Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - VIII ZR 210/06
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Begründung , das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryptorchiden" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hodengewebe nicht vollständig entfernt worden ist.
- 2
- Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 € nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 € nebst Zin- sen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständigen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weniger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber arglistig getäuscht.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 6
- Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Mangel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen.
- 7
- Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersichtlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Vertrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren haben könnte.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd "Diokletian" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen.
- 9
- 1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodengewebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt.
- 10
- 2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.
- 11
- a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat.
- 12
- Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseitigung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zunächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklagten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich beanstandete , dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizinischer Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzunehmen. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nachweis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseitigen sollten.
- 13
- Die Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, sondern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden.
- 14
- b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangelbeseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB).
- 15
- Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon ausgegangen , dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere unter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizinischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt.
- 16
- c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.
- 17
- Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige Täuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit davon auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.
- 18
- Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite führt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann jedoch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbeseitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei- nem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte.
- 19
- Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden , dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzunehmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung , die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern , so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb).
- 20
- Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gelten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden wäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Dritten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO).
III.
- 21
- Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr.Frellesen Hermanns Dr.Hessel
LG Münster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - VIII ZR 210/06
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - VIII ZR 210/06
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - VIII ZR 210/06 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankäme (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGHReport 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unterstellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 98 Rdn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rdn. 3, jew. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Regelung , dass die Parteien übereinstimmend beantragen, "durch Beschluss gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Maßstab des § 91a ZPO herbeigeführt werden. Hätten die Parteien die Geltung des § 98 Satz 2 ZPO gewollt, wäre eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht gekommen; die Rechtsfolge wäre unmittelbar eingetreten (daher ist die Entscheidung BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH Report 2003 in einem solchen Fall ausdrücklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten … gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserklärung - als Anregung verstanden werden, die der Kläger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, während sich der Beklagte darauf beschränkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach § 91a ZPO" nachzusuchen.
II.
- 2
- Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Die Revision hätte zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt, die Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten wäre offen geblieben.
- 3
- 1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Gestützt auf die Behauptung , bei starken Regenfällen dringe - was die Beklagten arglistig verschwiegen hätten - Oberflächen- und Grundwasser in die Garage und den Keller des Hauses ein, hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 € (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der Rücknahme des Grundstücks in Verzug befänden.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision hat der Kläger, bevor der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.
- 5
- 2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundstücks bejaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könnten, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten. Es hat ein Rücktrittsrecht gleichwohl nicht für gegeben erachtet , weil der Kläger keine nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Nacherfüllung sei weder unmöglich noch unzumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschweigen des Mangels allein mache die Nacherfüllung bei nicht persönlich zu erbringenden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar.
- 6
- 3. Diese Ausführungen hätten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB und auf Aufwendungs - bzw. Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 284 BGB konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.
- 7
- a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor Überschwemmungen einen Mangel des verkauften Hausgrundstücks darstellt, den die Beklagten bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen können.
- 8
- Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arglistiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten hätten die Gefahr gelegentlicher Überschwemmungen für den "Normalfall" gehalten. Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begründet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts tatsächlich bekannt war.
- 9
- Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen.
- 10
- b) Nicht zu folgen wäre ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.
- 11
- aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass nämlich der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gestützte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von Aufwendungsersatz seit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes in grundlegender Abkehr vom früheren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB und für den Schadensbzw. Aufwendungsersatz aus §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 BGB.
- 12
- bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbeständen kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungsspielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Beispielhaft wird dabei die verspätete und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder Dünger für die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, S. 186). Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtsprechung ganz überwiegend auch dann bejaht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat (AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 281 Rdn. 42 und § 323 Rdn. 28; Henssler /Graf von Westphalen/Dedek, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 281 Rdn. 36; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 521; KK-Schuldrecht/Willingmann/Hirse, § 281 Rdn. 16 und § 323 Rdn. 17; im Ergebnis ebenso, doch gestützt auf § 440 Satz 1 BGB [Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ], LG Köln, Urt. v. 30. August 2005, 5 O 479/04, Rdn. 25, zitiert nach juris; LG Bonn, NJW 2004, 74, 75; AnwKomm-BGB/Büdenbender § 440 Rdn. 18; AnwKomm-BGB/Raab § 636 Rdn. 23; Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 440 Rdn. 37; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 440 Rdn. 3; Gruber, JbjZivRWiss 2001, 187, 199; KK-Schuldrecht/Tonner/Crellwitz § 440 Rdn. 16, MünchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., § 440 Rdn. 8; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 440 Rdn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, § 440 Rdn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 440 Rdn. 22; Schur, ZGS 2002, 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 Rdn. 30 und Art. 49 Rdn. 9; differenzierend OLG Celle, OLGR 2005, 185, 186; Lorenz, NJW 2004, 26 f; ders., NJW 2006, 1925, 1927; MünchKomm-BGB/Ernst, § 281 Rdn. 60 und § 323 Rdn. 130; a.A. lediglich LG Berlin, Urt. v. 1. Februar 2005, 5 O 176/04, Rdn. 161, zitiert nach juris).
- 13
- Dem tritt der Senat bei. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen , dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (so bereits BGHZ 46, 242, 246 zu § 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll (Lorenz, NJW 2004, 26, 27). In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen.
- 14
- Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherfüllung allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 S. 221). Diese Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere Rückabwicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 24. März 2006, V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, 1961 mit zust. Anm. Saenger, BGHReport 2006, 826, 827; Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984).
- 15
- cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die bestehende Überschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht auf diesbezügliche tatsächliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotene Interessenabwägung rechtfertigte nämlich eine sofortige Geltendmachung von Rücktritt, Schadens- und Aufwendungsersatz selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der Revisionserwiderung angeführt - die ihnen bekannte Überschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das lässt weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erhält das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Klägers ein für die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht.
- 16
- 4. Das angefochtene Urteil hätte daher keinen Bestand gehabt. Eine abschließende Entscheidung wäre dem Senat aber nicht möglich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundstücks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht.
- 17
- Obwohl diese Gegenansprüche, misst man sie am Gebührenstreitwert, nicht annähernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem Ermessen , die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dafür spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem geschlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen haben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einschätzung aber im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigen (vgl. Zöller /Vollkommer aaO, § 91a Rdn. 58 "Vergleich"; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO, § 91a Rdn. 48; s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Gegenansprüche zusprechenden Entscheidung für den Kläger wenigstens ebenso erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils. Denn die in erster Linie verfolgte Rückabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentliche Änderung im Vermögen einhergeht. Was vermögensrechtlich zu Buche schlägt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabeansprüche der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Berücksichtigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig.
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.