Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15).
(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB),
und weil die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGHZ 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts , daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlußklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren , der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet. Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.01.1983, aaO; Urt. v. 30.04.2003, aaO).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. Ludwig /Odenthal/Hempel/ Franke, aaO Rdn. 56; offengelassen in BGH, Urt. v. 03.02.2003, aaO). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt , daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewiesen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie durch Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten vermeiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, ge-
schweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozeß zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im Rückforderungsprozeß die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden , weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies ändert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam beur-
teilt werden (vgl. Palandt/Sprau, vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75, 79 und Beuermann, aaO S. 1196 f.; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen , § 30 AVBV Rdn. 15).
III. Das Berufungsurteil, das auf der Annahme beruht, die Klausel sei wirksam und der Beklagte mit seinem Einwand der unbilligen Tariffestsetzung im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin ausgeschlossen, kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung und zum Beweis zu geben, daß ihre Tarife der
Billigkeit entsprechen. Dazu hatte sie im Berufungsverfahren noch keinen Anlaß , nachdem die erstinstanzlich entscheidende Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin die Ausschlußklausel für wirksam gehalten hatte und dies mit der vorangegangenen Rechtsprechung des Kammergerichts in Einklang stand.
Melullis Scharen Ambrosius
Meier-Beck Asendorf

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.