Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2012 - V ZR 176/11

bei uns veröffentlicht am13.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 176/11 Verkündet am:
13. Juli 2012
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Verpflichtet sich der Verkäufer einer Immobilie formunwirksam zu deren Rückkauf, so
wird diese Verpflichtung nicht dadurch wirksam, dass ein Dritter auf Veranlassung
oder Vermittlung des Verkäufers die Immobilie formgerecht kauft (Bestätigung von
Senat, BGHZ 160, 368).
BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 176/11 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und
Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Juni 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 30. November 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. Januar 2011 auf die Berufung des Beklagten abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 1998 kauften die Kläger von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der Beklagte war, eine Eigentumswohnung. Am Tag darauf schlossen die Kläger mit dem Beklagten privatschriftlich einen sog. Gewährleistungsvertrag , der u. a. eine Verpflichtung des Beklagten enthält, die Wohnung zurückzukaufen. Die Kläger wurden als Wohnungseigentümer in das Grundbuch eingetragen.
2
Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 forderten sie den Beklagten auf, die Rückkaufsverpflichtung zu erfüllen. Daraufhin kaufte eine Bauträgergesellschaft , vertreten durch den Beklagten als geschäftsführenden Gesellschafter, mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 2008 die Eigentumswohnung von den Klägern. Später trat sie von dem Vertrag in Ausübung eines ihr eingeräumten Rücktrittsrechts wieder zurück.
3
Die Kläger verlangen - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - von dem Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rückkaufsverpflichtung in Höhe des vereinbarten Rückkaufpreises von 51.065,16 € zuzüglich 31,20 € entrichteter Grundsteuern, Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung, sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.161,00 € nebst Zinsen.
4
In den Tatsacheninstanzen ist die Klage insoweit erfolgreich gewesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


5
Das Berufungsgericht bejaht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Rückkaufsverpflichtung unter dem Gesichtspunkt des § 326 Abs. 2 BGB aF. Die Verpflichtung sei zwar zunächst wegen Formmangels, §§ 125, 313 Satz 1 BGB aF, nichtig gewesen. Der Mangel sei aber entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit formgerechtem Abschluss des Kaufvertrages mit der Bauträgergesellschaft am 19. Dezember 2008 geheilt worden. Dass dieser Vertrag nicht mit dem Beklagten als dem Partner des formunwirksamen Vertrages geschlossen worden sei, sei unschädlich. Ausreichend sei, dass "insoweit ein Erfüllungszusammenhang" bestehe. Das sei hier der Fall, weil der Beklagte ersichtlich die Bauträgergesellschaft veranlasst habe, statt seiner der Verpflichtung zum Rückkauf nachzukommen. Inhaltlich entspreche der Vertrag mit der Bauträgergesellschaft der Regelung über den Rückkauf in dem "Gewährleistungsvertrag". Die Erfüllung der Rückkaufsverpflichtung habe der Beklagte verweigert. Dass die Bauträgergesellschaft statt seiner die Wohnung gekauft habe, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Darin liege keine befreiende Schuldübernahme, zumal die Käuferin von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe. Als Schadensersatz könnten die Kläger den Kaufpreis für die Wohnung beanspruchen, den sie im Falle der Erfüllung erhalten hätten, ferner Erstattung der entrichteten Grundsteuern, Zug um Zug freilich gegen Übereignung der Wohnung.
6
Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, § 286 Abs. 1 BGB aF billigt das Berufungsgericht den Klägern schließlich die Erstattung vorgerichtlicher An- waltskosten zu, die ihnen wegen der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs entstanden sind.

II.


7
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in den entscheidenden Punkten nicht stand.
8
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt. Die Rückkaufsverpflichtung hätte nach § 313 Satz 1 BGB aF der notariellen Beurkundung bedurft und war sonach nichtig, § 125 BGB.
9
2. Rechtlich nicht haltbar ist demgegenüber die Auffassung des Berufungsgerichts , die Rückkaufsverpflichtung sei entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB (richtig wäre: § 313 Satz 2 BGB aF) dadurch wirksam geworden, dass die Bauträgergesellschaft auf Veranlassung des Beklagten die Eigentumswohnung mit am 19. Dezember 2008 notariell beurkundetem Vertrag gekauft habe.
10
a) Allerdings entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass eine formunwirksame Kauf- oder Verkaufsverpflichtung nicht nur durch Auflassung und Eintragung, sondern auch dadurch geheilt werden kann, dass die Parteien einen formwirksamen Vertrag mit entsprechender Kauf- oder Verkaufsverpflichtung schließen (Urteil vom 18. Dezember 1981 - V ZR 233/80, BGHZ 82, 398; Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 373). Dies kommt in erster Linie dann in Betracht, wenn ein formungültiger Vorvertrag durch Abschluss eines formgültigen Hauptvertrages erfüllt wird, ist aber nicht auf diesen Spezialfall beschränkt (vgl. Senat, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03, aaO).
11
Bedeutsam ist das freilich nicht für die die Beurkundungspflicht auslösende Verpflichtung zum Kauf oder Verkauf. Denn ob diese durch den nachfolgenden formwirksamen Verpflichtungsvertrag geheilt wird, ist nicht entscheidend , da der formwirksam abgeschlossene Vertrag den Rechtsgrund in sich trägt (Senat, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03, aaO S. 375). Das Schicksal des unwirksamen Vorvertrages ist daher insoweit ohne Belang. Bedeutsam ist die Heilungswirkung nur für weitere Verpflichtungen, die zwar Gegenstand des formunwirksamen ersten Vertrages waren, nicht aber Eingang in den zweiten formwirksamen Vertrag gefunden haben. In diesen Fällen führt der Umstand, dass der formunwirksame Vertrag nach § 313 Satz 2 BGB aF (nicht anders nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) "seinem ganzen Inhalt nach gültig wird", dazu, dass auch solche, nicht in dem formgerecht abgeschlossenen Vertrag enthaltene Pflichten wirksam werden.
12
Schon diese Zusammenhänge lassen erkennen, dass das Berufungsgericht die Regelung des § 313 Satz 2 BGB aF (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht richtig erfasst hat. Denn wenn es einen "Erfüllungszusammenhang" annimmt zwischen der formunwirksamen Verpflichtung des Beklagten, die Eigentumswohnung zurückzukaufen, und dem formwirksamen Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft, dann ist allein folgerichtig, dass der Beklagte seine Rückkaufsverpflichtung dadurch erfüllt hat, dass er die Bauträgergesellschaft zum Kauf veranlasst hat. Eine Schadensersatzverpflichtung nach § 326 BGB aF kommt dann nicht mehr in Betracht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft führe zwar zur Heilung des Formmangels und damit zur Entstehung der Rückkaufsverpflichtung des Beklagten, nicht aber zur Erfüllung, ist demgegenüber widersprüchlich.
13
b) Unabhängig davon ist die Bejahung eines "Erfüllungszusammenhangs" zwischen der formunwirksam vereinbarten Rückkaufsverpflichtung des Beklagten und dem formwirksamen Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft rechtsfehlerhaft.
14
Der Senat hat sich in der Entscheidung vom 8. Oktober 2004 (V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 373 ff.) ausführlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen in dem Abschluss eines Kaufvertrages mit einem Dritten die Erfüllung eines formunwirksamen Vorvertrages gesehen werden kann. Danach fehlt es regelmäßig an dem notwendigen Erfüllungszusammenhang, wenn ein Dritter anstelle des ursprünglich vorgesehenen Käufers den formwirksamen Vertrag schließt. Das ist selbst dann nicht anders, wenn derjenige, der sich formunwirksam zum Kauf verpflichtet hat, das Recht hatte, den Dritten als Käufer zu vermitteln (aaO S. 377). In dem amtlichen Leitsatz dieser Entscheidung hat das folgenden Ausdruck gefunden: "An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der Verkäufer, ohne dass dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkaufte Grundstück übereignet." Damit ist zugleich die Ausnahme angesprochen. Der Verkauf an einen Dritten genügt den Anforderungen an den zur Heilung nach § 313 Satz 2 BGB aF erforderlichen Erfüllungstatbestand , wenn der Verkäufer sich in dem Vorvertrag formunwirksam verpflichtet hatte, an den Dritten zu verkaufen. Das war die Sachverhaltskonstellation , die der Senatsentscheidung vom 18. Dezember 1981 (V ZR 233/80, BGHZ 82, 398) zugrunde lag, und dies allein rechtfertigte die dort angenommene Heilungswirkung, nicht die seinerzeit dafür gegebene Begründung (s. noch- mals Senat, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03, BGHZ 160, 368, 374 ff.).
15
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zum Rückkauf hatte sich - formunwirksam - der Beklagte verpflichtet. An ihn, nicht an einen Dritten (die Bauträgergesellschaft) sollten die Kläger verkaufen. Nur ein wirksamer Kaufvertrag mit dem Beklagten hätte daher den Formmangel heilen können. Ob der Beklagte den Verkauf an die Bauträgergesellschaft vermittelt oder veranlasst hat, ist ohne Belang.
16
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus § 267 Abs. 1 BGB nichts anderes herleiten. Zum einen führte die Anwendung dieser Norm zur Erfüllung und schlösse einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung von vornherein aus (s. o.). Zum anderen entscheidet über die Frage der Heilungswirkung nicht die Norm des § 267 BGB, sondern die des § 313 Satz 2 BGB aF, und diese verlangt - nach der Auslegung des Senats - den Zusammenhang zwischen dem unwirksamen Grundgeschäft und der Erfüllung durch Auflassung und Eintragung. Die Auflassung an einen beliebigen Dritten reicht gerade nicht. Strukturell nicht anders ist es bei der entsprechenden Anwendung der Norm auf das Verhältnis von unwirksamem (Vor-)vertrag und wirksamem Hauptvertrag.
17
3. Mangels wirksamer Rückkaufsverpflichtung des Beklagten, liegen weder die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung , § 326 Abs. 2 BGB aF, noch die für den Ersatz eines Verzugsschadens, § 286 Abs. 1 BGB aF, vor.

III.


18
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, § 562 ZPO. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache entscheidungsreif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das führt zur vollständigen Klageabweisung mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Krüger Schmidt-Räntsch Roth
Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 30.11.2010 - 2 O 313/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.06.2011 - 19 U 133/10 -

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Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

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(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 178/03 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB a.F. § 313 Satz 2 (jetzt BGB § 311b Abs. 1 Satz 2)
Die Heilungswirkung des § 313 Satz 2 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB)
setzt voraus, daß Auflassung und Eintragung die Erfüllung des formunwirksam abgeschlossenen
Verpflichtungsvertrages darstellen. Entsprechendes gilt für die Heilung
eines formunwirksamen Vorvertrages durch formwirksamen Abschluß des
Hauptvertrages. An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der
Verkäufer, ohne daß dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf
Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkaufte
Grundstück übereignet.
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Mai 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 10. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Eigentümer eines etwa 8.300 qm großen Grundstücks in Gütersloh, das mit einer Fleischfabrik bebaut war. Über das Vermögen der Betreiberin der Fabrik war das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Der Beklagte wollte einen Teil des Grundstücks erwerben, die Fabrik abreißen und ein neues Gebäude errichten und vermieten.
Der Kläger unterbreitete dem Beklagten daher zwei no tariell beurkundete Angebote über zwei Teilflächen zum Gesamtpreis von 4,6 Mio. DM, die bis zum 30. September 2000 befristet waren. Die Annahmefristen wurden zweimal, zuletzt bis zum 31. Dezember 2001, durch notariell beurkundete Erklärungen verlängert. Dem ging voraus, daß der Beklagte in zwei privatschriftlichen Verträgen vom 25. September 2000 und vom 29. Januar 2001 zusätzliche Zahlungspflichten übernommen hatte, über die zum Teil Anrechnungsvereinbarungen im Falle der Vertragsannahme getroffen wurden. Dem Beklagten wurde auch die Möglichkeit eingeräumt, einen Dritten als Vertragspartner zu vermitteln.
Aufgrund dieser Vereinbarungen zahlte der Beklagte na ch den Feststellungen des Oberlandesgerichts 60.000 DM und 100.000 DM (richtig ist wohl: 110.000 DM) an den Kläger. Zu einer Annahme der Vertragsangebote durch den Beklagten kam es nicht. Er vermittelte dem Kläger als Käuferin statt dessen die A. GmbH, die die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 28./29. Dezember 2001 kaufte und aufgelassen erhielt und am 5. Juni 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Der Kläger macht aus den privatschriftlichen Vereinbarun gen weitere Ansprüche geltend, auf die er sich andererseits Zahlungen anrechnen läßt. Seine auf Zahlung von 56.466,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht nimmt an, daß die in den privatschr iftlichen Vereinbarungen vom 25. September 2000 bzw. vom 29. Januar 2001 von dem Beklagten übernommenen Zahlungsverpflichtungen der notariellen Beurkundung nach § 313 Satz 1 BGB a.F. bedurft hätten, weil sie die Gegenleistung für die Verlängerung der Annahmefristen dargestellt hätten und weil von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahme der Kaufangebote ausgegangen sei. Der Formmangel sei jedoch in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. dadurch geheilt worden, daß der zwischen dem Kläger und der A. GmbH abgeschlossene Grundstückskaufvertrag die Auflassung enthalten habe und daß die A. GmbH in Vollzug des Grundstückskaufvertrages als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen worden sei.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des B erufungsgerichts , daß die Vereinbarungen, auf die die Klage gestützt ist, nach § 313 Satz 1 BGB a.F. der notariellen Beurkundung bedurft hätten, da sie - als Gegenleistung - Bestandteil der Änderung der Kaufangebo te waren und da von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahmeder Kaufangebote ausging (vgl.
dazu BGH, Urt. v. 6. Februar 1980, IV ZR 141/78, NJW 1980, 1622; Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 159/80, NJW 1981, 2293). Dies wird auch weder von der Revision, weil für sie günstig, noch von der Revisionserwiderung angegriffen.
2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hing egen insoweit, als es ein Wirksamwerden der formunwirksamen Vereinbarungen in analoger Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. für gerechtfertigt erachtet. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor.

a) Ihre innere Rechtfertigung findet die Heilungsvorsch rift des § 313 Satz 2 BGB a.F. nach allgemeiner Auffassung vor allem in dem Gedanken der Rechtssicherheit. Es soll vermieden werden, daß sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse bis zum Ablauf der Verjährung, also bis zu zehn Jahre (§§ 195, 199 BGB), der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unterliegen können (Senat, Urt. v. 17. März 1978, V ZR 217/75, NJW 1978, 1577; BGHZ 73, 391; 82, 398 = DNotZ 1982, 433 m. Anm. Wolfsteiner, S. 436; Palandt /Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 311b Rdn. 46).
Gemessen daran kommt vorliegend eine entsprechende Anwen dung des § 313 Satz 2 BGB von vornherein nicht in Betracht. Die A. GmbH hat nicht rechtsgrundlos erworben, sondern aufgrund wirksamen, notariell beurkundeten Vertrags mit dem Kläger. Ihr Erwerb ist bestandsfest unabhängig davon, ob die privatschriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten wirksam werden oder nicht. Es geht also nicht um die Aufrechterhaltung dieser sachenrechtlichen Position durch Heilung des Grundgeschäfts. Ob die Ratio der Norm auf diesen allgemeinen Gedanken reduziert werden kann, ist jedoch fraglich. Das dem deutschen Recht eigentümliche Trennungsprinzip hat nun
einmal zur Folge, daß sachenrechtlich wirksam vollzogene Rechtsgeschäfte nach den Regeln des Bereicherungsrechts - bis zum Eintritt der Verjährung - rückabzuwickeln sind, wenn das als Rechtsgrund gedachte Verpflichtungsgeschäft , aus welchen Gründen auch immer, nichtig ist. Das ist bei Grundstücksgeschäften nicht anders und auch nicht weniger erträglich als bei anderen Geschäften. Zudem bedürfte es einer Begründung dafür, daß eine sachenrechtliche Rückabwicklung nur dann vermieden werden soll, wenn das Fehlen des Rechtsgrundes in dem Formmangel seinen Grund hat, nicht aber, wenn andere Mängel dafür die Ursache bilden. Allein der Gedanke der Rechtssicherheit ist daher wenig aussagekräftig.

b) Nahe liegt es, die Heilungsvorschrift in Bezug zu setzen zu dem Zweck des Formgebots. Im Vordergrund der Schutzzwecke des § 313 Satz 1 BGB a.F. stand ursprünglich der Gedanke des Schutzes vor Übereilung (vgl. nur MünchKomm-BGB/Kanzleiter, Band 2 a, 4. Aufl., § 311b Rdn. 1, 2). Nur die Verpflichtung zur Veräußerung von Grundbesitz war dem Beurkundungsgebot unterworfen. Dabei sah der Gesetzgeber den angestrebten Schutz vor Übereilung auch dann noch als erreicht an, wenn sich an den formlosen Vertragsschluß die vor dem Notar zu erklärende Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch anschlossen (Hagen, in: Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rdn. 79). Zwar ist die Auflassung selbst nicht beurkundungsbedürftig (§ 925 Abs. 1 BGB). Der Gesetzgeber sah der Schutzbedürftigkeit aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, daß der Notar jedenfalls einzuschalten war und allein schon hierdurch die besondere Bedeutung des Geschäfts hervortrat. Im übrigen kommt in der Praxis eine nicht notariell beurkundete Auflassung nahezu nicht vor, so daß in der Regel eine Belehrung über die Bedeutung der Auflassung erfolgt.

Dieser Sachzusammenhang hat im Laufe der Rechtsentwicklung allerdings an Bedeutung verloren. Zum einen ist mit der Ausweitung des Formgebots auf die Verpflichtung zum Erwerb von Grundstückseigentum der Schutzzweck differenzierter geworden. Der Erwerber soll vor allem vor dem Erwerb zu unüberlegten Bedingungen geschützt werden (vgl. MünchKommBGB /Kanzleiter, § 311b Rdn. 2). Zum anderen geht es oft nicht um die Heilung überhaupt nicht beurkundeter Grundstückskaufverträge, sondern um nur unvollständig beurkundete Verträge (vgl. Hagen aaO). In beiden Fällen kann mit Auflassung und Eintragung der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nur sehr unvollkommen erreicht werden.
Sieht man gleichwohl auf diesen Zweck des Formgebots, so kommt im vorliegenden Fall eine Heilung des Formmangels ebensowenig wie unter Rechtssicherheitsgründen (siehe oben) in Betracht. Das Schutzbedürfnis des Beklagten ergab sich daraus, daß die in den privatschriftlichen Vereinbarungen übernommenen Verpflichtungen ihn wirtschaftlich zur Annahme der Kaufangebote , bzw. zur Vermittlung eines Dritten als Käufers, zwang, wollte er nicht erhebliche Verluste durch Zahlungen erleiden, für die er keinen Gegenwert erhielt. Das Formgebot des § 313 Satz 1 BGB a.F. gewährleistet die in solchen Fällen erforderliche notarielle Belehrung und Beratung. Dasselbe gilt für den zweiten Gesichtspunkt, der die Vereinbarungen dem Formerfordernis unterwarf , daß nämlich die Verlängerung der Annahmefristen nur gegen Übernahme der zusätzlichen Zahlungsverpflichtungen zu bekommen war. Dieser Schutzzweck wird nicht erreicht, wenn der Kläger - wie hier - mit einem Dritten abschließt. Eine Beratung des Beklagten findet nicht statt.

c) Können nach allem weder Überlegungen zur Rechtssicherh eit noch zum Schutzzweck des Formgebots allein die Rechtfertigung für die in § 313 Satz 2 BGB a.F. angeordnete Heilung liefern, so bleibt als Ratio der Gedanke der Erfüllung. Auflassung und Eintragung bilden den Erfüllungstatbestand zu dem bislang unwirksamen Verpflichtungsgeschäft. Hieran knüpft der Gesetzgeber die Heilung (vgl. Senat, BGHZ 73, 391; Hagen, aaO, Rdn. 79, 82). Haben die Parteien wirksam verfügt, so sollen Mängel des Kausalgeschäfts keine Rolle mehr spielen, dieses vielmehr "seinem ganzen Inhalt nach" gültig werden. Legt man dies zugrunde, ist im vorliegenden Fall eine Heilung gleichfalls nicht anzunehmen. Die Verfügung zugunsten der A. GmbH stellt weder die Erfüllung eines formunwirksamen Kaufvertrages zwischen dem Kläger und dem Beklagten dar noch eine solche zwischen dem Kläger und der A. GmbH. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten ist überhaupt kein Vertrag zustande gekommen, auch kein formunwirksamer. Es gab lediglich zwei Angebote des Klägers, die wegen der späteren nicht beurkundeten Modifizierungen unwirksam blieben und von dem Beklagten auch nicht angenommen wurden. Zwischen dem Kläger und der A. GmbH bestand zwar ein Grundstückskaufvertrag. Dieser wurde aber notariell beurkundet und war daher von Anfang an wirksam. Eine Heilung durch Erfüllung scheidet demnach für beide Rechtsverhältnisse aus.

d) Die von dem Berufungsgericht vertretene Auffassung lä ßt sich auch nicht auf eine Weiterentwicklung der die Senatsentscheidung BGHZ 82, 398 tragenden Erwägungen stützen.
In jenem Fall ging es um eine formnichtige Verpflicht ung des Eigentümers , sein Grundstück an einen von dem Vertragspartner nachgewiesenen
Dritten zu verkaufen, und um die Frage, ob dieser zunächst unwirksame Vertrag wirksam wurde durch den formgültig abgeschlossenen Vertrag mit dem Dritten. Bedeutsam war die Frage deswegen, weil der formunwirksame Vertrag ein Vertragsstrafenversprechen enthielt, aus dem der Eigentümer nur vorgehen konnte, wenn es in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. durch den nachfolgenden Abschluß des Kaufvertrages mit dem Dritten wirksam geworden war.
Dabei stellen sich zwei an sich voneinander unabhängige P robleme. Zunächst geht es um die Frage, ob ein formungültiges Verpflichtungsgeschäft, zumeist ein Vorvertrag, durch ein formgültiges Verpflichtungsgeschäft geheilt werden kann. Das hat der Senat, in der Nachfolge der Reichsgerichtsrechtsprechung (RGZ 169, 185), bejaht (BGHZ 82, 398, 403). Hinzu tritt die Problematik , daß das die Heilungswirkung auslösende Geschäft nicht mit dem Partner des formunwirksamen Vertrages geschlossen wurde, sondern mit einem Dritten. Diesen Umstand hat der Senat für unerheblich erachtet und dem Kaufvertrag mit dem Dritten Heilungswirkung beigemessen, und zwar gerade auch im Hinblick auf die nur mit dem Partner des Vorvertrages getroffene Vertragsstrafenabrede.
aa) Diese Entscheidung ist in der Begründung nicht frei von Bedenken. Sie kann sich nicht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts stützen. Das Reichsgericht hatte einen formnichtigen Vorvertrag, der zur Abgabe eines Verkaufsangebots über ein Grundstück verpflichtete, durch die nachfolgende Abgabe eines notariell beurkundeten schuldrechtlichen Vertragsangebots, das alle vereinbarten Bedingungen enthielt, in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. als geheilt angesehen (RGZ 169, 185). Der Zweck des
Beurkundungsgebots, so das Reichsgericht, werde auch dann erreicht, wenn das Vertragsangebot selbst beurkundet werde. Der Veräußerer werde jetzt auf die besondere Wichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts hingewiesen und erhalte rechtskundige Belehrung und Beratung durch den Notar (RGZ 169, 185, 189). Voraussetzung dafür ist freilich nach der Entscheidung des Reichsgerichts , daß das Angebot mit allen wesentlichen in dem Vorvertrag festgelegten Bedingungen beurkundet wurde. Denn nur dann kann eine entsprechende Beratung und Belehrung erfolgen.
Darüber geht der Senat (BGHZ 82, 398) hinaus. Der K aufvertrag mit dem Dritten erlaubt von vornherein keine Beratung des daran nicht beteiligten Schuldners des Vertragsstrafenversprechens. Die Vertragsstrafenklausel war nicht Gegenstand des formgerecht abgeschlossenen Vertrags und konnte dies auch nicht sein. Der Schuldner, der durch § 313 Satz 1 BGB a.F. geschützt werden soll, erfährt diesen Schutz nicht. Gleichwohl erkennt der Senat dem Vertrag mit dem Dritten Heilungswirkung zu.
Daß der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nicht erreich t ist, verkennt der Senat nicht (BGHZ 82, 398, 404). Die Rechtfertigung der Lösung erblickt er in dem Umstand, daß sich der Verkäufer "den sachenrechtlichen Konsequenzen" aus der Vereinbarung mit dem Partner des formunwirksamen Vorvertrages mit Abschluß des Hauptvertrages nicht mehr habe "entziehen" können. Der Senat knüpft mit diesem Argument an den allgemein als Ratio der Norm aufgefaßten Gedanken (siehe oben) an, es gehe darum, sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu entziehen. An die Stelle des sachenrechtlich abgeschlossenen Vorgangs ist
die nicht mehr vermeidbare Verpflichtung getreten, die sachenrechtliche Änderung herbeizuführen.
An diesen Überlegungen hält der Senat nicht fest. Wir d der Hauptvertrag formwirksam abgeschlossen, hat er Bestand. Er ist keiner bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ausgesetzt. Zwar kann ein Vorvertrag Rechtsgrund des Hauptvertrages sein, so daß ein nichtiger Vorvertrag an sich zur Kondiktion des Hauptvertrages und der zu dessen Erfüllung erbrachten Leistungen führen kann. Das ist jedoch regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn der Hauptvertrag allein in der irrigen Annahme geschlossen wurde, dazu aufgrund des Vorvertrages verpflichtet zu sein, nicht indes, wenn die Parteien den Formmangel des Vorvertrages kannten oder zumindest mit ihm rechneten und gleichwohl den Hauptvertrag schlossen oder wenn sie auf jeden Fall eine Bindung wollten (Brüggemann, JR 1968, 201, 206; Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145 bis 156 Rdn. 68; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., vor § 145 Rdn. 43, Fn. 180). Unabhängig davon, ob dann in dem Hauptvertrag eine Bestätigung des Vorvertrags nach §§ 141, 144 BGB liegt (so Staudinger/Bork aaO), so trägt er jedenfalls den Rechtsgrund in sich. Scheidet danach - der Senat hat in dem damaligen Fall keine Feststellungen getroffen, die dem entgegenstünden - eine Kondiktion aus, so trägt das Argument, der Verkäufer habe sich mit Abschluß des Hauptvertrages den sachenrechtlichen Konsequenzen nicht mehr entziehen können, nicht. Denn diesen Konsequenzen kann er sich unabhängig davon nicht mehr entziehen, ob der Vorvertrag geheilt wird oder nicht. Es bedarf nicht des Wirksamwerdens dieses Vorvertrages, um dem Umstand Rechnung zu tragen, daß sich der Verkäufer im Hauptvertrag wirksam zur Eigentumsübertragung verpflichtet hat.
Ein weiteres Bedenken gegen die Begründung der Entsche idung (BGHZ 82, 398) tritt hinzu. Daß der Verkäufer nach dem formwirksamen Kaufvertrag mit dem Dritten gebunden ist, sich den sachenrechtlichen Konsequenzen also nicht mehr entziehen kann, ist kein Umstand, aus dem Folgerungen für eine etwaige Bindung des Vertragspartners des formunwirksamen Vorvertrags gezogen werden könnten. Es ist nicht erkennbar, warum dessen - bislang unwirksamen - Verpflichtungen, die allein Bestandteil des formunwirksamen Vorvertrages waren, wirksam werden sollten, weil der Verkäufer nunmehr einen der Form genügenden Hauptvertrag schließt, der solche Verpflichtungen nicht enthält. Der Senat begründet dies auch nicht.
Ihre Berechtigung findet die Entscheidung daher allei n in dem Gedanken der Erfüllung. Die formnichtige Verpflichtung des Eigentümers, das Grundstück an den von seinem Vertragspartner nachgewiesenen Dritten zu verkaufen, wurde mit dem formwirksam abgeschlossenen Kaufvertrag mit dem Dritten erfüllt. Darin liegt die Vergleichbarkeit mit dem unmittelbar durch § 313 Satz 2 BGB a.F. geregelten Fall. Daß der Käufer mit dem Vertragspartner des (formunwirksamen ) Vorvertrages nicht identisch war, ist unerheblich. Auch im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm ist dies für die Heilungswirkung ohne Belang. Das Gesetz stellt nur darauf ab, daß die Verfügung (Auflassung und Eintragung) die Erfüllung der Verpflichtung darstellt. Verpflichtet sich der Verkäufer , an einen Dritten zu übereignen, kann allein die Auflassung an den Dritten und dessen Eintragung die Wirkungen des § 313 Satz 2 BGB a.F. auslösen. Nichts anderes gilt dann, wenn in entsprechender Anwendung der Norm der formwirksam abgeschlossene Kaufvertrag den formunwirksamen Vorvertrag erfüllt.
bb) Daraus wird deutlich, daß die damalige Entscheidung (BGHZ 82, 398) keine Grundlage für die vorliegend von dem Berufungsgericht zugrunde gelegte entsprechende Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. bietet. Denn der Kaufvertrag des Klägers mit der A. GmbH stellt - wie bereits ausgeführt - nicht die Erfüllung eines unwirksamen Kaufvertrages des Klägers mit dem Beklagten dar. Zu den ursprünglichen Angeboten des Klägers, an die allein die in den privatschriftlichen Vereinbarungen von dem Beklagten übernommenen und hier eingeklagten Zahlungsverpflichtungen anknüpfen, besteht kein rechtlicher Zusammenhang. Er wird auch nicht dadurch hergestellt, daß der Beklagte das Recht hatte, die A. GmbH als Käufer zu vermitteln. Dies ändert nichts daran, daß der Vertrag zwischen dem Kläger und der A. GmbH selbständig neben den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten steht. Der Kläger hatte sich nicht verpflichtet, an die A. GmbH zu verkaufen. Dem Beklagten war lediglich das Recht eingeräumt worden, einen Dritten als Käufer zu vermitteln. Kam es zu einem Kaufvertrag mit dem Dritten, sollten die eingegangenen Zahlungsverpflichtungen des Beklagten enden. Darin erschöpfte sich der Zusammenhang. Von einer Erfüllung einer formunwirksamen Verpflichtung des Klägers - sieht man einmal davon ab, daß ohnehin nur zwei Angebote des Klägers vorlagen - durch den Abschluß des Kaufvertrages mit der A. GmbH kann somit hier - anders als bei BGHZ 82, 398 - nicht die Rede sein.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 178/03 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB a.F. § 313 Satz 2 (jetzt BGB § 311b Abs. 1 Satz 2)
Die Heilungswirkung des § 313 Satz 2 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB)
setzt voraus, daß Auflassung und Eintragung die Erfüllung des formunwirksam abgeschlossenen
Verpflichtungsvertrages darstellen. Entsprechendes gilt für die Heilung
eines formunwirksamen Vorvertrages durch formwirksamen Abschluß des
Hauptvertrages. An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der
Verkäufer, ohne daß dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf
Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkaufte
Grundstück übereignet.
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Mai 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 10. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Eigentümer eines etwa 8.300 qm großen Grundstücks in Gütersloh, das mit einer Fleischfabrik bebaut war. Über das Vermögen der Betreiberin der Fabrik war das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Der Beklagte wollte einen Teil des Grundstücks erwerben, die Fabrik abreißen und ein neues Gebäude errichten und vermieten.
Der Kläger unterbreitete dem Beklagten daher zwei no tariell beurkundete Angebote über zwei Teilflächen zum Gesamtpreis von 4,6 Mio. DM, die bis zum 30. September 2000 befristet waren. Die Annahmefristen wurden zweimal, zuletzt bis zum 31. Dezember 2001, durch notariell beurkundete Erklärungen verlängert. Dem ging voraus, daß der Beklagte in zwei privatschriftlichen Verträgen vom 25. September 2000 und vom 29. Januar 2001 zusätzliche Zahlungspflichten übernommen hatte, über die zum Teil Anrechnungsvereinbarungen im Falle der Vertragsannahme getroffen wurden. Dem Beklagten wurde auch die Möglichkeit eingeräumt, einen Dritten als Vertragspartner zu vermitteln.
Aufgrund dieser Vereinbarungen zahlte der Beklagte na ch den Feststellungen des Oberlandesgerichts 60.000 DM und 100.000 DM (richtig ist wohl: 110.000 DM) an den Kläger. Zu einer Annahme der Vertragsangebote durch den Beklagten kam es nicht. Er vermittelte dem Kläger als Käuferin statt dessen die A. GmbH, die die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 28./29. Dezember 2001 kaufte und aufgelassen erhielt und am 5. Juni 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Der Kläger macht aus den privatschriftlichen Vereinbarun gen weitere Ansprüche geltend, auf die er sich andererseits Zahlungen anrechnen läßt. Seine auf Zahlung von 56.466,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht nimmt an, daß die in den privatschr iftlichen Vereinbarungen vom 25. September 2000 bzw. vom 29. Januar 2001 von dem Beklagten übernommenen Zahlungsverpflichtungen der notariellen Beurkundung nach § 313 Satz 1 BGB a.F. bedurft hätten, weil sie die Gegenleistung für die Verlängerung der Annahmefristen dargestellt hätten und weil von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahme der Kaufangebote ausgegangen sei. Der Formmangel sei jedoch in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. dadurch geheilt worden, daß der zwischen dem Kläger und der A. GmbH abgeschlossene Grundstückskaufvertrag die Auflassung enthalten habe und daß die A. GmbH in Vollzug des Grundstückskaufvertrages als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen worden sei.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des B erufungsgerichts , daß die Vereinbarungen, auf die die Klage gestützt ist, nach § 313 Satz 1 BGB a.F. der notariellen Beurkundung bedurft hätten, da sie - als Gegenleistung - Bestandteil der Änderung der Kaufangebo te waren und da von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahmeder Kaufangebote ausging (vgl.
dazu BGH, Urt. v. 6. Februar 1980, IV ZR 141/78, NJW 1980, 1622; Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 159/80, NJW 1981, 2293). Dies wird auch weder von der Revision, weil für sie günstig, noch von der Revisionserwiderung angegriffen.
2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hing egen insoweit, als es ein Wirksamwerden der formunwirksamen Vereinbarungen in analoger Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. für gerechtfertigt erachtet. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor.

a) Ihre innere Rechtfertigung findet die Heilungsvorsch rift des § 313 Satz 2 BGB a.F. nach allgemeiner Auffassung vor allem in dem Gedanken der Rechtssicherheit. Es soll vermieden werden, daß sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse bis zum Ablauf der Verjährung, also bis zu zehn Jahre (§§ 195, 199 BGB), der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unterliegen können (Senat, Urt. v. 17. März 1978, V ZR 217/75, NJW 1978, 1577; BGHZ 73, 391; 82, 398 = DNotZ 1982, 433 m. Anm. Wolfsteiner, S. 436; Palandt /Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 311b Rdn. 46).
Gemessen daran kommt vorliegend eine entsprechende Anwen dung des § 313 Satz 2 BGB von vornherein nicht in Betracht. Die A. GmbH hat nicht rechtsgrundlos erworben, sondern aufgrund wirksamen, notariell beurkundeten Vertrags mit dem Kläger. Ihr Erwerb ist bestandsfest unabhängig davon, ob die privatschriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten wirksam werden oder nicht. Es geht also nicht um die Aufrechterhaltung dieser sachenrechtlichen Position durch Heilung des Grundgeschäfts. Ob die Ratio der Norm auf diesen allgemeinen Gedanken reduziert werden kann, ist jedoch fraglich. Das dem deutschen Recht eigentümliche Trennungsprinzip hat nun
einmal zur Folge, daß sachenrechtlich wirksam vollzogene Rechtsgeschäfte nach den Regeln des Bereicherungsrechts - bis zum Eintritt der Verjährung - rückabzuwickeln sind, wenn das als Rechtsgrund gedachte Verpflichtungsgeschäft , aus welchen Gründen auch immer, nichtig ist. Das ist bei Grundstücksgeschäften nicht anders und auch nicht weniger erträglich als bei anderen Geschäften. Zudem bedürfte es einer Begründung dafür, daß eine sachenrechtliche Rückabwicklung nur dann vermieden werden soll, wenn das Fehlen des Rechtsgrundes in dem Formmangel seinen Grund hat, nicht aber, wenn andere Mängel dafür die Ursache bilden. Allein der Gedanke der Rechtssicherheit ist daher wenig aussagekräftig.

b) Nahe liegt es, die Heilungsvorschrift in Bezug zu setzen zu dem Zweck des Formgebots. Im Vordergrund der Schutzzwecke des § 313 Satz 1 BGB a.F. stand ursprünglich der Gedanke des Schutzes vor Übereilung (vgl. nur MünchKomm-BGB/Kanzleiter, Band 2 a, 4. Aufl., § 311b Rdn. 1, 2). Nur die Verpflichtung zur Veräußerung von Grundbesitz war dem Beurkundungsgebot unterworfen. Dabei sah der Gesetzgeber den angestrebten Schutz vor Übereilung auch dann noch als erreicht an, wenn sich an den formlosen Vertragsschluß die vor dem Notar zu erklärende Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch anschlossen (Hagen, in: Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rdn. 79). Zwar ist die Auflassung selbst nicht beurkundungsbedürftig (§ 925 Abs. 1 BGB). Der Gesetzgeber sah der Schutzbedürftigkeit aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, daß der Notar jedenfalls einzuschalten war und allein schon hierdurch die besondere Bedeutung des Geschäfts hervortrat. Im übrigen kommt in der Praxis eine nicht notariell beurkundete Auflassung nahezu nicht vor, so daß in der Regel eine Belehrung über die Bedeutung der Auflassung erfolgt.

Dieser Sachzusammenhang hat im Laufe der Rechtsentwicklung allerdings an Bedeutung verloren. Zum einen ist mit der Ausweitung des Formgebots auf die Verpflichtung zum Erwerb von Grundstückseigentum der Schutzzweck differenzierter geworden. Der Erwerber soll vor allem vor dem Erwerb zu unüberlegten Bedingungen geschützt werden (vgl. MünchKommBGB /Kanzleiter, § 311b Rdn. 2). Zum anderen geht es oft nicht um die Heilung überhaupt nicht beurkundeter Grundstückskaufverträge, sondern um nur unvollständig beurkundete Verträge (vgl. Hagen aaO). In beiden Fällen kann mit Auflassung und Eintragung der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nur sehr unvollkommen erreicht werden.
Sieht man gleichwohl auf diesen Zweck des Formgebots, so kommt im vorliegenden Fall eine Heilung des Formmangels ebensowenig wie unter Rechtssicherheitsgründen (siehe oben) in Betracht. Das Schutzbedürfnis des Beklagten ergab sich daraus, daß die in den privatschriftlichen Vereinbarungen übernommenen Verpflichtungen ihn wirtschaftlich zur Annahme der Kaufangebote , bzw. zur Vermittlung eines Dritten als Käufers, zwang, wollte er nicht erhebliche Verluste durch Zahlungen erleiden, für die er keinen Gegenwert erhielt. Das Formgebot des § 313 Satz 1 BGB a.F. gewährleistet die in solchen Fällen erforderliche notarielle Belehrung und Beratung. Dasselbe gilt für den zweiten Gesichtspunkt, der die Vereinbarungen dem Formerfordernis unterwarf , daß nämlich die Verlängerung der Annahmefristen nur gegen Übernahme der zusätzlichen Zahlungsverpflichtungen zu bekommen war. Dieser Schutzzweck wird nicht erreicht, wenn der Kläger - wie hier - mit einem Dritten abschließt. Eine Beratung des Beklagten findet nicht statt.

c) Können nach allem weder Überlegungen zur Rechtssicherh eit noch zum Schutzzweck des Formgebots allein die Rechtfertigung für die in § 313 Satz 2 BGB a.F. angeordnete Heilung liefern, so bleibt als Ratio der Gedanke der Erfüllung. Auflassung und Eintragung bilden den Erfüllungstatbestand zu dem bislang unwirksamen Verpflichtungsgeschäft. Hieran knüpft der Gesetzgeber die Heilung (vgl. Senat, BGHZ 73, 391; Hagen, aaO, Rdn. 79, 82). Haben die Parteien wirksam verfügt, so sollen Mängel des Kausalgeschäfts keine Rolle mehr spielen, dieses vielmehr "seinem ganzen Inhalt nach" gültig werden. Legt man dies zugrunde, ist im vorliegenden Fall eine Heilung gleichfalls nicht anzunehmen. Die Verfügung zugunsten der A. GmbH stellt weder die Erfüllung eines formunwirksamen Kaufvertrages zwischen dem Kläger und dem Beklagten dar noch eine solche zwischen dem Kläger und der A. GmbH. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten ist überhaupt kein Vertrag zustande gekommen, auch kein formunwirksamer. Es gab lediglich zwei Angebote des Klägers, die wegen der späteren nicht beurkundeten Modifizierungen unwirksam blieben und von dem Beklagten auch nicht angenommen wurden. Zwischen dem Kläger und der A. GmbH bestand zwar ein Grundstückskaufvertrag. Dieser wurde aber notariell beurkundet und war daher von Anfang an wirksam. Eine Heilung durch Erfüllung scheidet demnach für beide Rechtsverhältnisse aus.

d) Die von dem Berufungsgericht vertretene Auffassung lä ßt sich auch nicht auf eine Weiterentwicklung der die Senatsentscheidung BGHZ 82, 398 tragenden Erwägungen stützen.
In jenem Fall ging es um eine formnichtige Verpflicht ung des Eigentümers , sein Grundstück an einen von dem Vertragspartner nachgewiesenen
Dritten zu verkaufen, und um die Frage, ob dieser zunächst unwirksame Vertrag wirksam wurde durch den formgültig abgeschlossenen Vertrag mit dem Dritten. Bedeutsam war die Frage deswegen, weil der formunwirksame Vertrag ein Vertragsstrafenversprechen enthielt, aus dem der Eigentümer nur vorgehen konnte, wenn es in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. durch den nachfolgenden Abschluß des Kaufvertrages mit dem Dritten wirksam geworden war.
Dabei stellen sich zwei an sich voneinander unabhängige P robleme. Zunächst geht es um die Frage, ob ein formungültiges Verpflichtungsgeschäft, zumeist ein Vorvertrag, durch ein formgültiges Verpflichtungsgeschäft geheilt werden kann. Das hat der Senat, in der Nachfolge der Reichsgerichtsrechtsprechung (RGZ 169, 185), bejaht (BGHZ 82, 398, 403). Hinzu tritt die Problematik , daß das die Heilungswirkung auslösende Geschäft nicht mit dem Partner des formunwirksamen Vertrages geschlossen wurde, sondern mit einem Dritten. Diesen Umstand hat der Senat für unerheblich erachtet und dem Kaufvertrag mit dem Dritten Heilungswirkung beigemessen, und zwar gerade auch im Hinblick auf die nur mit dem Partner des Vorvertrages getroffene Vertragsstrafenabrede.
aa) Diese Entscheidung ist in der Begründung nicht frei von Bedenken. Sie kann sich nicht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts stützen. Das Reichsgericht hatte einen formnichtigen Vorvertrag, der zur Abgabe eines Verkaufsangebots über ein Grundstück verpflichtete, durch die nachfolgende Abgabe eines notariell beurkundeten schuldrechtlichen Vertragsangebots, das alle vereinbarten Bedingungen enthielt, in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. als geheilt angesehen (RGZ 169, 185). Der Zweck des
Beurkundungsgebots, so das Reichsgericht, werde auch dann erreicht, wenn das Vertragsangebot selbst beurkundet werde. Der Veräußerer werde jetzt auf die besondere Wichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts hingewiesen und erhalte rechtskundige Belehrung und Beratung durch den Notar (RGZ 169, 185, 189). Voraussetzung dafür ist freilich nach der Entscheidung des Reichsgerichts , daß das Angebot mit allen wesentlichen in dem Vorvertrag festgelegten Bedingungen beurkundet wurde. Denn nur dann kann eine entsprechende Beratung und Belehrung erfolgen.
Darüber geht der Senat (BGHZ 82, 398) hinaus. Der K aufvertrag mit dem Dritten erlaubt von vornherein keine Beratung des daran nicht beteiligten Schuldners des Vertragsstrafenversprechens. Die Vertragsstrafenklausel war nicht Gegenstand des formgerecht abgeschlossenen Vertrags und konnte dies auch nicht sein. Der Schuldner, der durch § 313 Satz 1 BGB a.F. geschützt werden soll, erfährt diesen Schutz nicht. Gleichwohl erkennt der Senat dem Vertrag mit dem Dritten Heilungswirkung zu.
Daß der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nicht erreich t ist, verkennt der Senat nicht (BGHZ 82, 398, 404). Die Rechtfertigung der Lösung erblickt er in dem Umstand, daß sich der Verkäufer "den sachenrechtlichen Konsequenzen" aus der Vereinbarung mit dem Partner des formunwirksamen Vorvertrages mit Abschluß des Hauptvertrages nicht mehr habe "entziehen" können. Der Senat knüpft mit diesem Argument an den allgemein als Ratio der Norm aufgefaßten Gedanken (siehe oben) an, es gehe darum, sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu entziehen. An die Stelle des sachenrechtlich abgeschlossenen Vorgangs ist
die nicht mehr vermeidbare Verpflichtung getreten, die sachenrechtliche Änderung herbeizuführen.
An diesen Überlegungen hält der Senat nicht fest. Wir d der Hauptvertrag formwirksam abgeschlossen, hat er Bestand. Er ist keiner bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ausgesetzt. Zwar kann ein Vorvertrag Rechtsgrund des Hauptvertrages sein, so daß ein nichtiger Vorvertrag an sich zur Kondiktion des Hauptvertrages und der zu dessen Erfüllung erbrachten Leistungen führen kann. Das ist jedoch regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn der Hauptvertrag allein in der irrigen Annahme geschlossen wurde, dazu aufgrund des Vorvertrages verpflichtet zu sein, nicht indes, wenn die Parteien den Formmangel des Vorvertrages kannten oder zumindest mit ihm rechneten und gleichwohl den Hauptvertrag schlossen oder wenn sie auf jeden Fall eine Bindung wollten (Brüggemann, JR 1968, 201, 206; Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145 bis 156 Rdn. 68; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., vor § 145 Rdn. 43, Fn. 180). Unabhängig davon, ob dann in dem Hauptvertrag eine Bestätigung des Vorvertrags nach §§ 141, 144 BGB liegt (so Staudinger/Bork aaO), so trägt er jedenfalls den Rechtsgrund in sich. Scheidet danach - der Senat hat in dem damaligen Fall keine Feststellungen getroffen, die dem entgegenstünden - eine Kondiktion aus, so trägt das Argument, der Verkäufer habe sich mit Abschluß des Hauptvertrages den sachenrechtlichen Konsequenzen nicht mehr entziehen können, nicht. Denn diesen Konsequenzen kann er sich unabhängig davon nicht mehr entziehen, ob der Vorvertrag geheilt wird oder nicht. Es bedarf nicht des Wirksamwerdens dieses Vorvertrages, um dem Umstand Rechnung zu tragen, daß sich der Verkäufer im Hauptvertrag wirksam zur Eigentumsübertragung verpflichtet hat.
Ein weiteres Bedenken gegen die Begründung der Entsche idung (BGHZ 82, 398) tritt hinzu. Daß der Verkäufer nach dem formwirksamen Kaufvertrag mit dem Dritten gebunden ist, sich den sachenrechtlichen Konsequenzen also nicht mehr entziehen kann, ist kein Umstand, aus dem Folgerungen für eine etwaige Bindung des Vertragspartners des formunwirksamen Vorvertrags gezogen werden könnten. Es ist nicht erkennbar, warum dessen - bislang unwirksamen - Verpflichtungen, die allein Bestandteil des formunwirksamen Vorvertrages waren, wirksam werden sollten, weil der Verkäufer nunmehr einen der Form genügenden Hauptvertrag schließt, der solche Verpflichtungen nicht enthält. Der Senat begründet dies auch nicht.
Ihre Berechtigung findet die Entscheidung daher allei n in dem Gedanken der Erfüllung. Die formnichtige Verpflichtung des Eigentümers, das Grundstück an den von seinem Vertragspartner nachgewiesenen Dritten zu verkaufen, wurde mit dem formwirksam abgeschlossenen Kaufvertrag mit dem Dritten erfüllt. Darin liegt die Vergleichbarkeit mit dem unmittelbar durch § 313 Satz 2 BGB a.F. geregelten Fall. Daß der Käufer mit dem Vertragspartner des (formunwirksamen ) Vorvertrages nicht identisch war, ist unerheblich. Auch im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm ist dies für die Heilungswirkung ohne Belang. Das Gesetz stellt nur darauf ab, daß die Verfügung (Auflassung und Eintragung) die Erfüllung der Verpflichtung darstellt. Verpflichtet sich der Verkäufer , an einen Dritten zu übereignen, kann allein die Auflassung an den Dritten und dessen Eintragung die Wirkungen des § 313 Satz 2 BGB a.F. auslösen. Nichts anderes gilt dann, wenn in entsprechender Anwendung der Norm der formwirksam abgeschlossene Kaufvertrag den formunwirksamen Vorvertrag erfüllt.
bb) Daraus wird deutlich, daß die damalige Entscheidung (BGHZ 82, 398) keine Grundlage für die vorliegend von dem Berufungsgericht zugrunde gelegte entsprechende Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. bietet. Denn der Kaufvertrag des Klägers mit der A. GmbH stellt - wie bereits ausgeführt - nicht die Erfüllung eines unwirksamen Kaufvertrages des Klägers mit dem Beklagten dar. Zu den ursprünglichen Angeboten des Klägers, an die allein die in den privatschriftlichen Vereinbarungen von dem Beklagten übernommenen und hier eingeklagten Zahlungsverpflichtungen anknüpfen, besteht kein rechtlicher Zusammenhang. Er wird auch nicht dadurch hergestellt, daß der Beklagte das Recht hatte, die A. GmbH als Käufer zu vermitteln. Dies ändert nichts daran, daß der Vertrag zwischen dem Kläger und der A. GmbH selbständig neben den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten steht. Der Kläger hatte sich nicht verpflichtet, an die A. GmbH zu verkaufen. Dem Beklagten war lediglich das Recht eingeräumt worden, einen Dritten als Käufer zu vermitteln. Kam es zu einem Kaufvertrag mit dem Dritten, sollten die eingegangenen Zahlungsverpflichtungen des Beklagten enden. Darin erschöpfte sich der Zusammenhang. Von einer Erfüllung einer formunwirksamen Verpflichtung des Klägers - sieht man einmal davon ab, daß ohnehin nur zwei Angebote des Klägers vorlagen - durch den Abschluß des Kaufvertrages mit der A. GmbH kann somit hier - anders als bei BGHZ 82, 398 - nicht die Rede sein.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.