Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2001 - IX ZR 19/99
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die verklagten Rechtsanwälte auf Schadenersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages in Anspruch.
Die Beklagten vertraten den Kläger in dessen Scheidungsverfahren; Teil des Mandats war die Abwehr von nachehelichen Unterhaltsansprüchen der geschiedenen Ehefrau des Klägers. In dieser Folgesache wies das Amtsgericht - Familiengericht - B. mit Verfügung vom 21. Juni 1994 darauf hin, daß es den Vortrag des Klägers zu den von ihm geltend gemachten unterhaltsrechtlichen
Belastungen für nicht ausreichend erachte. Das Gericht konkretisierte diesen Hinweis in der mündlichen Verhandlung am 26. September 1994 unter Bezugnahme auf die von dem Kläger behaupteten Darlehensverbindlichkeiten I. und P. Mit Schreiben vom 10. November 1994 übersandten die Beklagten dem Kläger einen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Ehefrau. Unter Hinweis auf eine vom Gericht gesetzte zweiwöchige Frist zur Stellungnahme endete das Schreiben mit den Worten: "Die Sache eilt also.” Der Kläger übergab den Beklagten daraufhin am 13. Dezember 1994 mehrere Bestätigungen über die Ausreichung von Darlehen, welche diese mit Schriftsatz vom selben Tage, eingegangen am 15. Dezember 1994, beim Amtsgericht einreichten.
Im Verhandlungstermin vom 19. Dezember 1994 wies das Amtsgericht das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 13. Dezember 1994 durch Beschluß als verspätet zurück. Die Beklagte zu 2, welche den Termin zusammen mit dem Kläger wahrgenommen hatte, stellte daraufhin keinen Antrag. Es erging sodann ein Versäumnisurteil, durch das der Kläger zu monatlichen Unterhaltszahlungen in Höhe von 1.000 DM verurteilt wurde. Die Beklagten haben dieses ihnen am 23. Dezember 1994 zugestellte Urteil dem Kläger mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 unter Angabe einer unzutreffenden, um einen Monat zu langen Einspruchsfrist übersandt. Gegen das Versäumnisurteil haben die Beklagten erst nach Fristablauf Einspruch eingelegt. Ein damit verbundener Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand blieb erfolglos.
Der Kläger hat den Beklagten vorgeworfen, ihn nicht über die prozessualen Nachteile verspäteten Vorbringens aufgeklärt, nicht rechtzeitig vor Ablauf der Einspruchsfrist eine Weisung zur Einspruchseinlegung eingeholt und nicht von sich aus rechtzeitig Einspruch eingelegt zu haben. Er hält die materi-
ell-rechtlichen Voraussetzungen einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner früheren Ehefrau nicht für gegeben und nimmt die Beklagten wegen behaupteter Unterhaltszahlungen in Höhe von 28.161,30 DM auf Schadenersatz in Anspruch; darüber hinaus begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zum Ersatz des durch die Versäumung der Einspruchsfrist entstandenen und noch entstehenden Schadens verpflichtet sind. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht meint, eine verzögerte Bearbeitung des Verfahrens sei den Beklagten nicht anzulasten. Der Hinweis im Schreiben vom 10. November 1994, "die Sache eilt also”, sei ausreichend gewesen; er habe von dem Kläger als Aufforderung zu einer kurzfristigen Rücksprache verstanden werden müssen. Eine weitergehende Belehrungspflicht der Beklagten über die prozessualen Nachteile verspäteten Vorbringens habe angesichts der Erfahrung des Klägers als Verwaltungsangestellten im Umgang mit Behörden und Gerichten nicht bestanden.
Daß die Beklagten die Entscheidung über die Einspruchseinlegung nicht ohne Rücksprache mit dem Kläger eigenmächtig hätten treffen wollen, sei wegen der dadurch verursachten weiteren Kosten und der Notwendigkeit, sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift vorzutragen, ebenfalls nicht zu beanstanden. Ein Verweis auf das bisherige schriftsätzliche Vorbringen sei wegen des für den Kläger eindeutig ungünstigen Verlaufs der Beweisaufnahme am 19. Dezember 1994 nicht sinnvoll gewesen.
Schließlich sei die fehlerhafte Belehrung über den Fristablauf für die unterbliebene Einspruchseinlegung nicht kausal gewesen, da der Kläger erst nach Ablauf der Einspruchsfrist das Schreiben der Beklagten vom 27. Dezember 1994 geöffnet und die Belehrung zur Kenntnis genommen habe.
II.
Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Die Beklagten haben ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag (§§ 611, 675 BGB) schuldhaft verletzt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren sie auch ohne ausdrückliche Anweisung des Klägers verpflichtet, gegen das Versäumnisurteil vom 19. Dezember 1994 Einspruch einzulegen.
a) Grundsätzlich braucht der Anwalt, der seine Partei durch einfachen Brief über den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung sowie über Rechtsmit-
telmöglichkeiten einschlieûlich der einzuhaltenden Fristen unterrichtet hat, trotz Schweigens des Mandanten keine Nachfrage zu halten. Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen ist eine Verpflichtung zur Nachfrage zu bejahen, etwa wenn der Anwalt den Verlust seiner Mitteilung befürchten muûte oder wenn ihm der Standpunkt seines Mandanten, unter allen Umständen ein Rechtsmittel einlegen und durchführen zu wollen, aus bestimmten Umständen bekannt war (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1963 - VIII ZB 19/62, VersR 1963, 435, 436; v. 5. Mai 1986 - II ZR 102/86, VersR 1986, 966, 967; v. 13. November 1991 - VIII ZB 29/91, VersR 1992, 898, 899). Eine Verpflichtung zur Nachfrage besteht beispielsweise dann, wenn der Mandant in einem Parallelrechtsstreit mit dem gleichen Sachverhalt, in dem am selben Tag ein Urteil verkündet wurde, bereits Berufung hat einlegen lassen (BGH, Beschl. v. 14. Mai 1981 - VI ZB 39/80, VersR 1981, 834 f.), aber wohl nicht, wenn die Berufungseinlegung in dem Parallelverfahren bereits dreieinhalb Jahre zurückliegt (BGH, Beschl. v. 4. Oktober 1990 - V ZB 7/90, VersR 1991, 124).
b) Im Streitfall waren die Beklagten von sich aus zur Einlegung des Einspruchs verpflichtet. Nach ihrer eigenen Darstellung hat die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 1994 allein deshalb die Antragstellung unterlassen und den Erlass eines dem Kläger nachteiligen Versäumnisurteils in Kauf genommen, weil sie durch die "Flucht in die Säumnis" eine Zurückweisung des Vorbringens zu den unterhaltsrechtlich relevanten Darlehensbelastungen des Klägers vermeiden wollte. In dieser Situation ist - im Gegensatz zur Rechtsmitteleinlegung nach Abschluû der Instanz - die Frage der Einlegung eines Rechtsbehelfs regelmäûig nicht offen. Denn Sinn und Zweck der "Flucht in die Säumnis” ist es gerade, durch die Einlegung eines
Einspruchs den Weg für eine Fortsetzung des Verfahrens frei zu machen (vgl. Prütting/ Weth ZZP 98 [1985], 131, 134 ff.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 296 Rn. 79 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl. § 296 Rn. 112). Der Mandant nimmt hier allein aus taktischen Erwägungen eine aus seiner Sicht nachteilige - weil seine Einwendungen nicht berücksichtigende - Säumnisentscheidung hin mit der klaren Zielsetzung, diese nach einem Einspruch durch Wiederholung des andernfalls präkludierten Vortrags zu korrigieren. Aufgrund dessen muû der Anwalt, solange er keine gegenteilige Weisung erhalten hat, davon ausgehen , daû der Mandat eine Fortsetzung des Verfahrens wünscht. Er ist deshalb verpflichtet, auch ohne ausdrückliche Weisung des Mandanten Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen oder, wenn er nach eingehender Prüfung der Erfolgsaussichten eine Fortsetzung des Verfahrens für aussichtslos erachtet , rechtzeitig vor Fristablauf mit dem Mandanten Rücksprache zu halten und dessen Entscheidung einzuholen.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durften die Beklagten auf eine Einspruchseinlegung ohne vorherige Befragung des Klägers nicht deshalb verzichten, weil ein Verweis auf das bisherige schriftsätzliche Vorbringen wegen des für den Kläger ungünstigen Verlaufs der Beweisaufnahme am 19. Dezember 1994 nicht sinnvoll gewesen wäre oder die Beklagten ohne weitere Informationen durch den Kläger den Einspruch in der Einspruchsschrift nicht umfassend hätten begründen können (vgl. § 340 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
Den Beklagten wäre es möglich gewesen, in der Einspruchsschrift zu den Darlehen P. und I. auch ohne zusätzliche Angaben des Klägers vorzutragen. Insoweit hatten die Beklagten im Schriftsatz vom 13. Dezember 1994 zum
Beweis des Bestehens der behaupteten Darlehensverbindlichkeiten aussagekräftige Urkunden vorgelegt; zudem hätten die Darlehensgeber G. und Gü. P. sowie T. I. als Zeugen benannt werden können. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten die beiden Letztgenannten bereits in ihrem Schriftsatz vom 7. September 1994 als Zeugen für die Behauptung des Klägers angeboten hatten, ihre Darlehen würden nach wie vor bedient.
2. Sollte das weitere Verfahren ergeben, daû dem Kläger ein Schaden entstanden ist, weil er auf Grund des Versäumnisurteils ohne materiell-rechtliche Grundlage Unterhaltszahlungen zu leisten und geleistet hat - das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Standpunkt aus konsequent, keine Feststellungen getroffen -, so ist der Pflichtverstoû der Beklagten für diesen Schaden auch ursächlich; denn im Falle eines rechtzeitigen Einspruchs hätte eine Beweisaufnahme zu den von dem Kläger vorgetragenen Darlehensverbindlichkeiten durchgeführt werden müssen (siehe unten zu III.).
a) Durch den zulässigen Einspruch wird der Prozess in die Lage zurückversetzt , in der er sich vor Eintritt der Säumnis in der mündlichen Verhandlung befand, § 342 ZPO. Das einmal verspätete Vorbringen bleibt damit verspätet (vgl. BGHZ 76, 173, 177; BGH, Urt. v. 23. Oktober 1980 - VII ZR 307/79, NJW 1981, 286). Jedoch fehlt es an der nach § 296 Abs. 2 ZPO für eine Zurückweisung erforderlichen Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits, wenn in dem auf den Einspruch anzuberaumenden Termin zur mündlichen Verhandlung - § 341a ZPO - die verspätet vorgebrachten Verteidigungsmittel berücksichtigt werden können (vgl. BGHZ 75, 138, 142 f.; 76, 173, 178 f.). Dabei obliegt es dem Gericht, im Rahmen einer umfassenden Terminsvorbereitung alles Zumutbare zu unternehmen, um die Folgen der Fristversäumung auszuglei-
chen (st. Rspr., BGH aaO; BGH, Urt. v. 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, NJW 1999, 585; vgl. auch BVerfG, NJW 1990, 2373 f.; NJW-RR 1995, 377 f.; NJWRR 1999, 1079). Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Verhandlung so weit hinauszuschieben, daû alle nach dem verspäteten Vorbringen in Betracht kommenden Beweise erhoben werden können (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1980 aaO). Zumutbar sind vorbereitende Anordnungen gemäû § 273 ZPO aber jedenfalls dann, wenn es sich um einfache und klar abgrenzbare Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können (BGHZ 91, 293, 304; BGH, Urt. v. 22. November 1995 - VIII ZR 195/94, NJW 1996, 528, 529). Unter diesen Voraussetzungen ist eine Beweisaufnahme mit vier oder sogar sechs Zeugen stets zumutbar (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1986 - VI ZR 262/85, VersR 1987, 259; v. 21. März 1991 - III ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760 f.; v. 22. November 1995 aaO).
b) Im Streitfall ging es um ein einfaches und klar abgegrenztes Beweisthema , nämlich die Gewährung von zwei Darlehen an den Kläger durch die Eheleute P. und T. I. sowie deren Rückführung in monatlichen Raten. Hierzu waren die drei Darlehensgeber als Zeugen zu vernehmen. Es ist nicht ersichtlich , da eine derartige Beweisaufnahme - auch bei Berücksichtigung etwaiger Gegenzeugen der früheren Ehefrau des Klägers - die Grenzen des Zumutbaren gesprengt hätte.
c) Die Beklagten waren an einer Wiederholung des Vortrags zu den Darlehen P. und I. auch nicht dadurch gehindert, daû das Familiengericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 1994 den entsprechenden Vortrag durch Beschluû zurückgewiesen hatte.
Dies war wirkungslos, weil eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens nur im Rahmen eines Endurteils erfolgen kann (allg. Meinung, vgl. Stein/Jonas/ Leipold aaO § 296 Rn 124) und eingehend zu begründen ist (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, NJW 1999, 585; vgl. BVerfG MDR 1987, 904 Nr. 6). Auch diesem Erfordernis hat das Familiengericht nicht Genüge getan. Es hat zur Begründung seiner Entscheidung lediglich formelhaft den Wortlaut des § 296 Abs. 2 ZPO wiederholt.
3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 S. 1 ZPO), weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
III.
Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, wie der Unterhaltsrechtstreit zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre, wenn die Beklagten fristgerecht Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 19. Dezember 1994 eingelegt hätten (st. Rspr., vgl. BGHZ 124, 86, 96; 133, 110, 111; BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673, 674). Insoweit handelt es sich um Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität, zu deren Beurteilung die Beweismaûstäbe des
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO heranzuziehen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 4, 192, 196; 133, 110, 113).
Kreft Stodolkowitz Kirchhof Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fischer ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert , seine Unterschrift beizufügen. Kreft Raebel
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(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
(1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38.
(2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.
(3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.
(1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt.
(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
(3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
(1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt.
(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
(3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.
Ist der Einspruch zulässig, so wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
Wird der Einspruch nicht als unzulässig verworfen, so ist der Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen.
(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.
(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere
- 1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen; - 2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen; - 3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen; - 4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen; - 5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.
(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.
(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.
Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes M. S., vormals F. (nachfolgend: Zedent), den Beklagten auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags in Anspruch.
Der Zedent erwirkte, vertreten durch den Beklagten, am 3. Februar 1994 ein rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts Köln (83 O 124/93), mit dem die H. E. H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) zur Zahlung einer Ge-
schäftsführervergütung in Höhe von 20.645,16 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Das Urteil war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 DM vorläufig vollstreckbar. Wegen weiterer gleichartiger Ansprüche gegen die Schuldnerin erwirkte der Zedent, wiederum vertreten durch den Beklagten, ein Urteil des Landgerichts Köln (91 O 13/94) vom 15. Juni 1994 auf Zahlung von 84.056,64 DM nebst Zinsen. Es war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 93.000 DM vorläufig vollstreckbar. Dagegen haben beide Seiten Berufung eingelegt (OLG Köln - 12 U 180/94).
Wegen der Forderungen aus den Urteilen ließ der Beklagte für seinen Mandanten im April und August 1994 die Ansprüche der Schuldnerin aus einer Kontobeziehung mit ihrer Bank gemäß § 720 a ZPO pfänden. Die Bank bestätigte die "Separierung" der Pfändungsbeträge von 23.000 DM und 86.000 DM (insgesamt 109.000 DM) auf Unterkonten.
Die Schuldnerin verlegte ihren Sitz nach Sachsen-Anhalt. Dort wurde durch Beschluß vom 30. November 1994 über das Vermögen der Schuldnerin die Gesamtvollstreckung eröffnet. Seither ist das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln - 12 U 180/94 - unterbrochen. Auf entsprechende Aufforderung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter überließ die Bank die für den Zedenten "separierten" Beträge der Masse.
Die Klägerin hat deswegen gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 109.000 DM nebst Zinsen erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung hinsichtlich des Betrages von 23.000 DM mit der Maßgabe bestätigt, daß dieser nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Abtretungserklärung des Zedenten
bezüglich der durch das Urteil vom 3. Februar 1994 titulierten Ansprüche zu zahlen sei. Wegen des Betrages von 86.000 DM hat es die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Anschlußrevision des Beklagten, mit der dieser die vollständige Klageabweisung erstrebte, hat der Senat nicht angenommen.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Der Beklagte habe die ihm aus dem Anwaltsvertrag obliegenden Verpflichtungen gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Er habe diesen nicht ausreichend über die mit einer bloßen Sicherungsvollstreckung nach § 720 a ZPO im Falle der Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens verbundenen Risiken belehrt und ihm nicht zu einer gesamtvollstreckungsfesten Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung geraten. Dazu sei er verpflichtet gewesen, weil er mit dem Eintritt einer Insolvenz der Schuldnerin und der Anwendbarkeit der Gesamtvollstreckungsordnung habe rechnen müs-
sen. Die fehlgeschlagene Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Juni 1994 habe aber noch nicht zu einem Schaden des Zedenten geführt. Solange dieses Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß der der Klägerin abgetretene Anspruch bestehe. Der Ausgang des derzeit unterbrochenen Rechtsstreits des Zedenten mit der Schuldnerin sei nicht absehbar.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, der Beklagte , dem die rechtliche Problematik des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nach seinen eigenen Angaben bekannt war, habe den Zedenten nicht über das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehrt, obwohl er die desolate wirtschaftliche Situation der Schuldnerin und deren Absicht, den Firmensitz in die neuen Bundesländer zu verlegen, rechtzeitig erkannt habe, werden in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und sind somit für den Senat bindend (§ 561 Abs. 2 ZPO).
Der Beklagte meint, das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit habe überhaupt nicht bestanden. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte ver-
kennt nicht, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats vor Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens im Wege der Zwangsvollstrekkung begründete Sicherungsrechte ihre Wirksamkeit nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO verlieren (BGHZ 128, 365 ff). Er hält diese Grundsätze im vorliegenden Fall aber nicht für anwendbar. Dieser weise die Besonderheit auf, daß die Sicherungspfandrechte des Zedenten allesamt vor Wirksamwerden der Sitzverlegung der Schuldnerin in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung begründet worden seien. Eine solche einseitige Maßnahme der Schuldnerin könne die Pfandrechte des Zedenten, die im Geltungsbereich der Konkursordnung konkursfest gewesen wären, nicht entwerten.
Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Es ist schon fraglich, ob die Sicherungspfandrechte des Zedenten vor dem Zeitpunkt entstanden sind, der für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts - und damit der Anwendung entweder der Konkursordnung oder der Gesamtvollstrekkungsordnung (BGHZ 138, 40, 42) - maßgeblich war. Es kommt weder allein auf den satzungsändernden Beschluß (v. 26. November 1993) an, mit dem die Sitzverlegung beschlossen wurde, noch auf die Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister (am 20. September 1994), sondern auf den tatsächlichen Mittelpunkt der wirtschaftlichen Betätigung (Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 71 KO Anm. 3, § 1 GesO Anm. 4; Haarmeyer/Wutzke/ Förster, GesO 4. Aufl. § 1 Rdnr. 297). Ab wann die Schuldnerin von SachsenAnhalt aus ihre Geschäfte betrieben hat, steht nicht fest.
Selbst wenn dies erst nach den von dem Zedenten ausgebrachten Pfändungen geschehen sein sollte, wären diese durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens entwertet worden. Die Aussicht des Zedenten, im
Falle einer späteren Konkurseröffnung durch seine Pfändungspfandrechte absonderungsberechtigt zu sein, stellte kein “wohlerworbenes” und durch einseitige Maßnahmen der Schuldnerin nicht mehr zu beeinträchtigendes Recht dar. Absonderungsrechte entstehen erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Ob nach materiellem Recht Absonderungsrechte begründet werden, hängt – solange im Inland zwei Insolvenzordnungen nebeneinander gelten – unter anderem davon ab, in welchem Teil Deutschlands das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Das Recht des Schuldners, dessen Insolvenz noch nicht unmittelbar bevorsteht, auf freie Wahl seines Unternehmenssitzes kann nicht deshalb eingeschränkt werden, weil die Rechte seiner Gläubiger in den verschiedenen Insolvenzordnungen unterschiedlich ausgebildet sind (vgl. BGHZ 132, 195, 197; 138, 40, 45 f).
2. Demgegenüber halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht hinsichtlich des Betrages von 86.000 DM den Eintritt eines Schadens verneint hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen , die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (BGHZ 98, 212, 217; 99, 182, 196; 123, 96, 99; BGH, Urt. v. 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW 2000, 734). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde (BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89, NJW-RR 1990, 1241, 1244; v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, daß der Zedent durch die Vorgehensweise des Beklagten einen Schaden erlitten hat. Hätte der Beklagte rechtzeitig die Forderung der Schuldnerin pfänden und dem Zedenten zur Einziehung überweisen lassen, wäre dieser zur Einziehung befugt gewesen (§ 836 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Zedent von dieser Befugnis rechtzeitig Gebrauch gemacht hätte und auf diese Weise befriedigt worden wäre. Dann wäre seine Rechtsposition durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht mehr beeinträchtigt worden. Tatsächlich hat der Zedent nichts erlangt, weil der von den Beklagten eingeschlagene Weg der Sicherungsvollstreckung unter den gegebenen Umständen untauglich war.
b) Das nach der Differenzmethode rein rechnerisch gewonnene Ergebnis bedarf einer normativen, am Schutzzweck der Haftung sowie an Funktion und Ziel des Schadensersatzes ausgerichteten Kontrolle (BGHZ 98, 212, 217 f; BGH, Urt. v. 31. Mai 1994, - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2359; v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Geschädigte im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248, 3249).
Im vorliegenden Fall steht noch nicht rechtskräftig fest, ob der Zedent den Betrag, der ihm durch das Verschulden des Beklagten entgangen ist, ma-
teriell-rechtlich verlangen kann. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden , den Ausgang des bereits seit sechs Jahren unterbrochenen Verfahrens in der Sache 91 O 13/94 abzuwarten.
Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Prozesses, des sogenannten Inzidenzverfahrens, abhängt , muß das Regreßgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren - falls es abgeschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (st. Rechtspr., vgl. BGHZ 124, 86, 96; 133, 110, 111) oder - falls es nicht abgeschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden wäre. Daß im zuletzt genannten Fall die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht, ändert daran nichts. Ihr kann zum Beispiel durch eine Streitverkündung vorgebeugt werden.
Diese materiell-rechtliche Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen. Es hat gemeint, der Ausgang des Verfahrens 91 O 13/94 sei "nicht absehbar". Es sei denkbar, daß das Oberlandesgericht Köln im Berufungsverfahren die Wirksamkeit der von der Schuldnerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung anders beurteile oder daß die Schuldnerin mit ihren Gegenansprüchen in weiterem Umfang als bisher noch die Aufrechnung erkläre. Zu beiden Punkten hätte sich das Berufungsgericht jedoch eine eigene Meinung bilden müssen. Der Beklagte hat dahingehend vorgetragen und sich - zulässigerweise - alle Einwendungen zu eigen gemacht, welche die Schuldnerin als Beklagte des Verfahrens 91 O 13/94 geltend gemacht hatte.
In Ermangelung entsprechender Feststellungen kann der Senat nicht überprüfen, ob dem Zedenten der im Vorprozeß geltend gemachte Anspruch von Rechts wegen zusteht.
III.
Die Abweisung der Klage auf Ersatz des in Höhe von 86.000 DM eingetretenen Schadens erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO).
1. Die Pflichtverletzung (s.o. II 1) war für den geltend gemachten Schaden ursächlich.
a) Zwar findet sich im Berufungsurteil die Bemerkung, vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Ansprüche des Zedenten gegen die Schuldnerin stehe nicht fest, ob und inwieweit das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten für einen Schaden ursächlich geworden sei. Damit hat das Berufungsgericht aber - richtig verstanden - nicht die Ursächlichkeit, sondern bereits den Schadenseintritt verneinen wollen. Dazu wird auf die Ausführungen oben zu II 2 verwiesen.
b) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung gewonnen, daß der Zedent im Jahre 1994 die Sicherheiten, die er benötigte (§ 709 ZPO), wenn er sich die gepfändeten Forderungen überweisen lassen wollte, hätte beschaffen können. Dagegen sind durchgreifende Bedenken nicht ersichtlich.
aa) Auch der Beklagte geht davon aus, daß der Zedent befriedigt worden wäre, wenn im August 1994 nicht nur ein Pfändungs-, sondern auch ein Überweisungsbeschluß ergangen wäre. Er beanstandet lediglich, das Beru-
fungsgericht habe nicht geprüft, ob der Zedent bis zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, die ihm obliegende Sicherheitsleistung zu erbringen und gegenüber dem Vollstreckungsgericht nachzuweisen. Indes hat das Berufungsgericht aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung gewonnen , daß der Zedent "im Jahre 1994" die erforderlichen Sicherheiten hätte stellen können. Diese Feststellung ist, weil das Berufungsgericht den Zeitraum nicht näher eingegrenzt hat, auf das gesamte Jahr 1994 – also auch auf die Zeit vor August 1994 – zu beziehen.
bb) Die dagegen erhobenen prozessualen Rügen des Beklagten greifen nicht durch.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Hausbank des Zedenten, die K. K., ihm mit Bürgschaften die Zwangsvollstreckung ermöglicht hätte. Zwar hätte sie dies davon abhängig gemacht, daß der Zedent ihr seinerseits Sicherheiten stellte. Indes habe der Zedent Guthaben auf Bankkonten und andere Vermögenswerte gehabt. Als Sicherheit sei auch die Verpfändung der Forderungen , derentwegen der Zedent nunmehr die Zwangsvollstreckung habe durchführen wollen, in Betracht gekommen. Dagegen wird in der Revisionsinstanz nichts Stichhaltiges vorgebracht.
cc) Der Beklagte vermißt ferner eine Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit dem Einwand, der Zedent sei jedenfalls nicht gewillt gewesen , die erforderlichen Sicherheiten zu leisten. Ob er einem Rat, wegen der mit der Sitzverlegung in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung verbundenen Gefahren aus den zu seinen Gunsten vorliegenden Titeln nicht lediglich die Sicherungsvollstreckung zu betreiben, gefolgt wäre, sei offen. Da
es im vorliegenden Fall nicht nur eine Möglichkeit gegeben habe, sachgerecht zu reagieren, scheide die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. dazu BGHZ 123, 311, 315 f.; Fischer, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung 1999 Rdnr. 1053 ff.) aus.
Diese Argumentation bleibt erfolglos. Allerdings hat der Zedent – jedenfalls nach dem Vorbringen des Beklagten – darauf vertraut, die Schuldnerin werde keinen Insolvenzantrag stellen. Darüber hinaus mag er davon ausgegangen sein, er werde auch ohne Zwangsvollstreckung zu seinem Geld kommen. Indes ergibt sich daraus allenfalls ein mangelhaftes Problembewußtsein des Zedenten, der sich in einer trügerischen Sicherheit wiegte. Daß er sich nach einer Aufklärung über die mit § 7 Abs. 3 GesO verbundenen Gefahren einem Rat des Beklagten, Sicherheit zu leisten und einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zu erwirken, verschlossen hätte, wird dadurch nicht nahegelegt.
c) Den Einwand des Beklagten, es fehle an der Kausalität, weil die Schuldnerin bei einem Antrag des Zedenten auf Pfändung und Überweisung die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreicht hätte (§ 712 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen. Es sei nicht ersichtlich, daß die Schuldnerin damals noch in der Lage gewesen wäre, Sicherheit zu leisten. Das wird in der Revisionsinstanz nicht gerügt (§ 561 Abs. 2 ZPO).
2. Ein dem Zedenten anzulastendes Mitverschulden hat das Berufungsgericht verneint. Das nimmt die Revisionserwiderung hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
IV.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es um den Schadensersatz in Höhe von 86.000 DM geht (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insofern hat eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil die Sache noch nicht entscheidungsreif ist. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob dem Zedenten der vom Landgericht Köln zugesprochene Anspruch zusteht. Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert , seine Unterschrift beizufügen. Kreft Kreft Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehör ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Kreft Ganter
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.