Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2019 - IX ZR 258/18

bei uns veröffentlicht am18.07.2019
vorgehend
Landgericht Wiesbaden, 1 O 277/16, 26.07.2017
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 4 U 186/17, 17.07.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 258/18
Verkündet am:
18. Juli 2019
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der
berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen
, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst
geworden sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs
nicht gegeben sind.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2019 - IX ZR 258/18 - OLG Frankfurt am Main
LG Wiesbaden
ECLI:DE:BGH:2019:180719UIXZR258.18.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 2018 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 5. Februar 2014 am 26. März 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Diese war nach dem Tarifvertrag über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV) verpflichtet, monatliche Beiträge an die beklagte U. e.V. zu zahlen. Bei ausgeglichenem Beitragskonto haben die beteiligten Unter- nehmen Anspruch auf Erstattung der von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütung.
2
Ab dem Jahr 2010 geriet die Schuldnerin mit der Zahlung der Beiträge vielfach für mehrere Monate in Rückstand. In den Jahren 2010 und 2011 erwirkte der Beklagte in drei Fällen Zahlungsurteile gegen die Schuldnerin. Zwischen dem 8. August 2011 und dem 23. August 2012 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten insgesamt 19.482,23 €. Wegen erneut titulierter Beitragsrückstände erwirkte der Beklagte Ende des Jahres 2012 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bezüglich des Geschäftskontos der Schuldnerin. Die kontoführende Bank zahlte an den Beklagten daraufhin zwischen dem 3. Januar 2013 und dem 5. September 2013 insgesamt 8.884,62 €. Am 21. September 2011, 28. Oktober 2011, 3. Januar 2012 und 31. Juli 2013 erstattete der Beklagte der Schuldnerin Urlaubsvergütungen in Höhe von 6.312,19 €, 1.091,87 €, 8.129,11 € und 3.924,13 €.
3
Der Kläger verlangt von dem Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr des Betrags von 28.366,85 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erlangten Beträge nach § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 der Insolvenzordnung in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung bejaht und zur Begründung ausgeführt :
6
Der Beklagte habe die Zahlungen auch insoweit, als sie im Anschluss an die Kontenpfändung durch die Bank erbracht worden seien, durch eine Rechtshandlung der Schuldnerin erlangt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien Auszahlungen an die Pfändungsgläubiger immer nach Rücksprache und mit Zustimmung der Schuldnerin erfolgt. Wegen des darin liegenden Abrufs von Kreditmitteln sei auch das Pfändungspfandrecht auf der Grundlage einer mitwirkenden Rechtshandlung der Schuldnerin in anfechtbarer Weise entstanden. Die Zahlungen hätten deshalb die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt.
7
Die Gläubigerbenachteiligung sei nicht durch die Erstattungsleistungen des Beklagten entfallen. Eine Vorteilsausgleichung finde im Insolvenzrecht grundsätzlich nicht statt. An einer Gläubigerbenachteiligung fehle es nur dann, wenn dem Vermögen des Schuldners vereinbarungsgemäß eine objektiv gleichwertige, unmittelbar mit dem Vermögensnachteil zusammenhängende Gegenleistung zufließe. Die danach erforderliche unmittelbare Verknüpfung zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Erstattungen des Beklagten sei hier nicht gegeben.
8
Alle angefochtenen Zahlungen seien von der Schuldnerin mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen worden. Die Schuldnerin habe schon zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 8. August 2011 ihre Zahlungen eingestellt gehabt. Dies ergebe sich aus dem vorherigen Zahlungsverhalten der Schuldnerin. Der Beklagte habe sich auch nicht der Kenntnis verschließen können, dass sämtliche Zahlungen auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruhten.

II.


9
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
10
1. Anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Oktober 1994 (vgl. Art. 103j EGInsO) sind nur Vermögensverlagerungen , die durch eine Rechtshandlung des Schuldners bewirkt wurden. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht, auch soweit Zahlungen von dem gepfändeten Bankkonto der Schuldnerin erbracht wurden. Die Revision nimmt diese Beurteilung hin. Rechtsfehler sind nicht erkennbar.
11
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angefochtenen Rechtshandlungen hätten die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO), ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
12
a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 15. November 2018 - IX ZR 229/17, WM 2019, 213 Rn. 11 mwN; st. Rspr.). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die angefochtenen Zahlungen das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen der Schuldnerin verringert haben.
13
b) Die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Beitragszahlungen ist nicht dadurch teilweise aufgehoben worden, dass der Beklagte zeitlich nach den jeweiligen Beitragszahlungen der Schuldnerin Urlaubsvergütungen im Gesamtbetrag von 19.457,30 € erstattete.
14
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt nicht deshalb, weil die anzufechtende Rechtshandlung in Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Als Vorteil der Masse sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die an die angefochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 30 f; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18; vom 28. Januar 2016 - IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 17). Die erforderliche Verknüpfung kann gegeben sein, wenn der Anfechtungsgegner im Anschluss an den Empfang der Leistung des Schuldners die vertraglich vereinbarte, ausgleichende Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 6. April 1995 - IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240; vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 195; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 28. Januar 2016 - IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 18 ff; vom 9. Juni 2016 - IX ZR 153/15, WM 2016, 1455 Rn. 17; vgl. Bitter, KTS 2016, 455 ff). Erhält der Schuldner etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhängt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007, aaO).
15
bb) Nach diesen Grundsätzen sind die vom Beklagten erstatteten Urlaubsvergütungen in Höhe von insgesamt 19.457,30 € bei der Beurteilung, ob die Beitragszahlungen der Schuldnerin eine Benachteiligung ihrer Gläubiger bewirkt haben, nicht zu berücksichtigen.
16
Zwar spricht Einiges dafür, die Erstattungsleistungen des Beklagten als Gegenleistung für die Beitragszahlungen anzusehen. Vergleichbar einem Versicherungsvertrag , bei dem die Pflicht des Versicherungsnehmers zur Zahlung der Versicherungsprämie in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der durch den Eintritt des Versicherungsfalls bedingten Leistungspflicht des Versicherers steht (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 1 Rn. 150; MünchKommVVG /Looschelders, 2. Aufl., § 1 Rn. 72 f; Hk-VVG/Brömmelmeyer, 3. Aufl., § 1 Rn. 34 ff; vgl. auch MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 118; zum Ver- hältnis zwischen Prämienzahlung und Rückkaufswert vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 79/11, WM 2012, 46 Rn. 23), steht auch nach den Regelungen des Tarifvertrags über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk der Beitragspflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung der Urlaubskasse zur Erstattung der Urlaubsvergütung gegenüber. Eine Verknüpfung zwischen Beitragszahlung und Erstattungsleistung besteht zudem durch die Regelung in § 7 Nr. 3 VTV (in seiner in den Jahren 2011 bis 2013 geltenden Fassung). Danach hat der Arbeitgeber nur Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung, wenn sein Beitragskonto bei der Urlaubskasse im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches ausgeglichen ist. Diese Regelung begründet, wie das Bundesarbeitsgericht für die vergleichbare Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe entschieden hat, bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge : Bau, Rn. 27 mwN).
17
Gleichwohl knüpfen die Erstattungsleistungen des Beklagten nicht in einer Weise an die Beitragszahlungen der Schuldnerin an, die es rechtfertigen könnte, die infolge der Beitragszahlungen eingetretene Gläubigerbenachteiligung im Umfang der Erstattungen als aufgehoben zu betrachten. Nach dem Tarifvertrag hat der Arbeitgeber an die Urlaubskasse monatliche Beiträge zu entrichten, deren Höhe sich nach der Anzahl der jeweils beschäftigten Arbeitnehmer und deren Bruttolohnsumme richtet (§ 5 VTV). Einen Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung hat der Arbeitgeber, wenn er einem Arbeitnehmer Urlaub gewährt, ihm die Urlaubsvergütung auszahlt, seine Erstattungsforderung mittels der von der Urlaubskasse zur Verfügung gestellten Unterlagen geltend macht und sein Beitragskonto ausgeglichen ist (§ 7 VTV). Es handelt sich somit um ein Dauerschuldverhältnis, in dem der Arbeitgeber mit den Beiträgen ständig wiederkehrende Leistungen zu erbringen hat, die von weiteren Voraussetzungen unabhängig und insbesondere auch dann geschuldet sind, wenn keine Erstattungsansprüche im Raum stehen. Die Beitragszahlung begründet den Erstattungsanspruch nicht noch macht sie ihn fällig. Die Leistungspflicht der Urlaubskasse knüpft vielmehr an die Gewährung von Urlaub und die Zahlung von Urlaubsvergütung durch den Arbeitgeber an und kann in einem größeren zeitlichen Abstand zu den Beitragszahlungen entstehen. Lediglich die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs ist ausgeschlossen, solange das Beitragskonto nicht ausgeglichen ist. Einen den Vermögensabfluss ausgleichenden Vorteil begründet die Beitragszahlung selbst daher nicht.
18
cc) Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Senat im Fall einer Verrechnung der Beitragsforderung einer Urlaubskasse mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von Urlaubsvergütungen eine Gläubigerbenachteiligung verneint hat (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 - IX ZR 150/16, WM 2018, 1063 Rn. 6; vom 3. Mai 2018 - IX ZR 151/16, NZI 2018, 527 Rn. 6). Die durch die Verrechnung erloschenen Erstattungsansprüche waren für die Gläubiger des Schuldners ohne Wert, solange der Schuldner mit Beitragszahlungen in entsprechender Höhe im Rückstand war. Anders verhält es sich bei der Anfechtung von Beitragszahlungen. Die Zahlungen mindern das den Gläubigern haftende Vermögen des Schuldners und es stellt sich nur die vorstehend erörterte Frage, ob anschließende Erstattungsleistungen die dadurch eingetretene Benachteiligung entfallen lassen.
19
3. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die angefochtenen Zahlungen mit dem Vorsatz erbracht, ihre Gläubiger zu benachteiligen , ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

20
a) Der Tatrichter hat die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei hat er die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8 mwN). Die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter obliegenden Gesamtwürdigung beschränkt sich darauf, ob dieser sich entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9; vom 18. Januar 2018 - IX ZR 144/16, WM 2018, 433 Rn. 12; vom 12. April 2018 - IX ZR 88/17, WM 2018, 958 Rn. 15; st. Rspr.). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände außer Betracht gelassen.
21
b) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben ist, wenn die Schuldnerin wusste, dass sie zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig war. Ist der Schuldner zahlungsunfähig und ist ihm dies bewusst, kann regelmäßig von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden, weil er weiß, dass er nicht sämtliche Gläubiger befriedigen kann (BGH, Urteil vom 7. September 2017 - IX ZR 224/16, WM 2017, 1910 Rn. 23 mwN; st. Rspr.). Das Berufungsgericht ist unter eingehender Würdigung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten ab dem Jahr 2010, insbesondere der vielfachen Rückstände, der vom Beklagten durchgesetzten Titulierungen, aber auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten mehrfach erstatteten Urlaubsvergütungen und des kurzfristigen Ausgleichs des Beitragskontos am Ende des Jahres 2011 zu der Überzeugung gelangt, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen spätestens zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 11. August 2011 eingestellt hatte und deshalb nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ihre Zahlungsunfähigkeit anzunehmen war. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es hierfür nicht der Feststellung, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen noch weitere Gläubiger mit offenstehenden Forderungen gegen die Schuldnerin vorhanden waren. Für die Annahme einer Zahlungseinstellung kann es ausreichen , wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urteil vom 27. April 1995 - IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1115; vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12).
22
c) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein auf eine Gläubigerbenachteiligung gerichteter Vorsatz der Schuldnerin nicht unter dem Gesichtspunkt eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs ausgeschlossen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats handelt der Schuldner in Fällen kongruenter Leistungen trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 7 mwN; Beschluss vom 27. September 2018 - IX ZR 313/16, WM 2018, 2097 Rn. 3). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Betriebsfortführung regelmäßig für die Gläubiger von Nutzen ist. Gleiches hat dann für Leistungen zu gelten, welche für die Fortführung des Betriebs notwendig sind und diese deshalb erst ermöglichen. Unentbehrlich in diesem Sinne sind etwa die zur Produktion notwendigen Rohstoffe (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591), die von einem Bauunternehmer benötigten Bauteile (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588), die von einem Händler benötigte Handelsware (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017, aaO), die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer (BAGE 153, 163) oder die Möglichkeit, die Betriebsräume zu nutzen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, WM 2016, 172). Um solche zur Fortführung des Betriebs notwendige Leistungen handelte es sich bei den Erstattungsleistungen des Beklagten nicht. Auf die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtsprechung zum bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch nur auf vertragliche Austauschverhältnisse anwendbar ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 24), kommt es nicht an.
23
d) Das Berufungsgericht hat aber außer Acht gelassen, dass die indizielle Bedeutung der erkannten Zahlungsunfähigkeit für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin aus anderen Gründen gemindert sein kann. Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung verborgen geblieben sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind. Im Streitfall zahlte die Schuldnerin tarifvertraglich geschuldete Beiträge an die beklagte Urlaubskasse im Bewusstsein, dadurch eine zwingende rechtliche Voraussetzung für die Durchsetzung von Erstattungsansprüchen gegen den Beklagten zu schaffen. Hindernisse, die bei ausgeglichenem Beitragskonto einer Leistung des Be- klagten entgegenstanden, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben waren, waren nicht zu erkennen. Wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Beitragszahlung annehmen konnte, dass ein vollständiger Ausgleich des Beitragskontos zu erreichen war und es tatsächlich zu Erstattungsleistungen des Beklagten kommen würde, kann ihr im Umfang der zu erwartenden Vermögenszuflüsse das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung gefehlt haben.
24
4. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt, beruht auf Rechtsfehlern.
25
a) Anders als die Revision meint, waren allerdings Feststellungen zu anderen Gläubigern, deren Forderungen von der Schuldnerin nicht beglichen wurden , nicht erforderlich, um die Überzeugung zu gewinnen, dass der Beklagte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt hatte. Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger in der Regel vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern (BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 - IX ZR 178/16, WM 2017, 1709 Rn. 14). Die Kenntnis von zumindest drohender Zahlungsunfähigkeit indiziert deshalb regelmäßig das im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geforderte Wissen von der Benachteiligung anderer Gläubiger. Mit dem Vorhandensein weiterer Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen muss ein Gläubiger jedenfalls dann rechnen, wenn der Schuldner - wie im Streitfall - gewerblich tätig ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14; vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 8; vom 22. Juni 2017 - IX ZR 111/14, WM 2017, 1424 Rn. 30 mwN). Konkrete weitere Gläubiger müssen dem Anfechtungsgegner nicht bekannt sein. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe wegen branchentypischer Besonderheiten nicht von weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen ausgehen müssen, etwa weil es Arbeitgeber gebe, welche die Berechtigung der Urlaubskasse grundsätzlich ablehnten oder die Zahlungen wegen der niedrigen tariflichen Verzugszinsen bewusst hinauszögerten, handelt es sich um Umstände, die vom Kläger bestritten wurden und der Entscheidung deshalb nicht zugrunde gelegt werden konnten.
26
b) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten die gläubigerbenachteiligende Wirkung der angefochtenen Rechtshandlungen in gleicher Weise wie der Schuldnerin möglicherweise nicht bewusst geworden ist, soweit er beim Empfang der jeweiligen Beitragszahlungen annehmen konnte, es werde durch von ihm zu erbringende Erstattungsleistungen zu einem Ausgleich im Vermögen der Schuldnerin kommen.

III.


27
Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen, unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte und aufgrund dazu zu treffender ergänzender Feststellungen neu zu beurteilen haben, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung handelte und der Beklagte einen solchen Vorsatz kannte.
Kayser Lohmann Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 26.07.2017 - 1 O 277/16 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.07.2018 - 4 U 186/17 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2015 - IX ZR 248/14

bei uns veröffentlicht am 22.10.2015

Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 29. Oktober 2014 aufgehoben.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - IX ZR 180/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13

bei uns veröffentlicht am 17.07.2014

Tenor Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Oktober 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2011 - 10 AZR 517/10

bei uns veröffentlicht am 14.12.2011

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 30. Juni 2010 - 18/10 Sa 1113/08 - wird zurückgewiesen.
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2019 - IX ZR 258/18.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2019 - IX ZR 238/18

bei uns veröffentlicht am 21.11.2019

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2019 - IX ZR 148/18

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2019 - IX ZR 215/16

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Referenzen

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 5. April 2017 eröffnet worden sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.

(2) Im Rahmen einer Insolvenzanfechtung entstandene Ansprüche auf Zinsen oder die Herausgabe von Nutzungen unterliegen vor dem 5. April 2017 den bis dahin geltenden Vorschriften. Für die Zeit ab dem 5. April 2017 ist auf diese Ansprüche § 143 Absatz 1 Satz 3 der Insolvenzordnung in der ab dem 5. April 2017 geltenden Fassung anzuwenden.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

11
a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 20; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 25), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Hand- lung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 25; vom 25. Januar 2018 - IX ZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 9 mwN). Hingegen fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn der Schuldner nur einen möglichen Erwerb unterlässt. Dieses Unterlassen ist nicht anfechtbar , weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 15; vom 19. Juli 2018 - IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 15 mwN).
14
3. Die übrigen Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 InsO sind ebenfalls erfüllt. Die Beklagte hat keinerlei Gegenleistung an den Schuldner erbracht. Die Zahlung erfolgte innerhalb der Frist von vier Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2000. Sie hat zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger geführt. Wäre sie nicht erfolgt, stünde der Betrag von 500.000 DM der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zur Verfügung. Ob die zwischen dem Schuldner und seinem Geschäftspartner S. einerseits, dem früheren Beklagten zu 2 und der Beklagten andererseits getroffene "Gesamtvereinbarung" über den Verbleib des Beklagten zu 2 in der AG gegen Zahlung von insgesamt 4.000.000 DM für den Schuldner günstig war, weil so ein Wertverlust der zu verkaufenden Aktien vermieden wurde, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Mehrere Rechtshandlungen des Schuldners sind auch dann anfechtungsrechtlich selbstständig zu betrachten, wenn sie gleichzeitig vorgenommen worden sind oder sich wirtschaftlich ergänzen (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist deshalb isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Eine Vorteilsausgleichung findet grundsätzlich nicht statt (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005, aaO). Der Zuwendung der jetzt noch streitigen 500.000 DM an die Beklagte stand keine den Verlust ausgleichende Gegenleistung gegenüber.
36
Ist aber danach maßgeblich auf die eingetretene Rechtswirkung abzustellen , die die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit zur Folge hat, kann ein Vorteilsausgleich mit sämtlichen anderen Wirkungen der Rechtshandlung nicht vorgenommen werden. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens (hier: Entstehung der Sachhaftung) oder der Vermehrung der Passiva zu beurteilen (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 18). Deshalb sind nur solche Folgen zu berücksichtigen , die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtswirkung anknüpfen.
17
b) Unberechtigt sind auch die Zweifel des Berufungsgerichts, ob die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass die angefochtene Zahlung andere Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligte. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, die Beklagte habe annehmen können, dass die Schuldnerin durch den weiteren Energiebezug und die hierdurch gewährleistete Betriebsfortführung ihre wirtschaftliche Situation zum Vorteil aller Gläubiger verbessern würde. Diese Überlegung ist aus mehrfachen Gründen nicht tragfähig. Entscheidend ist, dass die Leistung, die der Anfechtungsgegner erhalten hat, den anderen Gläubigern des Schuldners abgeht. Darüber ist sich der Anfechtungsgegner im Klaren, wenn er - wie im vorliegenden Fall - weiß, dass der Schuldner noch andere Gläubiger hat. Das Berufungsgericht übersieht , dass eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen im Anfechtungsrecht nicht stattfindet. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die ange- fochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen (BGHZ 174, 228, 233 f Rn. 18; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640 f Rn. 14).
10
a) Mit der Anfechtung wird kein Handlungsunrecht sanktioniert; angefochten wird allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist. Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406; v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1676 Rn. 29). Die Konkretisierung der von § 129 Abs. 1 InsO für die Insolvenzanfechtung und von § 1 Abs. 1 AnfG für die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung hat mit Blick auf den Sinn und Zweck des jeweiligen Anfechtungsrechts zu erfolgen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20 ff). Für den Bereich der Insolvenzanfechtung ist anerkannt, dass mehrere Rechtshandlungen anfechtungsrechtlich selbst dann selbständig zu behandeln sind, wenn sie gleichzeitig vorgenommen wurden oder sich wirtschaftlich ergänzen. Der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung wird isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners beurteilt, und eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 18; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 Rn. 11; v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20). Dies gilt selbst dann, wenn keine mehraktige, sondern eine einheitliche Rechtshandlung , die mehrere Rechtswirkungen entfaltet, Gegenstand der Insolvenzanfechtung ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36 f). Auch in diesem Fall würde eine Vorteilsausgleichung etwa nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind dort nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36).
30
bb) Dem steht das Urteil des Senats vom 9. Juli 2009 (IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe Handlung nicht nur die Schuldenmasse, sondern auch die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist insolvenzanfechtungsrechtlich nicht zulässig (BGH, aaO Rn. 36 f).

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 29. Oktober 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 12. April 2012 beantragten und am 14. Juni 2012 eröffneten Insolvenzverfahren über den Nachlass des am 31. März 2012 verstorbenen    S.     (im Folgenden: Erblasser). Der Beklagte ist der am 22. April 1997 geborene Sohn des Erblassers.

2

Im Jahr 1997 schloss der Erblasser einen am 1. April 2012 ablaufenden Risikolebensversicherungsvertrag. Versicherte Person war der Erblasser. Bezugsberechtigt war die Ehefrau. Ein nachrangiges Bezugsrecht bestand zugunsten der beiden älteren Geschwister des Beklagten.

3

Mit Schreiben vom 28. März 2012 erklärte der Erblasser gegenüber dem Versicherer eine Änderung der ursprünglichen Bezugsrechtsregelung. Nunmehr sollte die Ehefrau in Höhe von 70 v.H. der Versicherungssumme bezugsberechtigt sein und die drei leiblichen Kinder des Erblassers in Höhe von jeweils 10 v.H. Am 31. März 2012 nahm sich der Erblasser das Leben. Die danach fällige Todesfallleistung wurde im Mai 2012 anteilig in Höhe von 54.002,90 € (= 10 v.H. der Versicherungssumme) an den Beklagten ausgezahlt.

4

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung auf Rückgewähr in Höhe der an diesen ausgezahlten Versicherungssumme nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte ist der Ansicht, die Einräumung des Bezugsrechts sei nicht anfechtbar. Zudem beruft er sich auf Entreicherung. Hierzu behauptet er, im September 2012 seien 25.000 € der Versicherungssumme schenkweise seinen Großeltern zugewendet worden. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZInsO 2014, 2376 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Die Änderung der Bezugsberechtigung mit Schreiben des Erblassers vom 28. März 2012 sei eine gemäß § 134 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung. Es bestehe anfechtungsrechtlich kein Unterschied zwischen der streitgegenständlichen Risikolebensversicherung und einer Kapitallebensversicherung. Unerheblich sei auch, ob das ursprünglich (vorrangig) der Mutter des Beklagten eingeräumte Bezugsrecht widerruflich oder unwiderruflich gewesen sei. Überdies könne der Versicherungsnehmer die Bezugsberechtigung im Zweifel jederzeit ändern, was sich aus § 159 Abs. 1 VVG ergebe. Hierfür spreche auch die Umsetzung des Schreibens durch den Versicherer. Von einer objektiven Gläubigerbenachteiligung sei auszugehen, weil die (anteilige) Versicherungssumme ohne die angefochtene Bezugsrechtsbestimmung gemäß § 160 Abs. 3 VVG in den Nachlass gefallen wäre und damit den Nachlassgläubigern zur Verfügung gestanden hätte. In Anwendung des § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO könne sich der Beklagte auf die behauptete Entreicherung nicht berufen, weil er sich jedenfalls eine fahrlässige Unkenntnis seiner (zu diesem Zeitpunkt) allein vertretungsberechtigten Mutter entsprechend § 166 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 1629, 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB zurechnen lassen müsse.

II.

7

Dies hält rechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht erkannt, dass gläubigerbenachteiligende Wirkungen der mit Schreiben vom 28. März 2012 erklärten Bezugsrechtseinräumung der Anfechtung nach § 134 InsO unterliegen würden. Aufgrund der von ihm bislang getroffenen Feststellungen kann allerdings von einer Gläubigerbenachteiligung nicht ausgegangen werden.

8

1. Bei der fraglichen Bezugsrechtseinräumung handelt es sich um eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 353 f; vom 27. September 2012 - IX ZR 15/12, ZInsO 2012, 2294 Rn. 7; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 21/12, ZInsO 2013, 240 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 99/11, ZInsO 2012, 485 Rn. 6 ff, zur Gläubigeranfechtung).

9

a) Der Erblasser wollte den Beklagten als Bezugsberechtigten der Todesfallleistung aus der von ihm abgeschlossenen Risikolebensversicherung einsetzen. Ob dies widerruflich oder unwiderruflich erfolgen sollte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil in jedem Fall von einer Rechtshandlung auszugehen ist.

10

Dem steht nicht entgegen, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung das widerrufliche Bezugsrecht zunächst nicht mehr als eine ungesicherte Hoffnung auf den Erwerb eines künftigen Anspruchs, mithin rechtlich ein Nullum ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, aaO S. 356; Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZR 245/09, ZInsO 2010, 997 Rn. 3; Urteil vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 41/14, ZIP 2014, 2251 Rn. 13; jeweils mwN). Seine rechtliche Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 10; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 15) entfaltet das widerrufliche Bezugsrecht in dem nach § 140 Abs. 1 InsO maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls (vgl. § 159 Abs. 2 VVG). Bei einer unwiderruflichen Bezeichnung erwirbt der Bezugsberechtigte den Anspruch auf die Versicherungsleistung sofort (vgl. § 159 Abs. 3 VVG; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 7).

11

b) Eine eventuelle Unwirksamkeit der Bezugsrechtsbestimmung vom 28. März 2012 wegen der möglichen Unwiderruflichkeit der ursprünglich gewährten Bezugsrechte steht der Annahme einer Rechtshandlung gemäß § 129 Abs. 1 InsO nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148; vom 22. März 2001 - IX ZR 373/98, NZI 2001, 360; BAG, NZI 2007, 58 Rn. 31). Die Frage der Wirksamkeit der Bezugsrechtseinräumung ist erst im Rahmen der Gläubigerbenachteiligung zu berücksichtigen (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 31).

12

2. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf es keiner wertenden Einschränkung der anfechtungsrechtlichen Folgen der Einräumung eines Bezugsrechts auf die Todesfallleistung aus einer Risikolebensversicherung. Ebenfalls bezogen auf eine Todesfallleistung hat der Senat bereits ausgesprochen, dass eine Einschränkung im Interesse unterhalts- oder versorgungsberechtigter Empfänger nicht möglich ist, weil dies in unvereinbarem Widerspruch zu den grundsätzlichen Wertungen des Insolvenzrechts stünde (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 358). Es trifft auch nicht zu, dass durch die Anfechtbarkeit einer Bezugsrechtseinräumung die Risikolebensversicherung als Instrument der Hinterbliebenenversorgung in erheblichem Umfang entwertet wird. Nur im Insolvenzfall und nur dann, wenn nicht außerhalb des jeweils maßgeblichen Anfechtungszeitraums ein unwiderrufliches Bezugsrecht gewährt wurde, kann der Schutz der Gläubigergesamtheit vorrangig sein. Eine wertende Einschränkung der anfechtungsrechtlichen Folgen ist auch nicht deshalb geboten, weil die Nachlassgläubiger ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Nachlass schlechter stehen könnten. Parallelwertungen - etwa zur Stellung des Nachlassgläubigers im Falle der Nachlasspflegschaft - verbieten sich, weil eine eigenständige anfechtungsrechtliche Betrachtung unter Berücksichtigung der Ziele eines Insolvenzverfahrens geboten ist.

13

3. Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann aber von einer objektiven Gläubigerbenachteiligung nicht ausgegangen werden.

14

a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077 Rn. 16 mwN; st. Rspr.).

15

b) Eine Gläubigerbenachteiligung wäre danach nicht anzunehmen, wenn die Bezugsrechtseinräumung mit Schreiben vom 28. März 2012 unwirksam gewesen wäre. Dies wäre der Fall, wenn das ursprüngliche Bezugsrecht unwiderruflich gewesen und die Änderung ohne Zustimmung der ursprünglich Bezugsberechtigten erfolgt wäre. Dann wäre die Versicherungssumme nicht in den Nachlass gefallen, sondern würde vollständig und anfechtungsfest der vorrangig berechtigten Ehefrau des Erblassers zustehen. Die gleichwohl erfolgte anteilige Auszahlung der Versicherungssumme an den Beklagten wäre ohne Rechtsgrund zum Nachteil der Bezugsberechtigten erfolgt.

16

Die Widerruflichkeit der ursprünglichen Bezugsrechtseinräumung, aus der sich die Wirksamkeit der Bezugsrechtsänderung ergeben würde, kann nicht aus § 159 Abs. 1 VVG, Art. 1 Abs. 1, Abs. 2, Art. 4 EGVVG abgeleitet werden. Nach dieser Vorschrift soll der Versicherungsnehmer im Zweifel berechtigt sein, an die Stelle des zunächst bestimmten Bezugsberechtigten einen anderen zu setzen. Insoweit handelt es sich um eine Auslegungsregel und nicht um eine gesetzliche Vermutung. Es kann offen bleiben, ob diese Auslegungsregel über den Wortlaut hinausgehend auch im Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem (vermeintlich) Bezugsberechtigten gilt (so etwa Prölss/Martin/Schneider, VVG, 29. Aufl., § 159 Rn. 13; MünchKomm-VVG/Heiss, § 159 Rn. 70). Jedenfalls gilt § 159 Abs. 1 VVG nur im Zweifel; die Auslegung der Bezugsrechtserklärung hat Vorrang (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1981 - IVa ZR 201/80, BGHZ 81, 95, 99; vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 101 f; vom 6. Mai 1988 - V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971). Diese vorrangige Auslegung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es fehlen tatsächliche Feststellungen, die eine solche Auslegung ermöglichen würden. Der Umstand, dass der Versicherer die Bezugsrechtsänderung umgesetzt hat, reicht hierzu nicht aus, weil dies in fehlerhafter Auslegung der ursprünglichen Erklärung erfolgt sein könnte.

17

c) Unterstellt man, die ursprünglichen Bezugsrechte seien widerruflich gewesen oder mit Zustimmung der ursprünglich Bezugsberechtigten widerrufen worden, ist allerdings von einer Gläubigerbenachteiligung auszugehen.

18

aa) Mehrere Rechtshandlungen des Schuldners sind auch dann anfechtungsrechtlich selbständig zu betrachten, wenn sie gleichzeitig vorgenommen worden sind oder sich wirtschaftlich ergänzen. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist deshalb isoliert mit Bezug auf die konkret eingetretene angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Eine Vorteilsausgleichung findet grundsätzlich nicht statt (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18 mwN; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 31). Anfechtbar können sogar einzelne abtrennbare Wirkungen einer einheitlichen Rechtshandlung sein; deren Rückgängigmachung darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es nicht (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 99/11, ZInsO 2012, 485 Rn. 12 mwN).

19

Danach zerfällt die Bezugsrechtsänderungserklärung mit Schreiben vom 28. März 2012 in zwei selbständig zu betrachtende Rechtshandlungen. Damit dem Beklagten ein Bezugsrecht einräumt werden konnte, musste jedenfalls eine juristische Sekunde zuvor die Aufhebung der ursprünglichen Bezugsrechte erfolgen. Ohne die isoliert zu betrachtende Einräumung des Bezugsrechts gegenüber dem Beklagten wäre die Versicherungssumme demnach in den Nachlass gefallen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1993 - IV ZR 227/92, NJW 1993, 2171, 2172; vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 9 ff).

20

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist es für die Annahme einer Gläubigerbenachteiligung unerheblich, ob der Anspruch auf die Versicherungsleistung jemals zum Vermögen des Erblassers oder zum Nachlass gehört hat.

21

(1) Richtig ist, dass im Falle der Bestellung eines widerruflichen Bezugsrechts zwischen dem Erblasser und dem Bezugsberechtigten keine Vermögenswerte übertragen werden. Erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalls erwirbt der Bezugsberechtigte originär den Anspruch auf die Versicherungssumme gegen den Versicherer, während die eigenen Rechte des Erblassers untergehen. Der Anspruch gehörte nie zum Erblasservermögen. Er entsteht mit dem Todesfall unmittelbar im Vermögen des Bezugsberechtigten und kann daher weder dem Vermögen des Erblassers, das in diesem Zeitpunkt ohnehin nicht mehr existiert, noch dem Nachlass zugeordnet werden (BGH, Urteil vom 20. September 1995 - XII ZR 16/94, BGHZ 130, 377, 380 f; vom 28. April 2010 - IV ZR 73/08, BGHZ 185, 252 Rn. 17; vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 8).

22

(2) Der Versicherungsnehmer wendet die Versicherungssumme dem Bezugsberechtigten allerdings mittelbar zu (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 355). Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe die zwischengeschaltete Person an den Schuldner geleistet und dieser sodann den Dritten befriedigt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, aaO; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14). Deswegen kommt es nicht darauf an, ob sich der Anspruch auf die Versicherungsleistung tatsächlich jemals im Vermögen des Erblassers oder im Nachlass befunden hat. Auch die widerrufliche Einräumung eines Rechts auf Bezug der Todesfallleistung aus einer Risikolebensversicherung kann daher anfechtbar sein. Es macht anfechtungsrechtlich keinen Unterschied, ob der fragliche Lebensversicherungsvertrag neben der Todesfallleistung auch eine Erlebensfallleistung vorsieht und ob in diesem Fall das Bezugsrecht nur mit Blick auf die Todesfallleistung oder auch die Erlebensfallleistung betreffend eingeräumt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2012 - IX ZR 15/12, ZInsO 2012, 2294 Rn. 10 ff).

23

cc) Unerheblich für die Beurteilung des Vorliegens einer Gläubigerbenachteiligung ist schließlich, dass der Anspruch auf die Versicherungsleistung ohne die Selbsttötung des Erblassers am Tag vor Ablauf des Versicherungsvertrags nicht entstanden wäre. Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, ZInsO 2011, 421 Rn. 14; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, ZInsO 2014, 1655 Rn. 13).

III.

24

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25

1. Unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung, die zur Aufhebung geführt hat, wird das Berufungsgericht nunmehr dem Kläger Gelegenheit zu Darlegung einer zuvor lediglich widerruflichen Bezugsberechtigung zu geben und nähere Feststellungen zum Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung zu treffen haben.

26

2. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 134 Abs. 1 InsO hat das Berufungsgericht mit Recht festgestellt. Dies wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

27

3. Von einer Entreicherung des Beklagten kann selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn sich die behauptete schenkweise Zuwendung von 25.000 € an die Großeltern des Beklagten als wahr erwiese. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Beklagte oder seine im Zeitpunkt der behaupteten Zuwendung alleinvertretungsberechtigte Mutter wusste oder den Umständen nach wissen musste, dass die Bezugsrechtseinräumung mit Schreiben vom 28. März 2012 die Nachlassgläubiger benachteiligte (§ 143 Abs. 2 Satz 2 InsO).

28

Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die behauptete Schenkung gegen das Verbot des § 1641 Satz 1 BGB verstoßen hätte. Dann wären die Großeltern rechtsgrundlos bereichert und zur Rückgewähr der 25.000 € verpflichtet. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Eine Entreicherung des Beklagten könnte vor diesem Hintergrund nur angenommen werden, wenn der Bereicherungsanspruch (teilweise) uneinbringlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, BGHZ 72, 9, 13; vom 28. April 1988 - I ZR 79/86, NJW 1989, 453, 456; vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 652). Dies ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

Vill                      Lohmann                           Pape

            Grupp                           Möhring

17
aa) Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für die konkret angefochtene gläubigerbenachteiligende Folge zu überprüfen ; denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begründet ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10;vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 31; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 64/02
Verkündet am:
13. März 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Veranlaßt ein Gläubiger, der mit seiner Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen des Schuldners lediglich Insolvenzgläubiger
wäre, durch die Weigerung, andernfalls eine für die Fortführung des
Unternehmens des Schuldners notwendige Leistung nicht zu erbringen, den
unter Erlaß eines Zustimmungsvorbehalts bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter
dazu, dem Gläubiger nicht nur das Entgelt für die neue Leistung zu
zahlen, sondern ihn auch wegen seiner Altforderung voll zu befriedigen, so ist
die Zusage der zweiten Leistung unmittelbar gläubigerbenachteiligend und
anfechtbar.
BGH, Urteil vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser
und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 21. März 2001 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.
von Rechts wegen

Tatbestand:


Die O. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) errichtete in SaudiArabien eine industrielle Anlage. Die Beklagte sollte diese für die Schuldnerin in Betrieb nehmen und das Personal einweisen. Bevor es dazu kam, stellte die Schuldnerin am 14. April 2000 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete an, daß Verfügungen der Schuldnerin
nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO); außerdem ermächtigte es diesen, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln. Später fragte die Schuldnerin bei der Beklagten an, zu welchen Bedingungen sie ihren Auftrag erfülle. Die Beklagte verlangte neben der vereinbarten Vergütung für diesen Auftrag in Höhe von 29.000 DM zusätzlich die Begleichung einer Forderung von 41.760 DM, die aus der Zeit vor der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters stammte. Dieser war zwar zur Bezahlung der Kosten für die Inbetriebnahme bereit, lehnte es aber ab, die Altforderung zu begleichen, weil dies eine Gläubigerbenachteiligung darstelle und eine gleichwohl erfolgte Zahlung anfechtbar sei. Die Beklagte bestand auf der Bezahlung. Daraufhin überwies der vorläufige Insolvenzverwalter die geforderte Summe, hinsichtlich der Altforderung jedoch "unter Vorbehalt der Rückforderung und der Anfechtung". Die Beklagte erfüllte anschließend den Auftrag.
Nach der Insolvenzeröffnung hat der nunmehr zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellte Kläger - gestützt auf die Vorschriften der Insolvenzanfechtung - den Betrag von 41.760 DM mit der Klage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht (dessen Urteil in ZIP 2002, 676 mit ablehnender Anm. v. Tetzlaff EWiR 2003, 437 abgedruckt ist) hat sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bezahlung der Altforderung sei nicht anfechtbar. Da § 55 Abs. 2 InsO auf den vorliegenden Fall zumindest entsprechend anwendbar sei, habe der Kläger der Beklagten die Stellung einer Massegläubigerin verschafft. Er habe für die Schuldnerin eine neue Verbindlichkeit begründet, welche die Bezahlung der Altforderung als zusätzliche Gegenleistung mitumschlossen habe. Die Beklagte habe für die Erbringung der Leistung als zusätzliche Vergütung die Bezahlung der Altforderung verlangen dürfen. Umgekehrt sei der Kläger zu diesem Entgegenkommen berechtigt gewesen , weil er das weitere Tätigwerden der Beklagten im Gesamtinteresse der Masse für erforderlich und nützlich erachtet habe und dieses Tätigwerden ohne ein Eingehen auf die Forderung der Beklagten nicht erreichbar gewesen sei. Daß die Beklagte eine Zwangslage des Klägers ausgenutzt habe und der Vorteil für die Masse, den der Kläger sich von dem weiteren Tätigwerden der Beklagten erhofft habe, möglicherweise nicht eingetreten sei, habe keine Bedeutung.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Allerdings war die Tilgung der Altforderung - also die dingliche Verfügung - möglicherweise nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar.


a) Dies folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dar- aus, daß der Kläger etwa rechtswirksam eine Masseschuld begründet hätte. Die Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO ist im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Sie setzt für die Begründung derartiger Verbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren voraus, daß entweder ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist oder der Insolvenzverwalter - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines besonderen Verfügungsverbots - vom Insolvenzgericht ermächtigt worden ist, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen (BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326, 3327, z.V.b. in BGHZ 151, 353). Weder das eine noch das andere war hier der Fall. Die statt dessen erteilte umfassende Ermächtigung, "mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln", war unzulässig (BGH, aaO S. 3329). Daß die Absprache, der Beklagten die Altforderung voll zu bezahlen, von einem vorläufigen Verwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt getroffen worden ist, rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO (vgl. BGH, aaO S. 3328).

b) Die Bezahlung der Altforderung der Beklagten hat die Insolvenzmasse auch verringert und dadurch die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Möglicherweise war aber diese Erfüllungshandlung deswegen nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter ihr zugestimmt hat (vgl. Kirchhof, in: MünchKomm-InsO § 129 Rn. 46). Der Gesetzgeber hat gewollt, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Schuldner weiter am Rechtsverkehr teilnehmen und daß insbesondere ein erhaltungswürdiges Schuldnerunternehmen fortgeführt werden kann. Nicht zuletzt zu diesen Zwekken wurde die Einrichtung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustim-
mungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) geschaffen. Der Zustimmungsvorbehalt soll zwar die künftige Insolvenzmasse schützen, aber nicht zugleich das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Insolvenzbeständigkeit von Zustimmungen eines derart ausgestatteten vorläufigen Verwalters erschüttern (vgl. auch Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.96 ff und in EWiR 2002, 351, 352). Stimmt der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des Schuldners zu, darf der Geschäftspartner also möglicherweise darauf vertrauen, daß eine bloß mittelbare - im Zeitpunkt der Verfügung vielleicht noch nicht erkennbare oder sogar noch gar nicht vorliegende - Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtbarkeit führt.
Letztlich braucht der Senat diese Frage ebensowenig abschließend zu prüfen wie diejenige, ob die Tilgung der Altschulden wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig war (vgl. BGHZ 118, 374, 379 f). Denn anfechtbar war jedenfalls die kausale Abrede, die der Zahlung zugrunde lag. Darauf bezieht sich der Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO nicht.
2. Der Kläger hat die von ihm mit der Beklagten getroffene Abrede, wonach er, falls die Beklagte die ausstehende Leistung erbringe, neben der dafür geschuldeten Vergütung auch die Altforderung bezahle, wirksam nach § 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten.

a) Die Abrede war ein "Rechtsgeschäft des Schuldners". Da das Insolvenzgericht der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt hatte , war die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin bei dieser verblieben (§ 22 InsO). Der Kläger konnte mit Wirkung für die Schuldnerin nur handeln, wenn er in deren Namen und mit entspre-
chender Vollmacht auftrat. Jedenfalls unter dieser Voraussetzung können auch Rechtshandlungen vorläufiger Insolvenzverwalter anfechtbar sein (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2002, 1900, 1901 m.w.N.; OLG Celle ZIP 2003, 412, 413 f). Das Vorliegen jener Voraussetzungen ist im Streitfall von niemandem angezweifelt worden.

b) Das Rechtsgeschäft wurde nach dem Eröffnungsantrag abgeschlossen , und die Beklagte hatte davon auch Kenntnis, weil der Kläger sich ihr gegenüber als vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnete.

c) Die Abrede, auch die Altforderung von 41.750 DM zu bezahlen, hat die Insolvenzgläubiger, wie im Rahmen des § 132 InsO vorausgesetzt, unmittelbar benachteiligt. Denn die Altforderung war für sich eine reine Insolvenzforderung , auf die im Insolvenzverfahren allenfalls eine Quote entfallen wäre.
aa) Zwar hat das Berufungsgericht davon gesprochen, die vorherige Bezahlung der Altforderung der Beklagten sei als "zusätzliche Gegenleistung" für das von ihr versprochene Tätigwerden vereinbart worden. Damit hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der verfehlten Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO - jedoch erkennbar nur zum Ausdruck gebracht, daß die Verpflichtung zur Bezahlung der Altforderung zu einer "neu begründeten Verbindlichkeit" geworden sei. Das schließt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht aus. Eine solche liegt bei einem Austausch von Leistung und Gegenleistung vielmehr dann vor, wenn die an den Schuldner erbrachte Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig ist. Daß der objektive Wert der von der Beklagten in Saudi-Arabien zu erbringenden Leistung mehr als 29.000 DM betragen habe, ist weder festgestellt noch von der Beklagten geltend gemacht worden. Diese
hat vielmehr selbst vorgetragen, es seien "mindestens 10 namhafte Fachfirmen in Deutschland in der Lage gewesen ..., die Anlage ... in Betrieb zu nehmen". Nicht behauptet hat die Beklagte, daß diese Unternehmen mehr als 29.000 DM für diese Leistung verlangt hätten. Allerdings war die von der Beklagten übernommene Tätigkeit wohl so eilbedürftig, daß der Kläger tatsächliche Schwierigkeiten gehabt hätte, in der zur Verfügung stehenden Zeit einen anderen zur Leistung bereiten Unternehmer zu finden. Das machte die Leistung der Beklagten jedoch objektiv nicht wertvoller, sondern belegt nur die Notlage des Klägers, die von der Beklagten - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - ausgenutzt worden ist. Soweit die Beklagte Leistungen erbracht hat, die durch den mit der Schuldnerin ursprünglich vereinbarten Betrag von 29.000 DM nicht abgegolten waren, sind sie durch den arabischen Geschäftspartner der Schuldnerin direkt bezahlt worden.
bb) Der Eintritt einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung ist im Rahmen des § 132 Abs. 1 InsO ausschließlich mit Bezug auf das Wertverhältnis zwischen den konkret ausgetauschten Leistungen zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind lediglich solche Folgen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 175). Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (vgl. BGHZ 118, 171, 173; 128, 184, 187; 129, 236, 240 f; BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853, 854; v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 302/97, ZIP 1999, 146, 147). Erhält er etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als - zumindest gleichwertiger - Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit dem Vermögensopfer zusammenhängt. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn das Ver-
mögensopfer gezielt eingesetzt wird, um den Vorteil zu erreichen. Vielmehr muß sich der Vorteil unmittelbar in einer - den anderweitigen Nachteil zumindest ausgleichenden - Mehrung des Schuldnervermögens niederschlagen.
Ist beispielsweise der Betrieb des Schuldners nur mit Zustimmung eines Lieferanten günstig zu verwerten und macht dieser seine Einwilligung davon abhängig, daß ihm der Schuldner ausstehende Schulden bezahlt, so benachteiligt diese Schuldtilgung die anderen Insolvenzgläubiger nicht, wenn der Betrieb ohne die "erkaufte" Einwilligung weniger wert gewesen wäre als den tatsächlich erzielten Kaufpreis abzüglich der Tilgungsleistung (BGH, Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 379). Hier schlägt sich der Vorteil unmittelbar und gegenständlich in einer Mehrung des Schuldnervermögens nieder. Umgekehrt entfällt die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Bezahlung der Schulden aus Stromlieferungen nicht deshalb, weil sonst die - berechtigte - Einstellung der Stromversorgung in dem Betrieb des Schuldners zu einem Produktionsausfall geführt hätte (BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, BB 1952, 868). Daß ein Subunternehmer sich gegen Bewilligung einer Sicherheit für ausstehende Forderungen verpflichtet, die ihm übertragenen Arbeiten gegen Entgelt weiterzuführen, gleicht den Verlust der Sicherheit für die Insolvenzgläubiger des Hauptunternehmers nicht aus (BGH, Beschl. v. 28. Juni 1984 - IX ZR 21/84, WM 1984, 1194, 1195). Des weiteren ist der Abschluß eines Vertrages, durch den einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, die über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind, gläubigerbenachteiligend , selbst wenn der Beteiligte bei ungestörter Durchführung des Vertrages wirtschaftliche Vorteile erzielt hätte (BGH, Urt. v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40, 42, insofern in BGHZ 124, 76 nicht abge-
druckt). Die durch den Schuldner fortgesetzte Nutzung von gemieteten Räumen gleicht nicht die Beitreibung älterer Mietforderungen durch den Vermieter aus (OLG Frankfurt HRR 1936 Nr. 480 a.E.).
cc) Diese enge Abgrenzung danach, ob sich der Vorteil unmittelbar in einer Mehrung des Schuldnervermögens niederschlägt, ist nicht nur aus Gründen der Rechtsklarheit, sondern auch deshalb geboten, weil nur so verhindert werden kann, daß der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum) ausgehöhlt wird.
Die bestmögliche und gemeinschaftliche, d.h. gleichmäßige und anteilige Befriedigung der Insolvenzgläubiger ist gemäß § 1 InsO der Hauptzweck des Insolvenzverfahrens (BGH, Urt. v. 25. April 2002 - IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783, 2785, z.V.b. in BGHZ 150, 353 ff; Ganter, in: MünchKommInsO , § 1 Rn. 20, 51 f; Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 4; ders. ZInsO 2000, 297, 299; Uhlenbruck, § 1 InsO Rn. 7). Die Erhaltung des Unternehmens des Schuldners ist demgegenüber lediglich ein Weg zur Gläubigerbefriedigung (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 1, BT-Drucks. 12/7302 S. 155; dazu Kirchhof, in: HK-InsO, § 1 Rn. 6; Schmerbach, in: FKInsO , 3. Aufl. § 1 Rn. 27; Prütting, in: Kübler/Prütting, § 1 InsO Rn. 24; ders., in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 221, 240 Rn. 60; Braun/Kießner, InsO § 1 Rn. 3). Die Gewährung eines Sondervorteils an einen Gläubiger, der davon eine betriebsnotwendige Leistung an den Schuldner abhängig macht, mag zwar der Fortführung des Schuldnerunternehmens dienen, für den Schuldner also von Vorteil sein, kann aber gleichwohl dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zuwiderlaufen. Dieser gebietet, daß alle Insolvenzgläubiger an einem derartigen Vorteil teilhaben. Könnte dagegen ein
Gläubiger die Erbringung einer vor Antragstellung verabredeten Leistung, die Übernahme eines neuen, für das Unternehmen des Schuldners betriebsnotwendigen Auftrages oder die Ausreichung eines neuen Kredits - ohne eine Anfechtung fürchten zu müssen - insolvenzbeständig davon abhängig machen, daß sonstige Altforderungen aus der vor der Stellung des Insolvenzantrags bestehenden Geschäftsverbindung befriedigt werden, wäre einer Erpressung durch marktstarke, etwa mit einer Monopolstellung ausgestattete Geschäftspartner des Schuldners Tür und Tor geöffnet (zutreffend Tetzlaff EWiR 2002, 487, 488; Fritsche DZWIR 2002, 324; vgl. ferner Wittig DB 1999, 197, 200). Selbst wenn das Vorgehen des Gläubigers, der eine weitere Kooperation mit dem Insolvenzverwalter von der Gewährung von Sondervorteilen abhängig macht, im Einzelfall nicht als verwerflich erscheinen sollte, führte der krasse Verstoß gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung dazu, daß anderen Gläubigern, denen der Insolvenzverwalter neue Aufträge erteilen will, kaum begreiflich zu machen wäre, weshalb gerade sie auf eine bevorzugte Behandlung verzichten sollten. Der Nachahmungseffekt, der von dem ersten Nachgeben ausginge, führte letztlich dazu, daß Gläubiger, mit denen der Insolvenzverwalter neue Geschäfte abschließt, auch bezüglich ihrer Altforderungen zu einer privilegierten Klasse würden. Hinzu kommt, daß der Insolvenzverwalter in dem Zeitpunkt, in dem die Bevorzugung des Gläubigers stattfindet, selten zuverlässig abschätzen kann, ob sich das Nachgeben für die Masse wirklich lohnt.
dd) Hiernach ist es entgegen der Meinung der Revision unerheblich, daß erst die - von der Bezahlung der Altforderung abhängig gemachte - Bereitschaft der Beklagten, den neuen Auftrag auszuführen, es der Schuldnerin ermöglicht hat, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem saudischen
Geschäftspartner zu erfüllen. Ob die Leistung der Beklagten letztlich zum Zufluß des der Schuldnerin zustehenden restlichen Werklohns von 300.000 DM geführt hat - was die Beklagte behauptet, der Kläger indessen bestritten hat -, bedurfte keiner Aufklärung. Denn falls dieser Mittelzufluß stattgefunden haben sollte, handelte es sich um einen Vorteil, der nicht unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhing. Für den Erwerb der fälligen Werklohnforderung - der als Vermögensvorteil verbleibt, falls das Geld nicht geflossen sein sollte - gilt das gleiche. Ebenso unerheblich ist es, ob die Insolvenzmasse höheren Schadensersatzansprüchen des saudischen Auftraggebers - als Insolvenzforderungen - ausgesetzt gewesen wäre, wenn die Beklagte die Anlage nicht für die Schuldnerin in Betrieb genommen hätte.

d) Ein Wertungswiderspruch - wie er möglicherweise vorläge, wenn eine mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Verfügung wegen mittelbarer Gläubigerbenachteiligung (§ 130 InsO) anfechtbar wäre (vgl. oben 1 b) - ist nicht zu befürchten, soweit es um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung geht (§ 132 InsO). Denn die Beteiligten können in der Regel sofort erkennen, ob ein Geschäft unmittelbar gläubigerbenachteiligend wirkt.

e) Eine Anfechtung scheidet allerdings ausnahmsweise aus, wenn der spätere Insolvenzverwalter durch sein Handeln einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger begründet hat und dieser infolgedessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein nicht mehr entziehbares Recht errungen zu haben (BGHZ 118, 374, 381 f).
Die Revisionserwiderung hat um Überprüfung gebeten, ob die Beklagte ihre Leistungen nicht in dem berechtigten Vertrauen erbracht hat, sie werde als Massegläubigerin befriedigt. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten ist indes nicht erkennbar. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger - wie die Beklagte behauptet hat - sie von seiner umfassenden Ermächtigung durch das Insolvenzgericht in Kenntnis gesetzt hatte. Dahinstehen kann auch, ob ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten, die umfassende Ermächtigung sei zulässig, entschuldbar ist. Eine Vertrauenslage scheidet hier schon deshalb aus, weil der Kläger lediglich widerstrebend und unter dem Vorbehalt der Anfechtung auf das Ansinnen der Beklagten eingegangen ist.
3. Die Anfechtung des Kausalgeschäfts hat zur Folge, daß die Beklagte sich so behandeln lassen muß (§ 143 InsO), als habe die Schuldnerin ihr auf eine bloße Insolvenzforderung eine volle Befriedigung gewährt. Da dies nach dem Eröffnungsantrag und in Kenntnis der Beklagten von diesem geschehen ist, ist deshalb der Rechtsgrund für die Zahlung wirksam angefochten. Die Beklagte hat das Erhaltene zurückzugewähren. Die Rechtsfolgen für ihre Gegenleistung regelt § 144 InsO.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser Bergmann
17
aa) Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für die konkret angefochtene gläubigerbenachteiligende Folge zu überprüfen ; denn die einzelne anfechtbare Rechtshandlung begründet ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10;vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 31; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18).
17
aa) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 9; vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 48). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen , die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 aaO Rn. 11).

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 30. Juni 2010 - 18/10 Sa 1113/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2005 sowie über die Rückzahlung erstatteter Urlaubsvergütung.

2

Der Kläger ist die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe(VTV) vom 20. Dezember 1999 in der jeweils geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Fassung. Die Beklagte, eine juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in Krakau (Polen), erbrachte als Subunternehmerin in den Kalenderjahren 2004 und 2005 mithilfe entsandter polnischer Arbeitnehmer in Deutschland Rohbau-, Putz- und Trockenbauarbeiten. Sie erteilte dem Kläger Beitragsmeldungen auf der Grundlage 170 monatlich geleisteter Arbeitsstunden für jeden Arbeitnehmer und zahlte die sich daraus ergebenden Beiträge. Sie beantragte die Erstattung von Urlaubsvergütung, die der Kläger antragsgemäß auszahlte.

3

Die Beklagte hat ihren Geschäftssitz unter derselben Anschrift in Krakau wie die Firma P Sp.z.o.o. Der Mitgeschäftsführer der Beklagten war Geschäftsführer dieser Firma. Auch der Projektleiter und ein Bauleiter der Beklagten arbeiteten zunächst für diese Firma und anschließend für die Beklagte. Über das Vermögen der P Sp.z.o.o. wird in Polen ein Insolvenzverfahren geführt.

4

Im Zuge von Durchsuchungen der Geschäftsräume und Überprüfung von Baustellen der P Sp.z.o.o. durch das Hauptzollamt A kam es zu Ermittlungen gegen die Beklagte. Im Februar 2006 vernahmen Zollbeamte polnische Arbeitnehmer der Beklagten auf einer Baustelle. Ausweislich einer von den Arbeitnehmern unterschriebenen „Sammelaussage/Zeugenvernehmung“ betrug die Arbeitszeit montags bis freitags mindestens zehn Stunden, samstags wurde von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr oder 14:00 Uhr gearbeitet. Die Arbeitnehmer mussten danach bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags auf Urlaub verzichten; tatsächlich sei Urlaub nicht oder nur teilweise und ohne Zahlung einer Urlaubsvergütung gewährt worden. Nach dem Abschlussbericht des Hauptzollamts haben die Bauleiter der Beklagten auf Anweisung des Projektleiters, dieser in Kenntnis der Geschäftsführer handelnd, dem Kläger nur einen Teil der geleisteten Arbeitsstunden gemeldet. Anstelle gemeldeter 170 Arbeitsstunden seien im Monat mindestens 220 Stunden gearbeitet worden. Die erstattete Urlaubsvergütung sei zumindest teilweise nicht an die Arbeitnehmer ausgekehrt worden. Der Projektleiter wurde zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dem Urteil ging eine Absprache voraus. Er wurde vor Beginn des Strafverfahrens in Anwesenheit seines Verteidigers durch Zollbeamte vernommen und sagte aus, er sei angewiesen gewesen, dem Kläger maximal Beiträge über 170 Monatsstunden für jeden Arbeiter zu melden. Durchschnittlich seien 220 Stunden im Monat gearbeitet worden. Er habe vom Geschäftsführer freie Hand bekommen, Meldungen zu fälschen. Der Bauleiter der Beklagten hat in seiner Aussage die Angaben bestätigt und eingeräumt, auf einer Baustelle auf Weisung falsche Stundenaufzeichnungen geführt und die Arbeiter zum Unterschreiben dieser Nachweise veranlasst zu haben. Er habe zwei Stundenlisten geführt.

5

Der Kläger macht auf der Grundlage dieser Ermittlungsergebnisse die sich errechnenden Beitragsdifferenzen geltend. Da die Arbeitnehmer tatsächlich keinen bezahlten Urlaub erhalten hätten, sei auch die erstattete Urlaubsvergütung zurückzuzahlen.

6

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn 25.639,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Januar 2006 zu zahlen,

        

2.    

an ihn weitere 22.527,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2005 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und behauptet, die Monatsmeldungen seien richtig gewesen. Der Projektleiter sei geständig gewesen, weil ihm ein günstiges Urteil in Aussicht gestellt worden sei. Die Schätzung der Beitragsnachforderung sei unzulässig. Die erstattete Urlaubsvergütung habe sie an die Arbeitnehmer ausgezahlt. Dies ergebe sich aus schriftlichen Erklärungen ihrer Arbeitnehmer über den vollständigen Erhalt von Arbeits- und Urlaubsvergütung sowie aus unterschriebenen Lohnabrechnungen. Solche Erklärungen lasse sie sich grundsätzlich von allen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis anlässlich der letzten Lohnzahlung in Polen unterzeichnen.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zollbeamten. Zu der beabsichtigten Vernehmung des Projektleiters und des Bauleiters kam es nicht, weil beide Zeugen zum Beweistermin nicht erschienen. Nach Stellungnahme beider Parteien zum vorläufigen Beweisergebnis hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht entsprochen.

10

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 18 Abs. 1 VTV iVm. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in der im Streitzeitraum geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003 (im Folgenden: AEntG aF) einen Anspruch auf die geltend gemachten Beitragsdifferenzen.

11

1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG aF ist ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, der nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die Einziehung von Urlaubskassenbeiträgen übertragen ist, Beiträge zu leisten, soweit der Betrieb überwiegend Bauleistungen iSv. § 211 Abs. 1 SGB III aF erbringt. Die Beklagte hat im Streitzeitraum Bauleistungen erbracht, ihr Betrieb unterfiel nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 20 (Hochbauarbeiten), Nr. 34 (ua. Putzarbeiten) und Nr. 37 (Trocken- und Montagebauarbeiten) dem VTV.

12

2. Die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten haben monatlich mindestens 220 Arbeitsstunden geleistet. Die Beklagte schuldet dem Kläger deshalb die geforderten Beiträge.

13

a) Die Urlaubskasse, die den Anspruch aus § 18 Abs. 1 VTV geltend macht, hat nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für dessen anspruchsbegründende Voraussetzungen. Streiten die Parteien über die Höhe der Beitragsschuld, so obliegt der Urlaubskasse auch dafür die Darlegungs- und Beweislast, dass ihr ein höherer Anspruch zusteht, als er sich aus der vom Arbeitgeber erteilten Beitragsmeldung ergibt (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 20, NZA-RR 2007, 300). Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264). Ist die Höhe der Beitragsschuld im Streit, muss die Urlaubskasse deshalb konkrete Tatsachen dafür vortragen, dass über die gemeldete Beitragsschuld hinaus weitere Beiträge zu entrichten sind. Auf einen substanziierten Tatsachenvortrag der Kasse hat sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Erklärt er sich nicht, gilt die Behauptung der Kasse nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden(BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 23, aaO). Erklärt sich der Arbeitgeber, so obliegt ihm regelmäßig die Last des substanziierten Bestreitens, weil die Urlaubskasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Umfang der etwaigen weiteren Darlegungslast der Urlaubskasse richtet sich nach der Einlassung des Arbeitgebers (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 23, aaO; BGH 23. April 1991 - X ZR 77/89  - zu II 4 b aa der Gründe, NJW 1991, 2707 ). Ihr Tatsachenvortrag bedarf nur dann der Präzisierung oder Ergänzung, wenn er aufgrund der Einlassungen des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 2 ZPO unklar wird oder nicht mehr den Schluss auf die begehrte Rechtsfolge zulässt.

14

b) Steht fest, dass die gemeldeten Beiträge zu niedrig sind, kann die tatsächliche Beitragsschuld nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden.

15

aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden und wie hoch er ist. Nach § 287 Abs. 2 ZPO sind die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 und Satz 2 bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Voraussetzung der Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO auf vermögensrechtliche Streitigkeiten ist, dass der Anspruch dem Grunde nach besteht(Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 287 Rn. 29).

16

bb) Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist auch zulässig, wenn die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen streitig ist (vgl. für die Inanspruchnahme von Bürgen nach § 1 AEntG: BAG 2. August 2006 - 10 AZR 688/05 - Rn. 23, BAGE 119, 170). Die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung mindert die Darlegungslast der Partei für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs(vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 22, AP BGB § 280 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 23; Stein/Jonas/Leipold § 287 Rn. 32).

17

c) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten im Streitzeitraum monatlich nicht 170 Arbeitsstunden, sondern zumindest 220 Arbeitsstunden geleistet.

18

aa) Nach § 559 Abs. 2 ZPO ist das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden, soweit nicht eine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Diese Rüge muss im Einzelnen die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, also bei richtigem Verfahren das Berufungsgericht möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich dies nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 321/06 - Rn. 37, AP TzBfG § 8 Nr. 22). Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss bestimmt angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, wo konkret das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - Rn. 36, BAGE 109, 145; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 61).

19

bb) Die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe den durch Vernehmung der zwei Bauleiter und von weiteren 17 Arbeitnehmern angebotenen Gegenbeweis übergangen, die gemeldeten Stunden hätten den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden entsprochen und seien deshalb zutreffend gewesen. Es habe keinen Grund gegeben, die Beweisaufnahme nach Vernehmung von zwei Zeugen abzubrechen und auf die Erhebung des Gegenbeweises zu verzichten. Diese Rüge ist unbegründet.

20

(1) Eine Beweisaufnahme soll dem Gericht die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung verschaffen. Beweisbedürftig sind regelmäßig die der Gegenpartei ungünstigen rechtserheblichen Tatsachen. Angebotene Beweise sind zu erschöpfen. Das Gericht ist nach § 286 ZPO grundsätzlich gehalten, sämtliche von den Parteien für die entscheidungserheblichen Tatsachen angetretenen Beweise zu erheben und benannte Zeugen zu vernehmen(BGH 15. März 2000 - VIII ZR 31/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 2024). Es darf sich nicht darauf beschränken, zu einem konkreten Sachverhalt, der Gegenstand einer Beweisaufnahme ist, nur die von der beweisverpflichteten Partei benannten Zeugen zu vernehmen, wenn ein konkreter Gegenbeweis angetreten ist. Allein ein Beweisbeschluss verpflichtet ein Gericht aber nicht zur Durchführung einer Beweisaufnahme. Der Beweisbeschluss ist prozessleitende Anordnung und bindet das Prozessgericht weder hinsichtlich der Erheblichkeit noch hinsichtlich der Beweisbedürftigkeit der Tatsachen (Stein/Jonas/Berger § 360 Rn. 1). Das Gericht kann deshalb ganz oder teilweise von der (weiteren) Erledigung eines Beschlusses absehen (Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 360 Rn. 1) und ihn aufheben, etwa weil sich die Unerheblichkeit der zu beweisenden Tatsache herausgestellt hat (BAG 5. April 1995 - 4 AZR 144/94 - zu I 2 a der Gründe).

21

(2) Das Landesarbeitsgericht hat auf die Erhebung weiteren Beweises mit der Begründung verzichtet, die Beklagte sei dem Ergebnis der am 13. Januar 2010 durchgeführten Beweisaufnahme nicht mehr ausreichend entgegengetreten und habe dieses nicht mehr wirksam bestritten. Im Hinblick auf die Stellungnahme der Beklagten zum vorläufigen Ergebnis der Beweisaufnahme begegnet diese Würdigung keinen durchgreifenden Bedenken. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat erklärt, er gehe davon aus, dass nicht in Zweifel gezogen werden könne, dass es zumindest auf der Baustelle B Schwierigkeiten gegeben habe; er ziehe jedoch in Zweifel, ob sich Rückschlüsse auf den gesamten Klagezeitraum ziehen ließen. Damit war dem Grunde nach nicht mehr streitig, dass es zu Unregelmäßigkeiten gekommen war. Wollte die Beklagte weiter behaupten, die Beitragsmeldungen seien korrekt gewesen, musste sie sich zu den Unregelmäßigkeiten konkret erklären und nunmehr aufgetretene Widersprüche im Vortrag zum Umfang der geleisteten Arbeitsstunden aufklären. Dies ist unterblieben. Ergänzenden Vortrag hat die Beklagte, obwohl ihr dazu Gelegenheit gegeben wurde, nicht gehalten. Die schlichte fortdauernde Behauptung, gemeldete und geleistete Arbeitszeit hätten sich entsprochen, war zumindest jetzt nach § 138 Abs. 2 ZPO unzureichend. Es ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht nunmehr nach § 138 Abs. 3 ZPO von einem nicht mehr ausreichend bestrittenen Vortrag des Klägers und von einem dem Grunde nach bestehenden Anspruch des Klägers auf Nachentrichtung von Beiträgen ausgegangen ist. Stand sodann nur noch die Höhe des Anspruchs im Streit, lag es nach § 287 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 ZPO im Ermessen des Gerichts, weiteren Beweis zu erheben.

22

cc) Darüber hinaus war der Rechtsstreit auch ohne Beweisaufnahme entscheidungsreif. Der Kläger hat mit dem Ermittlungsbericht und den Aussagen des Bauleiters, des Projektleiters sowie der elf polnischen Arbeitnehmer den Umfang der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden substanziiert dargelegt. Diesem Vortrag ist die Beklagte im Kern lediglich mit der pauschalen Erwiderung entgegengetreten, die Beitragsmeldungen seien zutreffend gewesen. Dies ist unzureichend. Nach § 138 Abs. 2 ZPO hätte die Beklagte, die allein umfassende Kenntnis über die tatsächlichen Umstände der Erbringung der Arbeitsleistungen hat, substanziierten Gegenvortrag halten und die Widersprüche zwischen den gemeldeten Arbeitsstunden und den Einlassungen der Arbeitnehmer sowie des Bauleiters und des Projektleiters erklären müssen. Daran fehlt es. Der bloße Verweis auf Bestätigungen und Stundenaufzeichnungen erklärt diese Widersprüche nicht. Auch der Hinweis auf die Absprache mit dem Projektleiter im Strafprozess ist unbehelflich. Ein Geständnis wird zwar regelmäßig zu einer milderen Strafe führen. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die Aussage unzutreffend ist. Zudem entspricht die Aussage des Projektleiters den Aussagen der weiteren Beteiligten. Der Vortrag des Klägers galt deshalb nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

23

d) Die Klage ist der Höhe nach begründet. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht nach § 287 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme und nach einer Würdigung der Aussagen des Projektleiters, des Bauleiters, der Sammelaussage der polnischen Arbeitnehmer und des Ermittlungsberichts des Hauptzollamts A von 55 geleisteten Wochenarbeitsstunden ausgegangen ist und auf dieser Grundlage die noch offene Beitragsschuld unter Heranziehung der Vergütungssätze des TV-Mindestlohn nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat.

24

II. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 29 Satz 1 VTV Anspruch auf Rückzahlung der erstatteten Urlaubsvergütung.

25

1. Hat eine Kasse dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer gegenüber Leistungen erbracht, auf die dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung keinen tarifvertraglichen Anspruch hatte oder die aufgrund unwahrer Angaben erfolgt sind, so ist die Kasse nach § 29 VTV berechtigt, die von ihr gewährten Leistungen zurückzufordern und für die Zeit zwischen Leistungsgewährung und Rückzahlung Zinsen entsprechend § 24 VTV zu fordern.

26

2. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erlauben keine abschließende Beurteilung, ob der Anspruch auf Rückzahlung der Urlaubsvergütung bereits deshalb besteht, weil die Beklagte keinen tarifvertraglichen Anspruch nach § 13 VTV gegen den Kläger hatte.

27

a) Nach der Rechtsprechung des Senats entsteht der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers nach § 13 VTV gegen die Kasse, wenn der Arbeitgeber die Urlaubsvergütung an seine Arbeitnehmer auszahlt. Die Erfüllung der Melde- und Beitragspflichten ist keine Voraussetzung für das Entstehen des Erstattungsanspruchs (BAG 1. April 2009 - 10 AZR 134/08 - Rn. 29). Nach § 18 Abs. 5 VTV sind Erstattungsforderungen zwar mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo aufweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat. Die Norm begründet bei nicht vollständiger Erfüllung dieser Pflichten aber nur ein Hindernis für die Durchsetzung des bereits entstandenen Anspruchs (BAG 1. April 2009 - 10 AZR 134/08 - Rn. 30).

28

b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Erstattung von Urlaubsvergütung in größerem Umfang beantragt als tatsächlich bezahlter Urlaub gewährt wurde. Nähere Feststellungen hierzu sind nicht getroffen worden. Der Senat kann deshalb nicht beurteilen, in welcher Höhe ein tarifvertraglicher Anspruch nach § 13 Abs. 1 VTV gegenüber dem Kläger auf Erstattung von Urlaubsvergütung entstanden ist.

29

3. Die Beklagte hat die Urlaubsvergütung jedoch nach § 29 Satz 1 Alt. 2 VTV in vollem Umfang zurückzuzahlen, weil deren Erstattung durch den Kläger auf unwahren Angaben der Beklagten beruht hat.

30

a) „Unwahr“ ist eine Angabe, wenn sie „erlogen“ ist (Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. „unwahr“). Der Begriff enthält ein objektives und ein subjektives Element. Eine Angabe ist unwahr, wenn sie objektiv falsch und subjektiv in Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit abgegeben wird. Eine versehentlich fehlerhafte Meldung löst den Anspruch der Kasse auf Rückzahlung nicht aus, es ist eine vorsätzlich falsche Angabe des Arbeitgebers nötig. Erforderlich ist weiter, dass die Erbringung von Leistungen „aufgrund“ unwahrer Angaben erfolgt ist. Nicht jede unwahre Angabe im Abrechnungs- und Erstattungsverhältnis der Kasse zu den beteiligten Arbeitgebern begründet damit nach § 29 VTV einen Rückzahlungsanspruch; vorausgesetzt wird ein Kausalzusammenhang zwischen unwahrer Angabe und erbrachter Leistung.

31

b) Die Beklagte hat dem Kläger unwahre Beitragsmeldungen erteilt und nicht die tariflich geschuldeten Beiträge gezahlt. Das Beitragskonto war deshalb nicht ausgeglichen. Nach § 18 Abs. 5 VTV konnte die Beklagte über eine Erstattungsforderung aber nur verfügen, wenn ihr Konto ausgeglichen war. Die Erstattung der Urlaubsvergütung nach § 13 Abs. 1 VTV an die Beklagte erfolgte nur, weil der Kläger wegen der unwahren Beitragsmeldungen von einem ausgeglichenen Beitragskonto und damit von einer Verfügungsbefugnis der Beklagten über eine etwaige Erstattungsforderung ausgehen konnte.

32

Es kann dahinstehen, ob die Erstattung auch deshalb auf unwahren Angaben beruhte, weil die Beklagte in höherem Umfang die Erstattung von Urlaubsvergütung geltend gemacht hat als ihre Arbeitnehmer bezahlten Urlaub erhalten haben. Auf die gegen diese Würdigung gerichtete Verfahrensrüge der Beklagten kommt es demnach nicht an.

33

III. Der Zinsanspruch des Klägers in Bezug auf den Antrag zu 1. folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB iVm. §§ 22, 24 VTV und in Bezug auf den Antrag zu 2. aus §§ 29, 24 VTV. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen entsprechend § 24 VTV für den Zeitraum zwischen der Leistungsgewährung und ihrer Rückzahlung. Dass die Leistungsgewährung (teilweise) nach dem 1. November 2005 erfolgte und deshalb ein späterer Zinsbeginn greift, ist nicht erkennbar und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.

34

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    Eylert    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Baschnagel    

        

    R. Bicknase    

                 

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

6
b) Die Beklagte hat gleichwohl nicht in einer nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbaren Weise eine Aufrechnungsmöglichkeit erlangt, weil die Insolvenzgläubiger durch die von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen nicht benachteiligt wurden (§ 129 Abs. 1 InsO). Nach § 7 Nr. 3 VTV hat der Arbeitgeber einen Erstattungsanspruch nur, wenn sein Beitragskonto zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs ausgeglichen ist. Zu der ähnlichen Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999, wonach Erstattungsforderungen des Arbeitgebers gegen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse mit der Maßgabe zweckgebunden sind, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo ausweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden , die Erfüllung der Beitragspflicht sei keine Voraussetzung für das Entstehen des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers; § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags begründe aber bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des bereits mit der Auszahlung der Urlaubsvergütung entstandenen Anspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau, Rn. 27 mwN). Erst recht muss dies für die hier maßgebliche Regelung in § 7 Nr. 3 VTV gelten, die den Erstattungsanspruch vom Ausgleich des Beitragskontos abhängig macht. Dann aber hatte die Rechtsposition der Schuldnerin in dem Umfang, als sie der Beklagten Beiträge schuldete, für die Gläubiger keinen wirtschaftlichen Wert, auf den sie hätten zugreifen können. Dass insoweit, als die Beklagte Verrechnungen vornahm, Beiträge der Schuldnerin offen standen, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Die Erstattungsforderungen der Schuldnerin hätten deshalb auch im Insolvenzverfahren erst zur Masse gezogen werden können, wenn in gleichem Umfang Beitragsforderungen der Beklagten erfüllt worden wären. Anders wäre dies nur dann, wenn die Beitragsrückstände ein bloßes Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 273 BGB begründeten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 9 mwN). Dies ist aber nicht der Fall.
6
b) Die Beklagte hat gleichwohl nicht in einer nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbaren Weise eine Aufrechnungsmöglichkeit erlangt, weil die Insolvenzgläubiger durch die von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen nicht benachteiligt wurden (§ 129 Abs. 1 InsO). Nach § 7 Nr. 3 VTV hat der Arbeitgeber einen Erstattungsanspruch nur, wenn sein Beitragskonto zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs ausgeglichen ist. Zu der ähnlichen Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999, wonach Erstattungsforderungen des Arbeitgebers gegen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse mit der Maßgabe zweckgebunden sind, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo ausweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden , die Erfüllung der Beitragspflicht sei keine Voraussetzung für das Entstehen des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers; § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags begründe aber bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des bereits mit der Auszahlung der Urlaubsvergütung entstandenen Anspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau, Rn. 27 mwN). Erst recht muss dies für die hier maßgebliche Regelung in § 7 Nr. 3 VTV gelten, die den Erstattungsanspruch vom Ausgleich des Beitragskontos abhängig macht. Dann aber hatte die Rechtsposition der Schuldnerin in dem Umfang, als sie der Beklagten Beiträge schuldete, für die Gläubiger keinen wirtschaftlichen Wert, auf den sie hätten zugreifen können. Dass insoweit, als die Beklagte Verrechnungen vornahm, Beiträge der Schuldnerin offen standen, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Die Erstattungsforderungen der Schuldnerin hätten deshalb auch im Insolvenzverfahren erst zur Masse gezogen werden können, wenn in gleichem Umfang Beitragsforderungen der Beklagten erfüllt worden wären. Anders wäre dies nur dann, wenn die Beitragsrückstände ein bloßes Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 273 BGB begründeten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 9 mwN). Dies ist aber nicht der Fall.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

8
Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10 m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZIP 2009, 526, 527 Rn. 13 m.w.N., z.V.b. in BGHZ). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; vgl. Fischer NZI 2008, 588, 593; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 605; Ganter WM 2009, 1441, 1443). Soweit frühere Entscheidungen des Senats anders verstanden werden könnten, wird daran nicht festgehalten.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

9
b) In Anwendung dieser Maßstäbe hat das Berufungsgericht zunächst mit Recht angenommen, dass der Schuldner am 9. August 2007, dem Zeitpunkt der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, zahlungsunfähig war und um seine Zahlungsunfähigkeit wusste. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Beurteilung des Berufungsgerichts, zum anfechtungsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt, der Genehmigung des Lastschrifteinzugs seitens des Schuldners, sei dessen Zahlungsunfähigkeit behoben. Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung obliegenden Gesamtwürdigung darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 15; vom 21. Januar 2016 - IX ZR 84/13, ZInsO 2016, 448 Rn. 10; vom 24. März 2016, aaO Rn. 9). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Sie verstößt gegen maßgebliche Erfahrungssätze und lässt Beweisanzeichen unbeachtet.
12
c) Zwar beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle der vom Berufungsgericht zur Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes getroffenen Feststellungen darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016, aaO Rn. 12 mwN). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Das Berufungsgericht hat maßgebliche, aus Sicht der Beklagten auf eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin deutende Beweisanzeichen nicht beachtet und bei seiner Würdigung, die unterbliebene Zahlung der Schuldnerin habe aus der Sicht eines Außenstehenden anstelle einer Zahlungsunfähigkeit auf der fehlenden Betriebsnotwendigkeit der Bezahlung der Maklercourtage und der verzögerten Aufnahme des Restaurantbetriebs der Schuldnerin in Berlin beruht, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen. Dies gilt auch für die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe davon ausgehen können, die Schuldnerin habe der Begleichung ihrer Forderung nur keine Priorität eingeräumt.
15
2. Die weitere Begründung, mit welcher das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten von einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners verneint hat, ist jedoch rechtlich nicht tragfähig. Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung obliegenden Gesamtwürdigung darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinan- dergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Sie ist widersprüchlich und schöpft den Prozessstoff nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9).
23
a) Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Sind beide Teile über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichtet, kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 14; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, WM 2013, 2231 Rn. 10, 11; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 32). Im Streitfall war den Eltern der Beklagten als Geschäftsführern die Zahlungsunfä- higkeit der Schuldnerin geläufig, was den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz gestattet.

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

7
a) Nach der Rechtsprechung des Senats handelt ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in der Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 16 mwN). In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 22 mwN; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, WM 2016, 172 Rn. 36; vom 17. November 2016 - IX ZR 65/15, WM 2017, 51 Rn. 31). Auch im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung allerdings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 25).
3
a) Befriedigt ein Schuldner einen Gläubiger, obwohl er zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel mit dem Vorsatz, seine übrigen Gläubiger zu benachteiligen. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann. Auch im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung allerdings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussich- ten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16, ZIP 2017, 1232 Rn. 7 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR180/12
Verkündet am:
12. Februar 2015
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann das daraus folgende starke Beweisanzeichen
für seinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei der Befriedigung eines
Gläubigers entfallen, wenn der mit diesem vorgenommene Leistungsaustausch bargeschäftsähnlichen
Charakter hat und zur Fortführung des Unternehmens notwendig ist.

b) Das aus der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit abgeleitete Beweisanzeichen für den
Gläubigerbenachteiligungsvorsatz entfällt trotz Belieferung des Schuldners zu marktgerechten
Preisen nicht, wenn es wegen eines verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts
des Geschäftspartners an dem erforderlichen unmittelbaren Austausch gleichwertiger
Leistungen fehlt oder der Schuldner weiß, dass mit der Fortführung des Unternehmens
weitere Verluste anfallen, die für die Gläubiger auch auf längere Sicht ohne Nutzen
sind.
BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
vom 12. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den
Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin
Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 4. Juli 2012 aufgehoben und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Regensburg vom 27. September 2011 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 156.108,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2007 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 10. April 2007 über das Vermögen der B. -GmbH und Co. Abwick- lungs KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Juni 2007 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin stellte Backwaren her. Zutaten, insbesondere Mehl, bezog sie von der Beklagten.
2
Die von der Beklagten verwendeten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für Mühlenprodukte sahen in Nr. VII Abs. 1 eine Zahlungsfrist von 14 Tagen ab Rechnungsdatum vor. In Nr. XIII war ein Eigentumsvorbehalt vorgesehen. Nach Absatz 4 dieser Bedingung war die Schuldnerin als Käuferin zu einem Weiterverkauf der Vorbehaltsware berechtigt. Die ihr hieraus gegen die Kunden zustehenden Forderungen trat sie im Voraus zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus der Geschäftsverbindung an die Beklagte ab, wobei sie zum Einzug dieser Forderungen berechtigt sein sollte, solange sie alle Zahlungsverpflichtungen aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten ordnungsgemäß erfüllte. Nach Absatz 6 war die Schuldnerin zu einer Bearbeitung, Vermischung oder Verarbeitung der Vorbehaltsware berechtigt. Die Beklagte sollte in diesen Fällen als Herstellerin anzusehen sein und das Eigentum an der neuen Sache erwerben. Bei Verwendung von Vorbehaltsware anderer Vorlieferanten sollte sie gemäß § 947 BGB Miteigentum erwerben. Die Regelung des Absatz 4 sollte für diese Fälle entsprechend gelten.
3
Ab April 2006 ließ die Schuldnerin vermehrt Beitragsrückstände bei den Sozialversicherungsträgern entstehen. Ab Ende August 2006 erfüllte sie eine Mehrzahl der Lohnforderungen ihrer Arbeitnehmer nicht mehr. Zum 1. September 2006 betrugen die Zahlungsrückstände gegenüber Lieferanten einschließlich der Beklagten 141.063,73 €. Auf ihrem Hauptgeschäftskonto, von welchem die Hauptlieferanten ihre jeweils fälligen Forderungen einziehen konnten, war der Schuldnerin ein Kontokorrentkredit in Höhe von 100.000 € eingeräumt. Der Tagessaldo bewegte sich jedoch ab dem 1. Juli 2006 arbeitstäglich über dem eingeräumten Kreditlimit. Ab dem 3. Juli 2006 kam es zu einer Vielzahl von Rücklastschriften, von welchen auch die Beklagte betroffen war. Allerdings glich die Schuldnerin nach dem Eingang von Erlösen aus ihren Warenverkäufen ausgewählte Forderungen durch erneute Vorlage der Lastschriftermächtigung oder durch Scheckzahlung aus. Auf diese Weise erbrachte sie vom 5. September 2006 bis zur Stellung des Insolvenzantrages an die Beklagte Zahlungen für Warenlieferungen in einer Gesamthöhe von 156.108,89 €.
4
Der Kläger hat die Zahlungen insolvenzrechtlich angefochten. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat weitgehend Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten. Lediglich wegen einer Zinsmehrforderung ist die Klage unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Sowohl eine Deckungsanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO als auch eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO scheide aus, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Es sei ein verlängerter Eigentumsvorbehalt wirksam vereinbart worden. Die Schuldnerin habe durch ihre Zahlungen daher lediglich ein Absonderungsrecht abgelöst. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO fehle überdies der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Die Zahlungen seien kongruente Leistungen gewesen, die für die Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen seien.

II.


7
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
1. Die erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ist gegeben. Eine Benachteiligung der Gläubiger ist zwar ausgeschlossen , wenn ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht durch eine den Wert ausgleichende Zahlung aus dem Schuldnervermögen abgelöst wird (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 21; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 129 Rn. 58). Dies war bei den Zahlungen der Schuldnerin jedoch nicht der Fall.
9
a) Die Geschäftsbeziehung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten beruhte auf einem durch die Beklagte fortlaufend neu ausgereichten Warenkredit , für welchen diese eine Sicherheit nach Maßgabe von Nr. XIII der von ihr gestellten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen verlangte. Nach Absatz 1 der genannten Bedingung lieferte die Beklagte die zur Weiterverarbeitung durch die Schuldnerin bestimmten Backzutaten nur unter Eigentumsvorbehalt. Gemäß Absatz 4 war dieser nicht nur als verlängerter (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 449 Rn. 18), sondern auch als erweiterter Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorrentvorbehaltes (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. März 1991 - II ZR 36/90, ZIP 1991, 665, 667; vom 9. Februar 1994 - VIII ZR 176/92, BGHZ 125, 83, 87; vom 17. März 2011 - IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 20 ff; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 449 Rn. 81 f) ausgestaltet, so dass die im Voraus abgetretenen Forderungen aus der Weiterveräußerung der Vorbehaltsware sämtliche offene Forderungen der Beklagten aus der mit der Schuldnerin bestehenden Geschäftsverbindung sicherten. Dies ist im kaufmännischen Verkehr regelmäßig unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1994, aaO), und zwar auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 17. März 2011, aaO Rn. 24). Überdies sah Absatz 6 zugleich eine Verarbeitungs - beziehungsweise Herstellerklausel (vgl. Palandt/Bassenge, aaO § 950 Rn. 9) vor, nach welcher die Beklagte als Herstellerin der unter Verwendung der von ihr gelieferten Zutaten neu hergestellten Backwaren anzusehen war. Für die neue Ware sollten die Bestimmungen für den verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt nach Nr. XIII. Abs. 4 entsprechend gelten. Ferner war die Schuldnerin nach Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 zum Einzug der vorzedierten Forderungen ermächtigt. Der Beklagten stand demzufolge eine revolvierende Sicherheit zu (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. März 2011, aaO Rn. 41).
10
b) Mit ihren Zahlungen an die Beklagte löste die Schuldnerin jedoch kein Absonderungsrecht der Beklagten ab. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Entscheidung, ob, wie die Revision geltend macht, Nr. XIII Abs. 6 Buchst. d der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen gegen das im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigende Bestimmtheitsgebot (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - III ZR 72/88, BGHZ 108, 98, 105; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., § 398 Rn. 42) verstößt. Hierauf kommt es nicht an. Die Beklagte hatte auch bei Wirksamkeit der Bedingung durch die Einziehung der sicherungsabgetretenen Forderungen aus Warenveräußerungen durch die Schuldnerin ein an ihnen etwaig bestehendes Absonderungsrecht verloren, ohne dass ein Ersatzabsonderungsrecht oder ein sonstiges Absonderungsrecht an dem Erlös entstanden wäre.
11
aa) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Schuldnerin in Ausübung ihrer Einziehungsermächtigung aus Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 der Lieferungsund Zahlungsbedingungen die Forderungen aus den Warenverkäufen auch nach dem 4. September 2006, also im Anfechtungszeitraum, weiterhin eingezogen und die Erlöse ihrem allgemeinen Geschäftskonto gutgebracht hatte. Durch die Zahlung des jeweiligen Kunden auf die sicherungszedierte Forderung erlosch diese jedoch auch mit Wirkung gegenüber der Beklagten gemäß § 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959 Rn. 14). Zugleich erlosch ein daran bestehendes Absonderungsrecht (BGH, Urteil vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 17 mwN). Den Verlust ihrer Sicherheit hätte die Beklagte nur vermeiden können, wenn sie die Abtretung offen gelegt und die Forderungen selbst eingezogen oder wenn sie eine Anschlusssicherheit vereinbart hätte (vgl. BGH, aaO mwN). Beides ist nicht geschehen.
12
bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe an den eingezogenen Erlösen ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 48 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, aaO Rn. 22) erworben, weil die Schuldnerin die sicherungsabgetretenen Forderungen aus den Warenverkäufen unberechtigt eingezogen habe.
13
(1) Der Anspruch setzte jedenfalls voraus, dass der Gegenstand, an dem das Absonderungsrecht bestand, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden ist. Da dies ausscheidet, wenn der Schuldner oder der Insolvenzverwalter mit Einwilligung oder Genehmigung des Gläubigers gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1977 - VIII ZR 215/75, BGHZ 68, 199, 201; vom 6. April 2006, aaO Rn. 18; vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, ZIP 2010, 2009 Rn. 17 mwN), konnte hier nur die unbefugte Einziehung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Forderung das Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO auslösen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1406; HK-InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 48 Rn. 17 ff).
14
(2) Hiervon kann selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn die Schuldnerin aus Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen gegenüber der Beklagten zur weiteren Einziehung nicht mehr berechtigt gewesen sein sollte, weil sie dieser gegenüber nicht alle Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hatte. Denn die Beklagte hat der Fortsetzung des Forderungseinzugs zugestimmt. Eine Genehmigung kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, BGHR BGB § 177 Abs. 1 Genehmigung 2; Beschluss vom 10. Mai 2006 - II ZR 209/04, ZIP 2006, 1343 Rn. 4; Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 146/07, BGHZ 184, 35 Rn. 18 ff). Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unberechtigt anzusehende Geschäft auch für sich als verbindlich anzuerkennen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232; vom 14. Mai 2002, aaO; MünchKomm-BGB/Bayreuther, 6. Aufl., § 182 Rn. 11). So liegt es hier. Es entsprach der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bestehenden Vereinbarung, dass die Schuldnerin zum Einzug der vorzedierten Forderungen aus Warenverkäufen ermächtigt war, auch um diese zur Befriedigung der Forderungen der Beklagten gegenüber der Schuldnerin einsetzen zu können. Soweit die Beklagte in Kenntnis der bestehenden Zahlungsrückstände gleichwohl Zahlungen der Schuldnerin aus Veräußerungserlösen entgegennahm , ohne den wegen § 407 BGB wirksam erfolgten Forderungseinzug zu beanstanden und den künftigen Forderungseinzug durch ausdrücklichen Widerruf gegenüber der Schuldnerin oder Offenlegung der Sicherungsabtretung gegenüber den Drittschuldnern an sich zu ziehen, genehmigte sie vorausgegangene Einziehungen und stimmte der Fortsetzung dieser Übung zu.
15
2. Die Schuldnerin nahm die Zahlungen an die Beklagte mit dem Vorsatz vor, ihre Gläubiger zu benachteiligen (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle der vom Berufungsgericht zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz getroffenen gegenteiligen Feststellungen darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 49/13, ZIP 2013, 2318 Rn. 8; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 18). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand.
16
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Ein solcher Vorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge, sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines erstrebten anderen Vorteils, erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 14; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 17). So liegt der Fall auch hier.
17
aa) Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht verweist, hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Schuldnerin ab Mitte des Jahres 2006 zahlungsunfähig war und die Zahlungsunfähigkeit bis zur Insolvenzeröffnung fortbestand.
18
(1) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Insolvenzanfechtungsrecht nach § 17 InsO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 Rn. 6). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden, wobei die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen sind zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, WM 2012, 998 Rn. 8). Dem werden die Darlegungen des klagenden Verwalters zu den stichtagsbezogenen Unterdeckungen zwar nicht gerecht, weil sie keine Angaben zu kurzfristig verfügbaren Mittel enthalten. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz jedoch entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 20 mwN). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zah- lungspflichten zu erfüllen. Sie kann auch, wie hier, aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender Beweisanzeichen gefolgert werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12 f; vom 6. Dezember 2012 aaO; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 10; jeweils mwN).
19
(2) Spätestens ab Mitte des Jahres 2006 schob die Schuldnerin infolge der ständig verspäteten Begleichung ihrer Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich her und operierte demzufolge ersichtlich am finanziellen Abgrund (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 21). Den Hauptlieferanten der Schuldnerin war von dieser ermöglicht worden, ihre fälligen Forderungen im Abbuchungsauftrags- oder Einziehungsermächtigungsverfahren einzuziehen. Hierbei kam es jedoch zu Rücklastschriften in erheblichem Umfang (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10) und zwar zwischen dem 3. Juli 2006 und dem 31. Dezember 2006 in einer Gesamthöhe von 886.000 € und zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 11. April 2007 in Höhe von weiteren 987.000 €. Die Schuldnerin widerrief Lastschriften, die vom Überziehungskredit des Geschäftskontos nicht gedeckt waren, und glich in arbeitstäglicher Abstimmung mit der kontoführenden Bank nach dem Eingang von Erlösen aus Warenverkäufen bei den betroffenen Gläubigern ausgewählte Forderungen durch erneute Vorlage der Lastschriftermächtigung oder durch Scheckzahlung wieder aus. Ihre betriebswirtschaftliche Unterdeckung vergrößerte sich von 289.653,57 € zum 30. Juni 2006 auf 585.820,55 € bis zum 31. Dezember 2006. Auch ließ sie erhebliche Beitragsrückstände gegenüber den Sozialversicherungsträgern auflaufen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187; Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 Rn. 6; vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11, ZIP 2013, 1086 Rn. 10) und zwar ab April 2006 der A. gegenüber in Höhe von 87.173,59 €. Weitere Beweisan- zeichen sind die ab dem 31. August 2006 aufgelaufenen und bis zur Insolvenzeröffnung am 1. Juni 2007 nicht mehr ausgeglichenen Lohnforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 20; vom 15. Oktober 2009 - IX ZR 201/08, ZIP 2009, 2306 Rn. 13) und die gegenüber Hauptlieferanten entstandenen mehrmonatigen Zahlungsrückstände (vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 33). Dafür, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen und damit die eingetretene Zahlungseinstellung beseitigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rn. 24 mwN), besteht kein Anhalt.
20
bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung, dass die Zahlungsunfähigkeit dem schuldnerischen Geschäftsführer infolge der ihm geläufigen Indizien bekannt war.
21
b) Die damit für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bestehende Vermutung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung entkräftet werden, die Zahlungen an die Beklagte seien kongruente Leistungen, die Zug um Zug gegen eine zur Fortführung des Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht worden seien, die den Gläubigern im Allgemeinen nutze.
22
aa) Die genannten Grundsätze gelten grundsätzlich auch bei Anfechtung kongruenter Deckungen, wenn der Schuldner nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig war (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077 Rn. 25). In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der vorgenannten Vermutungsregel ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er diese Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028, 3029; Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, ZInsO 2010, 87 Rn. 2; vom 24. September 2009 - IX ZR 178/07, nv Rn. 4; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 24; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 Rn. 29). Der subjektive Tatbestand kann hiernach entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, aaO mwN; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 133 Rn. 28). Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, aaO; Kayser, NJW 2014, 422, 427; Fischer, NZI 2008, 588, 594).
23
bb) Die Voraussetzungen für das gegenläufige Indiz einer berücksichtigungsfähigen bargeschäftsähnlichen Lage liegen jedoch nicht vor.
24
(1) Mit Blick auf den in Nr. XIII Abs. 4 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen vorgesehenen verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorrentvorbehalts fehlt es für die Annahme einer bargeschäftsähnlichen Lage an dem für das Bargeschäft erforderlichen unmittelbaren Austausch zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. BT-Drucks.
12/2443, S. 167 zu § 161 RegE; BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 48; vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 31 f). Bei der Vereinbarung eines erweiterten Eigentumsvorbehalts in der Form, dass der Schuldner Eigentum an den erstandenen Sachen erst erwerben soll, wenn er nicht nur den Kaufpreis bezahlt, sondern auch alle anderen oder zumindest bestimmte andere Ansprüche aus der Geschäftsverbindung tilgt, fehlt es zudem an der Gleichwertigkeit der erbrachten Gegenleistung (vgl. OLG Saarbrücken, ZInsO 2010, 92, 95; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 13d; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 142 Rn. 4; Bräuer, Ausschluss der Insolvenzanfechtung bei Bargeschäften nach Maßgabe des § 142 InsO, 2006, S. 149 f). Dasselbe gilt, wenn bei einem verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des Kontokorrentvorbehalts, wie im vorliegenden Fall, sämtliche Forderungen des Lieferanten gesichert sind.
25
(2) Selbst wenn eine bargeschäftsähnliche Situation in dem genannten Sinne vorliegt, wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung jedoch gleichwohl bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht. Deshalb konnte auch die Schuldnerin nicht davon ausgehen, dass der durch die angefochtenen Zahlungen ermöglichte weitere Bezug der Zutaten den Gläubigern auch nur im Allgemeinen genutzt hätte. Die Fortführung der Produktion war hier für die Gläubiger ohne Nutzen, weil die Schuldnerin nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers unwirtschaftlich arbeitete und damit die Zahlungsrückstände ständig erhöhte. Die betriebswirtschaftliche Unterdeckung der Schuldnerin vergrößerte sich von Mitte bis zum Ende des Jahres 2006 von 289.653,57 € auf 585.820,55 €. Angesichts ihrer Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit fehlte der Schuldnerin die berechtigte Erwartung, durch die Fortsetzung der Produktion die eigene Insolvenz noch abwenden oder einen anderen Nutzen für ihre Gläubiger erzielen zu können.

III.


26
Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
27
1. Durch die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte sind die Gläubiger im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO objektiv benachteiligt worden. Deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne diese Rechtshandlungen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet. Durch die angefochtenen Zahlungen auf die Lieferforderungen der Beklagten ist das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der anderen Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 12 mwN; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 Rn. 9).
28
2. Die Beklagte hatte zumindest gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Nach dieser Vorschrift wird die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners widerleglich vermutet , wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte, wobei es für die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit ausreicht, wenn der Gläubiger Umstände kennt, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuten (BGH, Urteil vom 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189 Rn. 10; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 26; jeweils mwN).
29
a) Hiernach ist eine entsprechende Kenntnis bereits nach dem unstreitigen Vorbringen zu vermuten. Sie ist in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem Anfechtungsgegner, wie hier, über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 24; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10). Mit solchen musste die Beklagte schon angesichts der gewerblichen Tätigkeit der Schuldnerin rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009, aaO Rn. 14; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZIP 2012, 2355 Rn. 30). Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis der Beklagten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ist der Umstand, dass ihre Lastschriften zurückgegeben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 44). Es ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, ob die Rückgabe aufgrund fehlender Kontodeckung oder aufgrund nicht näher begründeten Widerspruchs der Schuldnerin erfolgte, zumal die Beklagte eingeräumt hat, Kenntnis von den Liquiditätsproblemen der Schuldnerin und dem Wunsch nach längeren Zahlungsfristen gehabt zu haben.
30
b) Die Einwände der Beklagten gegen die aus den vorgenannten Beweisanzeichen abzuleitenden Vermutungswirkung sind demgegenüber unerheblich.
31
aa) Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe immer wieder versichert und dies auch plausibel dargestellt, er werde durch den Verkauf der Filialen und deren Umstellung auf Franchising die seit dem Jahr 2005 aufgelaufenen Verbindlichkeiten erfüllen können. Ist der Schuldner bereits zahlungsunfähig, handelt er zwar ohne Vorsatz, die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung seiner Krise rechnen kann; droht ihm die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 8; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735 Rn. 15). Entsprechendes gilt für die Widerlegung der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 9). Solche Umstände, etwa ein in Kürze bevorstehender Verkauf von kostenträchtigen Filialen, hat die Beklagte jedoch nicht ausreichend dargelegt. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Wiedergabe einer entsprechenden Hoffnung, ohne deren Stichhaltigkeit zu begründen.
32
bb) Die Beklagte kann die Vermutungswirkung auch nicht damit entkräften , Nr. XIII der von ihr verwendeten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen sehe einen umfassenden Eigentumsvorbehalt vor, der eine Gläubigerbenachteiligung ausschließe. Gleiches gilt für den Hinweis, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen im Rahmen einer bargeschäftsähnlichen Lage erbracht. Der Beklagten waren alle tatsächlichen Umstände bekannt, welche eine umfassende Sicherung ihrer Ansprüche ausschließen. Mit Blick auf den von ihr geforderten Kontokorrentvorbehalt war ihr auch bekannt, dass die Schuldnerin für ihre Zahlungen keine gleichwertigen Gegenleistungen erhielt.

IV.


33
Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage unter Abänderung auch des erstinstanzlichen Urteils bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgeben. Der Hauptanspruch folgt in Höhe der Klageforderung aus § 143 Abs. 1, § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Der Zinsausspruch beruht auf § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der weitergehende Antrag, gerichtet auf einen bereits mit Vornahme der angefochtenen Handlung einsetzenden Zinsbeginn, ist demgegenüber unbegründet, weil der Masse für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung kei- ne Prozesszinsen zustehen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 19 f; vom 24. Mai 2012 - IX ZR 125/11, ZIP 2012, 1299 Rn. 6).
Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 27.09.2011 - 4 O 38/11 (1) -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 04.07.2012 - 12 U 2181/11 -

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Oktober 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die B.          Hausbau GmbH (fortan: Schuldnerin) stand in ständiger Geschäftsbeziehung zur Beklagten, die ihr Fenster und Türen auf der Grundlage derer Allgemeinen Geschäftsbedingungen lieferte. Seit Oktober 2010 bestanden erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber der Beklagten; Ratenzahlungsvereinbarungen hielt die Schuldnerin nicht ein; versprochene Sicherheiten erbrachte sie nicht. Im Februar 2011 vereinbarte sie bei einem Zahlungsrückstand in Höhe von 97.983,76 € mit der Beklagten und ihren Auftraggebern, den Bauherren S.     und Sch.   /A.   , dass diese den Kaufpreis für die von der Schuldnerin einzubauenden Fenster und Türen direkt an die Beklagte zahlen sollten und die Beklagte diese Werkteile sodann an die Baustellen ausliefern sollte. Die Zahlungen erfolgten absprachegemäß am 29. März 2011 über 19.756,13 € (Sch.   /A.   ) und 13.982,39 € (S.     ). Nach Gutschrift der Beträge auf ihrem Konto lieferte die Beklagte die bestellten Fenster und Türen aus.

2

Am 12. April 2011 stellte die Schuldnerin den Antrag, das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen. Durch Beschluss vom 6. Juli 2011 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt. Dieser verlangt von der Beklagten die Direktzahlungen der Bauherren im Wege der Insolvenzanfechtung zurück. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Zahlungsanspruch aus Insolvenzanfechtung zu, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) fehle. Die Vermögenslage der Schuldnerin sei durch die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte nicht zum Nachteil der Gläubiger verschlechtert worden. Teile der Werklohnansprüche der Schuldnerin in Höhe der tatsächlichen Zahlung der jeweiligen Bauherren für die Fenster an die Beklagte seien entweder durch Teilkündigung oder durch Abtretung deren Vermögen entzogen worden. Diese Teile der Werklohnansprüche hätten jedoch bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bereits zuvor keinen tatsächlichen Wert mehr gehabt. Denn ohne die Beschaffung der Fenster bei der Beklagten hätte die Schuldnerin weder die Voraussetzungen der Fälligkeit der achten Werklohnrate herbeiführen noch die übernommene Herstellungspflicht erfüllen können. Die Beklagte sei nach dem Liefervertrag nicht zu Vorleistungen verpflichtet gewesen. Aufgrund der bestehenden erheblichen Zahlungsrückstände der Schuldnerin seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte die Lieferung der Fenster vor Zahlung der dafür vereinbarten Entgelte erbracht hätte. Daraus folge, dass die Zahlungen der Bauherren nicht auf die Werklohnforderungen der Schuldnerin hätten angerechnet werden sollen, die unabhängig von Leistungen begründet worden seien, welche die Beklagte zu erbringen gehabt habe.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte haben entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung nach § 129 Abs. 1 InsO geführt, weil sie die Werklohnforderungen der Schuldnerin in dieser Höhe zum Erlöschen gebracht haben.

6

1. Der Insolvenzanfechtung sind nach § 129 Abs. 1 InsO solche Rechtshandlungen unterworfen, welche die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 7). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, weil der Schuldner für die Befriedigung des Zahlungsempfängers einen Vermögensgegenstand aufgibt, der anderenfalls den Gläubigern insgesamt zur Verfügung gestanden hätte (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 12).

7

Keine Gläubigerbenachteiligung tritt hingegen ein, wenn sich die Rechtshandlungen auf Gegenstände beziehen, die für die Insolvenzmasse wirtschaftlich wertlos sind (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 108). Die Weggabe von - aus welchen Gründen auch immer - völlig wertlosen Gegenständen aus dem Schuldnervermögen vermindert dieses nicht, weil eine Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger auf solche Gegenstände zum Zwecke der Verwertung auch vor der Weggabe nicht bestand (BGH, Urteil vom 23. September 1981 - VIII ZR 245/80, ZIP 1981, 1229, 1230; vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, NZI 2004, 253, 254). Dies gilt auch, wenn ein Schuldner über eine wirtschaftlich wertlose Forderung verfügt.

8

2. Durch die Zahlungen der Bauherren an die Beklagte ist die Masse verkürzt worden, weil sie mit Einwilligung der Schuldnerin erfolgt und dadurch deren Werklohnforderungen nach § 362 Abs. 2, § 185 Abs. 1 BGB in Höhe der Direktzahlungen erloschen sind.

9

a) Zwischen der Schuldnerin und den Bauherren bestanden wirksame, ungekündigte Werkverträge. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden die Verträge im Februar 2011 durch dreiseitige Vereinbarungen der Schuldnerin, der Beklagten und der jeweiligen Bauherren dahin ergänzt, dass für die von der Beklagten geschuldeten Baustofflieferungen für die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    diese Bauherren eine Direktzahlung in Höhe des jeweiligen Kaufpreises an die Beklagte vornehmen und die Fenster und Türen dann ausgeliefert werden sollten. Darin hat das Landgericht eine konkludente Teilkündigung des Werkvertrages gesehen, das Berufungsgericht hat eine solche Teilkündigung zumindest für möglich angesehen. Das ist nicht richtig.

10

Der Besteller kann zwar den Bauvertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist und ohne besondere Begründung kündigen (§ 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B), muss allerdings dann dem Unternehmer grundsätzlich den noch ausstehenden Werklohn in voller Höhe zahlen. Doch kann aus dem Verhalten der Bauherren im Streitfall schon nicht sicher auf den Umfang einer etwaigen Kündigung geschlossen werden. Eine auf die Lieferung der Fenster- und Türelemente beschränkte Teilkündigung dürfte nicht zulässig sein (vgl. MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 649 Rn. 13). Aber auch im Übrigen besteht kein Anlass, dass die Bauherren sich der Gefahr aussetzen wollten, unter Umständen zwei Vertragspartnern verpflichtet zu sein. Ebenso wenig ist anzunehmen, dass die Bauherren durch die Teilkündigung etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Schuldnerin gefährden wollten. Dass ihnen im Februar 2011 ein wichtiger Grund zur Kündigung zur Seite gestanden hätte, die Schuldnerin sich etwa mit ihren Werkvertragsleistungen in Verzug befunden hätte, ist weder festgestellt noch vorgetragen. Zudem spricht der vom Landgericht festgestellte Wortlaut der Vereinbarung einer Direktzahlung der Bauherren an die Beklagte dagegen, dass sie den Bauvertrag gekündigt haben. Denn unter einer Direktzahlung wird die Zahlung eines Drittschuldners auf Weisung des Schuldners an dessen Gläubiger verstanden. Entsprechendes gilt für die Auslegung des Verhaltens der Beklagten. Ebenso wenig können aus entsprechenden Gründen die vom Landgericht festgestellten dreiseitigen Vereinbarungen dahin ausgelegt werden, dass die Schuldnerin ihren - wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat - noch nicht fälligen Anspruch auf Zahlung der achten Werklohnraten an die Beklagte abgetreten hätte.

11

Vielmehr haben sich die Bauherren im Februar 2011 bereit erklärt, auf Weisung der Schuldnerin deren noch offene Werklohnforderungen in Höhe des jeweiligen Kaufpreises für die Türen und Fenster vor Fälligkeit durch Direktzahlung an die Beklagte zu erfüllen und durch diese Zahlungen einerseits die gegen sie gerichteten Werklohnforderungen und andererseits die Kaufpreisforderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin zum Erlöschen zu bringen (§ 362 BGB). Hieraus folgt, dass die Bauherren durch die Zahlungen an die Beklagte eigene Verbindlichkeiten gegenüber der Schuldnerin getilgt haben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11, NZI 2012, 805 Rn. 12).

12

b) Hierdurch sind die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligt worden.

13

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren die Werklohnteilforderungen, welche die Schuldnerin durch die Direktzahlung verloren hat, wirtschaftlich nicht wertlos. Denn infolge der dreiseitigen Änderungsvereinbarungen im Februar 2011 sind die Werklohnforderungen der Schuldnerin werthaltig geworden, weil die Bauherren unter Verzicht auf die Fälligkeit durch die Zahlung an die Beklagte auf die Werklohnforderungen der Schuldnerin leisten wollten und tatsächlich auch geleistet und somit die Forderungen der Schuldnerin insoweit zum Erlöschen gebracht haben. Die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte ohne die Direktzahlungen der Bauherren die Auslieferung der Türen und Fenster verweigern können, sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, nicht erheblich. Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 14). Die Schuldnerin hat durch ihre mittelbare Zuwendung der Beklagten zu Lasten ihrer anderen Gläubiger volle Deckung verschafft (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2011, aaO Rn. 15).

14

bb) Die objektive Gläubigerbenachteiligung ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte an den Werklohnforderungen der Schuldnerin gegen die Bauherren ein insolvenzfestes Aus- oder Absonderungsrecht besessen und sie sich aufgrund dieses Rechts befriedigt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 12; vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 8) oder die Schuldnerin diese Rechte durch Zahlung abgelöst hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZR 39/08, NZI 2009, 379 Rn. 13). Der Beklagten stand gegenüber der Schuldnerin in Höhe ihrer Kaufpreisforderungen bezogen auf die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    kein Absonderungs- oder Aussonderungsrecht zu. Zwar haben die Schuldnerin und die Beklagte in den Lieferverträgen einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbart; die Schuldnerin durfte deswegen die Türen und Fenster in die Bauten ihrer Kunden nur einbauen, sofern sie die daraus erzielten Werklohnforderungen an die Beklagte abtrat (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 67/09, NJW 2012, 2517 Rn. 33). Doch kam dieser Eigentumsvorbehalt schon deswegen nicht zur Wirkung, weil die Beklagte die Türen und Fenster nicht an die Schuldnerin ausgeliefert hat, bevor sie nicht die volle Zahlung des diese Lieferung betreffenden Vorbehaltsguts erhalten hat. Nichts anderes gilt, wenn die Beklagte und die Schuldnerin darüber hinaus wirksam vereinbart haben sollten, dass die Forderungsabtretungen neben dem Kaufpreisanspruch aus der Lieferung der jeweiligen Ware auch weitere Forderungen der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung sichern sollten. Denn auch insoweit erfolgten die Zahlungen nicht auf einen bestehenden Eigentumsvorbehalt oder auf eine der Beklagten abgetretene Forderung.

III.

15

Das Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Dem Kläger steht kein Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO gegen die Beklagte zu, weil die Rechtshandlungen nach keinem der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände anfechtbar sind. Dies konnte der Senat aufgrund der unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts selbst entscheiden.

16

1. Die Direktzahlungen der Bauherren an die Beklagte sind nicht gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, auch wenn sie im letzten Monat vor Insolvenzantragsstellung erfolgt sind. Denn sie sind als kongruente Rechtshandlungen anzusehen.

17

a) Grundsätzlich ist die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers allerdings eine inkongruente Leistung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Befriedigungen, die nicht in der Art erbracht werden, in der sie geschuldet sind, gewähren eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2002 - IX ZR 425/99, ZInsO 2002, 766; Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 Rn. 13; vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 17). Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind deswegen dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011, aaO). Derartige Direktzahlungen sind zudem besonders verdächtig, wenn sie - wie auch hier - an einen Zahlungsverzug des Auftragnehmers und Käufers und damit typischerweise an dessen Liquiditätsschwierigkeiten anknüpfen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 13; vom 20. Januar 2011, aaO). Auch die beiden Werklieferungsverträge, welche die Türen und Fenster für die Bauvorhaben S.       und Sch.     /A.    zum Gegenstand haben und deren Inhalt sich aus den Auftragsbestätigungen der Beklagten vom 2. September 2010 (S.   ) und vom 18. November 2010 (Sch.  /A.     ) ergibt, begründeten keinen Anspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf Zahlung des Kaufpreises direkt durch die Bauherren.

18

b) Doch haben die Schuldnerin, die Beklagte und die beteiligten Bauherren in jeweils dreiseitigen Verträgen im Februar 2011 in Abänderung der ursprünglichen Verträge vereinbart, dass für die von der Beklagten geschuldeten Baustofflieferungen die Bauherren Direktzahlungen in Höhe des jeweiligen Kaufpreises an die Beklagte vornehmen und die Fenster und Türen dann ausgeliefert werden sollten. Nach dieser Vereinbarung waren die Direktzahlungen der Bauherren, weil sie von der Schuldnerin in dieser Weise geschuldet waren, kongruent.

19

Ein Abänderungsvertrag stellt allerdings dann keine wirksame Kongruenzvereinbarung für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, NZI 2013, 888 Rn. 13). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.

20

aa) Die Kongruenzvereinbarung ist nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar, weil sie keine Deckungshandlung im Sinne dieser Vorschriften darstellt.

21

Vertragsparteien können den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, wenn sie die Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 Rn. 14). In einem solchen Fall ist nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, der Deckungsanfechtung entzogen. Hiervon ist der Senat in der angeführten Entscheidung ausgegangen.

22

Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als die Vertragsparteien im Februar 2011 die ergänzenden Vereinbarungen schlossen. Die Schuldnerin hatte auf die Werklieferungsverträge über die Türen und Fenster betreffend die Bauvorhaben S.    und Sch.   /A.    weder Zahlungen erbracht noch Leistungen von der Beklagten erhalten. Diese hatte die bestellten Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, aaO). Auch hatten die Abänderungsvereinbarungen Bardeckungen im Sinne von § 142 InsO zum Ziel. Die Schuldnerin sollte für ihre durch die Direktzahlungen der Bauherren bewirkten Leistungen an die Beklagte in engem zeitlichen Zusammenhang (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 15 ff) eine gleichwertige Gegenleistung durch die Beklagte in ihr Vermögen erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, aaO Rn. 16). Die Beklagte sollte die bestellten Türen und Fenster, deren Wert dem vereinbarten Kaufpreis entsprach, unmittelbar nach den Direktzahlungen auf die Baustellen der Schuldnerin ausliefern.

23

bb) Die nachträglichen Kongruenzvereinbarungen unterfallen auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligt haben. Die Werklohnteilforderungen, die die Schuldnerin durch die späteren Direktzahlungen der Bauherren verlor, waren nämlich im Februar 2011, als die Parteien die jeweiligen Zahlungsmodalitäten änderten, wirtschaftlich wertlos, weil sie nicht durchsetzbar waren. Die Vertragsänderungen machten die Werklohnteilforderungen erst werthaltig und benachteiligten die Gläubiger zum Zeitpunkt der Vereinbarung deswegen nicht unmittelbar.

24

Denn der Anspruch der Schuldnerin gegen die Bauherren auf Zahlung der achten Rate wurde erst fällig nach Einbau der Fenster. Dazu war die Schuldnerin jedoch nicht in der Lage, weil die Beklagte die bestellten Fenster aufgrund ihres schon aus den ursprünglichen Verträgen bestehenden Zurückbehaltungsrechts nur gegen Vorkasse auszuliefern bereit war. Diese Kaufpreiszahlungen konnte die Schuldnerin nicht erbringen, ohne auf die noch nicht fälligen achten Werklohnraten zurückzugreifen. Die Bauherren waren zu einer vorfälligen Zahlung der achten Rate an die Schuldnerin nicht bereit, weil sie befürchten mussten, das Geld werde nicht an die Vorlieferanten weitergeleitet. Erst durch die dreiseitigen Vereinbarungen haben die Beteiligten diese Blockade auflösen können.

25

cc) Aus ähnlichen Gründen sind die Kongruenzvereinbarungen auch nicht nach § 133 InsO anfechtbar, weil sie nicht mit einem hierfür erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin getroffen worden sind. Ein Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlungen will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, NZI 2013, 249 Rn. 23). Demgegenüber wollte die Schuldnerin durch die dreiseitigen Vereinbarungen und die danach unmittelbar nach den Zahlungen zu erfolgenden Auslieferungen der notwendigen Baustoffe erreichen, dass die Bauvorhaben fortgesetzt wurden und sie somit zum Wohle aller Gläubiger den noch ausstehenden Werklohn verdienen konnte.

26

2. Ebenso wenig sind die Direktzahlungen der Bauherren nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 132 Abs. 1 InsO anfechtbar. Denn sie stellen sich nach dem bereits Ausgeführten infolge der maßgeblichen dreiseitigen Vereinbarungen aus Februar 2011 als Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO über gleichwertige Leistungen dar. Die Beklagte hat unmittelbar nach Erhalt der Direktzahlungen die Fenster und Türen auf die Baustellen der Schuldnerin ausgeliefert.

27

3. Auch die Direktzahlungen der Bauherren an die Beklagte können wegen Fehlens eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden.

28

a) Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden, wenn dieser Leistungen trotz Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder seiner drohenden Zahlungsunfähigkeit erbringt. In diesem Fall handelt er nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO; vom 5. März 2009, aaO; vom 24. Januar 2013, aaO Rn. 23 f). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 Rn. 19; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 15). Entsprechendes gilt bei Bardeckungen, soweit hierbei eine Gläubigerbenachteiligung wenigstens mittelbar eintreten kann. Insbesondere ist derjenige nicht schutzbedürftig, der dem Schuldner einen Vermögensgegenstand zu einem angemessenen Preis, aber in dem Wissen abkauft, dass der Schuldner den Erlös seinen Gläubigern entziehen will. Gerade eine bewusste und erkannte Bevorzugung Einzelner soll zugunsten des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger verhindert werden (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 324 zu § 31 Nr. 1 KO).

29

Dagegen ist ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz in aller Regel nicht gegeben, wenn der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringt, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im Allgemeinen nützt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028, 3029; BAG, ZIP 2014, 37 Rn. 69). Dies gilt auch dann, wenn Schuldner und Anfechtungsgegner Vorkasse für die von diesem erbrachten Leistungen vereinbart haben (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, NZI 2009, 723 Rn. 2; vom 24. September 2009 - IX ZR 178/07, nv Rn. 4). Der subjektive Tatbestand kann mithin entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (vgl. Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl. § 133 Rn. 28; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 133 Rn. 17; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 18. Aufl., § 133 Rn. 58; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 133 Rn. 33a ff; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 133 Rn. 42; Ganter, WM 2014, 49, 50 f; Kayser, NJW 2014, 422, 427).

30

b) So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Schuldnerin hat im unmittelbaren Zusammenhang mit den Zahlungen an die Beklagte durch die Auslieferung der Fenster und Türen eine gleichwertige Gegenleistung erhalten. Ohne die Direktzahlungen hätte sie die Bauvorhaben nicht fortsetzen können und die berechtigte Aussicht, die achte Werklohnrate oder gar alle noch ausstehenden Raten zu verdienen, verloren.

                 

RiBGH Vill ist im Urlaub
und kann deshalb nicht
unterschreiben.

                 
                                            

Kayser     

        

Kayser

        

Lohmann

        

Fischer     

        

     Möhring     

        

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 61/14
Verkündet am:
17. Dezember 2015
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit und den Benachteiligungsvorsatz
des Schuldners erkannt, obliegt ihm der Beweis, dass seine Kenntnis aufgrund
nachträglich eingetretener Umstände entfallen ist.
Durch einen zeitlich begrenzten Verjährungsverzicht wird die Befugnis des Anfechtungsgegners
, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den vereinbarten Zeitraum
ausgeschlossen.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14 - OLG Celle
LG Lüneburg
ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR61.14.0
vom 29. Oktober 2015 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Februar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 11. September 2013 stattgegeben wurde.
Die Berufung des Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen, soweit er zur Zahlung von 219.234,60 € nebst Zinsen verurteilt wurde. Auf die Berufung des Klägers wird der Beklagte verurteilt, aus diesem Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 5. März 2008 bis 24. Februar 2013 zu bezahlen.
Im Blick auf die weitere Klageforderung des Klägers in Höhe von 12.569,27 € wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen ECLI:DE:BGH:2015:171215UIXZR61.14.0

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag über das Vermögen der M. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 5. März 2008 eröffneten Insolvenzverfahren.
2
Im Rahmen eines zwischen der Schuldnerin und ihrer Bank am 23. Juli/ 5. August 2002 zur Ablösung notleidender Kredite geschlossenen Vertrages übernahm der Beklagte, ein der Schuldnerin verbundener Rechtsanwalt und Notar, die Aufgabe des Treuhänders. Ferner gewährte der Beklagte im Jahr 2003 ein Darlehen in Höhe von 200.000 € an die Schuldnerin. Durch Vertrag vom 28. April 2006 stellte er der Schuldnerin einen weiteren Darlehensbetrag über 216.500 € zur Verfügung. Zur Sicherung des Gesamtdarlehensbetrages einschließlich Zinsen in Höhe von 453.245 € verpfändete die Schuldnerin ein Festgeldkonto über 178.000 € an den Beklagten.
3
Außerdem vermietete der Beklagte ein in Hamburg gelegenes Betriebsgrundstück nebst Betriebsräumen für eine monatliche Nettomiete in Höhe von 6.077,15 € an die Schuldnerin. Im Zeitraum von Anfang 2006 bis Februar 2008 entrichtete die Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers Miete in Höhe von insgesamt 231.803,87 € an den Beklagten. Mietrückstände aus den Jahren 2005 und 2006 beliefen sich nach Darstellung des Klägers bei Verfahrenseröffnung auf 48.777,84 €.
4
Die Schuldnerin konnte spätestens ab Anfang des Jahres 2005 ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen. Durch Rundschreiben vom 4. März 2005 bot sie ihren Gläubigern gegen Erteilung eines weitergehenden Forderungsverzichts die Zahlung einer Quote zwischen 30 und 40 v.H. an.
5
Der Kläger begehrt mit vorliegender Klage im Wege der Anfechtung die Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos sowie Erstattung der an den Beklagten erbrachten Mietzahlungen. Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache uneingeschränkt stattgegeben. Die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg gehabt, als der Zahlungsbetrag durch das Berufungsgericht von 231.803,37 € auf 82.930,67 € verringert wurde. Die Berufung des Klägers hatte hinsichtlich der Zinshöhe Erfolg. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat überwiegend Erfolg und führt im Übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


7
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:
8
Hinsichtlich der Mietzahlungen sei der Anfechtungsanspruch des Klägers aus § 133 Abs. 1, § 143 InsO nur teilweise in Höhe von 82.930,67 € begründet. Mangels näherer Substantiierung könne der Kläger allenfalls die von dem Beklagten nach einer Korrektur zuletzt zugestandenen Zahlungen über 219.234,60 € zurückverlangen. Der entsprechende Vortrag sei entgegen der Würdigung des Landgerichts nicht verspätet im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO.
Die Rechtshandlungen seien infolge der Verkürzung der Masse objektiv gläubigerbenachteiligend. Der Bargeschäftseinwand (§ 142 InsO) komme im Falle der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht zum Tragen. Allerdings liege bei einer für ein Bargeschäft erforderlichen kongruenten Leistung der Vorsatz in der Regel fern. Die Schuldnerin habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, weil ihr infolge ihrer Zahlungsunfähigkeit bewusst gewesen sei, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können. Insbesondere habe sie erkannt, dass ihre Liquiditätskrise nicht überwunden worden sei.
9
Eine Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei dem Beklagten jedoch nur für das Jahr 2006 nachzuweisen. Die wenigen von dem Kläger vorgetragenen Indizien seien nicht geeignet, auch für die darauf folgenden Jahre diesen zwingenden Rückschluss zu ziehen. Die Mietzahlungen für das Jahr 2006 über 82.930,67 € seien in voller Höhe anfechtbar. Der Beklagte habe im Jahr 2006 um die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst und nicht allein aufgrund der Erklärungen des Zeugen P. auf die Überwindung der Krise vertrauen dürfen. Der Beklagte habe erkennen müssen, dass die Erfüllung seiner Forderung im Gegensatz zur Erfüllung der Forderungen anderer Gläubiger (diese nur zu 30 v.H.) gläubigerbenachteiligend gewesen sei. Infolge der für das Jahr 2005 verbliebenen Mietrückstände und der Stundung der Miete für die Monate Juli und August 2006 habe sich dem Beklagten aufdrängen müssen, dass die Krise nicht überwunden sei, zumal der Schuldnerin nach Gewährung des Darlehens durch ihn die Mietzahlung nicht möglich gewesen sei. Aus der Kenntnis der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit habe sich ihm aufdrängen müssen, dass die weiteren Gläubiger durch die bevorzugte Zahlung benachteiligt würden.
10
Erst ab dem Jahr 2007 habe sich die Situation aus Sicht des Beklagten geändert, weil er zwar von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, aber auch von den Sanierungsbemühungen gewusst habe. Die Gewährung seines Darlehens habe die Liquidität teilweise erhöht, so dass erhebliche Rückstände abgetragen worden seien. Die Mietzahlungen seien ab September 2006 regelmäßig erfolgt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Zahlungen um kongruente Leistungen gehandelt habe, der die monatliche Gebrauchsüberlassung gegenübergestanden habe. Ein Schuldner handele nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze.
11
In der Gesamtschau sei deshalb nachvollziehbar und plausibel, dass der Beklagte aufgrund der geänderten Umstände darauf vertraut habe, dass die Schuldnerin ihre Krise überwunden habe. Die vorgetragenen Indizien seien nicht geeignet, dieses Vertrauen in Zweifel zu ziehen und den zweifelsfreien Rückschluss auf die positive Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes und der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Auch die seit Juli 2007 fälligen Darlehensansprüche ließen mangels Tatsachenvortrag des Klägers zum Tilgungsplan, zu etwaigen Mahnungen oder Gesprächen der Parteien nicht den Rückschluss zu, dass der Beklagte erneut Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt habe. Mangels näherer Anhaltspunkte könne auch für das Jahr 2008 nicht von einer Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit oder vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausgegangen werden. Der Vortrag des Klägers sei in jeder Hinsicht unsubstantiiert.

II.

12
Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Dem Kläger steht gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen den Beklagten über die für das Jahr 2006 zuerkannte Forderung von 82.930,67 €im Blick auf die von der Schuldnerin im Zeitraum der Jahre 2007 bis 2008 erbrachten Mietzahlungen jedenfalls eine weitere Forderung in Höhe von 136.303,93 € zu.
13
1. Die geleisteten Mietzahlungen stellen Rechtshandlungen der Schuldnerin dar. Infolge des Vermögensabflusses haben die Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO bewirkt (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 8 mwN).
14
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sämtlichen von der Schuldnerin im Zeitraum der Jahre 2006 bis 2008 an den Beklagten erbrachten Mietzahlungen ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zugrunde liegt.
15
a) Der Benachteiligungsvorsatz folgt daraus, dass die Schuldnerin die Zahlungen im ihr bekannten Stadium der Zahlungsunfähigkeit erbracht hat.
16
Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteili- gungsvorsatz, weil er weiß, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 11). In diesen Fällen handelt der Schuldner ausnahmsweise nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; vom 10. Januar 2013, aaO; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, WM 2014, 170 Rn. 9; vom 7. Mai 2015, aaO). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie hier - eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 22; vom 7. Mai 2015, aaO).
17
b) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 12). So verhält es sich im Streitfall.
18
aa) Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden , bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens zehn v.H. nicht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, WM 2013, 1993 Rn. 10 mwN; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 16; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 13).
19
bb) Bei der Schuldnerin haben sich mehrere eine Zahlungseinstellung begründende Beweisanzeichen verwirklicht.
20
(1) Die Schuldnerin hat ihren Gläubigern durch Rundschreiben vom 4. März 2005 mitgeteilt, in eine wirtschaftliche Situation geraten zu sein, die ihr den Ausgleich der Verbindlichkeiten "so gut wie unmöglich" mache und ihre kapitalstrukturelle Lage "existenzgefährdend verschlechtert" habe. Vor diesem Hintergrund sei es ihr nur möglich, im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs bestehende Forderungen quotiell in Höhe von 30 bis maximal 40 v.H. zu begleichen. Diese Erklärung der Schuldnerin, ihre Verbindlichkeiten nicht bedienen zu können, deutet ungeachtet der Bitte um Stundung und Forderungserlass nachdrücklich auf eine Zahlungseinstellung hin (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, WM 2012, 711 Rn. 27; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 21; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 34; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 28; vom 30. April 2015 - IX ZR 149/14, WM 2015, 1339 Rn. 9).
21
(2) Daneben hat sich das Indiz einer verspäteten Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verwirklicht, dem für den Nachweis einer Zahlungseinstellung besonderes Gewicht zukommt, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit (§ 266a StGB) bis zuletzt entrichtetwerden (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 20). Überdies wurden seit dem Jahre 2004 fällige Verbindlichkeiten, die denen des Beklagten zeitlich vorgingen, bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen, was ein weite- res Indiz einer Zahlungseinstellung darstellt (vgl. BGH, aaO Rn. 15 mwN). Damit hat die Schuldnerin infolge der ständigen verspäteten Begleichung auch ihrer sonstigen Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben und ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert (BGH, aaO mwN). Bei dieser Sachlage ist von einer der Schuldnerin bekannten Zahlungsunfähigkeit und einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen.
22
3. Dieser Benachteiligungsvorsatz wurde entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts von dem Beklagten während des gesamten Zahlungszeitraums erkannt.
23
a) Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 28 mwN; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 17). Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 24 f; vom 7. Mai 2015, aaO).
24
b) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt, weil ihm verschiedene auf eine Zahlungseinstellung hindeutende Beweisanzeichen offenbar wurden.
25
Als anwaltlicher Vertreter war der Beklagte über das von der Schuldnerin an ihre Gläubiger gerichtete Rundschreiben vom 4. März 2005 unterrichtet, in dem sie unter eingehender Erläuterung ihrer mehr als bedrohlichen finanziellen Lage die Bitte um Stundung und teilweisen Forderungserlass geäußert hatte. Die Schuldnerin räumte zudem gegenüber dem Beklagten ein, zu seinen Gunsten bestehende Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können. In dem Vertrag vom 28. April 2006 über die Gewährung eines Zusatzdarlehens von 216.500 € hat der Beklagte bestätigt, dass die Rückzahlung des von ihm gegebenen Altdarlehens über 200.000 € einschließlich der Zinsen nicht erfolgt sei. Überdies bestanden gegenüber dem Beklagten seit dem Jahr 2005 erhebliche Mietrückstände , die besonders ins Gewicht fallen, weil sie das Betriebsgrundstück als Grundlage der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin betrafen. Schließlich war dem Beklagten bewusst, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14). Diese Gegebenheiten trugen auch aus der Sicht des Beklagten zu dem Gesamtbild eines am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierenden Schuldners bei, dem es auf Dauer nicht gelingt, bestehende Liquiditätslücken zu schließen, sondern der nur noch darum bemüht ist, trotz fehlender Mittel den Anschein eines funktionstüchtigen Geschäftsbetriebs aufrecht zu erhalten (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 23; vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 21). Bereits diese Umstände begründen eine Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, die dem Beklagten im Stadium der Zahlungsunfähigkeit ersichtlich bevorzugt Zahlungen zukommen ließ.
26
c) Unter Verkennung der zum Nachteil des Beklagten ausschlagenden Beweislastverteilung hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in den Jahren 2007 und 2008 nicht mehr bestand.
27
aa) Die hier verwirklichte Zahlungseinstellung konnte nur beseitigt werden , indem die Schuldnerin alle Zahlungen wieder aufnahm. Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Hat der anfechtende Verwalter für einen bestimmten Zeitpunkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungseinstellung des Schuldners geführt, muss der Anfechtungsgegner grundsätzlich beweisen, dass diese Voraussetzung zwischenzeitlich wieder entfallen ist. Für den nachträglichen Wegfall der subjektiven Anfechtungsvoraussetzung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gilt Entsprechendes. Ein Gläubiger, der von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, hat darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen (BGH, Urteil vom 27. März 2008 - IX ZR 98/07, WM 2008, 840 Rn. 23; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 33). Die Schlussfolgerung des Anfechtungsgegners, wonach die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zwischenzeitlich behoben ist, muss von einer ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tatsachengrundlage und nicht von einem bloßen "Gesinnungswandel" getragen sein. Als erstes dürfen die Umstände, welche die Kenntnis des Anfechtungsgegners begründen, nicht mehr gegeben sein. Der Fortfall der Umstände allein bewirkt nicht zwingend den Verlust der Kenntnis. Vielmehr ist auf der Grundlage aller von den Parteien vorgetragenen Umstände des Einzelfalls zu würdigen, ob eine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr bestand (BGH, Urteil vom 27. März 2008, aaO Rn. 10 ff, 16; vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 15; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 39).
28
bb) Nach diesen Maßstäben kann ein Wegfall der Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Jahre 2007 und 2008 nicht festgestellt werden.
29
(1) Da das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin für das Jahr 2006 zutreffend als bewiesen erachtet, hat es mit seiner Würdigung die Beweislast verkannt, der zweifelsfreie Rückschluss auf eine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz oder von der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit sei nicht begründet, weil der Beklagte ab dem Jahr 2007 auf eine Überwindung der Krise der Schuldnerin habe vertrauen dürfen. War im Jahre 2006 eine Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit und dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben, obliegt ihm der Beweis, dass diese Kenntnis für die Folgejahre 2007 und 2008 entfallen ist. Diesen Beweis hat der Beklagte bereits nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, das den zweifelsfreien Rückschluss auf eine fortbestehende Kenntnis nicht zu ziehen vermochte, gerade nicht geführt. Mit Rücksicht auf die Beweislastverteilung war es entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts nicht Sache des Klägers, substantiiert zu einer fortbestehenden Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin für den Zeitraum der Jahre 2007 und 2008 vorzutragen.
30
(2) Davon abgesehen scheidet ein Beweis, dass die Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nachträglich entfallen ist, aus, weil ersichtlich eine Veränderung der Tatsachengrundlage nicht eingetreten ist. Weder hatten sich die von der Schuldnerin in den Schreiben an ihre Gläubiger mitgeteilten Umstände geändert, noch hatte die Schuldnerin ihre Zahlungen gegenüber allen Gläubigern uneingeschränkt wieder aufgenommen. Die von dem Berufungsgericht angeführten "Sanierungsbemühungen" bewirkten aus der Sicht des Beklagten keine Änderung der Tatsachengrundlage, weil sie nicht in ein tragfähiges Sanierungskonzept eingemündet waren. Die von dem Berufungsgericht hervorgehobenen regelmäßigen Zahlungen der Miete ab September 2006 beruhten nicht auf einer allgemeinen Zahlungsaufnahme seitens der Schuldnerin. Schon mit Rücksicht darauf, dass seine Darlehensforderungen weiter offen blieben, konnte der Beklagte nicht von einer allgemeinen Zahlungsaufnahme der Schuldnerin ausgehen. Vielmehr war der Schuldnerin ersichtlich daran gelegen, die Mietforderungen des Beklagten bevorzugt zu bedienen , um die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs zu sichern. Vor diesem Hintergrund verbietet sich ein Schluss des Gläubigers dahin, dass - nur weil er selbst Zahlungen erhalten hat - der Schuldner seine Zahlungen auch im Allgemeinen wieder aufgenommen habe (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 190; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 42).
31
4. Einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und seiner Kenntnis durch den Beklagten stehen nicht die Gesichtspunkte eines Sanierungsversuchs und einer Bardeckung entgegen.
32
a) Im Streitfall fehlt es an einem ernsthaften, aber gescheiterten Sanierungsversuch.
33
aa) Sowohl der Gesichtspunkt der Zahlungsunfähigkeit als auch derjenige der Inkongruenz können ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Be- nachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist. Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hintergrund. Voraussetzung ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11). Den über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichteten Anfechtungsgegner trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, spätere Zahlungen des Schuldners auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt zu haben (BGH, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40).
34
bb) Ein schlüssiges Sanierungskonzept ist im Streitfall nicht gefertigt worden. Das an die Gläubiger gerichtete Rundschreiben der Schuldnerin vom 4. März 2005 diente dazu, die Grundlagen für die Entwicklung eines Sanierungskonzepts zu schaffen, so dass allenfalls das Planungsstadium einer Sanierung erreicht war. Ein schlüssiges Sanierungskonzept konnte erst auf der Grundlage der Stellungnahmen der Gläubiger ausgearbeitet werden (vgl. BGH, aaO Rn. 41). Anhaltspunkte zum wesentlichen Inhalt eines im Anschluss erstellten Sanierungskonzepts lassen sich dem Beklagtenvortrag nicht entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein in sich geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin entwickelt wurde. Auch auf der Grundlage der eingeholten Zeugenaussagen ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es an jeder näheren Konkretisierung zu den Inhalten des vermeintlichen Sanierungskonzepts fehlt. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis verdrängenden ernsthaften, aber gescheiterten Sanierungsversuch ausgegangen werden.
35
b) Ebenso stehen die Grundsätze des Baraustauschs der Anwendung des § 133 Abs. 1 InsO im Streitfall nicht entgegen.
36
aa) In Fällen kongruenter Leistungen ist anerkannt, dass der Schuldner trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise ohne Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hiernach entfallen, wenn in unmittelbarem Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 22 mwN).
37
bb) Der Schuldnerin und dem Beklagten sind die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO nicht unter dem Gesichtspunkt eines Bargeschäfts unbekannt geblieben.
38
(1) Die Schuldnerin hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahre 2006 durch die Begleichung der Miete anfechtbare Leistungen an den Beklagten bewirkt, dem der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin im Wissen um deren Zahlungsunfähigkeit bekannt war. Bei dieser Sachlage obliegt dem Beklagten - wie unter 3. c) ausgeführt - der Nachweis, dass seine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin für die während der Jahre 2007 und 2008 erhaltenen Zahlungen nachträglich entfallen ist. Den insoweit erforderlichen Beweis einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin hat der Beklagte indessen nicht geführt.
39
(2) Die Voraussetzungen eines Bargeschäfts, nämlich eines wechselseitigen Leistungsaustauschs innerhalb eines Zeitraums von längstens 30 Tagen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 33), sind im Blick auf die in den Jahren 2007 und 2008 bewirkten Zahlungen nicht festgestellt. Dabei ist zu beachten, dass die Darlegungs- und Beweislast für den Bargeschäftseinwand den Beklagten trifft (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 67/09, WM 2012, 1200 Rn. 41). Dieser Nachweis ist nicht geführt, weil es an jeder Darlegung fehlt, wann welche Zahlungen für welche Zeitabschnitte stattfanden und ob eine von § 366 Abs. 2 BGB im Sinne eines Baraustauschs abweichende Leistungsbestimmung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 24).
40
5. Vergeblich beruft sich der Beklagte auf die Einrede der Verjährung (§ 146 Abs. 1 InsO).
41
a) Die Verjährung eines Anfechtungsanspruchs richtet sich gemäß § 146 Abs. 1 InsO nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Gemäß § 195 Abs. 1 BGB verjährt der Anfechtungsanspruch grundsätzlich nach drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da das Insolvenzverfahren am 5. März 2008 eröffnet und zugleich der Rückgewähranspruch fällig wurde, kann die Verjährungsfrist frühestens zum 31. Dezember 2011 abgelaufen sein (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 26).
42
b) Im Streitfall wurde die Klage zwar erst nach Ende der Verjährungsfrist am 3. September 2012 und am 25. Februar 2013 erhoben. Infolge eines Verjährungsverzichts kann sich der Beklagte jedoch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung stützen.
43
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird durch einen vom Schuldner erklärten befristeten Verjährungsverzicht der Ablauf der Verjährung zwar nicht beeinflusst. Folge des Verzichts ist jedoch, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den genannten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 22 mwN; Beschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, WM 2014, 2130 Rn. 18). Der Beklagte hat mit Schreiben vom 20. Dezember 2011, "auf die Einrede der Verjährung auf alle denkbaren Ansprüche gemäß §§ 129 ff InsO" bis zum 30. September 2012 verzichtet. Durch gleichlautende Schreiben vom 26. September 2012 und vom 20. November 2012 hat er die Frist bis zum 31. Dezember 2012 und schließlich zum 31. August 2013 ausgedehnt. Infolge der inhaltlich gleichlautenden jeweils vor Verstreichen der eingeräumten Frist verlängerten, bis zum 31. August 2013 laufenden Verzichtserklärungen kann der Beklagte beiden Klageansprüchen nicht mit der Einrede der Verjährung begegnen.
44
bb) Der Verjährungsverzicht erfasst nicht nur den Anspruch auf Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos, der mit der am 3. September 2012 zugestell- ten Klage rechtshängig wurde. Gleiches gilt für den allein noch den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Zahlungsanspruch, der mit der am 25. Februar 2013 zugestellten Klageerweiterung in den Rechtsstreit eingeführt wurde.
45
(1) Dem Verjährungsverzicht vom 20. Dezember 2011 wie auch den Folgeerklärungen ist, weil sie sich ausdrücklich auf "alle denkbaren Ansprüche" erstrecken, eine Beschränkung auf bestimmte Anfechtungsansprüche oder Streitgegenstände nicht zu entnehmen. Jede einschränkende Auslegung ginge am eindeutigen Wortlaut der wiederholt inhaltsgleich geäußerten einschränkungslosen Erklärungen vorbei. Darum gilt der Verjährungsverzicht für jegliche Ansprüche anfechtungsrechtlicher Natur und damit auch die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte Forderung.
46
(2) Zudem hat der Beklagte, nachdem ihm am 3. September 2012 die auf Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos gerichtete Klage zugestellt worden war, in Einklang mit der Erklärung vom 20. Dezember 2011 erneut am 26. September 2012 und am 20. November 2012 unbegrenzte Verzichtserklärungen abgegeben. Die in Kenntnis der erhobenen Klage erteilten uneingeschränkten Verzichtserklärungen, die sich nur auf zusätzliche Ansprüche beziehen konnten, verdeutlichen, dass der Verzicht von Anfang an nicht auf bestimmte Klagegegenstände verengt war. Das nachträgliche Verhalten der Parteien im Prozess kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen , hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, 1897 mwN). Aufgrund des am 20. November 2012 in Einklang mit den früheren Erklärungen bis zum 31. August 2013 erteilten umfassenden Verzichts konnte mithin der Zahlungs- anspruch durch den am 25. Februar 2013 zugestellten Schriftsatz ohne Gefahr der Verjährung eingeklagt werden.
47
6. Die Klageforderung beläuft sich nach Zuerkennung von 82.930,67 € durch das Berufungsgericht zumindest auf den weiteren Betrag von 136.303,93 €, mithin insgesamt 219.234,60 €.
48
a) Der Beklagte hat eingeräumt, während der Jahre 2006 bis 2008 Mietzahlungen über 219.234,60 € von der Schuldnerin erhalten zu haben. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, in diesen Zahlungen seien von anderen Mietern an die Schuldnerin überwiesene, zur Weiterleitung an ihn bestimmte Beträge enthalten. Zum einen ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen , dass dieser Vortrag mangels einer näheren Substantiierung unbeachtlich ist. Im Übrigen wäre auch auf der Grundlage dieses Vorbringens eine Gläubigerbenachteiligung gegeben. Die Drittzahlungen wurden über das allgemeine Konto der Schuldnerin geleistet, so dass sie zunächst in ihr eigenes Vermögen gelangt waren. Hatte die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der späteren Auskehr an den Beklagten eine ihre Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 21).
49
b) Im Blick auf den von dem Kläger verfolgten weiteren Betrag in Höhe 12.569,27 € ist die Sache nicht entscheidungsreif und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
50
aa) Anfechtbare Zahlungen der Schuldnerin in dieser Höhe stehen nicht aufgrund eines von dem Beklagten erteilten Geständnisses (§ 288 Abs. 1 ZPO) fest. Zwar hat der Beklagte zunächst bekundet, Zahlungen der Schuldnerin über 231.803,87 € empfangen zu haben. Ein gerichtliches Geständnis kann sich jedoch nur auf Behauptungen beziehen, welche die Gegenpartei vorgetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1989 - V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; vom 13. November 2003 - III ZR 70/03, NJW 2004, 513, 515 f). Der Kläger hatte lediglich die Mietrückstände der Schuldnerin beziffert, aber keine geständnisfähigen Angaben zu den von ihr geleisteten Zahlungen gemacht. Deshalb verband sich mit der wechselseitigen Antragstellung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2013 keine Geständniswirkung. Infolgedessen war der Beklagte prozessual nicht gehindert, nachfolgend den von ihm zunächst genannten Betrag der erhalten Zahlungen auf 219.234,60 € zu ermäßigen.
51
bb) Jedoch rügt der Kläger zu Recht eine unzulässige Überraschungsentscheidung , soweit das Berufungsgericht ihm den Nachweis abgeschnitten hat, dass die Schuldnerin weitere Zahlungen über 12.569,27 € erbracht hat.
52
(1) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Ein Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Die grundrechtliche Gewährleistung des rechtlichen Gehörs vor Gericht schützt das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abwei- chenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrags erforderlich sein kann (BGH, Beschluss vom 17. September 2015 - IX ZR 263/13, Rn. 7).
53
(2) Im Streitfall hatte der Kläger erstinstanzlich uneingeschränkt obsiegt, weil das Erstgericht den nachträglichen Vortrag des Beklagten, tatsächlich geringere Mietzahlungen als zuvor angegeben empfangen zu haben, als verspätet (§ 296 Abs. 1 ZPO) unberücksichtigt gelassen hatte. Das Berufungsgericht hätte den Kläger darauf hinweisen müssen (§ 139 Abs. 1 ZPO), dass es diesen Schriftsatz abweichend von dem Erstgericht als beachtlich und den Kläger für den geltend gemachten höheren Betrag als darlegungs- und beweisbelastet ansah. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, hätte der Kläger Gelegenheit gehabt, entsprechend seiner Verfahrensrüge die behaupteten höheren Zahlungen unter Berufung auf die Zeugen P. und R. unter Beweis zu stellen. Diesem Beweis hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen.

III.


54
Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache hinsichtlich der Klageforderung über 219.234,60 € entscheidungsreif ist, hat der Senat insoweit eine ersetzende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die zuerkannte Forderung ist abweichend vom Urteil des Landgerichts bereits ab Verfahrenseröffnung zu verzinsen (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ist auf die Berufung des Klägers auszusprechen. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das zu der weiteren Klageforderung über 12.569,27 € die von den Parteien angetretenen Beweise zu erheben haben wird.
Vill Gehrlein Grupp
Möhring Schoppmeyer
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 11.09.2013 - 6 O 92/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 20.02.2014 - 16 U 168/13 -
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Ein Schuldner handelt ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im allgemeinen nützt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, ZInsO 2010, 87 Rn. 2; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3). Im Falle einer bargeschäftsähnlichen Lage kann dem Schuldner infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein (Kayser, NJW 2014, 422, 427). Diese Ausnahme kann außerhalb eines vertraglichen Austauschverhältnisses keine Bedeutung gewinnen. Das Bestreben des Schuldners, durch die Zahlungen seinen Arbeitsplatz zu erhalten , lässt schon mangels einer geldwerten Gegenleistung der Beklagten das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung nicht entfallen. Durch eine Zahlung erstrebte mittelbare finanzielle Vorteile haben außer Betracht zu bleiben, weil dies mit der im Insolvenzanfechtungsrecht gebotenen Einzelsicht unvereinbar wäre (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 10).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

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aa) Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 23 mwN).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

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Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10 m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZIP 2009, 526, 527 Rn. 13 m.w.N., z.V.b. in BGHZ). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; vgl. Fischer NZI 2008, 588, 593; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 605; Ganter WM 2009, 1441, 1443). Soweit frühere Entscheidungen des Senats anders verstanden werden könnten, wird daran nicht festgehalten.
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats handelt ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in der Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 16 mwN). In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 22 mwN; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, WM 2016, 172 Rn. 36; vom 17. November 2016 - IX ZR 65/15, WM 2017, 51 Rn. 31). Auch im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung allerdings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 25).
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Für die Frage, ob die Beklagte die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin kannte, kann sich der Kläger schließlich nicht auf die Rechtsprechung des Senats stützen, wonach ein Gläubiger bei gewerblich tätigen Schuldnern damit rechnen muss, dass es weitere Gläubiger des Schuldners mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 10; vom 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 30; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 30; vom 25. Februar 2016 - IX ZR 109/15, WM 2016, 560 Rn. 11; vom 17. November 2016 - IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 13; vom 4. Mai 2017 - IX ZR 285/16, Rn. 8 zVb). Dieser Umstand ist kein taugliches Indiz, um die Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit oder der Zahlungseinstellung zu beweisen. Diese Rechtsprechung setzt vielmehr voraus, dass der Gläubiger die (drohende) Zahlungsunfähigkeit bereits kennt, und betrifft allein die daran anschließende Frage, ob die feststehende Kenntnis von drohender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit auch die im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geforderte Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung indiziert (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669 Rn. 21; vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 24, 26; vom 25. Februar 2016, aaO; vom 17. November 2016, aaO; vom 4. Mai 2017, aaO). Weiß der Anfechtungsgegner nämlich von der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, muss er grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Zahlungen an ihn selbst andere Gläubiger benachteiligen, wenn der Schuldner unternehmerisch tätig und deshalb damit zu rechnen war, dass auch andere Gläubiger existieren. Soweit früheren Entscheidungen des Senats etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.