Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2018 - IX ZR 229/17

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Oktober 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die B.          Hausbau GmbH (fortan: Schuldnerin) stand in ständiger Geschäftsbeziehung zur Beklagten, die ihr Fenster und Türen auf der Grundlage derer Allgemeinen Geschäftsbedingungen lieferte. Seit Oktober 2010 bestanden erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber der Beklagten; Ratenzahlungsvereinbarungen hielt die Schuldnerin nicht ein; versprochene Sicherheiten erbrachte sie nicht. Im Februar 2011 vereinbarte sie bei einem Zahlungsrückstand in Höhe von 97.983,76 € mit der Beklagten und ihren Auftraggebern, den Bauherren S.     und Sch.   /A.   , dass diese den Kaufpreis für die von der Schuldnerin einzubauenden Fenster und Türen direkt an die Beklagte zahlen sollten und die Beklagte diese Werkteile sodann an die Baustellen ausliefern sollte. Die Zahlungen erfolgten absprachegemäß am 29. März 2011 über 19.756,13 € (Sch.   /A.   ) und 13.982,39 € (S.     ). Nach Gutschrift der Beträge auf ihrem Konto lieferte die Beklagte die bestellten Fenster und Türen aus.

Am 12. April 2011 stellte die Schuldnerin den Antrag, das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen. Durch Beschluss vom 6. Juli 2011 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt. Dieser verlangt von der Beklagten die Direktzahlungen der Bauherren im Wege der Insolvenzanfechtung zurück. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Zahlungsanspruch aus Insolvenzanfechtung zu, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) fehle. Die Vermögenslage der Schuldnerin sei durch die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte nicht zum Nachteil der Gläubiger verschlechtert worden. Teile der Werklohnansprüche der Schuldnerin in Höhe der tatsächlichen Zahlung der jeweiligen Bauherren für die Fenster an die Beklagte seien entweder durch Teilkündigung oder durch Abtretung deren Vermögen entzogen worden. Diese Teile der Werklohnansprüche hätten jedoch bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bereits zuvor keinen tatsächlichen Wert mehr gehabt. Denn ohne die Beschaffung der Fenster bei der Beklagten hätte die Schuldnerin weder die Voraussetzungen der Fälligkeit der achten Werklohnrate herbeiführen noch die übernommene Herstellungspflicht erfüllen können. Die Beklagte sei nach dem Liefervertrag nicht zu Vorleistungen verpflichtet gewesen. Aufgrund der bestehenden erheblichen Zahlungsrückstände der Schuldnerin seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte die Lieferung der Fenster vor Zahlung der dafür vereinbarten Entgelte erbracht hätte. Daraus folge, dass die Zahlungen der Bauherren nicht auf die Werklohnforderungen der Schuldnerin hätten angerechnet werden sollen, die unabhängig von Leistungen begründet worden seien, welche die Beklagte zu erbringen gehabt habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte haben entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung nach § 129 Abs. 1 InsO geführt, weil sie die Werklohnforderungen der Schuldnerin in dieser Höhe zum Erlöschen gebracht haben.

1. Der Insolvenzanfechtung sind nach § 129 Abs. 1 InsO solche Rechtshandlungen unterworfen, welche die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 7). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, weil der Schuldner für die Befriedigung des Zahlungsempfängers einen Vermögensgegenstand aufgibt, der anderenfalls den Gläubigern insgesamt zur Verfügung gestanden hätte (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 12).

Keine Gläubigerbenachteiligung tritt hingegen ein, wenn sich die Rechtshandlungen auf Gegenstände beziehen, die für die Insolvenzmasse wirtschaftlich wertlos sind (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 108). Die Weggabe von - aus welchen Gründen auch immer - völlig wertlosen Gegenständen aus dem Schuldnervermögen vermindert dieses nicht, weil eine Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger auf solche Gegenstände zum Zwecke der Verwertung auch vor der Weggabe nicht bestand (BGH, Urteil vom 23. September 1981 - VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229, 1230; vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, NZI 2004, 253, 254). Dies gilt auch, wenn ein Schuldner über eine wirtschaftlich wertlose Forderung verfügt.

2. Durch die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte ist die Masse verkürzt worden, weil sie mit Einwilligung der Schuldnerin erfolgt und dadurch deren Werklohnforderungen nach § 362 Abs. 2, § 185 Abs. 1 BGB in Höhe der Direktzahlungen erloschen sind.

a) Zwischen der Schuldnerin und den Bauherren bestanden wirksame, ungekündigte Werkverträge. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die Verträge im Februar 2011 durch dreiseitige Vereinbarungen der Schuldnerin, der Beklagten und der jeweiligen Bauherren dahin ergänzt, dass für die von der Beklagten geschuldeten Baustofflieferungen für die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    diese Bauherren eine Direktzahlung in Höhe des jeweiligen Kaufpreises an die Beklagte vornehmen und die Fenster und Türen dann ausgeliefert werden sollten. Darin hat das Landgericht eine konkludente Teilkündigung des Werkvertrages gesehen, das Berufungsgericht hat eine solche Teilkündigung zumindest für möglich angesehen. Das ist nicht richtig.

Der Besteller kann zwar den Bauvertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist und ohne besondere Begründung kündigen (§ 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B), muss allerdings dann dem Unternehmer grundsätzlich den noch ausstehenden Werklohn in voller Höhe zahlen. Doch kann aus dem Verhalten der Bauherren im Streitfall schon nicht sicher auf den Umfang einer etwaigen Kündigung geschlossen werden. Eine auf die Lieferung der Fenster- und Türelemente beschränkte Teilkündigung dürfte nicht zulässig sein (vgl. MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 649 Rn. 13). Aber auch im Übrigen besteht kein Anlass, dass die Bauherren sich der Gefahr aussetzen wollten, unter Umständen zwei Vertragspartnern verpflichtet zu sein. Ebenso wenig ist anzunehmen, dass die Bauherren durch die Teilkündigung etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Schuldnerin gefährden wollten. Dass ihnen im Februar 2011 ein wichtiger Grund zur Kündigung zur Seite gestanden hätte, die Schuldnerin sich etwa mit ihren Werkvertragsleistungen in Verzug befunden hätte, ist weder festgestellt noch vorgetragen. Zudem spricht der vom Landgericht festgestellte Wortlaut der Vereinbarung einer Direktzahlung der Bauherren an die Beklagte dagegen, dass sie den Bauvertrag gekündigt haben. Denn unter einer Direktzahlung wird die Zahlung eines Drittschuldners auf Weisung des Schuldners an dessen Gläubiger verstanden. Entsprechendes gilt für die Auslegung des Verhaltens der Beklagten. Ebenso wenig können aus entsprechenden Gründen die vom Landgericht festgestellten dreiseitigen Vereinbarungen dahin ausgelegt werden, dass die Schuldnerin ihren - wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat - noch nicht fälligen Anspruch auf Zahlung der achten Werklohnraten an die Beklagte abgetreten hätte.

Vielmehr haben sich die Bauherren im Februar 2011 bereit erklärt, auf Weisung der Schuldnerin deren noch offene Werklohnforderungen in Höhe des jeweiligen Kaufpreises für die Türen und Fenster vor Fälligkeit durch Direktzahlung an die Beklagte zu erfüllen und durch diese Zahlungen einerseits die gegen sie gerichteten Werklohnforderungen und andererseits die Kaufpreisforderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin zum Erlöschen zu bringen (§ 362 BGB). Hieraus folgt, dass die Bauherren durch die Zahlungen an die Beklagte eigene Verbindlichkeiten gegenüber der Schuldnerin getilgt haben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11, NZI 2012, 805 Rn. 12).

b) Hierdurch sind die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligt worden.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren die Werklohnteilforderungen, welche die Schuldnerin durch die Direktzahlung verloren hat, wirtschaftlich nicht wertlos. Denn infolge der dreiseitigen Änderungsvereinbarungen im Februar 2011 sind die Werklohnforderungen der Schuldnerin werthaltig geworden, weil die Bauherren unter Verzicht auf die Fälligkeit durch die Zahlung an die Beklagte auf die Werklohnforderungen der Schuldnerin leisten wollten und tatsächlich auch geleistet und somit die Forderungen der Schuldnerin insoweit zum Erlöschen gebracht haben. Die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte ohne die Direktzahlungen der Bauherren die Auslieferung der Türen und Fenster verweigern können, sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, nicht erheblich. Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 14). Die Schuldnerin hat durch ihre mittelbare Zuwendung der Beklagten zu Lasten ihrer anderen Gläubiger volle Deckung verschafft (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2011, aaO Rn. 15).

bb) Die objektive Gläubigerbenachteiligung ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte an den Werklohnforderungen der Schuldnerin gegen die Bauherren ein insolvenzfestes Aus- oder Absonderungsrecht besessen und sie sich aufgrund dieses Rechts befriedigt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 12; vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 8) oder die Schuldnerin diese Rechte durch Zahlung abgelöst hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZR 39/08, NZI 2009, 379 Rn. 13). Der Beklagten stand gegenüber der Schuldnerin in Höhe ihrer Kaufpreisforderungen bezogen auf die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    kein Absonderungs- oder Aussonderungsrecht zu. Zwar haben die Schuldnerin und die Beklagte in den Lieferverträgen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart; die Schuldnerin durfte deswegen die Türen und Fenster in die Bauten ihrer Kunden nur einbauen, sofern sie die daraus erzielten Werklohnforderungen an die Beklagte abtrat (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 67/09, NJW 2012, 2517 Rn. 33). Doch kam dieser Eigentumsvorbehalt schon deswegen nicht zur Wirkung, weil die Beklagte die Türen und Fenster nicht an die Schuldnerin ausgeliefert hat, bevor sie nicht die volle Zahlung des diese Lieferung betreffenden Vorbehaltsguts erhalten hat. Nichts anderes gilt, wenn die Beklagte und die Schuldnerin darüber hinaus wirksam vereinbart haben sollten, dass die Forderungsabtretungen neben dem Kaufpreisanspruch aus der Lieferung der jeweiligen Ware auch weitere Forderungen der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung sichern sollten. Denn auch insoweit erfolgten die Zahlungen nicht auf einen bestehenden Eigentumsvorbehalt oder auf eine der Beklagten abgetretene Forderung.

III.

Das Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Dem Kläger steht kein Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO gegen die Beklagte zu, weil die Rechtshandlungen nach keinem der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände anfechtbar sind. Dies konnte der Senat aufgrund der unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts selbst entscheiden.

1. Die Direktzahlungen der Bauherren an die Beklagte sind nicht gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, auch wenn sie im letzten Monat vor Insolvenzantragsstellung erfolgt sind. Denn sie sind als kongruente Rechtshandlungen anzusehen.

a) Grundsätzlich ist die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers allerdings eine inkongruente Leistung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Befriedigungen, die nicht in der Art erbracht werden, in der sie geschuldet sind, gewähren eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2002 - IX ZR 425/99, ZInsO 2002, 766; Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 Rn. 13; vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 17). Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind deswegen dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011, aaO). Derartige Direktzahlungen sind zudem besonders verdächtig, wenn sie - wie auch hier - an einen Zahlungsverzug des Auftragnehmers und Käufers und damit typischerweise an dessen Liquiditätsschwierigkeiten anknüpfen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 13; vom 20. Januar 2011, aaO). Auch die beiden Werklieferungsverträge, welche die Türen und Fenster für die Bauvorhaben S.       und Sch.     /A.    zum Gegenstand haben und deren Inhalt sich aus den Auftragsbestätigungen der Beklagten vom 2. September 2010 (S.   ) und vom 18. November 2010 (Sch.  /A.     ) ergibt, begründeten keinen Anspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf Zahlung des Kaufpreises direkt durch die Bauherren.

b) Doch haben die Schuldnerin, die Beklagte und die beteiligten Bauherren in jeweils dreiseitigen Verträgen im Februar 2011 in Abänderung der ursprünglichen Verträge vereinbart, dass für die von der Beklagten geschuldeten Baustofflieferungen die Bauherren Direktzahlungen in Höhe des jeweiligen Kaufpreises an die Beklagte vornehmen und die Fenster und Türen dann ausgeliefert werden sollten. Nach dieser Vereinbarung waren die Direktzahlungen der Bauherren, weil sie von der Schuldnerin in dieser Weise geschuldet waren, kongruent.

Ein Abänderungsvertrag stellt allerdings dann keine wirksame Kongruenzvereinbarung für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, NZI 2013, 888 Rn. 13). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.

aa) Die Kongruenzvereinbarung ist nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar, weil sie keine Deckungshandlung im Sinne dieser Vorschriften darstellt.

Vertragsparteien können den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, wenn sie die Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 Rn. 14). In einem solchen Fall ist nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, der Deckungsanfechtung entzogen. Hiervon ist der Senat in der angeführten Entscheidung ausgegangen.

Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als die Vertragsparteien im Februar 2011 die ergänzenden Vereinbarungen schlossen. Die Schuldnerin hatte auf die Werklieferungsverträge über die Türen und Fenster betreffend die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    weder Zahlungen erbracht noch Leistungen von der Beklagten erhalten. Diese hatte die bestellten Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, aaO). Auch hatten die Abänderungsvereinbarungen Bardeckungen im Sinne von § 142 InsO zum Ziel. Die Schuldnerin sollte für ihre durch die Direktzahlungen der Bauherren bewirkten Leistungen an die Beklagte in engem zeitlichen Zusammenhang (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 15 ff) eine gleichwertige Gegenleistung durch die Beklagte in ihr Vermögen erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, aaO Rn. 16). Die Beklagte sollte die bestellten Türen und Fenster, deren Wert dem vereinbarten Kaufpreis entsprach, unmittelbar nach den Direktzahlungen auf die Baustellen der Schuldnerin ausliefern.

bb) Die nachträglichen Kongruenzvereinbarungen unterfallen auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligt haben. Die Werklohnteilforderungen, die die Schuldnerin durch die späteren Direktzahlungen der Bauherren verlor, waren nämlich im Februar 2011, als die Parteien die jeweiligen Zahlungsmodalitäten änderten, wirtschaftlich wertlos, weil sie nicht durchsetzbar waren. Die Vertragsänderungen machten die Werklohnteilforderungen erst werthaltig und benachteiligten die Gläubiger zum Zeitpunkt der Vereinbarung deswegen nicht unmittelbar.

Denn der Anspruch der Schuldnerin gegen die Bauherren auf Zahlung der achten Rate wurde erst fällig nach Einbau der Fenster. Dazu war die Schuldnerin jedoch nicht in der Lage, weil die Beklagte die bestellten Fenster aufgrund ihres schon aus den ursprünglichen Verträgen bestehenden Zurückbehaltungsrechts nur gegen Vorkasse auszuliefern bereit war. Diese Kaufpreiszahlungen konnte die Schuldnerin nicht erbringen, ohne auf die noch nicht fälligen achten Werklohnraten zurückzugreifen. Die Bauherren waren zu einer vorfälligen Zahlung der achten Rate an die Schuldnerin nicht bereit, weil sie befürchten mussten, das Geld werde nicht an die Vorlieferanten weitergeleitet. Erst durch die dreiseitigen Vereinbarungen haben die Beteiligten diese Blockade auflösen können.

cc) Aus ähnlichen Gründen sind die Kongruenzvereinbarungen auch nicht nach § 133 InsO anfechtbar, weil sie nicht mit einem hierfür erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin getroffen worden sind. Ein Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlungen will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, NZI 2013, 249 Rn. 23). Demgegenüber wollte die Schuldnerin durch die dreiseitigen Vereinbarungen und die danach unmittelbar nach den Zahlungen zu erfolgenden Auslieferungen der notwendigen Baustoffe erreichen, dass die Bauvorhaben fortgesetzt wurden und sie somit zum Wohle aller Gläubiger den noch ausstehenden Werklohn verdienen konnte.

2. Ebenso wenig sind die Direktzahlungen der Bauherren nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 132 Abs. 1 InsO anfechtbar. Denn sie stellen sich nach dem bereits Ausgeführten infolge der maßgeblichen dreiseitigen Vereinbarungen aus Februar 2011 als Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO über gleichwertige Leistungen dar. Die Beklagte hat unmittelbar nach Erhalt der Direktzahlungen die Fenster und Türen auf die Baustellen der Schuldnerin ausgeliefert.

3. Auch die Direktzahlungen der Bauherren an die Beklagte können wegen Fehlens eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden.

a) Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden, wenn dieser Leistungen trotz Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder seiner drohenden Zahlungsunfähigkeit erbringt. In diesem Fall handelt er nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO; vom 5. März 2009, aaO; vom 24. Januar 2013, aaO Rn. 23 f). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 Rn. 19; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 15). Entsprechendes gilt bei Bardeckungen, soweit hierbei eine Gläubigerbenachteiligung wenigstens mittelbar eintreten kann. Insbesondere ist derjenige nicht schutzbedürftig, der dem Schuldner einen Vermögensgegenstand zu einem angemessenen Preis, aber in dem Wissen abkauft, dass der Schuldner den Erlös seinen Gläubigern entziehen will. Gerade eine bewusste und erkannte Bevorzugung Einzelner soll zugunsten des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger verhindert werden (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 324 zu § 31 Nr. 1 KO).

Dagegen ist ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz in aller Regel nicht gegeben, wenn der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringt, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im Allgemeinen nützt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028, 3029; BAG, ZIP 2014, 37 Rn. 69). Dies gilt auch dann, wenn Schuldner und Anfechtungsgegner Vorkasse für die von diesem erbrachten Leistungen vereinbart haben (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, NZI 2009, 723 Rn. 2; vom 24. September 2009 - IX ZR 178/07, nv Rn. 4). Der subjektive Tatbestand kann mithin entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (vgl. Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl. § 133 Rn. 28; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 133 Rn. 17; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 18. Aufl., § 133 Rn. 58; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 133 Rn. 33a ff; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 133 Rn. 42; Ganter, WM 2014, 49, 50 f; Kayser, NJW 2014, 422, 427).

b) So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Schuldnerin hat im unmittelbaren Zusammenhang mit den Zahlungen an die Beklagte durch die Auslieferung der Fenster und Türen eine gleichwertige Gegenleistung erhalten. Ohne die Direktzahlungen hätte sie die Bauvorhaben nicht fortsetzen können und die berechtigte Aussicht, die achte Werklohnrate oder gar alle noch ausstehenden Raten zu verdienen, verloren.

Die Revision des Beklagten gegen das Grundurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 5. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S.GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) das beklagte Land auf Zahlung eines weiteren Honorars für die Objekt- und Tragwerksplanung der Erneuerung einer Wegüberführung über die Bundesautobahn 65 bei K. in Anspruch. In dem zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossenen Vertrag vom 26. November/10. Dezember 2009 war ein Honorar von brutto 24.478,04 € vereinbart. Der Beklagte hatte in der Leistungsbeschreibung für die Honorarermittlung geschätzte Baukosten für die Objektplanung in Höhe von 450.000 € und für die Tragwerksplanung in Höhe von 425.000 € zugrunde gelegt. Das vereinbarte Honorar wurde vom Beklagten bezahlt. Der Kläger hält die Honorarvereinbarung für unwirksam und verlangt auf der Basis einer von der Schuldnerin erstellten Kostenberechnung über anrechenbare Kosten in Höhe von 802.360 € die Zahlung eines weiteren, nach dem Mindestsatz berechneten Honorars in Höhe von 21.076,92 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Für die Beurteilung des Honoraranspruchs des Klägers ist die am 18. August 2009 in Kraft getretene Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) vom 11. August 2009 (BGBl. I S. 2732) maßgeblich.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass der Schuldnerin aus dem Ingenieurvertrag vom 10. Dezember 2009 eine weitere Vergütung zustehe, weil die im Vertrag getroffene Baukostenvereinbarung unwirksam sei. Dies ergebe sich nicht daraus, dass § 6 Abs. 2 HOAI nichtig sei. Dieser sei von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 §§ 1, 2 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 - MRVG - (BGBl. I S. 1745, 1749) gedeckt. Ein Ausnahmefall, der eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen könne, liege vor, wenn die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 HOAI erfüllt seien. Es könne dahin stehen, ob das gesetzliche Nachprüfbarkeitsgebot eingehalten worden sei und ob aus dem Nachprüfbarkeitserfordernis hergeleitet werden könne, dass eine Baukostenvereinbarung unwirksam sei, wenn die Abweichung von den realistischen Kosten mehr als 10 % betrage. Offen bleiben könne ferner, ob Baukostenvereinbarungen nur im Bereich des Hochbaus in Betracht zu ziehen seien, weil bei Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen keine gesicherten Datenbankbestände vorlägen. Denn die Baukostenvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 24 und § 54 der Landeshaushaltsordnung Rheinland-Pfalz vom 20. Dezember 1971 (GVBl. 1972, 2 - LHO RP) nichtig. Der Beklagte sei wegen der haushaltsrechtlichen Bindungen, denen er unterliege und die nach Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 3 GG Außenwirkung zugunsten der Schuldnerin hätten, rechtlich gehindert, einen Architektenvertrag mit einer Baukostenvereinbarung nach § 6 Abs. 2 HOAI zu schließen, weil dessen Voraussetzungen bei Beachtung der §§ 24, 54 LHO RP nie erfüllt seien.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Rechtlich verfehlt ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Baukostenvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen §§ 24, 54 LHO RP unwirksam. Gemäß § 24 Abs. 1 LHO RP dürfen Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Baumaßnahmen erst veranschlagt werden, wenn Pläne, Kostenberechnungen und Erläuterungen vorliegen, aus denen die Art der Ausführung, die Kosten der Baumaßnahme, des Grunderwerbs und der Einrichtungen sowie die vorgesehene Finanzierung und ein Zeitplan ersichtlich sind. Baumaßnahmen dürfen nach § 54 Abs. 1 LHO RP nur begonnen werden, wenn ausführliche Entwurfszeichnungen und Kostenberechnungen vorliegen, es sei denn, dass es sich um kleine Maßnahmen handelt. Dazu ist in 1.1 der Verwaltungsvorschrift des Rheinland-Pfälzischen Ministeriums der Finanzen zu § 54 LHO RP bestimmt, dass kleine Baumaßnahmen im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 1 LHO RP nur solche Neu-, Um- und Erweiterungsbauten sind, deren Mittelbedarf nicht höher als 375.000 € ist.

a) Es bestehen bereits Zweifel, ob § 24 Abs. 1, § 54 Abs. 1 LHO RP ihrem Wortlaut nach einem Planungsauftrag mit einer Honorarvereinbarung des beklagten Landes nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 HOAI entgegenstehen. Der Beklagte hat die Schuldnerin mit Planungs- und Ingenieurleistungen der Objekt- und Tragwerksplanung für ein Brückenbauwerk beauftragt. Die genannten Vorschriften der Landeshaushaltsordnung Rheinland-Pfalz betreffen dagegen ihrem Wortlaut nach Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Baumaßnahmen, deren Veranschlagung im Haushaltsplan ausdrücklich vom Vorliegen einer hinreichend detaillierten Planung und Kostenermittlung abhängig gemacht wird. Ob einem Auftrag zur Erstellung der für eine Baumaßnahme erforderlichen Planung die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Baumaßnahmen nicht entgegenstehen, kann der Senat offen lassen.

b) Denn das Berufungsgericht hat verkannt, dass nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften zur Unwirksamkeit einer zivilrechtlichen Vereinbarung führt.

aa) Vorschriften über die Aufstellung des Haushaltsplans sind keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB (vgl. BAGE 46, 394, 399 f.; OLG Dresden, Urteil vom 5. Januar 1998 - 17 U 1652/97, juris Rn. 41; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 134 Rn. 18). Einer Gesetzesvorschrift kommt der Charakter eines Verbotsgesetzes nur zu, wenn das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 f.; Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f. m.w.N.). Der jährlich aufzustellende Haushaltsplan dient nach § 2 LHO RP der Feststellung und Deckung des Finanzbedarfs, der zur Erfüllung der Aufgaben des Landes im Bewilligungszeitraum voraussichtlich notwendig ist. Der Haushaltsplan ist Grundlage für die Haushalts- und Wirtschaftsführung. § 3 LHO RP stellt klar, dass der Haushaltsplan die Verwaltung lediglich ermächtigt, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen. Durch den Haushaltsplan werden Ansprüche oder Verbindlichkeiten weder begründet noch aufgehoben. Vorschriften über die Aufstellung des Haushaltsplans enthalten danach für die öffentliche Verwaltung lediglich intern verbindliche Vorgaben für das Verwaltungshandeln. Durch die Haushaltsordnung wird die öffentliche Hand verpflichtet, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes die in der Haushaltsordnung festgelegten Grundsätze zu beachten (vgl. BAGE 46, 394, 399). Eine Außenwirkung kommt derartigen haushaltsrechtlichen Normen nur im Rahmen der sogenannten Selbstbindung der Verwaltung zu, indem sie das Ermessen der letztlich für die Mittelverteilung bestimmten Stellen regeln (vgl. BVerwGE 126, 33 Rn. 52; BVerwGE 104, 220, 223 m.w.N.).

bb) Rechtsgeschäfte mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, können im Einzelfall allerdings sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sie in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen und der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 398/03, NZBau 2006, 590 Rn. 28; Urteil vom 30. Januar 1967 - III ZR 35/65, BGHZ 47, 30, 36; Urteil vom 7. März 1962 - V ZR 132/60, BGHZ 36, 395, 398; OLG Dresden, Urteil vom 5. Januar 1998 - 17 U 1652/97, juris Rn. 41; OLG Naumburg, Urteil vom 19. Mai 1998 - 9 U 1189/97, juris Rn. 45). Umstände, die im vorliegenden Fall die Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung wegen Verstoßes gegen die Landeshaushaltsordnung Rheinland-Pfalz begründen können, sind nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis als zutreffend.

Dem Kläger steht dem Grunde nach ein weiterer Honoraranspruch zu. Zu Recht vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Honorar auf der Grundlage der Kostenberechnung gemäß § 6 Abs. 1 HOAI zu berechnen ist. Vergeblich beruft sich der Beklagte darauf, dass die Vertragsparteien sich auf die Baukosten geeinigt hätten und die anrechenbaren Kosten nicht gemäß § 6 Abs. 1 der Kostenberechnung, sondern gemäß § 6 Abs. 2 HOAI den einvernehmlich festgelegten Baukosten entnommen werden müssten. § 6 Abs. 2 HOAI ist unwirksam.

a) Nach § 6 Abs. 2 HOAI, dem § 6 Abs. 3 HOAI in der seit dem 17. Juli 2013 geltenden Fassung entspricht, können die Vertragsparteien, wenn zum Zeitpunkt der Beauftragung noch keine Planungen als Voraussetzung für eine Kostenschätzung oder Kostenberechnung vorliegen, schriftlich vereinbaren, dass das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung nach den Vorschriften dieser Verordnung berechnet wird. Dabei sind nachprüfbare Baukosten einvernehmlich festzulegen.

Mit dieser Regelung verstößt der Verordnungsgeber gegen die in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 1 MRVG und § 2 Abs. 2 Satz 1 MRVG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 12. November 1984 (BGBl. I S. 1337) enthaltene Vorgabe, Mindest- und Höchstsätze für Architekten- und Ingenieurleistungen in der Honorarordnung verbindlich festzulegen. Denn er gibt den Parteien die Möglichkeit, das Honorar auf der Grundlage einer einvernehmlichen Festlegung der Baukosten unterhalb der Mindestsätze oder oberhalb der Höchstsätze zu vereinbaren, ohne dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine Abweichung von diesen Sätzen zulässig ist. Die Regelung des § 6 Abs. 2 HOAI ist schon deshalb unwirksam, weil sie durch eine derartige Vereinbarung die Unterschreitung von Mindestsätzen zulässt, ohne dass ein Ausnahmefall nach Art. 10 § 1 Abs. 3 Nr. 1 MRVG oder § 2 Abs. 3 Nr. 1 MRVG vorliegt.

aa) Nach Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 1 MRVG und § 2 Abs. 2 Satz 1 MRVG sind für Architekten- und Ingenieurleistungen Mindest- und Höchstsätze festzusetzen. Außerdem ist in der Honorarordnung gemäß Art. 10 § 1 Abs. 3 Nr. 1 MRVG und § 2 Abs. 3 Nr. 1 MRVG vorzusehen, dass die Mindestsätze durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden können. Die gesetzliche Regelung hat den Zweck, zum Schutz des Berufsstands der Architekten und Ingenieure eine wirksame Schranke gegen eine Unterschreitung der Mindestsätze zu schaffen. Die Mindestsätze sollen insbesondere dazu dienen, den vom Gesetzgeber gewollten Qualitätswettbewerb zu fördern und einen ungezügelten, ruinösen Preiswettbewerb zu unterbinden, der die wirtschaftliche Situation der Architekten und Ingenieure und damit auch die Qualität der Planung und die unabhängige Stellung des Planers zwischen Bauherr und Unternehmer beeinträchtigen würde (vgl. BT-Drucks. 10/1562, S. 5; BT-Drucks. 10/543, S. 4; Plenarprotokoll des 10. Deutschen Bundestages 10/86 vom 21. September 1984, S. 6286 ff.; BGH, Urteil vom 23. September 1986 - VII ZR 324/85, BauR 1987, 112 ,113; Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 5 f.). Der damit verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Sicherung und Verbesserung der Qualität der Tätigkeit eines Architekten stellt ein legitimes gesetzgeberisches Ziel dar. Zu seiner Herbeiführung sind verbindliche Mindesthonorarsätze geeignet, da sie den Architekten jenseits von Preiskonkurrenz den Freiraum schaffen, hochwertige Arbeit zu erbringen, die sich im Leistungswettbewerb der Architekten bewähren muss (BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948 = NZBau 2006, 121). Für Ingenieure gilt Entsprechendes.

bb) Die gesetzliche Ermächtigung zwingt den Verordnungsgeber, so er denn von ihr Gebrauch macht, ein für den Architekten oder Ingenieur auskömmliches Mindesthonorar festzusetzen, das durch Vereinbarung nur in Ausnahmefällen unterschritten werden kann. Dabei ist den berechtigten Interessen der Architekten und Ingenieure und der Auftraggeber Rechnung zu tragen. Die Honorarsätze sind an der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie an den Leistungen der Architekten und Ingenieure auszurichten, Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 MRVG. Diese Ermächtigung lässt keine Regelung in der Honorarordnung zu, nach der das Honorar frei unterhalb des auskömmlichen Honorars vereinbart werden kann, obwohl kein Ausnahmefall vorliegt. Denn damit würde der Zweck des Gesetzes verfehlt, Architekten und Ingenieure vor einem ruinösen Wettbewerb zu schützen, der sich auf die Qualität der Leistung auswirken kann. Eine derartige Regelung liegt nicht nur vor, wenn das Honorar frei unterhalb des Mindesthonorars verhandelt werden kann, sondern auch dann, wenn diejenigen Faktoren ausgehandelt werden können, die die Berechnung des Mindesthonorars bestimmen. Denn es macht in der Sache keinen Unterschied, ob das Honorar ohne Rücksicht auf diese Faktoren, wie z.B. bei der Vereinbarung eines Pauschalhonorars, unterhalb des Mindesthonorars vereinbart wird, oder ob die Mindesthonorarunterschreitung dadurch bewirkt wird, dass innerhalb des in der Verordnung vorzusehenden Berechnungssystems für die Ermittlung des Mindesthonorars Vereinbarungen getroffen werden, die zu einer Mindestsatzunterschreitung führen.

cc) Mit der in § 6 Abs. 1 HOAI getroffenen Regelung hat der Verordnungsgeber die nach Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 1 und § 2 Abs. 2 Satz 1 MRVG geforderte Festsetzung der Mindest- und Höchstsätze vorgenommen. Er hat den Mindestsatz an eine Berechnung geknüpft, in der die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung, hilfsweise der Kostenschätzung, maßgebend sind. Er hat vorgesehen, dass die anrechenbaren Kosten in einer bestimmten Weise zu ermitteln sind, § 4 HOAI. Auf diese Weise ergibt sich ein objektiv feststehendes Mindesthonorar für Architekten und Ingenieure, das ein auskömmliches Einkommen sichern soll. Es ist dem Verordnungsgeber untersagt, diese kraft gesetzlichen Auftrags festgesetzte untere Grenze des Honorars durch eine Vereinbarung der Vertragsparteien über die anrechenbaren Kosten zur Disposition zu stellen. Denn damit würde er seine eigene Festsetzung des noch auskömmlichen Honorars für Architekten und Ingenieure in Frage stellen und zugleich auch das Honorar entgegen dem mit der Ermächtigungsgrundlage verfolgten Zweck unterhalb der Mindestsätze dispositiv gestalten. Die Regelung des § 6 Abs. 2 HOAI kann dazu führen, dass Auftraggeber auf Architekten und Ingenieure einen unangemessenen Wettbewerbsdruck ausüben, indem sie ihre Vorstellungen von den Baukosten vorgeben und gleichzeitig erkennen lassen, dass sie, wenn diese Kosten nicht akzeptiert werden, mit einem anderen Architekten verhandeln werden. Auf diese Weise können Architekten und Ingenieure in die Lage gebracht werden, zur Vermeidung der Auftragserteilung an einen Konkurrenten diese Vorstellungen zu akzeptieren. Wären Architekten und Ingenieure an diese Vereinbarung auch dann gebunden, wenn die sich aus § 6 Abs. 1 HOAI ergebenden Mindestsätze unterschritten wären, wäre das gesetzgeberische Ziel, Architekten und Ingenieuren ein Mindesthonorar zu garantieren, solange kein Ausnahmefall vorliegt, verfehlt. Dabei spielt es keine Rolle, dass nach § 6 Abs. 2 HOAI "nachprüfbare" Baukosten einvernehmlich festgelegt werden müssen. Das Kriterium der Nachprüfbarkeit garantiert kein auskömmliches Honorar. Die nachprüfbaren Baukosten können nach dem Wortlaut der Verordnung unterhalb der sich aus der Kostenberechnung ergebenden anrechenbaren Kosten liegen. Auch aus den Motiven zur Verordnung ergibt sich nichts anderes. Der Verordnungsgeber geht zwar davon aus, dass eine derartige Baukostenvereinbarung von Vertragsparteien getroffen wird, die sich auf Augenhöhe begegnen (vgl. BR-Drucks. 395/09, S. 164). Er hat aber nicht im Sinn, damit das sich aus § 6 Abs. 1 HOAI ergebende Mindesthonorar zu sichern. Vielmehr soll § 6 Abs. 2 HOAI der Kostensicherheit des Auftraggebers dienen (vgl. BR-Drucks. 395/09, S. 165). Dieses Anliegen ist jedoch nach Art. 10 §§ 1 und 2 MRVG nicht schützenswert, solange die Mindestsätze ohne Vorliegen eines Ausnahmefalles unterschritten werden. Der Verordnungsgeber ist nicht ermächtigt, seine Verpflichtung, grundsätzlich nicht verhandelbare Mindestsätze festzulegen, mittelbar dadurch zu umgehen, dass er verbindliche Vereinbarungen über die das auskömmliche Honorar festlegenden Faktoren zulässt.

dd) Daraus ergibt sich, dass nicht der Meinung gefolgt werden kann, die formal darauf abstellt, dass sich an der Berechnungsmethode des § 6 Abs. 1 HOAI nichts ändert, wenn die anrechenbaren Kosten vereinbart worden sind und deshalb ein Mindestsatz anhand der restlichen Faktoren und der Tabelle ermittelt werden kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 996; Werner/Siegburg, FS Koeble, S. 585, 591; Messerschmidt, FS Koeble, 393, 401 f.; Deckers, ZfBR 2011, 419, 421; Kaufmann, BauR 2011, 1387, 1389).

ee) Zu Unrecht macht die Revision geltend, bereits der Senat hätte Vereinbarungen über Grundlagen der Honorarberechnung zugelassen, die zu einer Mindestsatzunterschreitung führen könnten. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. November 2003 (VII ZR 362/02, BauR 2004, 354, 355 = NZBau 2004, 195) vielmehr klargestellt, dass die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden Honorarzone führt, grundsätzlich nicht wirksam ist. Für die Einordnung des Objekts in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien an. Lediglich eine von den Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums vorgenommene vertretbare Festlegung der Honorarzone ist vom Gericht regelmäßig zu berücksichtigen. Ein solcher Beurteilungsspielraum besteht in begrenztem Maße jedoch nur, soweit nach Auslegung der Preisvorschriften im Einzelfall zweifelhaft sein kann, welcher Honorarzone das Objekt zuzuordnen ist.

Nicht erheblich ist ferner der unter Verweis auf die Entscheidung des Senats vom 23. Januar 2003 (VII ZR 362/01, BauR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 281) erhobene Einwand der Revision, dass auch nach aktuellem Vergütungsrecht eine Bausumme die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung bilde, sofern die Vertragsparteien diese Bausumme als Beschaffenheit des geschuldeten Werks vereinbart hätten. Die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze ist als Beschaffenheitsvereinbarung unbedenklich. Dass dem Architekten ungeachtet der tatsächlichen Baukosten ein Honorar nur in der Höhe zusteht, wie es sich aus der vereinbarten Baukostenobergrenze ergibt, folgt nicht aus dem Preisrecht, sondern aus dem Vertragsrecht, das durch das Preisrecht nicht verdrängt wird.

ff) Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass gemäß Art. 10 § 1 Abs. 3 Nr. 1 und § 2 Abs. 3 Nr. 1 MRVG in der Honorarordnung vorzusehen ist, dass die Mindestsätze durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden können. Der in § 6 Abs. 2 HOAI geregelte Fall ist kein Ausnahmefall im Sinne dieser Regelung. Das ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung des § 6 Abs. 2 HOAI. Der Verordnungsgeber hat mit der Möglichkeit, das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung nach § 6 Abs. 2 HOAI zu berechnen, eine Alternative zu der in § 6 Abs. 1 HOAI vorgesehenen Berechnung des Honorars schaffen wollen (vgl. BR-Drucks. 395/09, S. 164). Nicht dagegen hat er einen Ausnahmefall im Sinne des Art. 10 §§ 1 und 2 MRVG regeln wollen.

Ein solcher Ausnahmefall läge auch nicht vor. Bei der Bestimmung eines Ausnahmefalles sind der Zweck der Norm und die berechtigten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Die zulässigen Ausnahmefälle dürfen einerseits nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird, einen "ruinösen Preiswettbewerb" unter Architekten und Ingenieuren zu verhindern. Andererseits können all diejenigen Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen, die das Vertragsverhältnis in dem Sinne deutlich von den üblichen Vertragsverhältnissen unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Das kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der Honorarordnung zu berücksichtigen ist. Ein Ausnahmefall kann ferner beispielsweise bei engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art oder sonstigen besonderen Umständen gegeben sein (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 8). Auf der Basis der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 1981 (BVerfGE 58, 283, 290 ff.) ist ferner die gesetzgeberische Zielsetzung sowie eine grundrechtsgeleitete Interpretation der Norm vorzunehmen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, BauR 2012, 271 = NZBau 2012, 174). Danach liegt kein Ausnahmefall vor, wenn jeglicher Bezug zu den Umständen, der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie der Leistung der Architekten und Ingenieure fehlt, vgl. auch Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 3 und § 2 Abs. 2 Satz 3 MRVG, und damit dem Zweck des Gesetzes zuwider der Wettbewerb eröffnet wird. Das ist der Fall, wenn das Honorar an eine einvernehmliche Festlegung der Baukosten geknüpft wird. Denn in diesem Fall spielen die Besonderheiten des Vertragsverhältnisses keine Rolle. Allein der Wunsch nach Kostensicherheit kann einen Ausnahmefall nicht rechtfertigen.

b) § 6 Abs. 2 HOAI ist unwirksam (vgl. Koeble, BauR 2008, 894, 896 f.; Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 6 Rn. 64; Rath in: Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 9. Aufl., § 6 Rn. 25). Die Vorschrift kann nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass sie wirksam ist, soweit ihre Anwendung nicht zu einer Unterschreitung des nach § 6 Abs. 1 HOAI berechneten Mindestsatzes führt. § 6 Abs. 2 HOAI kann nicht auf einen mit der gesetzlichen Grundlage in Art. 10 §§ 1, 2 MRVG in Übereinstimmung stehenden Anwendungsbereich reduziert werden. Denn die Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall eine Honorarvereinbarung verbindlich ist, weil eine Unterschreitung der für die Honorarvereinbarung zu beachtenden Mindestsätze oder eine Überschreitung der Höchstsätze tatsächlich nicht vorliegt, sind § 6 Abs. 2 HOAI nicht zu entnehmen. Der nach Auslegung der Vorschrift aufrechterhaltene Regelungsgehalt ließe sich daher dem Wortlaut nicht mit der für die Rechtssicherheit erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Eine einschränkende Auslegung des § 6 Abs. 2 HOAI liefe zudem dem vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck zuwider. Denn die Vorschrift bezweckt nach ihrem Regelungsgehalt gerade, dass das auf der Grundlage einer ihren Anforderungen entsprechenden Baukostenvereinbarung ermittelte Honorar generell verbindlich sein soll, selbst wenn die nach § 6 Abs. 1 HOAI berechneten Mindestsätze unter- oder die Höchstsätze überschritten werden.

Die Unwirksamkeit von § 6 Abs. 2 HOAI hat dagegen nicht zur Folge, dass die Vertragsparteien gehindert sind, eine Honorarvereinbarung im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze wirksam zu treffen, in der die anrechenbaren Kosten oder die ihnen zugrunde liegenden Faktoren im Vertrag festgelegt werden. Eine solche Vereinbarung ist wirksam, wenn sie nicht dazu führt, dass die Mindestsätze der HOAI unterschritten oder die Höchstsätze überschritten werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235, 244; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 739 m.w.N. = NZBau 2005, 285).

3. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht über den geltend gemachten Honoraranspruch durch Grundurteil entschieden hat.

a) Ein Grundurteil kann nach § 304 Abs. 1 ZPO ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Zum Grund des Anspruchs gehören alle anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, ZfBR 2012, 237, 238; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, NZBau 2005, 396, 397 m.w.N.). Hierzu zählt eine vertragliche Preisabrede, wenn diese für die Art der Berechnung der vereinbarten Vergütung maßgeblich ist und der Kläger geltend macht, ihm stehe im Falle ihrer Unwirksamkeit ein über das vereinbarte Honorar hinausgehender Honoraranspruch zu. Denn in diesem Fall steht nicht allein die Berechnung der Anspruchshöhe im Streit, wie die Revision meint, sondern die Frage, ob der geltend gemachte Anspruch dem Kläger überhaupt zustehen kann. Welche anspruchsbegründenden Tatsachen zum Grund des Anspruchs gehören, ist nicht allein im Hinblick auf den zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruch, sondern in Bezug auf den jeweiligen mit der Klage geltend gemachten Anspruch zu beurteilen. Fordert der Kläger mit der Klage ein zusätzliches Honorar, welches sich aus der Differenz zwischen dem nach dem öffentlichen Preisrecht der HOAI zu bestimmenden Honorar und dem von den Parteien vertraglich vereinbarten Honorar ergibt, kann ein Grundurteil über den Grund des Anspruchs ergehen, wenn feststeht, dass sich die Berechnung des Honorars nicht nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien, sondern nach den allgemeinen Honorarpreisvorschriften richtet, und eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass dem Kläger ein zusätzliches Honorar in irgendeiner Höhe zusteht.

b) Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger fordert mit der Klage von dem Beklagten ein über das zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten vereinbarte Honorar hinausgehendes Honorar, das sich nach Abzug der vom Beklagten geleisteten Zahlungen bei einer Honorarberechnung gemäß § 6 Abs. 1 HOAI auf der Grundlage anrechenbarer Kosten nach der Kostenberechnung ergeben würde. Die Frage, ob die Schuldnerin das Honorar auf der Grundlage der getroffenen Honorarvereinbarung gemäß § 6 Abs. 2 HOAI zu berechnen hat, diese Vereinbarung mithin wirksam ist, betrifft danach den Grund des Anspruchs. Es besteht zudem eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Kläger bei einer Honorarberechnung gemäß § 6 Abs. 1 HOAI ein höheres Honorar als im Vertrag vereinbart zustünde. Der Kläger hat vorgetragen, dass sich die anrechenbaren Kosten nach der Kostenberechnung auf 802.360 € belaufen. Ein auf dieser Grundlage ermitteltes Honorar läge damit jedenfalls über dem vereinbarten Honorar, weil die nach der Kostenberechnung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten die von den Parteien vereinbarten anrechenbaren Kosten übersteigen. Da zwischen den Parteien streitig ist, ob die von der Schuldnerin erstellte Kostenberechnung die anrechenbaren Kosten zutreffend ausweist, konnte über den Grund des Anspruchs gemäß § 304 Abs. 1 ZPO vorab durch Grundurteil entschieden werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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