Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2007 - IV ZR 84/05

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten als Haftpflichtversicherer eines Notars Zahlung von 368.852,92 DM nebst Zinsen.
Die Klägerin hat den Notar wegen einer Amtspflichtverletzung bei der Abwicklung eines von ihm am 17. Januar 1994 beurkundeten Grundstückskaufvertrages auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Durch ein rechtskräftig gewordenes Versäumnisurteil ist er verurteilt worden, an die Klägerin 480.000 DM nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Ab-

tretung ihrer Ansprüche auf Darlehensrückzahlung gegen den Käufer und Übertragung von Grundschulden. Die Klägerin hat die Ansprüche des Notars aus seiner bei der Beklagten aufgrund gesetzlicher Verpflichtung unterhaltenen Berufshaftpflichtversicherung pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Gegenüber dem Notar ist die Beklagte nach § 6 Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 der dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVB) von der Verpflichtung zur Leistung frei, weil er seine Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles verletzt hat.
Die Beklagte beruft sich auf den - an sich auch gegenüber der Klägerin durchgreifenden - Leistungsausschluß der Schadenstiftung durch wissentliche Pflichtverletzung des Notars nach § 4 Nr. 5 AVB und auf Verjährung. Die Klägerin meint, auf eine wissentliche Pflichtverletzung komme es nicht an. Nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO könne der Berufshaftpflichtversicherer gegenüber dem Geschädigten den Ausschlußgrund der wissentlichen Pflichtverletzung nicht geltend machen, sondern sei auf den Regreß gegen den Vertrauensschadenversicherer verwiesen. Diese Vorschrift sei zwar erst am 1. März 1999 in Kraft getreten, aber rückwirkend anzuwenden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht sieht Verfahrensfehler des Landgerichts darin, daß es ein Geständnis der Klägerin nicht beachtet und außerdem gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen habe. Die Klägerin habe in erster Instanz zugestanden, der Notar habe bei Auszahlung des Treuhandbetrages von 480.000 DM am 17. Februar 1994 gewußt, daß die Treuhandauflage, nämlich die Eintragung einer Auflassungsvormerkung, noch nicht erfüllt gewesen sei. Außerdem habe das Landgericht aufgrund der Zeugenaussage des Notars nicht annehmen dürfen, ein bewußter Verstoß gegen die Treuhandauflage sei nicht bewiesen. Da es hierfür auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen abgestellt habe, hätten die erkennenden Richter den Zeugen selbst vernehmen und sich nicht auf das Vernehmungsprotokoll des beauftragten Richters stützen dürfen, der nicht einmal an dem Urteil mitgewirkt habe.
II. Dagegen wenden sich beide Parteien zu Recht mit der Verfahrensrüge aus § 539 ZPO a.F.. Die vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler waren bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht entscheidungserheblich. Auf die Frage der wissentlichen Pflichtverletzung kommt es zwar an, aber aus anderen tatsächlichen Gründen, als das Berufungsgericht , das Landgericht und die Parteien bisher gemeint haben.

1. Gegen eine aufhebende und zurückverweisende (kassatorische) Entscheidung des Berufungsgerichts kann mit der Revision nur geltend gemacht werden, daß die ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung gegen das Gesetz verstößt. Dabei kann eine Rüge zu § 539 ZPO a.F. zulässigerweise auch so lauten, daß die nach dieser Vorschrift ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung verfahrensfehlerhaft sei, weil das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellen Rechts selbst in der Sache hätte entscheiden müssen, mithin für ein Vorgehen nach § 539 ZPO a.F. mangels Entscheidungserheblichkeit des angenommenen Verfahrensverstoßes kein Raum bestanden habe (BGH, Beschluß vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95 - NJW 1997, 1710 f.). Ein Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts, der sich auf das Ergebnis der Entscheidung rechtlich nicht ausgewirkt hat, rechtfertigt keine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO a.F.. Das Berufungsgericht muß die rechtliche Relevanz des Verfahrensfehlers im Rahmen seiner Sachentscheidungskompetenz nach § 537 ZPO a.F. umfassend prüfen. Die Richtigkeit dieser materiell-rechtlichen Prüfung als Voraussetzung seiner kassatorischen Entscheidung ist revisibel (BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 259/94 - NJW 1996, 2155 unter III 1 m.w.N.).
2. Beide Parteien rügen im Ergebnis zu Recht, daß es nach dem Sach- und Streitstand am Schluß der mündlichen Verhandlung auf die vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler bei zutreffender materiell-rechtlicher Beurteilung nicht ankam und daß das Berufungsgericht deshalb in der Sache selbst hätte entscheiden müssen. Zwar ist der von den Parteien jeweils vertretene materiell-rechtliche Standpunkt nicht richtig (dazu unten III.). Die Klägerin meint, die Neufassung des § 19a

Abs. 2 Satz 2 BNotO gelte auch für den vor ihrem Inkrafttreten eingetre- tenen Haftpflicht- und Versicherungsfall, so daß die Beklagte sich nicht auf den Risikoausschluß der wissentlichen Pflichtverletzung berufen könne. Die Beklagte meint, der Anspruch sei verjährt. Das ändert aber nichts daran, daß die Verfahrensrügen in zulässiger Weise erhoben worden sind und der Senat nach der oben zitierten Rechtsprechung ohne Bindung an die unzutreffenden Rechtsansichten der Parteien selbst zu prüfen hat, ob die vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler bei zutreffender materiell-rechtlicher Beurteilung entscheidungserheblich waren.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage der Bindungswirkung des Haftpflichturteils rechtsfehlerhaft offengelassen. Das Haftpflichturteil entfaltet Bindungswirkung zudem nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, zur Schadenshöhe, sondern auch zum Haftungsgrund. Das Haftpflichturteil konkretisiert den schadenverursachenden Pflichtverstoß des Versicherungsnehmers, hier des Notars. Nur ein im Haftpflichtprozeß festgestellter Pflichtverstoß kann die Grundlage für den Risikoausschluß der wissentlichen Pflichtverletzung (hier nach § 4 Nr. 5 AVB ) bilden; auf eine andere schadenverursachende Pflichtwidrigkeit kann der Versicherer sich im Deckungsprozeß nicht berufen (Senatsurteil vom 20. Juni 2001 - IV ZR 101/00 - VersR 2001, 1103 unter II m.w.N.; zuletzt Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - IV ZR 268/01 - NJW-RR 2002, 1539 unter II und III).

b) Bisher ist rechtsfehlerhaft nicht beachtet worden, daß nur der dem Versäumnisurteil gegen den Notar zugrunde liegende Pflichtverstoß die Grundlage für den Risikoausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB bilden kann.

Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht und die Beklagte in zweiter Instanz angenommen, die Amtspflichtverletzung des Notars liege darin, daß er am 17. oder 18. Februar 1994 über das Treuhandgeld verfügt habe, ohne daß eine Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers eingetragen war. Da das Versäumnisurteil keine Entscheidungsgründe enthält und damit keine Feststellungen zum Pflichtverstoß getroffen hat, muß auf die Klageschrift zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 21. Februar 1963 - II ZR 71/61 - VersR 1963, 421 unter I). In der Klageschrift vom 14. Juli 1997 hatte die Klägerin dem Notar nicht vorgeworfen , sich dadurch pflichtwidrig verhalten zu haben, daß er am 17. oder 18. Februar 1994 über die Gelder verfügt hatte, obwohl noch keine Auflassungsvormerkung eingetragen gewesen war. Im Kern hat die Klägerin dem Notar damals (wie auch heute) als schadensursächliche Pflichtverletzung vorgeworfen, nicht dafür gesorgt zu haben, daß die Grundschulden am alleinigen Wohnungseigentum des Käufers bestellt worden sind, was bei einer Teilungserklärung nach § 3 WEG der Fall gewesen wäre, sondern daß es wegen der Teilung nach § 8 WEG dazu gekommen sei, daß die Grundschulden am Bruchteilseigentum am Gesamtgrundstück bestellt worden sind. Zwar wird in der Klageschrift auf Seite 12 im letzten Absatz und auf Seite 13 im letzten Absatz auch auf den Widerruf des Treuhandauftrags mit Schreiben vom 22. Februar 1994 hingewiesen. Es wird aber nicht behauptet, daß der Notar erst nach Zugang des Widerrufs über das Treuhandgeld verfügt habe. Der Zeitpunkt der Verfügung war damit im Haftpflichtprozeß offengeblieben. Im vorliegenden Deckungsprozeß ist nach der Beweiserhebung in erster Instanz, insbesondere nach der Vorlage von Unterlagen, unstreitig, daß der Notar die Treuhandgelder schon am 17. oder 18. Februar 1994 überwiesen hat. Damit wirft die Beklagte dem Notar jedenfalls nicht mehr als Pflichtver-

letzung vor, über das Treuhandgeld nach Kenntnis des Widerrufs vom 22. Februar 1994 verfügt zu haben.
Die Beklagte hat in den Vorinstanzen die Ansicht vertreten, sie sei an das Versäumnisurteil nicht gebunden, weil die Klägerin ihre Verpflichtung nach § 158d Abs. 2 VVG, die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen, mit der Rechtsfolge des § 158e Abs. 1 Satz 1 VVG verletzt habe. Richtig daran ist, daß die Klägerin der Beklagten die Erhebung der Klage gegen den Notar nicht unverzüglich angezeigt hat. Dennoch ist die Beklagte an das Versäumnisurteil gebunden, weil ihr durch den Anwalt der Klägerin mit Schreiben vom 12. November 1997 und schon Ende Oktober 1997 durch die Notarkammer mitgeteilt worden war, daß gegen den Notar am 29. September 1997 ein Versäumnisurteil ergangen sei. Tatsächlich ist das nach §§ 331 Abs. 3, 310 Abs. 3 ZPO erlassene Versäumnisurteil erst durch die Zustellung an den Notar am 28. Mai 1998 existent geworden (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 108/95 - VersR 1997, 130 unter II). Mit Ablauf des 18. Juni 1998 wurde es rechtskräftig. Die Beklagte hatte damit rechtzeitig von der Erhebung der Haftpflichtklage Kenntnis und hätte aufgrund ihrer Vollmacht nach § 5 Nr. 3 c AVB den Prozeß für ihren Versicherungsnehmer weiterführen können (vgl. dazu BGHZ 101, 276, 282 ff.). Deshalb muß die Beklagte das gegen ihren Versicherungsnehmer ergangene rechtskräftige Versäumnisurteil für sich als verbindlich anerkennen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1956 - II ZR 137/55 - VersR 1956, 707 f.; BGH, Urteil vom 19. Februar 1959 - II ZR 171/57 - VersR 1959, 256 unter 2 bis 4).


c) Die Beklagte hat bisher nicht vorgetragen, welchen im Haft- pflichtprozeß festgestellten objektiven Pflichtverstoß der Notar wissentlich begangen haben soll. Es liegt damit kein rechtlich erheblicher und damit geständnisfähiger Tatsachenvortrag für den Leistungsausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB vor. Da der Prozeß in den Vorinstanzen schon vom rechtlichen Ansatz her fehlerhaft geführt worden ist, ist beiden Parteien durch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, zur Pflichtverletzung ergänzend vorzutragen. Abschließende Feststellungen zur Bindungswirkung kann der Senat nicht treffen, weil die Akten des Haftpflichtprozesses in den Vorinstanzen nicht beigezogen worden sind und deshalb nicht auszuschließen ist, daß es neben der Klageschrift weiteren Vortrag der Klägerin im Haftpflichtprozeß zu Pflichtverstößen des Notars gibt.
III. Der Senat kann nicht aus anderen Gründen abschließend entscheiden.
1. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf den Leistungsausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB zu berufen. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO hier nicht anzuwenden ist. Die Bestimmung ist durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I 2585) in die Bundesnotarordnung eingefügt worden und am 1. März 1999 in Kraft getreten. Sie entfaltet keine Rückwirkung.

Schuldverhältnisse sind in der Regel dem Recht der Entstehungszeit unterworfen, wie sich schon aus Art. 170 EGBGB ergibt ("Für ein Schuldverhältnis, das vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs entstanden ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend."; vgl. auch Art. 232 § 1 EGBGB; BGHZ 44, 192 ff.; BGH, Urteil vom 3. November 1970 - VI ZR 76/69 - VersR 1971, 180 f.; BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - I ZR 27/95 - NJW-RR 1997, 1393 unter II 1; Palandt/Heinrichs , BGB 61. Aufl. Einl. vor § 241 Rdn. 19 m.w.N.). Der Haftpflichtfall und der Versicherungsfall sind hier lange vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingetreten. Der Versicherungsvertrag endete 1997 mit dem Ausscheiden des Notars aus dem Amt. Gegen eine Anwendung der Neuregelung auf vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung verwirklichte Haftpflicht - und Versicherungsfälle spricht die Regelung über das Inkrafttreten in Art. 14 des Änderungsgesetzes vom 31. August 1998. Danach trat das Gesetz am Tage nach der Verkündung (7. September 1998) in Kraft mit Ausnahme von einer Regelung, die das Notariat in den neuen Bundesländern betrifft, und von den Änderungen bei der Haftpflichtversicherung für Amtspflichtverletzungen von Notaren in § 19a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 und § 67 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 BNotO. Das Hinausschieben des Inkrafttretens dieser Bestimmungen macht deutlich, daß sie keinesfalls auf Sachverhalte anwendbar sein sollen, die sich vor dem Inkrafttreten ereignet haben. Insbesondere spricht dagegen die Verdoppelung der Mindestversicherungssumme auf 1 Mio. DM in § 19a Abs. 3 Satz 1 BNotO. Die Anwendung dieser Bestimmung auf in der Vergangenheit liegende Sachverhalte hätte dann zur Folge gehabt, daß Notare nach § 50 Abs. 1 Nr. 10 BNotO ihres Amtes zu entheben gewesen wären , wenn die von ihnen unterhaltene Pflichthaftpflichtversicherung unter der neuen Mindestversicherungssumme gelegen hätte.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Klage nicht wegen Verjährung des Anspruchs auf Deckungsschutz abgewiesen werden. Auch insoweit ist dem Berufungsgericht zuzustimmen.

a) Die Revision verkennt nicht, daß in einer Pflichtversicherung gemäß §§ 158b VVG bei einem gestörten Versicherungsverhältnis dem Geschädigten die Verjährung des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers in analoger Anwendung von § 158c Abs. 1 VVG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegengehalten werden kann, vielmehr für den zugunsten des Geschädigten fingierten Deckungsanspruch ein eigener Verjährungsbeginn maßgeblich ist (Urteile vom 20. Januar 1971 - IV ZR 1134/68 - VersR 1971, 333 f. = NJW 1971, 657; vom 21. Januar 1976 - IV ZR 123/74 - VersR 1976, 477 unter III 4; vom 27. November 1968 - IV ZR 501/68 - VersR 1969, 127 unter II und III; vom 15. Februar 1968 - II ZR 101/65 - VersR 1968, 361 unter III; vom 23. September 1965 - II ZR 144/63 - VersR 1965, 1167 unter III, insoweit in BGHZ 44, 166 nicht abgedruckt). Daran hält der Senat fest. Der Revision ist nicht darin zuzustimmen, das Schutzbedürfnis des Geschädigten sei im Hinblick auf das Senatsurteil vom 15. November 2000 (IV ZR 223/99 - VersR 2001, 90) nicht mehr gegeben , weil er die Verjährung des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers durch eine Feststellungsklage unterbrechen könne. Der Senat hat in jenem Urteil zwar ausgesprochen, in der Haftpflichtversicherung könne auch der Geschädigte ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben, daß der Versicherer dem Schädiger, d.h. im Regelfall dem Versicherungsnehmer, Deckungsschutz zu gewähren habe. Dort ging es allerdings - anders als hier - weder um

eine Pflichtversicherung noch um ein gestörtes Versicherungsverhältnis und damit auch nicht um einen zugunsten des Geschädigten fingierten Deckungsanspruch. Vielmehr wurde darüber gestritten, ob der Versicherungsnehmer selbst einen (originären) Anspruch auf Deckungsschutz hat. Bei einer erfolgreichen Feststellungsklage ist in einem solchen Fall zugunsten des Geschädigten im Verhältnis zum Prozeßgegner, dem Haftpflichtversicherer, rechtskräftig festgestellt, daß ein solcher Anspruch besteht (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1953 - IV ZR 241/52 - LM Nr. 4 zu § 325 ZPO). Ob die Klage auch die Verjährung unterbricht, ist dann unerheblich und vom Senat im Urteil vom 15. November 2000 (aaO) auch nicht entschieden worden. Bei einem gestörten Versicherungsverhältnis in der Pflichthaftpflichtversicherung ist die Konstellation jedoch anders. Wenn es feststeht, daß der Versicherer wegen Obliegenheitsverletzung - hier nach § 6 Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 AVB - von der Verpflichtung zur Leistung frei ist, hilft dem Geschädigten eine auf die Lei-

stungspflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer gerichtete Klage nicht weiter, weil sie unschlüssig und ohne weiteres kostenpflichtig abzuweisen wäre. Ein derart sinnloses Vorgehen ist dem Geschädigten nicht zuzumuten.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus einer Wohngebäudeversicherung den den Zeitwertschaden übersteigenden Teil der Entschädigung, den sogenannten Neuwertanteil.
Vom 1. Januar 1994 bis zum 1. Juli 1997 unterhielt die Klägerin bei der Beklagten eine Wohngebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert unter Einbeziehung der Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (VGB 88). In bezug auf die Neuwertspanne ist in § 15 Nr. 4 Satz 1 VGB 88 folgendes bestimmt: "Der Versicherungsnehmer erwirbt den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt , nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt hat, daß er

die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen." Am 4. Oktober 1996 wurde das versicherte Gebäude durch einen Brand erheblich beschädigt. Die Beklagte ersetzte der Klägerin den in einem Gutachten ermittelten Zeitwertschaden in Höhe von 267.542,24 DM, nicht aber die darin festgestellte Neuwertspanne in Höhe von 214.103,33 DM.
Am 23. November 1998 verkaufte die Klägerin das Grundstück. In dem Kaufvertrag verpflichteten sich die Erwerber, das beschädigte Gebäude mit einem nachgewiesenen Kostenaufwand von mindestens 270.000 DM unverzüglich wieder aufzubauen. Wegen der deswegen von der Klägerin beanspruchten Neuwertspanne vereinbarten die Kaufvertragsparteien einen in dieser Höhe verminderten Kaufpreis. Am 26. August 1999 wurden die Erwerber als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Der nach Abschluß des Kaufvertrages begonnene Wiederaufbau wurde erst nach Ablauf von drei Jahren seit dem Brand fertiggestellt.
Die Parteien streiten darüber, ob die Verwendung der Entschädigung gemäß § 15 Nr. 4 Satz 1 VGB 88 rechtzeitig sichergestellt war. Das Landgericht hat dies verneint und die Klage auf Auszahlung des gutachterlich festgestellten Neuwertanteils abgewiesen. Die Berufung hatte Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hält die Klägerin für aktivlegitimiert. Die Erwerber hätten ihr den Anspruch auf die Neuwertspanne jedenfalls im Juli 1999 wirksam abgetreten. Auf die Frage, wem er im Falle einer Grundstücksveräußerung nach dem Versicherungsfall zusteht, komme es daher nicht an.
Das Berufungsgericht sieht die Verwendung der Mittel zur Wiederherstellung bereits aufgrund der im Kaufvertrag vom 23. November 1998 übernommenen Verpflichtung der Erwerber, das beschädigte Gebäude wieder aufzubauen, als hinreichend sichergestellt an. Es ist darüber hinaus der Ansicht, daß auch der Abschluß eines Bauvertrages, dessen Rückgängigmachung ausgeschlossen sei oder zumindest fernliege, eine hinreichende Sicherstellung darstelle. Das sei hier der Fall. Aus einem Architektenschreiben vom 21. September 1999 ergebe sich, daß damals seitens der Erwerber bereits Bauarbeiten mit einem Gesamtvolumen von 255.002,16 DM in Auftrag gegeben gewesen seien. So existierten u.a. ein Vertrag mit einem Bauunternehmer über 122.817,56 DM vom 10. August 1999 und ein Vertrag mit einer Zimmerei über Dachstuhlarbeiten in Höhe von 75.632 DM vom 16. August 1999. Soweit das Begleitschreiben des Bauunternehmers vom 10. August 1999 Vorbehalte enthalte , könnten diese als hinfällig betrachtet werden, da die Erwerber das neu errichtete Gebäude am 1. September 2000 bezogen hätten. Bis zum

Ablauf der Dreijahresfrist am 4. Oktober 1999 seien zwar nicht alle zum Wiederaufbau notwendigen Bauverträge abgeschlossen gewesen, eine Abstandnahme von den bereits begonnenen, nicht unerheblichen Bauarbeiten habe jedoch erkennbar ferngelegen.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. a) Bei der hier genommenen Wohngebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert unter Einbeziehung der VGB 88 wird der durch § 15 Nr. 1 b VGB 88 gewährte Anspruch auf Ersatz der notwendigen Reparaturkosten durch die in § 15 Nr. 4 VGB 88 getroffene Regelung eingeschränkt (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2000 - IV ZR 280/99 - VersR 2001, 326 unter I 2 a zu § 15 VGB 94 m.w.N.). Nach § 15 Nr. 4 Satz 1 VGB 88 erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden (§ 14 Nr. 1 b VGB 88) übersteigt, nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt hat, daß er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen. Es handelt sich hierbei um eine sog. strenge Wiederherstellungsklausel , nach der die Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Ersatz des Schadens ist, der über den Zeitwertschaden hinausgeht. Ohne diese Verwendungssicherstellung (im folgenden: Sicherstellung) oder die Wiederherstellung

selbst ist der Anspruch auf den Ersatz des Zeitwertschadens beschränkt (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2000 aaO unter a) und b)).

b) Die Sicherstellung im Streitfall nach den gegebenen Umständen festzustellen, ist weitgehend Sache des Tatrichters. Sie erfordert eine Prognose in dem Sinne, daß bei vorausschauend-wertender Betrachtungsweise eine bestimmungsgemäße Verwendung hinreichend sicher angenommen werden kann. Das ist im Bereich von Kaskoversicherungen etwa bei einem verbindlich geschlossenen Reparatur- oder Kaufvertrag anerkannt (vgl. BGHZ 103, 228, 235; BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - IVa ZR 197/84 - VersR 1986, 756 unter 2).
Diese Grundsätze lassen sich auf Wohngebäudeversicherungen, bei denen eine ähnliche Problematik besteht (BGH aaO), übertragen. Dementsprechend bedarf es diesbezüglich Vorkehrungen, die - auch wenn sie keine restlose Sicherheit garantieren - jedenfalls keine vernünftigen Zweifel an der Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung aufkommen lassen, um Manipulationen möglichst auszuschließen. Das wird beispielsweise anzunehmen sein nach verbindlichem Abschluß eines Bauvertrages oder eines Fertighauskaufvertrages mit einem leistungsfähigen Unternehmer, wenn die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages nur eine fernliegende ist (vgl. OLG Hamm VersR 1984, 175 f.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 26. Aufl. § 97 Rdn. 14), oder wenn von der Durchführung des Vertrages nicht ohne erhebliche wirtschaftliche Einbußen Abstand genommen werden kann (vgl. Martin, Sachversicherungsrecht 3. Aufl. R IV 35).


c) Bis zur Eintragung der Grundstückserwerber im Grundbuch am 26. August 1999 - mithin innerhalb der Dreijahresfrist - war hier die Sicherstellung erfolgt. Sie wurde nach dem im Kaufvertrag festgeschriebenen Wiederaufbau durch die verbindliche Vergabe von Bauleistungen erreicht. Die im Begleitschreiben des Bauunternehmers erklärten Vorbehalte und Ergänzungen stehen dem nicht entgegen. Jedenfalls die Vergabe der Dachstuhlarbeiten mit einer Summe von 75.632 DM am 16. August 1999 war uneingeschränkt bindend. Bei einer Abstandnahme von dem Vertrag drohten den Bestellern erhebliche Ersatzforderungen des Bauunternehmers (§§ 649 BGB, 8 Nr. 1 VOB/B). Sie waren mit diesem Vertragsschluß auch unter Berücksichtigung des erhaltenen Kaufpreisnachlasses einem hinreichend hohen wirtschaftlichen Druck ausgesetzt , den Wiederaufbau nach den Planungen des beauftragten Architekten auch wirklich umzusetzen. Darauf bezogen begegnet die tatrichterlich festgestellte bedingungsgemäße Sicherstellung keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
Damit ist dem erkennbaren Zweck der strengen Wiederherstellungsklausel genügt. Diese Klausel zielt auf die Begrenzung des subjektiven Risikos des Versicherers, der davor geschützt werden soll, daß der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit einer Versicherungssumme - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalles Vermögensvorteile zu verschaffen (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO § 97 Rdn. 8; BK/Dörner/Staudinger, § 97 VVG Rdn. 7).

2. Der mit der Sicherstellung entstandene Anspruch auf Auszahlung der Neuwertspanne steht dem in diesem Zeitpunkt im Grundbuch als Eigentümer ausgewiesenen Versicherungsnehmer zu.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht in den Fällen der Veräußerung des Grundstücks nach Eintritt des Versicherungsfalls der Anspruch auf den Neuwertanteil der Entschädigung in der Person des Grundstückserwerbers, wenn bei Versicherung des Grundstücks zum gleitenden Neuwert im Versicherungsvertrag eine Wiederherstellungsklausel vereinbart ist, der Erwerber nach dem Eigentumsübergang das versicherte Gebäude fristgerecht wiederherstellt oder die Verwendung der Entschädigung zu diesem Zweck, die vor dem Eigentumsübergang noch nicht sichergestellt war, fristgerecht sicherstellt (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - IVa ZR 100/87 - VersR 1988, 925 f. und vom 8. Juli 1992 - IV ZR 229/91 - VersR 1992, 1221 f.; jeweils zu § 7 Nr. 3a VGB 62). Folgerichtig muß daher der Anspruch auf die Neuwertspanne in der Person des Veräußerers entstehen, wenn die Sicherstellung noch vor dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs erfolgt (vgl. Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 98 Rdn. 3). Die Sicherstellung hängt nicht davon ab, was Veräußerer und/oder Erwerber allein oder zusammen für die Wiederherstellung beigetragen haben. Der Veräußerer , der - vom Fall der vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages abgesehen - bis zur Grundbucheintragung des Erwerbers Versicherungsnehmer bleibt (Römer, ZNotP 1998, 213, 217), muß insbesondere nicht identisch mit demjenigen sein, der letztlich die Sicherstellung bewirkt.

§ 15 Nr. 4 Satz 1 VGB geht zwar seinem Wortlaut nach davon aus, daß der Versicherungsnehmer die Wiederherstellung sicherzustellen hat. Diese Formulierung hat aber nicht den Fall der Veräußerung im Blick. Entscheidend ist nach dem für den durchschnittlichen, versicherungsrechtlich nicht vorgebildeten, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer erkennbaren Sinn und Zweck der Wiederherstellungsklausel, daß in gleicher Art und Zweckbestimmung wieder aufgebaut wird und als Vorstufe eine entsprechende Sicherstellung erfolgt. Dieser Versicherungsnehmer wird verstehen, daß dies für den Erhalt der Bausubstanz, die im Interesse des Versicherers, eventuell vorhandener Grundpfandgläubiger und der öffentlichen Hand zu schützen ist, ausreichend aber auch erforderlich ist. Wie diese Mittelverwendung im Einzelfall abgewikkelt wird, ist insoweit ohne Belang.

b) In der Person des Versicherungsnehmers einmal entstandene Ansprüche gehen nicht gemäß § 69 Abs. 1 VVG mit dem Eigentumsübergang auf den Erwerber über. Sie verbleiben vielmehr bei ihm als Veräußerer (RGZ 162, 269, 272; OLG Hamm VersR 1987, 661; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO § 69 Rdn. 23 f., 26; Martin, aaO R IV 43; wohl auch Langheid, aaO § 69 Rdn. 15). Infolgedessen ist die Klägerin trotz des Eigentumsübergangs auf die Erwerber am 26. August 1999 Forderungsinhaberin geblieben.

c) Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs, also regelmäßig der der Grundbucheintragung, bildet bezogen auf die Verwendungssicherstellung im Sinne der strengen Wiederherstellungsklausel die entscheidende Zäsur. Dies schafft die - insbesondere auch im Interesse des Ver-

sicherers - notwendige Klarheit, wem er die Neuwertspanne auszuzahlen hat, so denn im beschriebenen Sinne feststeht, daß die beschädigten Baulichkeiten über die Neuwertspanne wiederhergestellt werden und die Bausubstanz auf diese Weise in ihrem Wert erhalten wird.
3. Entgegen der Ansicht der Revision stehen dem weder § 55 VVG noch ein ungeschriebenes allgemeines Bereicherungsverbot entgegen. Diese Auffassung läßt außer acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats § 55 VVG eine Regelung über Zulässigkeit und Grenzen der Neuwertversicherung nicht enthält und daß es auch ansonsten ein ungeschriebenes allgemeines Bereicherungsverbot im Sinne eines zwingenden , die Neuwertversicherung einschränkenden Rechtssatzes nicht gibt (BGHZ 137, 318, 323, 326; 147, 212, 215 f.). Der Versicherer muß viel

mehr halten, was er vertraglich versprochen hat, es sei denn, daß sich aus dem Gesetz ausdrücklich dem vorgehende Leistungseinschränkungen ergeben. Letzteres ist hier nicht der Fall.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Felsch