Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2002 - IV ZR 93/01

bei uns veröffentlicht am20.03.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 93/01 Verkündet am:
20. März 2002
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB § 1191; AGBG §§ 3, 6 Abs. 1
Bestellen Miteigentümer eines Grundstücks aus Anlaß der Sicherung bestimmter
gemeinsamer Verbindlichkeiten eine Grundschuld, ist die formularmäßige Sicherungsabrede
, wonach die Grundschuld am eigenen Miteigentumsanteil auch alle
bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des anderen Miteigentümers sichert,
regelmäßig überraschend i.S. des § 3 AGBG.
Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beschränkt sich auf die Einbeziehung der
durch den einen Miteigentümer allein begründeten Verbindlichkeiten in den Sicherungszweck
der den Anteil des anderen Miteigentümers belastenden Grundschuld.
Hat dieser Alleineigentum am Grundstück erworben, ist für seinen Anspruch auf
Rückgabe der Grundschuld der Fortbestand der vormaligen Miteigentumsanteile zu
fingieren (Fortführung von BGHZ 106, 19 ff.).
BGH, Urteil vom 20. März 2002 - IV ZR 93/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterin Ambrosius, den
Richter Wendt und die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2002

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 11. November 1998 teilweise geändert: Die Beklagte wird verurteilt, die Löschung der Briefgrundschuld über 1,5 Mio. DM, eingetragen im Grundbuch von O.-R., Bd. 188, Bl. 7802, Abteilung III Nr. 2, lastend auf dem Grundstück Flur 36, Flurstück 26/9, zu bewilligen, soweit sie auf dem früheren hälftigen Miteigentumsanteil der Klägerin lastet.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 71% und die Beklagte zu 29%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Löschung, hilfsweise Abtretung einer Briefgrundschuld über 1,5 Mio. DM. Für den Fall, daû sie mit ihrem Hauptantrag nicht vollständig obsiegt, verlangt sie darüber hinaus die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 2.826.906,62 DM.
Die Klägerin ist Alleinerbin ihrer am 11. Dezember 1990 verstorbenen Mutter. Die Mutter und deren Lebensgefährte W. waren Gesellschafter der mittlerweile im Register gelöschten B. GmbH, die bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Volksbank G.-Z. eG, Investitionsdarlehen aufgenommen hatte. Zur Absicherung dieser Verbindlichkeiten hatten die Mutter und W. der Volksbank auf einem Grundstück in O.-R., das in ihrem Miteigentum zu je 1/2 stand, eine Briefgrundschuld über 1,5 Mio. DM bestellt.
Am 12. März 1991 schlossen die Klägerin und W. mit der Volksbank u.a. zur Ablösung früherer Kreditverpflichtungen der Erblasserin einen Darlehensvertrag über 1,5 Mio. DM und einen Kontokorrentkreditvertrag über 210.000 DM. Sie unterzeichneten am selben Tage eine

Zweckerklärung, wonach die Briefgrundschuld über 1,5 Mio. DM zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Volksbank gegen die Klägerin und/oder W. und "gegen jeden einzelnen von ihnen" dienen sollte. Am 25. Januar 1996 belasteten sie zugunsten der Volksbank weitere in ihrem Miteigentum stehende Grundstücke mit einer Gesamtbriefgrundschuld über 1 Mio. DM zur Absicherung von Darlehensverbindlichkeiten , die die B. GmbH betrafen. Für diese Grundschuld wurde am 27. März 1996 eine Zweckerklärung mit entsprechendem Inhalt unterzeichnet.
Im Laufe des Jahres 1996 löste die Klägerin einen wesentlichen Teil der Kreditverpflichtungen der B. GmbH ab. Am 10. Dezember 1996 erkundigte sich ihr Ehemann in seiner Eigenschaft als Liquidator der B. GmbH nach den restlichen Sollständen der bei der Beklagten bestehenden Konten und kündigte deren Rückführung an. Das Schreiben endet: "Nach Ausgleich der Kontostände erwarten wir die sofortige Löschung aller Grundbucheintragungen zu Ihren Gunsten sowie die Schlieûung beider Konten." Die Beklagte antwortete der B. GmbH i.L. mit Schreiben vom 13. Dezember 1996, gab die Sollstände mit insgesamt 2.826.906,62 DM an und teilte mit, dieser Betrag sei bis zum 20. Dezember 1996 zu zahlen, "damit das Gesamtengagement B. aufgelöst werden kann". Den angeforderten Betrag überwies die Klägerin; daraufhin wurden die Konten der B. GmbH i.L. von der Beklagten geschlossen.
Mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 1996 verkaufte W. seine Miteigentumsanteile an den belasteten Grundstücken an die Klägerin,

die am 28. Oktober 1997 als Alleineigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. Die Klägerin übernahm von den gemeinsamen Darlehensverbindlichkeiten , die im Vertrag mit 3.994.861,98 DM angegeben wurden, den auf W. entfallenden Anteil. W. trat ihr dafür "mit dem Tage der Eigentumsumschreibung anteilige Eigentümerrechte und sonstige Ansprüche, die durch Tilgung oder aus anderen Gründen bis zur Eigentumsumschreibung entstehen" ab. Die Schuldübernahme wurde im Auûenverhältnis von der Beklagten als Gläubigerin nicht genehmigt.
Im Mai 1997 forderte die Klägerin, die die gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten bei der Beklagten getilgt hatte, die Beklagte zur Löschung der beiden Grundschulden auf. Die Beklagte verweigerte dies und berief sich darauf, daû die Grundschulden noch für private Verbindlichkeiten des W. hafteten.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, die Löschung der Grundschuld über 1 Mio. DM zu bewilligen und den Grundschuldbrief an die Klägerin herauszugeben. Die weitergehende, auf Löschung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM gerichtete Klage und den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag über 2.826.906,62 DM hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen beider Parteien – einschlieûlich der hilfsweisen Anträge der Klägerin auf Abtretung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM bzw. auf Feststellung, daû diese als Eigentümergrundschuld auf sie übergegangen sei, sowie auf Grundbuchberichtigung - zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Löschung , hilfsweise Abtretung der Grundschuld und ihren hilfsweisen

Zahlungsantrag weiter. Die Anschluûrevision der Beklagten hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Löschung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM mit folgender Begründung versagt: Die von der Klägerin und W. am 12. März 1991 unterzeichnete Zweckerklärung sei wirksam. Danach hafte die Klägerin mit ihrem Miteigentumsanteil für die Verbindlichkeiten des W.. Die entsprechende Klausel der Zweckerklärung sei nicht überraschend im Sinne des § 3 AGBG. Sie sei drucktechnisch hervorgehoben. Die Klägerin sei zudem wirtschaftlich und kaufmännisch erfahren. Auch sei sie aufgrund des notariellen Kaufvertrages und der darin enthaltenen Abtretung Rechtsnachfolgerin des W. geworden. Damit seien Sicherungsgeberin und Kreditschuldner identisch. Die Klägerin habe die Rechtsstellung des W. gegenüber der Beklagten übernommen; für sie gälten die Rechtsfolgen der Zweckerklärung mit der darin enthaltenen weiten Haftung der Grundschuld.
Aus der zwischen der B. GmbH und der Beklagten geführten Korrespondenz sei eine Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Grundschuld nicht herzuleiten. Angesichts ihres erheblichen Interesses an einer Aufrechterhaltung der Grundschuld als Sicherung ihrer Forderungen gegen W. könne das Antwortschreiben der Beklagten vom 13. Dezember 1996 nicht als verbindliche Zusage, die Grundschuld zu löschen, gewertet werden. Da das Schreiben vom 10. Dezember 1996

von der B. GmbH i.L. verfaût worden sei, habe die Beklagte keinen Anlaû zu der Annahme gehabt, es werde zugleich die Löschung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM angestrebt, die in keinem Bezug zu den Verbindlichkeiten der B. GmbH mehr gestanden habe.
Der Betrag von 2.826.906,62 DM sei zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der B. GmbH geleistet worden; er könne von der Klägerin nicht zurückgefordert werden.
II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die uneingeschränkte Wirksamkeit der Zweckerklärung vom 12. März 1991 bejaht. Die Klägerin haftet mit ihrem Miteigentumsanteil nicht für die Verbindlichkeiten des W., die dieser allein gegenüber der Beklagten begründet hat.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt dies allerdings nicht aus der Bestimmung des § 9 AGBG. Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung einer Grundschuld sind gesetzlich nicht festgelegt, sondern unterliegen der freien Vereinbarung. Es gibt - anders als etwa für die Bürgschaft in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB - kein gesetzliches Leitbild , an dem davon abweichende oder ergänzende Regelungen zu messen wären. Sie sind daher gemäû § 8 AGBG einer Überprüfung nach den §§ 9 ff. AGBG entzogen (vgl. BGHZ 100, 82, 84; BGH, Urteile vom

3. Juni 1997 - XI ZR 133/96 - ZIP 1997, 1229 unter II 3 b; vom 6. Februar 1996 - XI ZR 121/95 - WM 1996, 2233 unter II 2 b).

b) Ein Teil der Klausel ist jedoch im Sinne des § 3 AGBG überraschend und insoweit nicht Vertragsbestandteil der Sicherungsabrede zwischen den Parteien geworden. Für ihr individuelles Aushandeln fehlt es an substantiiertem Vortrag seitens der Beklagten.
Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen darf nicht so ungewöhnlich sein, daû der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht. Das ist der Fall, wenn die Regelung von seinen berechtigten Erwartungen, wie sie sich nach den allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses ergeben, deutlich abweicht. Danach ist bei Bestellung einer Grundschuld, die eine bestimmte Kreditaufnahme zum Anlaû hat, die formularmäûige Erstreckung ihrer dinglichen Haftung auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers nicht überraschend, regelmäûig aber die formularmäûige Ausdehnung der Haftung auch auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten eines Dritten, zumal die Aufnahme und Erweiterung solcher Drittkredite auûerhalb des Einfluûbereichs des Sicherungsgebers liegt (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - XI ZR 118/00 - ZIP 2001, 507 unter II 2 b bb (2); vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00 - ZIP 2001, 408 unter II 2 a; vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99 - ZIP 2000, 1202 unter II 1).
So ist es hier. Konkreter Anlaû für die Unterzeichnung der Zwekkerklärung vom 12. März 1991 waren gemeinsam aufgenommene Kredi-

te, die im Zusammenhang mit Verbindlichkeiten der wenige Monate zuvor verstorbenen Mutter der Klägerin standen. Die Klägerin muûte daher mit einer Einbeziehung von Verbindlichkeiten, die ausschlieûlich W. betrafen und noch dazu auûerhalb des Anlasses der Darlehensaufnahme standen, nicht rechnen.
Der Annahme des Berufungsgerichts, die Verbindlichkeiten des W. seien im Wege der Rechtsnachfolge auf die Klägerin übergegangen und damit zu eigenen geworden, kann nicht gefolgt werden. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte es als Gläubigerin abgelehnt, W. aus der gesamtschuldnerischen Haftung zu entlassen. Die Vereinbarung im notariellen Vertrag vom 19. Dezember 1996 bezog sich überdies auf die Verpflichtungen, die die Klägerin und W. gemeinsam eingegangen waren, nicht jedoch auf diejenigen, die W. allein gegenüber der Beklagten begründet hatte. Es besteht daher keine Identität zwischen Sicherungsgeberin und Kreditschuldner; das der Klausel innewohnende Überraschungsmoment bleibt unberührt.

c) Das mit der Zweckerklärung verbundene Überraschungselement wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch die drucktechnische Gestaltung der Zweckerklärung ausgeräumt. Die Hervorhebung einzelner Elemente des Formulars - wie der Hinweis auf die Sicherung aller "bestehenden und künftigen Ansprüche" aus der Geschäftsverbindung - reicht nicht. Denn der von der Hervorhebung betroffene Teil des Vertragstextes bezieht sich ebenso auf die - rechtlich unbedenkliche - umfassende Haftung des Miteigentumsanteils der Klägerin für deren eigene Verbindlichkeiten und kann daher keine besondere

Aufmerksamkeit hinsichtlich der Haftung für die Verbindlichkeiten auch des W. erzeugen. Das maschinenschriftliche Einfügen der Namen der Schuldner, deren Verbindlichkeiten die Grundschuld sichern soll, vermag die ungewöhnliche Erweiterung des Sicherungszwecks ebenfalls nicht deutlich genug hervorzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 126/91 - ZIP 1992, 386 unter II 2 b aa). Die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin sei wirtschaftlich und kaufmännisch erfahren, findet im Sachverhalt keine Stütze. Überdies lieûe sich daraus nicht der Erfahrungssatz ableiten, die Klägerin habe allein deshalb den - drucktechnisch mangelhaft gestalteten - Text der Zweckerklärung in einer das Überraschungsmoment ausräumenden Weise erfassen können.

d) Die Unwirksamkeit der Zweckerklärung beschränkt sich auf die Einbeziehung der Verbindlichkeiten des W. in den Sicherungszweck der den Miteigentumsanteil der Klägerin belastenden Grundschuld. Die Zweckerklärung im übrigen bleibt aufrechterhalten. Sie ist aus sich heraus sinnvoll und verständlich, auch wenn der unzulässige Regelungsteil vom zulässigen getrennt wird (BGHZ 106, 19, 25). Die Beklagte ist daher berechtigt, aus ihr eine Haftung der Grundschuld abzuleiten, soweit der Miteigentumsanteil des W. betroffen ist. Da die Beklagte unstreitig noch Forderungen gegen W. hat, die den nominalen Betrag der Grundschuld übersteigen, ist in seiner Person kein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch entstanden, den er an die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 1996 hätte abtreten können. Es kann allein die Klägerin in bezug auf ihren Miteigentumsanteil einen Rückgewähranspruch geltend machen, da sie die gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten zurückgeführt hat und eine Haftung für solche des W. nicht gegeben ist.

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe der gesamten Grundschuld über 1,5 Mio. DM ist hingegen zu verneinen. Das Berufungsgericht hat zutreffend in dem Schreiben vom 13. Dezember 1991 keine zugunsten der Klägerin und W. wirkende Zusage der Beklagten gesehen, die Grundschuld freizugeben. Die tatrichterliche Interpretation des zwischen der B. GmbH i.L. und der Beklagten geführten Schriftwechsels läût Auslegungsfehler nicht erkennen; insbesondere wird der Grundsatz der beiderseitigen interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98 - NJW 2000, 2508 unter II 2 a) nicht verletzt.
Das Schreiben vom 10. Dezember 1996 stammt von der B. GmbH i.L. und nicht von der Klägerin oder W.. Wenn darin der Liquidator seine Bereitschaft erklärte, die Konten der GmbH auszugleichen, und die Erwartung der "Löschung aller Grundbucheintragungen" äuûerte, muûte die Beklagte als Erklärungsempfängerin dies nicht dahin verstehen, die B. GmbH i.L. verlange die Aufgabe sämtlicher Sicherheiten, selbst wenn diese für noch offene Verbindlichkeiten gestellt waren, die sich nicht auf die zu liquidierende Gesellschaft bezogen. Selbst wenn die B. GmbH dies - für die Beklagte erkennbar - angestrebt haben sollte, ist die Beklagte in ihrem Schreiben vom 13. Dezember 1996 darauf nicht eingegangen. In diesem Schreiben hat sie lediglich die angeforderten Kontostände mitgeteilt, verbunden mit der Zusage, bei fristgerechtem Zahlungseingang das "Gesamtengagement B." aufzulösen. Damit waren nur die Verbindlichkeiten der B. GmbH, nicht aber die persönlichen Verpflichtungen des W. gemeint. Auch von einer Aufgabe der Sicherheiten

ist in dem Schreiben vom 13. Dezember 1996 nicht die Rede. Die Beklagte hatte zudem keine Veranlassung für eine gesonderte Löschungszusage gegenüber der B. GmbH zugunsten der Klägerin und W.. Mit beiden Sicherungsgebern war sie durch Zweckerklärungen verbunden. Ausschlieûlich nach deren Inhalt richtete sich das rechtliche Schicksal der Sicherheiten, sollten offene Kreditschulden ganz oder teilweise zurückgeführt werden. Da W. gegenüber der Beklagten noch Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe hatte, bestand bei dieser ein unmittelbares und nach dem Inhalt der Zweckerklärung vom 12. März 1991 berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der Sicherheit, jedenfalls soweit es dessen Miteigentumsanteil betraf.
3. Dem teilweisen Löschungsanspruch der Klägerin steht schlieûlich nicht entgegen, daû sich die beiden Miteigentumsanteile in ihrer Hand zu Alleineigentum vereinigt haben.

a) Die Klägerin und W. hatten an dem ihnen ursprünglich zu je 1/2 gehörenden Grundstück eine Gesamtgrundschuld bestellt (vgl. BGHZ 106, 19, 22; BGHZ 103, 72, 80). Diese an beiden Miteigentumsanteilen bestehende Gesamtgrundschuld sicherte die gesamtschuldnerischen, mittlerweile abgelösten Kreditverbindlichkeiten. Die Verbindlichkeiten des W. waren hingegen allein durch dessen Miteigentumsanteil mit der darauf lastenden Grundschuld (vgl. BGHZ 106 aaO S. 26) besichert; der Miteigentumsanteil der Klägerin stand der Beklagten insoweit nicht als Haftungsobjekt zur Verfügung. Daran vermag die Eintragung der Klägerin als Alleineigentümerin nichts zu ändern. Die Klägerin kann weiterhin geltend machen, daû ihr vormaliger Miteigentumsanteil für die Ge-

samtgrundschuld nur im beschränkten Umfang gehaftet hätte. Nach der Vereinigung der Miteigentumsanteile ist dem dadurch Rechnung zu tragen , daû für ihren Anspruch auf Rückgabe der Grundschuld der Fortbestand der Miteigentumsanteile fingiert wird (vgl. BGHZ 106, 19, 27; RGZ 94, 155, 157, jeweils zur Duldung der Zwangsvollstreckung in einen als fortbestehend fingierten Miteigentumsanteil; BGHZ 90, 207, 213 f. für den Fall des anfechtbaren Erwerbs).

b) Die Klägerin als Gläubigerin des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs hat das ihr zustehende Wahlrecht zwischen Aufhebung, Verzicht und Abtretung (BGHZ 108, 237, 244) dahin ausgeübt, die Aufhebung der auf ihrem vormaligen Miteigentumsanteil lastenden Grundschuld zu verlangen (§§ 1192 Abs. 1, 1183, 875 BGB). Dieser Anspruch gebührt ihr ohne die Einschränkungen des § 432 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - XII ZR 20/89 - WM 1990, 1253 unter 1 b aa). Es bedarf keiner Entscheidung, ob neben dem Fortbestand des Miteigentumsanteils auch der Fortbestand der dazu gehörenden Miteigentümergemeinschaft zu fingieren wäre. Das kann schon deshalb dahinstehen, weil W. der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 19. Dezember 1996 alle "anteiligen Eigentümerrechte und sonstigen Ansprüche, die durch Tilgung oder aus anderen Gründen bis zur Eigentumsumschreibung bestehen" übertragen hat. Die auf die Grundschuld über 1,5 Mio. DM bezogene Zweckerklärung vom 12. März 1991 enthält hinsichtlich der Übertragbarkeit der Ansprüche keine Beschränkungen, insbesondere keinen Zustimmungsvorbehalt seitens der Beklagten.

4. Den Zahlungsantrag der Klägerin hat das Berufungsgericht zu Recht abgewiesen.

a) Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung als Ergebnis des zwischen der B. GmbH i.L. und der Beklagten im Monat Dezember 1996 geführten Schriftwechsels bestehen nicht. Die Beklagte war berechtigt, ihre Interessen als Sicherungsnehmerin an der Aufrechterhaltung der Sicherheiten zu verfolgen; sie war weder gegenüber der B. GmbH i.L. noch gegenüber der Klägerin - auch nicht aufgrund der mit dieser getroffenen Sicherungsabrede - zu besonderer Obhut oder Aufklärung verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93 - WM 1994, 1064 unter I 3 zur Bürgschaft ). Selbst wenn sie anhand des Schreibens vom 10. Dezember 1996 das Bestreben der B. GmbH, mit dem Ausgleich der Sollstände der für die Gesellschaft bei der Beklagten geführten Konten die Freigabe auch der Grundschuld über 1,5 Mio. DM zu erreichen, hätte erkennen müssen, hat sie sich damit in ihrem Schreiben vom 13. Dezember 1996 nicht einverstanden erklärt. Eine Bereitschaft der Beklagten, nach Eingang des Betrages von 2.826.906,62 DM die Löschung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM zu bewilligen, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Weiterer aufklärender Hinweise an die Klägerin bedurfte es nicht.

b) Schlieûlich sind auch die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Altern. BGB nicht gegeben. Die Klägerin hat die Zahlung in Höhe von 2.826.906,62 DM zugunsten der B. GmbH i.L. erbracht. Die Voraussetzungen einer Zweckverfehlung dieser Leistung sind nicht dargetan. Sollte aus dem Schreiben vom 10. Dezember

1996 auch die Erwartung der Klägerin hervorgegangen sein, mit der angekündigten Zahlung die Aufhebung der Grundschuld über 1,5 Mio. DM zu bewirken, hat sich die Beklagte auf diese Erwartung jedenfalls nicht

eingelassen. Damit fehlt es an der erforderlichen tatsächlichen Willenseinigung über den verfolgten Zweck; die nur einseitig geäuûerte Erwartung des Leistenden genügt nicht (BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90 - NJW 1992, 2690 unter 2; BGHZ 44, 321, 323).

Terno Seiffert Ambrosius
Wendt Dr. Kessal-Wulf

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(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).

(2) Die Belastung kann auch in der Weise erfolgen, dass Zinsen von der Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.

(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.

(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.

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a) Sind für eine Grundschuld mehrere zeitlich aufeinander folgende
formularmäßige Sicherungszweckerklärungen abgegeben worden, ist
bei der Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 3 AGBG auf die
jüngste und den Anlaß ihrer Abgabe abzustellen.

b) Je größer der zeitliche Abstand zwischen der Darlehensgewährung
und den für eine Grundschuld abgegebenen neuen formularmäßigen
Zweckerklärungen ist, desto wahrscheinlicher ist es, daß der ursprüngliche
auf die Absicherung eines bestimmten Darlehens gerichtete
Sicherungszweck durch einen anderen ersetzt oder erweitert
worden ist.
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Verhandlung vom 30. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter
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für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 24. Februar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Memmingen vom 7. Dezember 1998 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank nimmt die Beklagte auf Rückzahlung eines Darlehens und auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grund-
schuld über 400.000 DM in Anspruch. Die Beklagte verlangt widerklagend Zustimmung zur Löschung der Grundschuld.
Die Klägerin gewährte der Beklagten am 3. Februar 1988 für den Erwerb eines Hausgrundstücks ein Darlehen in Höhe von 400.000 DM, das mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung getilgt werden sollte. Als Sicherheit diente der Klägerin außer der Abtretung der Lebensversicherung eine Bürgschaft des Ehemannes der Beklagten über 400.000 DM.
Im März 1988 bestellte die Beklagte für die Klägerin eine vollstreckbare Grundschuld in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 15% Zinsen und trat ihr eine weitere Grundschuld über 400.000 DM ebenfalls zuzüglich 15% Zinsen ab. Die Beklagte unterschrieb am 3. Februar 1988, 12. Oktober 1989, 19. Juli 1994 und 23. Mai 1996 vorformulierte Sicherungszweckerklärungen. Die erste Zweckerklärung bestimmte, daß die Grundschulden zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegen die R. GmbH, deren Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten war, dienen sollten. Die zweite Zweckerklärung vom 12. Oktober 1989 legte fest, daß die Grundschulden alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte und gegen die R. GmbH sichern sollten. Die beiden weiteren Zweckerklärungen vom 19. Juli 1994 und 23. Mai 1996 nannten als Schuldner der durch die Grundschulden gesicherten Ansprüche die Beklagte, ihre Tochter und die Re. GmbH, die das Unternehmen und die Verbindlichkeiten der R. GmbH übernommen hatte und deren Geschäftsführerin die Tochter der Beklagten war.
Im September 1997 kündigte die Klägerin die der Re. GmbH gewährten Kredite in Höhe von ca. 12 Millionen DM, nachdem die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft
beantragt worden war. Da die Beklagte seit September 1997 die fälligen Beiträge auf den Lebensversicherungsvertrag nicht mehr zahlte, kündigte die Klägerin im November 1997 auch das der Beklagten gewährte Darlehen und verlangte nach Verrechnung des Rückkaufswertes der Lebensversicherung Zahlung von 332.846,58 DM.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei vor Unterzeichnung der einzelnen Zweckerklärungen über die Haftung der Grundschulden für Verbindlichkeiten Dritter aufgeklärt worden. Die Beklagte hat dies bestritten und vorgetragen, sie habe zwar von den Verbindlichkeiten der Re. GmbH und der R. GmbH gegenüber der Klägerin gewußt, aber angenommen, daß die Grundschulden nur ihre eigene Verbindlichkeit sichern sollten. Ihr Sohn habe auf die Grundschuld in Höhe von 100.000 DM zuzüglich Zinsen 247.500 DM gezahlt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 332.846,58 DM und zur Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld über 400.000 DM jeweils zuzüglich Zinsen verurteilt. Die Widerklage auf Bewilligung der Löschung dieser Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung von 85.346,58 DM hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht diese zur Zahlung von 85.346,58 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Zustimmung zur Löschung der Grundschuld in Höhe von 400.000 DM sowie zur Duldung der Zwangsvollstreckung aus dieser Grundschuld bis zu einem Betrag von 85.346,58 DM Zug um Zug gegen Löschung der Grundschuld im übrigen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin zur Bewilligung der Löschung der Grundschuld über 400.000 DM Zug um Zug gegen Zahlung von 85.346,58 DM verurteilt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne von der Beklagten gemäß § 607 Abs. 1 BGB lediglich Rückzahlung von 85.346,58 DM verlangen. Die Darlehensforderung in Höhe von 332.846,58 DM sei durch die Zahlung des Sohnes der Beklagten um 247.500 DM gemindert worden. Die Zahlung sei nach einer Klausel der formularmäßigen Zweckerklärung vom 23. Mai 1996 nicht auf die Grundschuld in Höhe von 100.000 DM, sondern auf die Darlehensverbindlichkeit der Beklagten anzurechnen. Dem teilweise begründeten Rückzahlungsanspruch könne die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, weil sie gegen die Klägerin einen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf teilweise Freigabe der Grundschuld in Höhe von 400.000 DM habe. Die Zweckerklärung vom 23. Mai 1996, wonach die Grundschuld Ansprüche gegen die Re. GmbH sichere, sei gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden. Die Beklagte habe als Sicherungsgeberin nicht damit rechnen müssen, daß die Grundschuld nicht nur ihre eigene Verbindlichkeit, sondern auch alle Ansprüche der Klägerin gegen die Re. GmbH sichern solle. Nach der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme habe die Klägerin nicht bewiesen, daß sie die Beklagte individuell auf die Haftung der Grundschuld für Ansprüche gegen die Re. GmbH hingewiesen habe.
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld in Höhe von 400.000 DM bestehe daher nur noch in Höhe der restlichen Kreditschuld der Beklagten von 85.346,58 DM. Aus denselben Gründen sei die Widerklage begründet.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 607 Abs. 1 BGB einen Anspruch in Höhe von 332.846,58 DM zuzüglich Zinsen.

a) Die Forderung ist nicht in Höhe von 247.500 DM erloschen, weil die Zahlung dieses Betrages nach dem Vortrag beider Parteien nicht auf die Darlehensschuld der Beklagten zu verrechnen ist. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurde die Zahlung von der Tochter der Beklagten geleistet und auf Verbindlichkeiten der Re. GmbH verrechnet. Die Beklagte hat behauptet, ihr Sohn habe 247.500 DM auf die vollstreckbare Grundschuld über 100.000 DM gezahlt. Diese Zahlung ist, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht auf die Darlehensschuld der Beklagten zu verrechnen. Die Zweckerklärung vom 23. Mai 1996, daß Zahlungen nicht auf die Grundschuld, sondern auf die persönliche Schuld anzurechnen sind, ist insoweit schon deshalb ohne Belang, weil der Sohn der Beklagten nach ihrem Vortrag gemäß § 268 BGB zur Abwendung der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks gezahlt hat. In einem solchen Falle ist nicht einmal der Sicherungsgeber durch die genannte Anrechnungsabrede gehindert, auf die Grundschuld zu zahlen. Erst recht gilt dies für den an der Siche-
rungsabrede nicht beteiligten Sohn der Beklagten (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1986 - V ZR 266/85, WM 1987, 202, 203 und vom 2. Oktober 1990 - XI ZR 306/89, WM 1990, 1927, 1929).
Die sich anschließende Frage, ob die Zahlung eines ablösungsberechtigten Dritten auf die Grundschuld zum Erlöschen der gesicherten Forderung führt, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (zum Meinungsstand: MünchKomm/Eickmann, BGB 3. Aufl. § 1191 Rdn. 86; Soergel/Konzen, BGB 12. Aufl. § 1191 Rdn. 41; Palandt /Bassenge, BGB 60. Aufl. § 1191 Rdn. 46). Der Bundesgerichtshof hat die Frage noch nicht entschieden. Sie kann auch hier offenbleiben, da nicht ersichtlich ist, daß gerade die Darlehensschuld der Beklagten in Höhe von 247.500 DM erloschen wäre.
Die Grundschuld über 100.000 DM sichert, wie unter 1. b) bb) näher dargelegt wird, nach der wirksamen Sicherungszweckerklärung vom 23. Mai 1996 ebenso wie die über 400.000 DM nicht nur die Darlehensforderung der Klägerin gegen die Beklagte, sondern auch die Ansprüche der Klägerin gegen die Re. GmbH über ca. 12 Millionen DM. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, daß die Zahlung des Sohnes der Beklagten auf die Grundschuld von 100.000 DM gerade auf die Darlehensschuld der Beklagten anzurechnen ist. Für eine entsprechende Tilgungsbestimmung ihres Sohnes bei der Zahlung hat die Beklagte nichts vorgetragen. Die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung ist unbeachtlich, da ihr ein Tilgungsbestimmungsrecht nicht zustand; sie hat nicht geleistet. Die in der formularmäßigen Zweckbestimmungserklärung enthaltene Klausel, daß die Klägerin wählen kann, auf welche von mehreren gesicherten Forderungen Zahlungseingänge verrechnet werden, verstößt gegen § 9 Abs. 1 AGBG, da sie die ohnehin schon sehr gläubigerfreundliche Vorschrift des § 366
Abs. 2 BGB zugunsten des Sicherungsnehmers modifiziert (Senatsurteil vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, WM 1999, 948, 949). Eine etwaige Anrechnung der auf die Grundschuld erfolgten Zahlung ihres Sohnes von 247.500 DM auf die gesicherten Forderungen hätte daher in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen (Senatsurteile vom 29. April 1997 - XI ZR 176/96, WM 1997, 1247, 1249 und vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, aaO). Danach kommt eine Anrechnung auf die Klageforderung jedoch nicht in Betracht, da von der Beklagten nicht vorgetragen und nicht ersichtlich ist, daß die fällige Darlehensschuld der Beklagten über noch 332.846,58 DM der Klägerin geringere Sicherheit bot als die gleichfalls fälligen Verbindlichkeiten der Re. GmbH über ca. 12 Millionen DM.

b) Die Beklagte kann gegenüber dem Anspruch der Klägerin gemäß § 607 Abs. 1 BGB kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB geltend machen.
aa) Sie hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 894 BGB auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld. Die Grundschuld ist wirksam bestellt worden. § 138 Abs. 1 BGB greift zugunsten der Beklagten nicht ein.
(1) Eine sittenwidrige, ursprüngliche Übersicherung liegt nicht vor. Sie setzt voraus, daß bereits bei Bestellung bzw. Abtretung der Grundschuld feststeht, daß im Verwertungsfall ein auffälliges Mißverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung besteht (BGH, Urteil vom 12. März 1998 - IX ZR 74/95, WM 1998, 856, 857). Davon kann hier keine Rede sein.
Nach der Sicherungszweckerklärung vom 3. Februar 1988 sicherten die Grundschulden über 400.000 DM und 100.000 DM nur die Ansprüche der Klägerin gegen die R. GmbH. Wie hoch deren Verbindlichkeiten waren, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Abgesehen davon überstiegen die beiden Grundschulden die Darlehensforderung gegen die Beklagte nur um 25%. Zur Werthaltigkeit der weiteren Sicherheiten, nämlich der Lebensversicherung und der Bürgschaft ihres Ehemannes, im Zeitpunkt der Grundschuldbestellung bzw. -abtretung hat die Beklagte nichts vorgetragen.
(2) Die Grundschuldbestellung und -abtretung ist auch nicht wegen finanzieller Überforderung der Beklagten sittenwidrig, weil deren dingliche Haftung auf das belastete Grundstück beschränkt ist.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht der Beklagten nach Tilgung ihrer Darlehensschuld (vgl. zu einem Zurückbehaltungsrecht in derartigen Fällen: BGHZ 73, 317, 319) aufgrund der Sicherungsabrede auch kein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld wegen Wegfalls des Sicherungszwecks zu. Die Grundschuld sichert nämlich nicht nur die Darlehensschuld der Beklagten, sondern auch die Verbindlichkeiten der Re. GmbH in Höhe von ca. 12 Millionen DM.
(1) Auszugehen ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, von der Sicherungszweckerklärung vom 23. Mai 1996. Sind für eine Grundschuld - wie hier - mehrere zeitlich aufeinander folgende Zwekkerklärungen abgegeben worden, so ist bei der Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 3 AGBG auf die jüngste und den Anlaß ihrer Abgabe abzustellen (Senatsurteile vom 28. März 1995 - XI ZR 151/94,
WM 1995, 790, 791 und vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, Urteilsumdruck S. 8).
(2) Nach § 3 AGBG wird eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den konkreten Umständen so ungewöhnlich ist, daß der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht. Das ist der Fall, wenn die Regelung von den berechtigten Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht. Nach diesen Grundsätzen ist die formularmäßige Ausdehnung der dinglichen Haftung des Sicherungsgebers auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten eines Dritten bei der Abtretung oder Bestellung einer Grundschuld aus Anlaß einer bestimmten Kreditaufnahme in aller Regel überraschend im Sinne des § 3 AGBG (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 126, 174, 177; Senatsurteile vom 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328 und vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, Urteilsumdruck S. 7).
Zu den für die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners maßgebenden Umständen und Verhältnissen kann durchaus auch eine frühere Darlehensgewährung gehören, wenn zwischen ihr und der mit einer Grundschuldbestellung oder –abtretung in Zusammenhang stehenden Zweckerklärung ein unmittelbarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht (Senatsurteile vom 28. März 1995 - XI ZR 151/94, WM 1995, 790, 791 und vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, Urteilsumdruck S. 7, jeweils m.w.Nachw.). Je größer der zeitliche Abstand zwischen der Darlehensgewährung und den für eine Grundschuld abgegebenen neuen formularmäßigen Zweckerklärungen ist, desto wahrscheinlicher ist es aber, daß der ursprüngliche auf die Absicherung eines bestimmten Darlehens gerichtete Sicherungszweck durch einen anderen ersetzt oder erweitert worden ist.

Im vorliegenden Fall lagen zwischen der Kreditaufnahme der Beklagten und der Abtretung der Grundschuld über 400.000 DM im Februar und März 1988 einerseits sowie der neuen formularmäßigen Sicherungszweckerklärung vom 23. Mai 1996 andererseits mehr als acht Jahre. In dieser Zeit hatte die Beklagte bereits drei andere Zweckerklärungen abgegeben, die sämtlich zumindest auch eine Haftung der Grundschuld für Verbindlichkeiten der R. GmbH oder der Re. GmbH vorsahen. Angesichts dessen, insbesondere des langen Zeitraums zwischen der Darlehensaufnahme und der neuen Zweckerklärung, hatte die Beklagte vernünftigerweise keinen Anlaß zu der Annahme, diese Zweckerklärung hänge immer noch und ausschließlich mit dem von ihr am 3. Februar 1988 aufgenommenen Darlehen zusammen.
Besondere Umstände, die eine solche Annahme gleichwohl rechtfertigen könnten, hat die Beklagte, die die tatsächlichen Voraussetzungen des § 3 AGBG darzulegen und zu beweisen hat (vgl. Senatsurteile vom 28. März 1995 - XI ZR 151/94, WM 1995, 790, 791 und vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, Urteilsumdruck S. 9), nicht vorgetragen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie habe zwar von den Ansprüchen der Klägerin gegen die Re. GmbH gewußt, aber gleichwohl angenommen, die Zweckerklärung vom 23. Mai 1996 beziehe sich ausschließlich auf ihre eigene Darlehensverbindlichkeit. Dies ist umso weniger verständlich, als die Beklagte selbst erklärt hat, wegen der ihr bekannten Verbindlichkeiten der von ihrer Tochter geführten Re. GmbH sei in der Familie "jeden Tag ... Druck" vorhanden gewesen. Die Beklagte hatte deshalb allen Anlaß zu der Annahme, die neue Sicherungszweckerklärung hänge mit den Verbindlichkeiten der Re. GmbH zusammen. Von einem Verstoß der Zweckerklärung vom 23. Mai 1996 gegen § 3 AGBG kann danach keine Rede sein, ohne daß es auf die in
den Vorinstanzen breit erörterte Frage ankommt, ob die Beklagte auf eine Haftung der Grundschuld für Verbindlichkeiten der Re. GmbH ausdrücklich hingewiesen worden ist.
(3) Die Zweckerklärung ist auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam. Da Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung von Grundschulden anders als die von Bürgschaften gesetzlich nicht geregelt sind, sondern - in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB - freier Vereinbarung unterliegen, weicht die formularmäßig vereinbarte Erstrekkung des Sicherungszwecks einer Grundschuld auf alle Forderungen des Gläubigers gegen einen Dritten nicht vom dispositiven Gesetzesrecht ab (BGHZ 131, 55, 58; Senatsurteil vom 24. Juni 1997 - XI ZR 288/96, WM 1997, 1615, 1616).
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch gemäß §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der Zwangsvollstrekkung aus der Grundschuld in voller Höhe von 400.000 DM. Die Grundschuld ist, wie dargelegt, wirksam bestellt worden und sichert neben der Darlehensforderung der Klägerin gegen die Beklagte auch die Ansprüche der Klägerin gegen die Re. GmbH in Höhe von ca. 12 Millionen DM.
3. Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin, wie dargelegt, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Bewilligung der Löschung der Grundschuld zu.

III.


Das angefochtene Urteil war aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, war in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 84/00 Verkündet am:
16. Januar 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB § 1191; AGBG § 3
Zur Frage, ob eine sieben Jahre nach Gewährung eines durch Grundschulden
abgesicherten Darlehens erneut vereinbarte formularmäßige weite Sicherungsabrede
überraschend i.S.d. § 3 AGBG ist.
BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 16. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. van Gelder, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. Februar 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer formularmäßigen Sicherungszweckerklärung für eine Grundschuld. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung eines Bauvorhabens nahmen die Klägerin und ihr Ehemann 1985 bei der beklagten Sparkasse zwei inzwischen getilgte Kredite über 95.000 DM und 800.000 DM auf. Diese wurden durch Grundschulden von 80.000 DM und 795.000 DM auf dem im Alleineigentum der Klägerin stehenden Baugrundstück gesichert. Nach den von
beiden Eheleuten unterzeichneten vorformulierten Zweckerklärungen sind "alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen" der Beklagten gegen die Klägerin und ihren Ehemann in die dingliche Haftung einbezogen. Am 10. August 1992 unterzeichneten beide auf Wunsch der Beklagten eine dritte formularmäßige Zweckerklärung desselben Inhalts. Anlaß und Umstände dieser Sicherungsvereinbarung sind streitig.
Der Ehemann der Klägerin betätigte sich seit Anfang der neunziger Jahre als Bauträger. Bei Abgabe der Formularzweckerklärung vom 10. August 1992 unterhielt er bei der Beklagten ein im Haben geführtes Girokonto. In den Jahren 1994 und 1995 wurden weitere Geschäftskonten eröffnet. Nachdem es infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Ehemannes der Klägerin zu Kontoüberziehungen von rund 600.000 DM gekommen war, kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung fristlos und stellte die Kredite zum 1. Februar 1999 fällig. Wegen ihrer offenen Forderungen geht sie aus der im Jahre 1985 erworbenen Grundschuld über 80.000 DM gegen die Klägerin vor.
Die Klägerin ist der Auffassung, die drei Sicherungszweckerklärungen seien nach § 3 AGBG unwirksam, soweit in ihnen die Haftung der Grundschulden auf alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten ihres Ehemannes erstreckt worden sei. Auch die neueste formularmäßige Vereinbarung vom 10. August 1992 stehe nicht im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb ihres Ehemannes, sondern sei aus Anlaß der im Jahre 1985 aufgenommenen Bankkredite getroffen worden. Wegen ihres darüber hinausgehenden Inhalts sei sie sowohl für sie als auch für ihren Ehemann überraschend.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten unter anderem die Bewilligung der Löschung der Grundschuld über 80.000 DM. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld.
Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Formularzweckerklärung vom 10. August 1992 für unwirksam erachtet und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die formularmäßige Ausdehnung der dinglichen Haftung des Sicherungsgebers auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten eines Dritten - auch eines Ehepartners - sei in aller Regel überraschend im Sinne des § 3 AGBG und daher nichtig. Überraschend seien Klauseln, deren Inhalt in deutlichem Widerspruch zu den durch die Umstände bei Vertragsschluß begründeten Erwartungen stehe und mit de-
nen der Vertragspartner des Verwenders deshalb nicht zu rechnen brauche. Dies könne hier angenommen werden. Für die darlegungspflichtige Klägerin sei es durchaus überraschend gewesen, daß die Zweckerklärung vom 10. August 1992 über die Absicherung der im Jahre 1985 aufgenommenen Baukredite hinausgehe. Zwar hätten die Grundschuldbestellung und -übertragung sowie die zugrunde liegenden Kreditaufnahmen schon mehrere Jahre zurückgelegen, so daß sich ein Zusammenhang mit der jüngsten Sicherungsabrede nicht zwangsläufig ergebe. Die Klägerin habe aber schlüssig dargelegt, daß die ausgereichten Baukredite im Sommer 1992 noch nicht vollständig zurückgezahlt gewesen und neue Darlehen weder gewährt noch beantragt worden seien.
Der Sachvortrag der Beklagten, Anlaß für die Sicherungszwekkerklärung vom 10. August 1992 sei die Aufnahme der Geschäftstätigkeit des Ehemannes der Klägerin gewesen, rechtfertige keine andere rechtliche Beurteilung. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn es bei dieser Zweckerklärung für die Klägerin ohne weiteres erkennbar um die dingliche Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Geschäftsverbindlichkeiten ihres Ehemannes gegangen sei. Bei Abgabe der Zweckerklärung habe aber lediglich ein im Haben geführtes Girokonto bestanden. Wenn der Ehemann der Klägerin das Bauträgergeschäft damals tatsächlich schon betrieben haben sollte, sei für eine wirksame Ausweitung des Sicherungszwecks eine individuelle Aufklärung der Klägerin über diesen Umstand und die damit verbundenen Risiken erforderlich gewesen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, das sich aus dem weiten Inhalt der formularmäßigen Sicherungsabrede ergebende Haftungsrisiko sei für die Klägerin beherrschbar und enthalte jedenfalls deshalb kein überraschendes Moment im Sinne des § 3 AGBG.
Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bürgschaftsrecht, daß Geschäftsführer und Gesellschafter, die maßgeblichen Einfluß auf die Art und Höhe der verbürgten Geschäftsverbindlichkeiten der Gesellschaft haben, von einer weiten Zweckerklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht überrascht werden, die die Bürgenhaftung über den konkreten Anlaß der Kreditaufnahme hinaus auf weitere Forderungen erstreckt (siehe etwa BGHZ 130, 19, 30; BGH, Urteil vom 24. September 1996 - IX ZR 316/95, ZIP 1997, 449 m.w.Nachw.). Die Tatsache, daß die Klägerin nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten als kaufmännische Angestellte im Bauträgergeschäft ihres Ehemannes beschäftigt war und über die Geschäftskonten verfügen konnte, sicherte ihr aber keine Einflußmöglichkeiten , die denen eines Allein- bzw. Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers entsprechen. Daß die Klägerin auf die Geschäftspolitik tatsächlich maßgebenden Einfluß genommen hat oder dazu in der Lage gewesen wäre, ist nicht substantiiert behauptet worden.
2. Indessen rechtfertigen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts es nicht, die formularmäßige Sicherungszweckerklärung vom 10. August 1992 als überraschend anzusehen und ihr die Wirksamkeit zu versagen.


a) Eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den konkreten Umständen und Verhältnissen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild so ungewöhnlich ist, daß der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht (§ 3 AGBG), liegt dann vor, wenn ihr ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie muß eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen bestimmt. Zu ersteren zählen etwa der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht sowie die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung, zu letzteren der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages (BGHZ 102, 152, 158 f.; BGH, Urteile vom 9. April 1987 - III ZR 84/86, WM 1987, 646, 647 und 30. Oktober 1987 - V ZR 174/85, WM 1988, 12, 14; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2425). Nach diesen Grundsätzen ist die formularmäßige Ausdehnung der dinglichen Haftung des Sicherungsgebers auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten eines Dritten bei Bestellung einer Grundschuld aus Anlaß einer bestimmten Kreditaufnahme in aller Regel überraschend im Sinne des § 3 AGBG. Das gilt auch dann, wenn der Dritte der Ehegatte des Sicherungsgebers ist (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 126, 174, 177; Senatsurteile vom 23. Februar 1999 - XI ZR 129/98, WM 1999, 685, 686 und 23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328).
Zu den für die berechtigten Erwartungen des Vertragsgegners maßgebenden Umständen und Verhältnissen kann durchaus auch eine frühere Darlehensgewährung gehören, wenn zwischen ihr und der Grundschuldbestellung mit formularmäßiger Zweckerklärung ein un-
mittelbarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht (Senatsurteil vom 28. März 1995 - XI ZR 151/94, WM 1995, 790, 791 m.w.Nachw.). Je größer der zeitliche Abstand zwischen der Darlehensgewährung und den für eine Grundschuld abgegebenen neuen formularmäßigen Zweckerklärungen ist, desto wahrscheinlicher ist es aber, daß der ursprüngliche, auf die Absicherung eines bestimmten Darlehens gerichtete Sicherungszweck durch einen anderen ersetzt oder erweitert worden ist. Dementsprechend hat der erkennende Senat bei einer neuen Zweckerklärung für eine bereits vor zwei Jahren und acht Monaten bestellte Grundschuld im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung nur noch auf den Anlaß für die jüngste Sicherungsabrede abgestellt und der Darlehensgewährung, die der Grundschuldbestellung zugrunde lag, keine Bedeutung mehr beigemessen (Urteil vom 28. März 1995 - XI ZR 151/94, aaO; vgl. auch Urteil vom 14. Juli 1992 - XI ZR 256/91, WM 1992, 1648, 1649). Ebenso hat er eine neun bis zehn Monate nach Darlehensgewährung zusammen mit der Grundschuldbestellung formularmäßig getroffene Sicherungsvereinbarung unter Würdigung der konkreten Fallumstände nicht für überraschend im Sinne des § 3 AGBG erachtet (Urteil vom 6. Februar 1996 - XI ZR 121/95, WM 1996, 2233,

2234).



b) Im vorliegenden Fall lagen zwischen der Abtretung der Grundschuld über 80.000 DM zur Absicherung eines im Jahre 1985 aufgenommenen Darlehens und der neuen formularmäßigen Zweckerklärung vom 10. August 1992 rund sieben Jahre. Die für eine Überrumpelung notwendige zeitliche Nähe fehlte daher - wie die Revision zu Recht geltend macht - völlig. Darin, daß die neue formularmäßige Vereinbarung über die dingliche Absicherung des ausschließlich zu Bauzwecken aufgenommenen Kredites deutlich hinausging, kann deshalb entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts keine Überraschung im Sinne des § 3 AGBG gesehen werden.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem derzeitigen Sachund Streitstand hat die Klägerin nicht bewiesen, daß der Inhalt der formularmäßigen Zweckerklärung vom 10. August 1992 deutlich von den Erwartungen abweicht, die sie und ihr Ehemann aufgrund des Anlasses der neuen Vereinbarung hegen durften.
Zu diesem Anlaß hat die Klägerin, die für die tatsächlichen Voraussetzungen des § 3 AGBG die Darlegungs- und Beweislast trägt, erstmals in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt vorgetragen, die Beklagte habe lediglich ihre Kreditunterlagen - ohne konkreten Anlaß - auf den neuesten Stand bringen wollen. Dem ist die Beklagte mit der unter Beweis gestellten Behauptung entgegengetreten, Anlaß für die neue Formularzweckerklärung sei ausschließlich die zeitnahe Eröffnung des Bauträgergeschäfts des Ehemanns der Klägerin und die Sicherung etwaiger zukünftiger Geschäftskredite gewesen. Das Berufungsgericht hätte daher in die Beweisaufnahme eintreten und die von den Prozeßparteien benannten Zeugen vernehmen müssen. Dies wird nachzuholen sein. Sollte sich dabei ein non liquet ergeben, ginge dies zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin.
Weitere Nichtigkeitsgründe sind nicht dargetan oder ersichtlich. Auf die Bedeutung und Tragweite des Sicherungszwecks wird im äußeren Schriftbild der Urkunde durch größere und fettgedruckte Schriftzei-
chen deutlich hingewiesen. Außerdem hatte die Klägerin bereits zwei gleichlautende Schriftstücke unterzeichnet, so daß ihr das Vertragsformular hinlänglich vertraut war.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Richter am Bundesgerichtshof Dr. van Gelder ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert Nobbe Müller Wassermann

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.