Bundesgerichtshof Urteil, 15. Sept. 2010 - IV ZR 187/07

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines nach Verlängerung bis zum 31. Dezember 2001 befristeten Pachtvertrages über Werbevitrinen, der sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, wenn er nicht ein Jahr vor Ablauf durch eingeschriebenen Brief gekündigt werde.

2

Im Laufe des Jahres 2000 hatten die Parteien Verhandlungen aufgenommen , weil die Beklagte den Vertrag über 2001 hinaus nur zu geänderten Konditionen fortzusetzen bereit war. Am 21. Dezember 2000 kündigte ein Mit- arbeiter der Beklagten dem Geschäftsführer der Klägerin telefonisch die Übersendung eines neuen Vertragsentwurfs nebst Kündigung des alten Vertrages an. Das am 22. Dezember 2000 als Übergabeeinschreiben mit Rückschein zur Post gegebene Kündigungsschreiben konnte jedoch beim Zustellversuch am 28. Dezember 2000 nicht ausgehändigt werden, weil die Klägerin ihren Betrieb zwischen den Feiertagen geschlossen hatte. Mit dem vom Postzusteller hinterlassenen Benachrichtigungsschein ließ die Klägerin das Schreiben am 2. Januar 2001 abholen.

3

Nach dem 31. Dezember 2001 nahm die Beklagte die Werbevitrinen wieder in Besitz. Die Klägerin machte demgegenüber geltend, der Vertrag habe sich um weitere fünf Jahre verlängert, weil ihr die Kündigung nicht rechtzeitig zugegangen sei. Das Landgericht wies ihre Klage auf Wiedereinräumung des Besitzes sowie auf Ersatz des Vorenthaltungsschadens ab. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin blieb erfolglos.

4

Das Berufungsgericht hat sein Urteil am Schluss der Sitzung verkündet, in welcher die mündliche Verhandlung stattfand. Das Sitzungsprotokoll ist nach einer in der mündlichen Verhandlung angefertigten vorläufigen Aufzeichnung hergestellt worden. In dieser vorläufigen Aufzeichnung befindet sich hinsichtlich der Feststellungen zu der verkündeten Entscheidung der Verweis auf eine Anlage mit der von allen drei Richtern des Berufungssenats unterschriebenen Urteilsformel. Bei der Niederschrift des endgültigen Protokolls ist die aus der Anlage ersichtliche Urteilsformel vollständig in das Protokoll übertragen worden. Das auf diese Weise hergestellte Sitzungsprotokoll ist in der Urschrift (nur) von dem Vorsitzenden des Berufungssenats und der Protokollführerin unterschrieben worden.

5

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

7

Das angefochtene Berufungsurteil ist als Protokollurteil verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO erlassen worden.

8

1. Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung verkündet, besteht für das Berufungsgericht zur Arbeitsentlastung die Möglichkeit der Absetzung eines Protokollurteils. Im Unterschied zum herkömmlichen "Stuhlurteil", welches später vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übergeben ist (§ 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begründung des Protokollurteils entbehrlich, wenn die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen bereits in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden sind (§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies ändert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen an der Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unterschreiben ist.

9

Ein Protokollurteil kann nach diesen Maßstäben prozessordnungsgemäß in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Bestandteile enthält, von den mitwirkenden Richtern unterschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltlichen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll "ausgelagerten" Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH Urteil vom 28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnt (§§ 548, 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzustellen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Ergänzungsband 2. Aufl. § 540 Rdn. 13).

10

Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll - sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugleich sämtliche nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Angaben enthält - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollständige Urteil dar.

11

In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die mitwirkenden Richter bereits in vollständiger Form abgefasst sein (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch nicht aus, wenn die für die Verkündung des Urteils nach § 311 Abs. 2 ZPO regelmäßig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mitwirkenden Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird.

12

2. Auf keinem dieser beiden möglichen Wege ist hier ein wirksames Protokollurteil erstellt worden. Zwar trägt die als Anlage zur vorläufigen Protokollaufzeichnung genommene Urteilsformel die Unterschrift aller drei an der Ent- scheidungsfindung beteiligten Richter des Berufungssenats. Diese Anlage würde indessen selbst im Falle ihrer Verbindung mit dem endgültigen Sitzungsprotokoll nicht zum Bestandteil eines ordnungsgemäßen Protokollurteils werden können, weil ihr die erforderlichen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO - mithin das vollständige Rubrum des Urteils - fehlen und die Unterschriften der mitwirkenden Richter daher nicht den ganzen notwendigen Inhalt des Urteils decken (vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 313 Rdn. 25). Aus diesem Grunde ist das einzige Schriftstück, welches in Urschrift den Mindestinhalt eines Urteils nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZPO und zudem die an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen nach § 540 Abs. 1 ZPO enthält, das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger Richter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat.

13

3. Da das Berufungsurteil am Ende der Sitzung verkündet worden ist, hatte bereits diese förmliche öffentliche Bekanntgabe die Wirkung, dass das Urteil auch ohne die Unterschriften aller an der Entscheidungsfindung beteiligten Richter nicht mehr als Entwurf, sondern als ein verbindlicher hoheitlicher Ausspruch anzusehen ist (BGHZ 137, 49, 52). Zwar können fehlende richterliche Unterschriften mit Wirkung für die Zukunft nachgeholt werden (BGHZ 137 aaO S. 53), jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mehr nach Ablauf der fünfmonatigen Frist gemäß §§ 517, 548 ZPO, deren Ende die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels in Lauf setzt (vgl. BGH Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04 - FamRZ 2006, 858; OLG Frankfurt OLGR 1996, 34, 35; OLG Frankfurt OLGR 1997, 93, 94; Zöller/Vollkommer aaO § 315 Rdn. 2; Musielak /Ball, ZPO 4. Aufl. § 315 Rdn. 11).

14

Im vorliegenden Fall können die Unterschriften nicht mehr nachgeholt werden, weil seit der Verkündung des Urteils mehr als fünf Monate verstrichen sind. Das Fehlen der Unterschriften unter der Entscheidung stellt einen absolu- ten Revisionsgrund im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO dar, weil eine nach Ablauf von fünf Monaten nicht mit den Unterschriften aller mitwirkenden Richter vollständig zur Geschäftsstelle gelangte Entscheidung als "nicht mit Gründen versehen" gilt (vgl. BGH Urteil vom 27. Januar 1977 - IX ZR 147/72 - NJW 1977, 765 zu § 551 Nr. 7 ZPO a.F.; BGH Urteile vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04 - FamRZ 2006, 858 und vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.).

15

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag daran auch nichts zu ändern, dass das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 7. August 2003, mithin noch in der fünfmonatigen Frist gemäß §§ 517, 548 ZPO, einen offensichtlichen Schreibfehler berichtigt und einen weitergehenden Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Tatbestandes abgelehnt hat. Selbst wenn darin eine Bestätigung der an der ursprünglichen Entscheidung mitwirkenden Richter zu sehen wäre, dass diese Entscheidung in vollem Umfang von ihrem Willen gedeckt ist und war, vermag sie die nach § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderlichen Unterschriften nicht zu ersetzen.

16

Der aufgezeigte Verfahrensfehler führt daher - ohne dass es auf die weiteren , von der Klägerin erhobenen Revisionsrügen ankäme - gemäß §§ 547 Nr. 6, 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht.

II.

17

Hinsichtlich der von der Revision aufgeworfenen materiellen Rechtsfragen weist der Senat für das weitere Verfahren auf das Folgende hin:

18

Nach der im Sitzungsprotokoll wiedergegebenen Begründung wurde die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, weil diese sich auf den verspäteten Zugang der Kündigung nicht berufen könne. Sie habe es nämlich versäumt, den Empfang des ihr angekündigten Schreibens sicherzustellen.

19

Diese Beurteilung ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden :

20

1. Zwar vermag der (rechtzeitige) Zugang des Benachrichtigungsschreibens den Zugang des Einschreibebriefes nicht zu ersetzen (BGHZ 67, 271, 275; BGHZ 137, 205, 208). Wer aufgrund vertraglicher Beziehungen mit der Zusendung rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, muss jedoch geeignete Vorkehrungen dafür treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen (BGH Urteil vom 18. Dezember 1970 - IV ZR 52/69 - VersR 1971, 262, 263; BGHZ 67 aaO S. 278; BGH Urteil vom 27. Oktober 1982 - V ZR 24/82 - NJW 1983, 929, 930; BGHZ 137, 205, 208 f.; BAGE 103, 277, 288; BAG Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 366/04 - NZA 2006, 204, 205). Das hat die Klägerin hier versäumt. Denn sie musste mit der Zusendung der Kündigung ernsthaft rechnen, weil die Beklagte bei den vorausgegangenen Vertragsverhandlungen deutlich gemacht hatte, über 2001 hinaus an dem Pachtvertrag nicht mehr zu gleichen Konditionen festgehalten werden zu wollen, und der Klägerin zudem am 21. Dezember 2000 telefonisch eine fristgerechte (d.h. spätestens am 31. Dezember 2000 eingehende) Kündigung angekündigt hatte.

21

2. Die somit gegebene Obliegenheitsverletzung der Klägerin wiegt allerdings nur dann so schwer, dass diese nach Treu und Glauben so zu behandeln ist, als sei ihr die Erklärung rechtzeitig zugegangen, wenn auch die Beklagte das ihr Zumutbare getan hat, damit ihre Erklärung den Adressaten rechtzeitig erreicht (BGHZ 137, 205, 209; BAG NZA 2006, 204, 205). Das ist jedoch der Fall.

22

a) Grundsätzlich muss der Erklärende nach Kenntnis des gescheiterten Zugangs unverzüglich einen neuen Versuch unternehmen, die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne Weiteres eine Kenntnisnahme des Inhalts möglich ist (BGHZ 137, 205, 209 m.w.N.). Denn zu Lasten des Empfängers ist der Zugang als solcher nur bei schwerwiegenden Treuverstößen wie grundloser Annahmeverweigerung oder arglistiger Zugangsvereitelung zu fingieren. Schlichte Obliegenheitsverletzungen des Erklärungsempfängers werden hingegen nur mit einer Rechtzeitigkeitsfiktion sanktioniert, und auch dies grundsätzlich nur dann, wenn der Erklärende seinerseits den nachträglichen Zugang seiner Erklärung unverzüglich bewirkt. Hier bedurfte es eines erneuten Zustellversuches aber nicht, weil die Klägerin das Einschreiben noch innerhalb der Abholfrist von der Post abgeholt hatte und die Beklagte deshalb keine weiteren Maßnahmen mehr ergreifen musste, um ihr Kenntnis vom Inhalt des Einschreibens zu verschaffen (vgl. OLG Düsseldorf WuM 2004, 270, 271).

23

b) Die Beklagte hat auch im Hinblick auf den rechtzeitigen Zugang des Kündigungsschreibens keine eigene Sorgfaltspflicht verletzt. Entgegen der Auffassung der Revision ist ihr insbesondere nicht vorzuwerfen, die Kündigung am 22. Dezember 2000 (nur) als Übergabeeinschreiben mit Rückschein versandt zu haben, obwohl ihr mit Einwurfeinschreiben, normaler Geschäftspost oder Telefax auch andere Übermittlungswege zur Verfügung standen, um einen fristgerechten Zugang zu bewirken.

24

Die Beklagte durfte nämlich davon ausgehen, dass die Klägerin sich auch auf den Empfang von Einschreibesendungen einrichten werde, weil diese Form für die Kündigung ausdrücklich vereinbart war. Auch wenn darin nicht ohne weiteres die Vereinbarung eines zur Schriftform hinzutretenden, zusätzlichen Formerfordernisses zu sehen ist, musste die Klägerin sich jedenfalls darauf einstellen , dass die Beklagte den für die Kündigung vertraglich vereinbarten Übermittlungsweg wählen würde, um die damit regelmäßig bezweckte Nachweisbarkeit des Zugangs sicherzustellen (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - NJW 2004, 1320).

25

Deshalb kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden, seit dem 1. September 1997 könne eine eingeschriebene Sendung auch als Einwurfeinschreiben versandt werden, dessen Zustellung nicht von der Anwesenheit des Adressaten oder einer für ihn empfangsbereiten Person abhänge. Denn für die Wahl eines Übergabeeinschreibens (hier: mit Rückschein) sprechen sachliche Gründe. Beim Übergabeeinschreiben erfolgt die Zustellung gegen Unterschrift des Empfängers oder einer empfangsbevollmächtigten Person auf einem Auslieferungsbeleg , der bei der Post elektronisch archiviert wird. Beim Übergabeeinschreiben mit Rückschein bestätigt der Empfänger den Erhalt der Postsendung mit Unterschrift und Datum auf dem Rückschein, der dem Absender zurückgesandt wird. Dieser erlangt damit ohne weiteres Zutun eine den Zugang belegende, vom Empfänger ausgestellte Privaturkunde (§ 416 ZPO).

26

Demgegenüber dokumentiert der Postzusteller beim Einwurfeinschreiben lediglich den Einwurf der Sendung in den Briefkasten des Empfängers, und zwar auf einem Auslieferungsbeleg mit Datum und Unterschrift, der dem Absender aber nur auf Anforderung als schriftlicher Datenauszug zur Verfügung gestellt wird. Unabhängig davon, ob dieser im Prozess als Privaturkunde (Jänisch VersR 1999, 535, 536 f.) oder als Augenscheinsobjekt (Reichert NJW 2001, 2523, 2524) dienen kann, kommt ihm aber keine Beweiskraft zu, die den bei einem Übergabeeinschreiben erstellten Belegen gleichkommt. Denn er be- legt gerade nicht die persönliche Übergabe an den Empfänger, und hinsichtlich der Möglichkeit der Kenntnisnahme infolge des Einwurfs in seinen Briefkasten ist der Beweiswert schon wegen möglicher Fehler des Postzustellers geringer (für den Beweis des ersten Anscheins bei ordnungsgemäß ausgefülltem Auslieferungsbeleg : OLG Koblenz OLGR 2005, 869, 870; Palandt/Heinrichs aaO Rdn. 21; Reichert aaO; Jänisch aaO S. 537 f.; a.A. Bauer/Diller NJW 1998, 2795, 2796; Friedrich VersR 2001, 1090, 1093). Für die Tatsache und den Zeitpunkt des Zugangs bietet ein Übergabeeinschreiben, insbesondere ein solches mit Rückschein, somit Nachweismöglichkeiten, die über jene eines Einwurfeinschreibens hinausgehen (vgl. Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 130 Rdn. 8; Reichert aaO; Looschelders VersR 1998, 1198, 1204).

27

Erst recht kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, das Kündigungsschreiben nicht zusätzlich mit einem weiteren Original auf einem anderen Übermittlungsweg versandt zu haben. Dazu hätte aus ihrer Sicht nur Anlass bestanden, wenn sie ernsthaft damit hätte rechnen müssen, die Klägerin werde das Übergabeeinschreiben nicht entgegennehmen. Hier durfte die Beklagte aber darauf vertrauen, dass die Klägerin ihrer Obliegenheit entsprechend auf den Empfang eingeschriebener Postsendungen eingerichtet war.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte private Krankenversicherer der Klägerin die Kosten für zwei bereits durchgeführte Behandlungszyklen einer homologen In-vitro-Fertilisation (IVF), ferner für zwei weitere Behandlungszyklen, erforderlichenfalls kombiniert mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI), zu ersetzen hat.

2

Die im Juli 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten zu einem Tarif privat krankenversichert, der für ambulante Behandlungen eine Kostenerstattung zu 100% vorsieht. Dem Krankenversicherungsvertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankheitskostenund Krankenhaustagegeldversicherung (AVB) der Beklagten zugrunde, welche in den hier maßgeblichen Bestimmungen § 1 (1) lit. a und § 1 (2) Satz 1 der Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherungen (MB/KK 94) entsprechen.

3

Die Klägerin ist verheiratet. Bei beiden Ehepartnern ist die Fortpflanzungsfähigkeit infolge organischer Störungen eingeschränkt. Beim Ehemann der Klägerin wurde eine Asthenozoospermie (Verminderung der Spermienmotilität) diagnostiziert, bei der Klägerin eine schwere Ovulationsstörung und eine Oligomenorrhoe. Das Ehepaar hat bereits zwei Kinder gezeugt, wobei die Schwangerschaften jeweils mit Hilfe konservativer Hormonbehandlungen der Klägerin herbeigeführt werden konnten.

4

Die Eheleute wünschen sich ein drittes Kind. In der Zeit von März bis Dezember 2003 unterzog sich die Klägerin deshalb insgesamt sechs Behandlungszyklen intrauteriner Insemination, ohne dass diese Maßnahmen zum Erfolg führten. Die Kosten dieser Behandlungen sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.

5

In den Monaten März bis Mai 2004 wurden - im Ergebnis ebenfalls erfolglos - zwei IVF-Behandlungszyklen durchgeführt, bei denen der Klägerin jeweils operativ Eizellen entnommen und nach extrakorporaler Befruchtung wieder in die Gebärmutter eingepflanzt wurden. Eine ICSI-Behandlung , das heißt eine operative Entnahme von Spermien beim Ehemann mit anschließender Injektion in die Eizelle, wurde dabei vom be- handelnden Arzt aufgrund jeweils aktueller Untersuchungen des Spermas des Ehemannes nicht für erforderlich erachtet. Die Behandlungskosten hat der private Krankenversicherer des Ehemannes zum Teil erstattet. Die Klägerin fordert von der Beklagten danach noch einen Restbetrag für den ersten Behandlungszyklus von 3.882,54 € sowie 5.445,51 € für den zweiten Zyklus.

6

Klägerin Die und ihr Ehemann möchten die IVF-Behandlungen fortsetzen. Insoweit begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte ihr die Kosten für zwei weitere IVF-Behandlungszyklen mit - falls die behandelnden Ärzte dies für erforderlich erachten - begleitender ICSI-Behandlung erstatten müsse.

7

Die Klägerin meint, für die Erstattungspflicht der Beklagten reiche es aus, dass die bei ihr festgestellte Fertilitätsstörung mitursächlich für die geschilderten Maßnahmen sei.

8

Die Beklagte hält sich schon deshalb für leistungsfrei, weil die Klägerin und ihr Ehemann bereits Eltern zweier gemeinsamer Kinder seien. Weiter erfordere allein die Sterilität des Ehemannes die IVF- und insbesondere künftige ICSI-Behandlungen, während zur Behebung der Fertilitätsstörung der Klägerin eine Hormonbehandlung ausreiche. Im Übrigen hätten bei der Klägerin, die beim ersten IVF-Behandlungszyklus im März 2004 knapp 45 Jahre alt gewesen sei, bereits damals keine ausreichenden Erfolgsaussichten mehr bestanden, eine Schwangerschaft mittels einer IVF/ICSI-Behandlung herbeizuführen. Der Feststellungsantrag sei außerdem unzulässig.

9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision hat Erfolg.

11

I.DasBerufungsgericht hält die Beklagte für leistungsfrei, weil es in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertrete, dass bei krankheitsbedingter "Ehesterilität" als Versicherungsfall lediglich die medizinisch notwendige Behandlung zur Linderung der Krankheitsfolge "Kinderlosigkeit" in Betracht komme. Eine solche Linderung sei hier aber schon wegen der beiden ehelichen Kinder der Klägerin nicht mehr erforderlich, so dass sämtlichen in Rede stehenden Behandlungen kein Versicherungsfall zugrunde liege. Auf die medizinische Notwendigkeit und insbesondere die Erfolgsaussicht der Behandlungen komme es nicht mehr an.

12

II. Das hält rechtlicher Überprüfung schon im Ansatz nicht stand.

13

Versicherungsfall 1. einer auch hier in Rede stehenden Krankheitskostenversicherung gemäß § 1 (2) Satz 1 MB/KK 94 ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Das schließt es - wie der Senat bereits im Urteil vom 21. September 2005 (BGHZ 164, 122 ff.) dargelegt hat - aus, das Vorliegen eines Versicherungsfalls allein mit dem Hinweis darauf zu verneinen, dass die Klägerin und ihr Ehemann bereits Eltern zweier gemeinsamer Kinder sind (BGH aaO).

14

2. Wird eine In-vitro-Fertilisation, erforderlichenfalls in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion, vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung, die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern (BGHZ 158, 166, 171, vgl. dazu BGHZ 99, 228, 231 f.). Umgekehrt sind die Behandlungsmaßnahmen, wenn sie allein wegen der organisch bedingten Unfruchtbarkeit einer Frau erforderlich werden, als ihre Heilbehandlung anzusehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 2). In beiden Fällen wird die Linderung der Krankheit mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt.

15

a)Treffenkörperlich bedingte Fertilitätseinschränkungen von Mann und Frau zusammen, muss der Tatrichter zunächst mit sachverständiger Hilfe klären, ob einzelne Behandlungsschritte der künstlichen Befruchtung ausschließlich durch die Erkrankung des einen oder des anderen Partners geboten sind. Nur solche isolierbaren Behandlungsschritte stellen Heilbehandlungsmaßnahmen ausschließlich des betroffenen Partners dar.

16

Danebenerweistsich die Behandlung, wenn sie notwendig ist, um zugleich die körperlich bedingte Unfruchtbarkeit beider Partner zu überwinden , als jeweils eigene Heilbehandlung. Sind beide Eheleute - wie hier - privat krankenversichert, erwirbt jeder von ihnen einen Kostener- stattungsanspruch gegen seinen Versicherer (vgl. auch - für einen privat krankenversicherten Ehemann und eine gesetzlich krankenversicherte Ehefrau - BGHZ 158, 166, 174).

17

b) Das Berufungsgericht hat bisher nicht geprüft, ob - wie die Klägerin unter Berufung auf einen Sachverständigenbeweis vorgetragen hat - auch ihre körperliche Beeinträchtigung für sich genommen die künstliche Befruchtung mittels einer IVF-Behandlung erforderte oder ob - wie die Beklagte behauptet - diese Behandlung hier ausschließlich wegen der mangelnden Beweglichkeit der Spermien des Ehemannes geboten war, während zur Behebung der Infertilität der Klägerin eine Hormontherapie ausgereicht hätte. Das wird in der neuen Verhandlung mit sachverständiger Hilfe zu klären sein.

18

3. Weiter kommt es auf die medizinische Notwendigkeit im Übrigen und dabei insbesondere die Erfolgsaussichten der IVF/ICSI-Behandlungszyklen an (vgl. dazu BGHZ 164, 122, 128 ff; 133, 208, 215; 99, 228, 235). Dafür gelten die vom Senat in der Entscheidung BGHZ 164, 122 ff. näher dargelegten Maßstäbe.