Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2012 - I ZR 90/09

Tatbestand:

Die Klägerin geht gegen die Beklagte wegen des behaupteten Nachbaus einer besonderen Faxkarte vor, die mit einem sogenannten Fax-Analyser-System ausgerüstet ist und dem „Abhören“ und Überwachen von Faxsendungen dient.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin brachte 1992 ein solches von ihren Mitarbeitern entwickeltes, unter MS-DOS laufendes System unter der Bezeichnung
„PK 1115“ auf den Markt. Seit 1994 vertrieb die Beklagte die dem gleichen Zweck dienende Faxkarte „TCM 2001“, die auf dem Betriebssystem „Windows 3.11“ basiert. Beide Faxkarten verwenden einen Rockwell-Modembaustein. Auf seiten der Beklagten war bei der Entwicklung der Faxkarte ein früherer Mitarbeiter der Klägerin beteiligt.
Die Klägerin hat behauptet und im einzelnen dargelegt, daû die Beklagte für ihre Faxkarte sowohl die Hardwarekonfiguration als auch Teile der Software des Systems der Klägerin übernommen habe. Was die Software angehe, seien die Datenstrukturen beim Verzeichnis der Faxeingänge (Journal) ebenso identisch wie die Darstellung der Daten auf dem Bildschirm. Die beiden Ausführungsdateien „WSR.EXE“ und „TCMWATCH.EXE“ ± die erste aus dem Produkt der Klägerin, die zweite aus dem der Beklagten ± wiesen erhebliche Übereinstimmungen auf; viele Programmblöcke ± 13 davon mit einer Gröûe von mehr als 100 Byte ± seien gleich lang bzw. gleich groû. Die in beiden Programmen verwendeten Dateien mit der Bezeichnung „EQUALIZE.IN“ seien identisch. Die in dieser Datei enthaltenen Werte, die durch Aufnahme verschiedener Faxsendungen im Labor der Klägerin empirisch ermittelt worden seien, seien nicht reproduzierbar.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Übernahme der Hardwarekonfiguration sowie die Übernahme eines Teils der Software stelle eine Urheberrechtsverletzung dar und sei im übrigen unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes auch wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte mit einer Stufenklage auf Auskunft, Rechnungslegung und Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen und zunächst den auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Antrag gestellt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Umfang der behaupteten Übereinstimmungen bestritten und behauptet, Übereinstimmungen ge-
be es lediglich bei den verwendeten Modulbausteinen, die entsprechend der Logik und den Herstellerbeschreibungen in üblicher Weise miteinander verknüpft seien. Ansonsten unterschieden sich die Faxkarten wesentlich voneinander.
Das Landgericht hat die Klage nach einer Beweisaufnahme über Gemeinsamkeiten und Unterschiede der beiden Faxkarten in vollem Umfang abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage durch einen Hilfsantrag erweitert , mit dem sie beantragt hat,
die Beklagte zu verurteilen, den Quellcode der Programme bzw. Programmteile für das streitige System TCM 2001 offenzulegen, soweit eine Übereinstimmung der Dateilänge bereits festgestellt worden ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 289 = ZUM 2001, 519 = CR 2001, 434).
Der Senat hat die Revision der Klägerin nur hinsichtlich des Hilfsantrags angenommen. Die Klägerin verfolgt dementsprechend diesen Hilfsantrag mit ihrer Revision weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision auch hinsichtlich des angenommenen Teils zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Hardware einen Urheberrechtsschutz ausgeschlossen, weil es sich bei der Zusammenstellung, dem Aufbau und der Dimensionierung der Bauteile der Faxkarte nicht um ein Werk im Sinne des § 2 UrhG handele. Dagegen sei die Software einem Urheberrechtsschutz zugäng-
lich. Die Klägerin habe jedoch nicht zu beweisen vermocht, daû die im Produkt der Beklagten enthaltene Software auf urheberrechtlich geschützten Teilen des Programms der Klägerin beruhe. Der Sachverständige habe lediglich feststellen können , daû Datensatzlänge und Aufbau der Monitor-Software der Beklagten mit denen der Klägerin übereinstimmten. Daû er keine konkreteren Feststellungen zur Teilidentität der Programme getroffen habe, rüge die Klägerin ohne Erfolg. Es sei an ihr, die Identität von Programmteilen der Software beider Parteien und die Schutzfähigkeit der übernommenen Programmteile konkret darzulegen. Es sei nicht Aufgabe der Beweisaufnahme, von der Klägerin angestellte Vermutungen zu verifizieren und auf diese Weise eine Ausforschung zu ermöglichen. Auf Übereinstimmungen der Benutzeroberfläche komme es nicht an, weil die Benutzeroberfläche als solche am urheberrechtlichen Softwareschutz nicht partizipiere. Die in beiden Programmen vorhandene Datei ¹EQUALIZE.INª enthalte im wesentlichen bloûe Ja/Nein-Schaltungen; eine urheberrechtlich relevante, den Bereich des Banalen überschreitende Leistung sei dem nicht zu entnehmen.
Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide u.a. deshalb aus, weil keine vermeidbare Herkunftstäuschung vorliege.
Was den hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Offenlegung des Quellcodes der Beklagten angehe, komme allenfalls ein Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB in Betracht, der grundsätzlich auch bei der Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche Anwendung finde. Zwar setze der Besichtigungsanspruch lediglich einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung voraus, gewähre aber allenfalls eine Möglichkeit, die Sache selbst, also hier die Faxkarte mit Software in Augenschein zu nehmen, die die Klägerin schon kenne. Selbst wenn man den Besichtigungsanspruch auf den dahinterstehenden Quellcode ausdehnen würde, seien strenge Anforderungen an die Darlegung einer
möglichen Rechtsverletzung zu stellen. Die festgestellten Übereinstimmungen reichten hierfür nicht aus.
II. Die Angriffe der Revision haben in dem Umfang Erfolg, in dem der Senat die Revision angenommen hat, also insoweit, als die Klage auch mit dem auf Offenlegung des Quellcodes gerichteten Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Die Klägerin hat die Bedingung, unter der der Hilfsantrag zum Zuge kommen soll, nicht ausdrücklich genannt. Den Umständen ist jedoch zu entnehmen , daû sie diesen Antrag für den Fall gestellt hat, daû sie mit dem Hauptantrag nicht durchdringt. Das erscheint zwar insofern nicht selbstverständlich, als die Klägerin mit dem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, eine Rechtsverletzung der Beklagten darzutun, und dieses Ziel sinnvollerweise der Verletzungsklage nicht nach-, sondern vorgeschaltet sein sollte. Indessen kommt eine andere Bedingung, unter der über den Hilfsantrag entschieden werden sollte, im Streitfall nicht in Betracht. Insbesondere kann nicht angenommen werden, der Hilfsantrag solle ± noch vor Entscheidung über den Hauptantrag ± unter der Bedingung zum Zuge kommen, daû das Gericht die Rechtsverletzung nicht als erwiesen erachtet. Denn ein solches Vorgehen widerspräche dem Grundsatz, daû über den Hilfsantrag nicht entschieden werden darf, bevor der Hauptantrag nicht abgewiesen oder sonst erledigt ist (BGH, Urt. v. 20.1.1989 ± V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650; G. Lüke in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 300 Rdn. 4, § 308 Rdn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 301 Rdn. 8).
2. Der Hilfsantrag ist auch im übrigen zulässig.

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht für den Hilfsantrag als mögliche Anspruchsgrundlage § 809 BGB herangezogen. Das dort geregelte Besichtigungs-
recht setzt ein Interesse des Anspruchstellers voraus, sich Gewiûheit darüber zu verschaffen, ob in Ansehung der zu besichtigenden Sache ein Anspruch besteht. Ist dieser (Haupt-)Anspruch nicht mehr durchsetzbar, entfällt mangels eines Interesses auch der Besichtigungsanspruch (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 809 Rdn. 6; vgl. ferner BGH, Urt. v. 3.10.1984 ± IVa ZR 56/83, NJW 1985, 384, 385 zu § 2314 BGB). Da sich daher bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 809 BGB das Rechtsschutzbedürfnis mit einem Tatbestandsmerkmal deckt, ist dieses Interesse allein im Rahmen der Begründetheit des Anspruchs zu prüfen (dazu unten unter II.3.b).

b) Der Hilfsantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zwar läût sich der bestimmte Inhalt nicht dem Wortlaut des Antrags entnehmen, der auf Offenlegung der Programme oder Programmteile gerichtet ist, ¹soweit eine Übereinstimmung der Dateilänge bereits festgestellt worden istª. Zur Auslegung des Antrags kann indessen das Klagevorbringen herangezogen werden, aus dem sich im Streitfall mit hinreichender Klarheit ergibt, auf welche Programme und Programmteile der Antrag Bezug nimmt. Sie können dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten H. entnommen werden, das in zwei Anlagen (¹Identische Blökke in den Programmen ‚WSR.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’ª und ¹Identische Blöcke in den Programmen ‚WSRPM.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’ª) 402 als ¹identisch festgestellteª Programmblöcke benennt. Auf diese Listen, in denen 402 einzelne Programmblöcke mit näheren Angaben dazu aufgeführt sind, wo sie sich innerhalb der beiden Programme befinden, kann zur Konkretisierung des nach seinem Wortlaut unbestimmten Antrags zurückgegriffen werden.
3. Nach den getroffenen Feststellungen kann der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB im Streitfall nicht verneint werden.

a) Der Anspruch nach § 809 BGB steht grundsätzlich auch dem Urheber oder dem aus Urheberrecht Berechtigten zu, wenn er sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung ± beispielsweise durch Vervielfältigung ± des geschützten Werks hergestellt worden ist (vgl. RGZ 69, 401, 405 f. ± Nietzsche -Briefe). Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmung geschützt ist, kann sich auf diesen Anspruch berufen. Insoweit gilt nichts anderes als für den Patentinhaber, für den der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit des § 809 BGB bejaht hat (BGHZ 93, 191, 198 ff. ± Druckbalken, m.w.N. auch zum Urheberrecht; Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 90a m.w.N.).

b) Die Klägerin hat ein Interesse daran, den Quellcode des Programms der Beklagten untersuchen zu können, auch wenn der auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Hauptantrag bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist. Denn neben einem Schadensersatzanspruch kommt im Streitfall auch ein Unterlassungsanspruch in Betracht. Das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Anspruchs wird nicht dadurch präjudiziert, daû die Schadensersatzklage mangels Erweislichkeit der Verletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. RGZ 49, 33, 36; 160, 163, 165 f.; RG GRUR 1938, 778, 781; BGHZ 42, 340, 353 f. ± Gliedermaûstäbe ; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdn. 359; Ahrens in Pastor /Ahrens, Der Wettbewerbsprozeû, 4. Aufl., Kap. 40 Rdn. 127 ff., 145 ff.; Musielak in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 27; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 50 m.w.N.; zur Gegenansicht tendierend dagegen Teplitzky, GRUR 1998, 320, 323 f. und nunmehr ders., Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 30 Rdn. 2; a.A. Zeuner, Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge [1959], S. 59 ff.; ders., JuS 1966, 147, 149 f.; Jacobs in Groûkomm.UWG, vor § 13 Rdn. D 435; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 484).
Auch wenn in der Regel für die Begründung des Unterlassungsanspruchs auf eine in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung zurückgegriffen wird, betreffen doch beide Ansprüche unterschiedliche Handlungen: Der Schadensersatzanspruch stützt sich allein auf die geschehene Verletzungshandlung, während es beim Unterlassungsanspruch allein um in der Zukunft liegende Verletzungshandlungen geht. Gegen eine Erstreckung der Rechtskraft des einen auf Elemente des anderen Anspruchs spricht auch, daû die verschiedenen Rechtsschutzziele auf seiten des Beklagten ein unterschiedliches Prozeûverhalten nahelegen können: Während ihm an der Verneinung des einen Anspruchs wenig gelegen sein mag, kann er ± worauf treffend Henckel hinweist (Prozeûrecht und materielles Recht, 1970, S. 175) ± an der Verteidigung gegenüber dem anderen Anspruch in hohem Maûe interessiert sein.

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB betreffe nur die Sache selbst, hier also die Faxkarte mit ihrer Software, die die Klägerin schon kenne, nicht dagegen den hinter der Software stehenden Quellcode. Dem kann nicht beigetreten werden.
§ 809 BGB setzt voraus, daû die Klägerin sich Gewiûheit verschaffen möchte , ob ihr ein Anspruch in Ansehung der zu besichtigenden Sache zusteht. Mit dieser Formulierung bringt das Gesetz zum Ausdruck, daû der Besichtigungsanspruch nicht nur dann besteht, wenn sich der Anspruch des Gläubigers auf die Sache selbst erstreckt, sondern auch dann, wenn das Bestehen des Anspruchs in irgendeiner Weise von der Existenz oder Beschaffenheit der Sache abhängt (vgl. BGHZ 93, 191, 198 ± Druckbalken; Staudinger/Marburger, BGB [1997], § 809 Rdn. 5; Hüffer in MünchKomm.BGB, 3. Aufl., § 809 Rdn. 4; Bork, NJW 1997, 1665, 1668). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Denn im Falle einer urheberrechtsverletzenden Vervielfältigung oder einer wettbewerbswidrigen Übernahme ist der Quellcode das erste Vervielfältigungsstück, von dem sodann nach
Übertragung des Programms in den Maschinencode weitere Kopien erstellt werden. Für die Annahme des Berufungsgerichts, der Besichtigungsanspruch könne sich nicht auf den Quellcode beziehen, gibt es daher keine Grundlage.

d) Ferner hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die zum Patentrecht ergangene Druckbalken-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 93, 191) darauf abgestellt, daû an die Darlegung einer möglichen Rechtsverletzung strenge Anforderungen zu stellen sind. Im Streitfall reichten die Umstände nicht aus, um von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung auszugehen. Auch in diesem Punkt hat das Berufungsgericht zu strenge Anforderungen an das Vorliegen des Besichtigungsanspruchs gestellt.
aa) Bereits dem Wortlaut des Gesetzes ist zu entnehmen, daû der Anspruch aus § 809 BGB gerade auch demjenigen zusteht, der sich mit Hilfe der Besichtigung erst Gewiûheit über das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen möchte. Der Besichtigungsanspruch besteht also ± ¹durch Billigkeitsrücksichten gebotenª (Mot. II 891) ± gerade auch in Fällen, in denen ungewiû ist, ob überhaupt eine Rechtsverletzung vorliegt (RGZ 69, 401, 405 f. ± Nietzsche-Briefe; BGHZ 93, 191, 203 f. ± Druckbalken). Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine solche Regelung verstoûe gegen das zivilprozessuale Verbot des Ausforschungsbeweises und lasse damit den Grundsatz auûer acht, wonach niemand verpflichtet sei, ¹seinem Gegner die Waffen in die Hand zu gebenª (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , ZPO, 60. Aufl., Einf. § 284 Rdn. 29; BGH, Urt. v. 26.6.1958 ± II ZR 66/57, NJW 1958, 1491, 1492; Urt. v. 11.6.1990 ± II ZR 159/89, NJW 1990, 3151). Denn dieser ohnehin durch prozessuale Darlegungspflichten eingeschränkte Grundsatz besagt nichts darüber, daû und in welchem Umfang das materielle Recht Auskunfts - und andere Hilfsansprüche kennt, die dem Gläubiger die Geltendmachung weiterer Ansprüche erst ermöglichen sollen (vgl. BGH NJW 1990, 3151).
Für die Durchsetzung der Immaterialgüterrechte sieht im übrigen Art. 43 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS-Übereinkommen) ausdrücklich vor, daû das Gericht dem Gegner einer in Beweisnot befindlichen Partei die Beibringung von Beweismitteln auferlegen kann, die sich in seinem Besitz befinden. Hierfür müssen nach Art. 50 des TRIPS-Übereinkommens auch einstweilige Maûnahmen vorgesehen werden (vgl. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 211 f.). Zwar sind die Vorschriften des dritten Teils des Übereinkommens, der die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums betrifft (Art. 41 bis 61), nicht ohne weiteres unmittelbar anwendbar (vgl. Denkschrift , BT-Drucks. 12/7655 (neu), S. 347); der Gesetzgeber ging jedoch bei der Ratifizierung des Übereinkommens davon aus, daû das deutsche Recht mit den neuen Anforderungen voll in Einklang stehe (Denkschrift aaO). Die fraglichen Bestimmungen sind deswegen in einer Weise auszulegen, daû mit ihrer Hilfe den Anforderungen des TRIPS-Übereinkommens Genüge getan wird. Hierzu zählt auch der Besichtigungsanspruch des § 809 BGB, der als ein die Rechtsdurchsetzung vorbereitender Anspruch im deutschen Recht Funktionen zu erfüllen hat, die in anderen Rechtsordnungen durch entsprechende prozessuale Rechtsinstitute erfüllt werden (vgl. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 217; Schäfers, GRUR Int. 1996, 763, 776; Fritze, GRUR Int. 1997, 143, 147 f.; U. Krieger, GRUR Int. 1997, 421, 426; Bork, NJW 1997, 1665; Mes, GRUR 2000, 934, 940; König, Mitt. 2002, 153, 155 ff.).
bb) Andererseits können derartige Hilfsansprüche nicht wahllos gegenüber Dritten geltend gemacht werden, die eine Sache im Besitz haben, hinsichtlich deren nur eine entfernte Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht. Vielmehr muû ± insofern gilt nichts anderes als bei anderen Hilfsansprüchen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 ± I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 911 = WRP 2000, 1258 ± Filialleiterfehler ) ± auch bei § 809 BGB bereits ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit
vorliegen (BGHZ 93, 191, 205 ± Druckbalken; Staudinger/Marburger aaO § 809 Rdn. 6; Bork, NJW 1997, 1665, 1668).
cc) Im Hinblick auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse bei technischen Vorrichtungen kann der Besichtigungsanspruch in Patentverletzungsfällen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung abhängen (BGHZ 93, 191, 207 ± Druckbalken). Diese Anforderungen können ± ungeachtet der Frage, ob an ihnen festzuhalten ist ± auf Fälle der Verletzung anderer Schutzrechte nicht ohne weiteres übertragen werden.
Die Vorschrift des § 809 BGB beruht auf einer Interessenabwägung (BGHZ 93, 191, 211 ± Druckbalken). Sie möchte einerseits dem Gläubiger ein Mittel an die Hand geben, um den Beweis der Rechtsverletzung auch in den Fällen führen zu können, in denen auf andere Weise ein solcher Beweis nur schwer oder gar nicht erbracht werden könnte, in denen also die Vorlage ¹zur Verwirklichung des Anspruches mehr oder weniger unentbehrlich istª (Mot. II 891). Andererseits soll vermieden werden, daû der Besichtigungsanspruch zu einer Ausspähung insbesondere auch solcher Informationen miûbraucht wird, die der Verpflichtete aus schutzwürdigen Gründen geheimhalten möchte, und der Gläubiger sich über sein berechtigtes Anliegen hinaus wertvolle Kenntnisse verschafft (BGHZ 93, 191, 206 ± Druckbalken; vgl. auch Mot. II 890). Im Hinblick auf diese widerstreitenden Interessen kann nicht durchweg ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt werden. Denn der Grad der Wahrscheinlichkeit der Schutzrechtsverletzung stellt nur einen im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Punkt dar. Daneben ist vor allem darauf abzustellen, ob für den Gläubiger noch andere zumutbare Möglichkeiten bestehen, die Rechtsverletzung zu beweisen. Weiter ist zu berücksichtigen, ob bei Gewährung des Besichtigungsrechts notwendig berechtigte Geheimhaltungsinteressen des Schuldners beeinträchtigt werden oder ob
diese Beeinträchtigungen durch die Einschaltung eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten weitgehend ausgeräumt werden können (vgl. dazu Leppin, GRUR 1984, 552, 560 f.; Stürner, JZ 1985, 453, 456; Stürner/Stadler, JZ 1985, 1101, 1104; Brandi-Dohrn, CR 1987, 835, 837 f.; Kröger/Bausch, GRUR 1997, 321, 324; Bork, NJW 1997, 1665, 1669 f.; Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 117; Keukenschrijver in Busse, PatG, 5. Aufl., § 140b Rdn. 80; Staudinger /Marburger aaO § 809 Rdn. 8). Generell ist dafür Sorge zu tragen, daû die aus der Besichtigung gewonnenen Erkenntnisse nur zu dem vorgesehenen Zweck eingesetzt werden (vgl. RGZ 69, 401, 406 ± Nietzsche-Briefe).
Ist der Gläubiger aber auf die Besichtigung angewiesen, um eine unterstellte Verletzung nachweisen zu können, und stehen besondere (Geheimhaltungs-)Interessen ± sei es generell oder sei es wegen der Einschaltung eines Dritten ± der Besichtigung nicht entgegen, kann nicht generell ein erheblicher Grad der Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangt werden. Dabei kann im Streitfall offenbleiben, ob eine solche auf eine Interessenabwägung im Einzelfall abstellende Betrachtungsweise auch für Fälle einer zu beweisenden Patentverletzung angezeigt wäre.
dd) Bei Zugrundelegung dieser Maûstäbe läût sich nach den im Streitfall bisher getroffenen Feststellungen der Besichtigungsanspruch nicht verneinen. Die Klägerin ist auf den Quellcode angewiesen, um sich Kenntnis darüber zu verschaffen , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die ihr zustehenden Rechte verletzt worden sind. Denn lediglich anhand des Quellcodes sind Übereinstimmungen einzelner Programmteile zuverlässig zu ermitteln. Stehen einer Besichtigung durch die Klägerin oder ihre Mitarbeiter berechtigte Geheimhaltungsinteressen entgegen, kann ± wie es die Klägerin bei Stellung des Hilfsantrags bereits angeboten hat ± sachverständige Hilfe in Anspruch genommen werden. Unter diesen Umständen kann kein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit der Rechtsverlet-
zung verlangt werden. Vielmehr reicht der aufgrund der zahlreichen Übereinstimmungen begründete Verdacht einer Verletzung verbunden mit der Möglichkeit, daû das Programm der Klägerin über den früher bei ihr und inzwischen bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter zur Beklagten gelangt ist, aus, um eine im vorliegenden Fall ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung zu begründen. Ist eine Wahrscheinlichkeit begründet, erstreckt sich der Besichtigungsanspruch auf das gesamte Programm; er ist nicht auf die Programmteile beschränkt , hinsichtlich deren von vornherein Übereinstimmungen feststanden.

e) Für das Patentrecht hat der Bundesgerichtshof den Besichtigungsanspruch nicht zuletzt wegen des besonderen Geheimhaltungsinteresses darüber hinaus dadurch begrenzt, daû dem Besichtigenden generell Substanzeingriffe wie der Ein- und Ausbau von Teilen sowie eine Inbetriebnahme, unter Umständen auch eine Auûerbetriebsetzung versagt sind (BGHZ 93, 191, 209 ± Druckbalken).
Diese generelle Beschränkung des Besichtigungsanspruchs ist im Schrifttum fast einhellig kritisiert worden (Stürner/Stadler, JZ 1985, 1101, 1102 f.; Stauder, GRUR 1985, 518 f.; Meyer-Dulheuer, GRUR Int. 1987, 14, 16; Marshall in Festschrift für Preu, 1988, S. 151, 159 f.; Götting, GRUR Int. 1988, 729, 739; Kröger /Bausch, GRUR 1997, 321, 323; König, Mitt. 2002, 153, 162 f.). Ob sie ± wie Rogge (Benkard/Rogge aaO § 139 Rdn. 117) und Keukenschrijver (Busse aaO § 140b Rdn. 79) andeuten ± auch für Patentverletzungsfälle überdacht werden sollte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist für den hier in Rede stehenden Bereich des Urheber- und des Wettbewerbsrechts eine entsprechende Begrenzung des Besichtigungsanspruchs nicht angezeigt. Wie bereits dargelegt, bezieht sich dieser Anspruch auf die Sache, hinsichtlich deren der mögliche Anspruch besteht. Dabei ist zunächst einmal ohne Bedeutung, ob diese Sache mit anderen Gegenständen verbunden ist und zur Besichtigung erst ausgebaut werden muû. Ebensowenig spielt es zunächst eine Rolle, ob es ± um über
eine mögliche Rechtsverletzung Gewiûheit zu erlangen ± angezeigt ist, die zu besichtigende Sache auseinanderzunehmen oder ± etwa durch Entnahme einer Probe ± näher zu untersuchen. Vielmehr sind die Befugnisse des Gläubigers oder des zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung in der Weise zu begrenzen, daû durch einen derartigen Eingriff das Integritätsinteresse des Schuldners nicht unzumutbar beeinträchtigt werden darf: Die realistische Gefahr einer Beschädigung seiner Sache wird der Schuldner nicht ohne weiteres hinnehmen müssen. Andererseits wird eine solche ernsthafte Gefahr in vielen Fällen nicht bestehen. Auch ist zu berücksichtigen, daû der Gläubiger ± sollte die Sache beschädigt werden ± Ersatz leisten muû und daû Vorlage und Besichtigung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden können (§ 811 Abs. 2 BGB).
Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, daû der in Rede stehende Quellcode durch Vorlage und Besichtigung in irgendeiner Weise beeinträchtigt werden könnte.
4. Eine Anrufung des Groûen Senats für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht geboten. Denn die in der Druckbalken-Entscheidung aufgestellten Grundsätze betreffen den Fall der Patentverletzung, während im Streitfall eine Urheberrechtsverletzung und ein möglicher Wettbewerbsverstoû in Rede stehen. Allerdings ist einzuräumen, daû die zwischen den Schutzrechten bestehenden Unterschiede keine unterschiedlichen Anforderungen an die Voraussetzungen des Besichtigungsanspruchs nahelegen. Der X. Zivilsenat hat jedoch auf Anfrage mitgeteilt , daû er auch im Hinblick auf eine mögliche Verallgemeinerung der hier aufgestellten Grundsätze eine Anrufung des Groûen Senats nicht für notwendig hält.
III. Die Abweisung der Klage mit dem Hilfsantrag kann danach keinen Bestand haben. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Denn dem Senat ist eine abschlieûende Entscheidung über den Hilfsantrag verwehrt. Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, kann die Klägerin nicht ohne weiteres beanspruchen, daû die fraglichen Programme oder Programmteile zu ihrer Kenntnis offengelegt werden. Vielmehr ist auf ein mögliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten Rücksicht zu nehmen, das im Zweifel dazu führen wird, daû die Offenlegung lediglich gegenüber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten sachkundigen Dritten erfolgt, der sodann darüber Auskunft geben kann, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die offengelegten Programmteile mit den entsprechenden Teilen des Programms der Klägerin übereinstimmen. Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hatte das Berufungsgericht bislang keine Veranlassung , diese Frage mit den Parteien zu erörtern. Dies wird nachzuholen sein.
Dabei wird es sich empfehlen, daû die Klägerin ihren Antrag in der Weise konkretisiert , daû sich bereits aus seinem Wortlaut ein bestimmter Inhalt ergibt. Die Beklagte wird im übrigen Gelegenheit haben, Näheres zu einem möglichen Geheimhaltungsinteresse darzulegen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Nutzungsrechte an einem in der Modebranche einzusetzenden Computerprogramm mit der Bezeichnung „Fash 2000“. Diese Software war ursprünglich von dem Programmierer Mö. entwickelt worden , der sie dem Systemhaus MSR-S. GmbH (im folgenden: MSR) mit Vertrag vom 1. Juli 1997 „zur weiteren Nutzung auf unbestimmte Zeit zur Verfügung“ gestellt hatte. Nachdem über das Vermögen von MSR das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, bemühte sich der Insolvenzverwalter zusammen mit dem Programmierer Mö. sowie drei ehemaligen Mitarbeitern von MSR, die an der Weiterentwicklung und Vermarktung des Programms beteiligt gewesen waren
(Rü. , S. und Ri. ), um eine bestmögliche Verwertung des Programms „Fash 2000“. Dazu brachte er die Beteiligten mit dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin (N. ) in Verbindung, der finanzielle Mittel für eine Auffanglösung zur Verfügung stellen sollte. Geplant war die Gründung einer Gesellschaft mit N. und Ri. als Geschäftsführern sowie Rü. und S. als Gesellschaftern. Die Gründe für das Scheitern dieses Plans sind streitig. Jedenfalls wurden in der Folge zwei Gesellschaften gegründet: die Klägerin mit N. und die Beklagte mit Ri. als Geschäftsführer. An der Beklagten beteiligte sich S. als Gesellschafter ; Rü. wurde als Mitarbeiter eingestellt.
Noch vor Gründung der Beklagten verkaufte der Insolvenzverwalter das Programm „Fash 2000“ am 18. Juni 1999 zum Preis von 75.000 DM an die am selben Tag gegründete Klägerin. Neben dem Insolvenzverwalter waren an dem Vertrag auf Veräußererseite der Programmierer Mö. sowie Rü. und S. beteiligt, weil sie als Inhaber von Rechten an der Software in Betracht kamen. Der Kaufpreis kam in vollem Umfang der Masse zugute, weil der Anteil der anderen Veräußerer vereinbarungsgemäß mit Insolvenzforderungen verrechnet wurde, die ihnen gegenüber bestanden.
Nach dem Erwerb von „Fash 2000“ arbeitete die Klägerin mit der Beklagten zusammen; insbesondere vermittelte sie der Beklagten Wartungsaufträge von Lizenznehmern. Veranlassung zur Klage sah die Klägerin aufgrund eines Hinweises in einem Schreiben der Anwälte der Beklagten, dem zufolge die Beklagte und ihr Gesellschafter S. „im Zusammenhang mit Fash 2000 … noch drei Verträge abgewickelt“ hätten.
Mit der Klage hat die Klägerin Unterlassung (Antrag zu 1: Unterlassung des Vertriebs der Software), Auskunft (Antrag zu 2: Auskunft über Vertrieb der Software , Antrag zu 3: Auskunft hinsichtlich weiterer Wartungsverträge), Feststellung
der Schadensersatzverpflichtung (Antrag zu 4) und Herausgabe der Programmunterlagen (Antrag zu 5) begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin habe die Software „Fash 2000“ lediglich für die zu gründende gemeinsame Gesellschaft erworben. Im übrigen hat sie sich darauf berufen, daß ihr Geschäftsführer (Ri. ) – obwohl an der Weiterentwicklung des Programms beteiligt – der Veräußerung an die Klägerin nicht zugestimmt habe.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1, zu 2 und zu 5 durch Teilurteil stattgegeben; hinsichtlich des Antrags zu 3 hat es die Klage abgewiesen. Über den Feststellungsantrag (Antrag zu 4) hat das Landgericht nicht entschieden , weil die Klägerin zuvor erklärt hatte, daß sie diesen Antrag als unbezifferten Leistungsantrag im Rahmen einer Stufenklage verstanden wissen wolle.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Hinblick auf die erfolgte Verurteilung hat die Beklagte über den Vertrieb der Software „Fash 2000“ nach dem 18. Juni 1999 in der Weise Auskunft erteilt, daß sie einer C. GmbH in Düsseldorf eine Update-Lizenz für die Version 5.0 dieses Programms erteilt habe. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Auskunfts- und Herausgabeanträge (Anträge zu 2, 3 und 5) hilfsweise auch in der Form gestellt, daß die Leistung an die Klägerin und Ri. gemeinsam erfolgen solle. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin wegen möglicher Urheberrechtsverletzungen verneint, weil sie nicht Inhaberin von Nutzungsrechten an dem Programm „Fash 2000“ geworden sei. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Übertragung der Nutzungsrechte an dem Programm „Fash 2000“ durch den Vertrag vom 18. Juni 1999 sei unwirksam, weil Ri. , heute Geschäftsführer der Beklagten, an der Übertragung nicht mitgewirkt habe. Seine Mitwirkung als die eines der Miturheber an dem fraglichen Programm sei nach § 8 Abs. 2 UrhG für die Wirksamkeit der Übertragung erforderlich gewesen. Die Klägerin könne sich nicht darauf stützen, daß Ri. als Arbeitnehmer für MSR tätig gewesen und daher MSR als Arbeitgeber ausschließlich berechtigt gewesen sei (§ 69b UrhG); denn Ri. habe nach dem zwischen ihm und MSR geschlossenen Dienstleistungsvertrag keine weisungsgebundene Tätigkeit für MSR ausgeübt. Auch von einer konkludenten Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnisse könne nicht ausgegangen werden, da Ri. nach dem Dienstleistungsvertrag nur projektbezogen habe eingesetzt werden sollen. Jedenfalls stehe einem Rechtserwerb der Klägerin das Fehlen der Zustimmung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG entgegen. Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, daßRi. durch Verzicht aus dem Kreis der Miturheber ausgeschieden sei. Angesichts der Gesamtumstände stelle die entsprechende Behauptung der Klägerin kein schlüssiges Vorbringen dar.
Das in erster Instanz anhängig gebliebene Feststellungsbegehren setze voraus , daß die Klägerin Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts geworden sei. Da diesem Begehren kein Erfolg beschieden sein könne, könne das Berufungsgericht diesen Teil der Klage an sich ziehen und die Klage insgesamt abwei-
sen. Abzuweisen sei die Klage auch mit den Hilfsanträgen, weil der Vertrag vom 18. Juni 1999 auf einen Vollerwerb gerichtet gewesen sei und der Parteiwille nicht nachträglich in eine Veräußerung einzelner Urheberrechtsanteile umgedeutet werden könne.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat es mit Recht nicht in Zweifel gezogen, daß das in Rede stehende Computerprogramm nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a Abs. 1 und 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfung der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießt. Dem unstreitigen Parteivorbringen ist zu entnehmen, daß es sich bei „Fash 2000“ um eine über längere Zeit entwickelte komplexe Software mit einem nicht unerheblichen Marktwert handelt. Auch wenn keine gesetzliche Vermutung für die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen besteht, ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dieses unstreitige Vorbringen hat ausreichen lassen. Das Gesetz setzt für die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms keine besondere schöpferische Gestaltungshöhe voraus, sondern stellt in erster Linie darauf ab, daß es sich um eine individuelle geistige Schöpfung des Programmierers handelt. Damit unterstellt es auch die kleine Münze des Programmschaffens dem urheberrechtlichen Schutz und läßt lediglich die einfache, routinemäßige Programmierleistung, die jeder Programmierer auf dieselbe oder ähnliche Weise erbringen würde, schutzlos (vgl. Begr. des Entwurfs eines 2. UrhÄndG, BT-Drucks. 12/4022, S. 9 f.; Schricker/Loewenheim , Urheberrecht, 2. Aufl., § 69a UrhG Rdn. 20 f.; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 69a Rdn. 26 ff.; Ullmann, CR 1992, 641, 643 f.; Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877, 879). Dies bedeutet, daß bei komplexen Computerprogrammen eine tatsächliche Vermutung für eine hinreichende Individualität der Programm-
gestaltung spricht. Es ist daher in derartigen Fällen Sache des Beklagten darzutun , daß das Programm, für das Schutz beansprucht wird, nur eine gänzlich banale Programmierleistung ist oder lediglich das Programmschaffen eines anderen Programmierers übernimmt.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die geltend gemachten Ansprüche aus § 97 Abs. 1, §§ 69a, 69c Nr. 3 UrhG scheiterten am Fehlen der Aktivlegitimation , weil die Klägerin keine Rechte an dem Programm „Fash 2000“ erworben habe , hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Die fehlende Sachbefugnis der Klägerin hat das Berufungsgericht in erster Linie damit begründet, daß der Geschäftsführer der Beklagten (Ri. ) an der Übertragung der Nutzungsrechte an dem Programm „Fash 2000“ auf die Klägerin nicht beteiligt gewesen sei. Dabei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daß Ri. an der Weiterentwicklung dieses Programms mitgewirkt hat. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht als unstreitig angesehen , weil die Klägerin dieses Vorbringen nur mit Nichtwissen bestritten habe.
Dies rügt die Revision mit Erfolg. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte die Klägerin den Vortrag der Beklagten zur Mitwirkung ihres Geschäftsführers mit Nichtwissen bestreiten, weil es sich um Tatsachen außerhalb ihres Wahrnehmungsbereichs handelte (§ 138 Abs. 4 ZPO). Kenntnis von den Umständen der Entstehung des Programms hatten die Mitarbeiter der MSR, aus deren Insolvenzmasse die Klägerin das Programm erworben hat. Zwar war die Klägerin gehalten, sich die für ein substantiiertes Bestreiten erforderlichen Informationen nicht nur im eigenen Unternehmen, sondern auch von Personen zu beschaffen , die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGHZ 109, 205, 209 f.; BGH, Urt. v. 19.4.2001 – I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 = WRP 2001, 1328 – DIE PROFIS, m.w.N.). Die Mitarbeiter der MSR
gehören jedoch nicht zu diesem Kreis. Der Umstand, daß die Klägerin das Programm aus der Insolvenzmasse von MSR erworben hat, rechtfertigt es nicht, das Wissen der Organe und Mitarbeiter von MSR der Klägerin zuzurechnen.

b) Aber auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten Ri. an der Weiterentwicklung der in Rede stehenden Software durch eigene schöpferische Beiträge mitgearbeitet hat, steht dies einem umfassenden Rechteerwerb durch die Klägerin nicht notwendig entgegen, obwohl der zwischen MSR und Ri. geschlossene Dienstvertrag keine ausdrückliche Regelung über die Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten enthält. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang vor allem darauf abgestellt, daß Ri. nicht in einem Arbeitnehmerverhältnis zu MSR gestanden habe (§ 69b UrhG). Ob die Rügen begründet sind, die die Revision hierzu erhebt, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß Ri. der Auftraggeberin auch im Falle einer Tätigkeit als freier Mitarbeiter konkludent umfassende Nutzungsrechte eingeräumt haben kann (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 – METAXA; Ullmann, GRUR 1987, 6, 11). Die Umstände des Streitfalls sprechen für eine solche konkludente Rechtseinräumung:
Die – für die revisionsrechtliche Prüfung zu unterstellende – Programmierleistung von Ri. war ebenso wie die entsprechenden Tätigkeiten von S. und Rü. darauf gerichtet, das bereits bestehende Programm „Fash 2000“ weiterzuentwickeln , um die Auftraggeberin MSR in die Lage zu versetzen, das Programm optimal zu vermarkten. Dem unstreitigen Parteivorbringen ist zu entnehmen , daß Ri. mit MSR einen Dienstvertrag geschlossen hatte und für seine Tätigkeit ein monatliches Entgelt erhielt. Unter diesen Umständen liegt die Annahme fern, daß die urheberrechtlichen Befugnisse vollständig bei Ri. ver bleiben sollten. Dies hätte zur Folge gehabt, daß MSR die Arbeit an dem Programm durch eine monatliche Vergütung bezahlt hätte, ohne in der Lage zu sein,
das fertige Programm bestimmungsgemäß zu vermarkten. Vielmehr wäre jede Vermarktungsmaßnahme von der Zustimmung Ri. sowie – entsprechende vertragliche Vereinbarungen unterstellt – der anderen Mitarbeiter abhängig, die an dem Programm in urheberrechtlich relevanter Weise mitgearbeitet haben. Der Grundsatz, daß Verträge nach beiden Seiten interessengerecht auszulegen sind (BGHZ 149, 337, 353; 150, 32, 39 – Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 10.10.2002 – I ZR 193/00, GRUR 2003, 173, 175 = WRP 2003, 83 – Filmauswertungspflicht; Urt. v. 13.10.2004 – I ZR 249/01, NJW-RR 2005, 34, 36), steht einer solchen Auslegung entgegen.
Aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Zweckübertragungsgedanken (§ 31 Abs. 5 UrhG) ergibt sich nichts anderes. Nach dem Dienstvertrag sollte Ri. bei MSR für bestimmte Projekte eingesetzt werden. Nach den getroffenen Feststellungen fiel hierunter gerade auch die Mitarbeit an dem Programm „Fash 2000“. Der Dienstvertrag war – wie dargelegt – darauf gerichtet, den Dienstherrn (MSR) in die Lage zu versetzen, das Programm „Fash 2000“ zu vermarkten. Damit ist eine entsprechende – konkludent erfolgte – Rechtseinräumung zugunsten des Dienstherrn vom Zweck des Dienstvertrages ohne weiteres erfaßt.

c) Eine umfassende Einräumung von Nutzungsrechten zugunsten von MSR besagt allerdings noch nicht, daß diese Nutzungsrechte wirksam auf die Klägerin weiterübertragen werden konnten, ohne daß Ri. als einer der an der Erstellung des Programms beteiligten Urheber ausdrücklich zugestimmt hat (§ 34 UrhG). Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann diese Frage noch nicht abschließend beantwortet werden.
aa) Ohne Erfolg beruft sich die Revision allerdings auf die Bestimmung des § 34 Abs. 3 Satz 1 UrhG. Danach kann ein Nutzungsrecht auch ohne Zustimmung des Urhebers übertragen werden, wenn es sich um eine Übertragung im Rahmen
der Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder der Veräußerung von Teilen eines Unternehmens handelt. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung im Streitfall verneint. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, daß es dem veräußernden Unternehmensträger – beispielsweise einem Verlag – in dieser Situation nicht zuzumuten wäre, die Zustimmung sämtlicher Urheber einzuholen , die ihm Nutzungsrechte eingeräumt haben (Begründung des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. IV/270, S. 57). Da im Streitfall Gegenstand der Veräußerung nur Nutzungsrechte an einem einzelnen Werk sind, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen, auch wenn es sich dabei – wie die Revision geltend macht – um den wesentlichen Wert der Insolvenzmasse gehandelt haben sollte.
bb) Der Streitfall gibt aber Anlaß zur Prüfung, ob Ri. – falls er einen schöpferischen Beitrag zur Schaffung des in Rede stehenden Programms geleistet hat – die Zustimmung zur Weiterübertragung der Nutzungsrechte stillschweigend erteilt hat (§ 34 Abs. 1 UrhG). Auch hier gilt, daß die Zustimmung nicht ausdrücklich erfolgt sein muß, sich vielmehr aus den Gesamtumständen ergeben kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.3.1984 – I ZR 218/81, GRUR 1984, 528, 529 – Bestellvertrag ). Die Anforderungen an eine konkludente Zustimmung sind in einem Fall, in dem die Weiterübertragung der Nutzungsrechte im Zuge der Verwertung der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter erfolgt, nicht hoch anzusetzen. In der Regel bestehen für den Urheber in einer solchen Situation keine vernünftigen Gründe, darauf zu bestehen, daß nur der ursprüngliche Vertragspartner das Werk nutzt. Auch ist er gehalten, seine Zustimmung zur Weiterübertragung nicht wider Treu und Glauben zu verweigern (§ 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG).
Im Streitfall ist dem Sachverhalt ein Hinweis zu entnehmen, der für eine solche konkludente Zustimmung sprechen könnte: Den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß die durch ihren Geschäftsführer Ri. vertretene Beklagte im Mai 2000 – also fast ein Jahr, nachdem die Klägerin
das Programm „Fash 2000“ aus der Insolvenzmasse der MSR erworben hatte – mit einem Kunden (der W. AG in Forchheim) einen Vertrag geschlossen hat, in dem sie sich zur Wartung des Programms „Fash 2000“ verpflichtete. An diesem Vertrag war neben der Beklagten und dem Kunden auch die Klägerin als „Programmlieferantin“ beteiligt (Anl. K 2). Dieser Vertrag könnte darauf hindeuten, daß die Parteien zum damaligen Zeitpunkt das Programm „Fash 2000“ in der Weise gemeinsam vermarkteten, daß die Klägerin als Inhaberin der Nutzungsrechte das Programm lieferte und die Beklagte die Wartung übernahm. Ein solches gemeinsames Vorgehen spricht dafür, daß nicht nur die Beklagte, sondern auch ihr Geschäftsführer Ri. gegen die Übertragung der Nutzungsrechte auf die Klägerin nichts einzuwenden hatte.
cc) Sollte sich entgegen diesen Erwägungen herausstellen, daß Ri. der Übertragung der Nutzungsrechte auf die Klägerin nicht zugestimmt hat, bedeutet dies – anders als das Berufungsgericht meint – nicht, daß die Klägerin keinerlei Nutzungsrechte erworben hätte. Denn im Streitfall kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß es sich bei den an der Programmierung und Weiterentwicklung beteiligten Personen um Miturheber i.S. von § 8 UrhG handelt. Voraussetzung für eine Miturheberschaft ist eine einheitliche Schöpfung, die einen entsprechenden natürlichen Handlungswillen der beteiligten Urheber voraussetzt (Schricker/Loewenheim aaO § 8 UrhG Rdn. 8; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 8 Rdn. 2). Bei zeitlich gestaffelten Beiträgen, wie sie hier in Rede stehen (Schaffung des Programms durch Mö. , spätere Weiterentwicklung und Pflege durch Rü. , S. und Ri. ), ist eine Miturheberschaft zwar nicht ausgeschlossen; sie setzt jedoch voraus, daß – wovon im Streitfall in Ermangelung entsprechender Feststellungen nicht ausgegangen werden kann – jeder Beteiligte seinen (schöpferischen ) Beitrag in Unterordnung unter die gemeinsame Gesamtidee erbracht hat (BGHZ 123, 208, 212 – Buchhaltungsprogramm, m.w.N.). Fehlt es hieran, weil
die späteren Ergänzungen und Verbesserungen vom Handlungswillen des ursprünglichen Programmierers nicht umfaßt sind, ist eine Miturheberschaft aller beteiligten Urheber zu verneinen. In diesem Fall liegen in den späteren Veränderungen abhängige Bearbeitungen mit der Folge, daß die an der Programmerstellung beteiligten Urheber über ihr Urheberrecht ohne gesamthänderische Bindung hätten verfügen und Nutzungsrechte hätten einräumen können. Auf die in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge, mit denen die Klägerin der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 UrhG Rechnung trägt, braucht dann nicht zurückgegriffen zu werden.
3. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO). Insbesondere läßt sich die Klageabweisung – entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren geäußerten Ansicht – nicht mit der Begründung rechtfertigen, die Klägerin habe einen Eingriff in das Urheberrecht nicht substantiiert dargetan. Aufgrund der von der Beklagten in Erfüllung des Auskunftsverlangens gewährten Auskunft steht fest, daß die Beklagte zumindest in einem Fall einem Dritten (C. GmbH) Nutzungsrechte an dem Programm „Fash 2000“ eingeräumt hat. Es liegt nahe, daß mit dieser Lizenzerteilung auch ein Eingriff in das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht verbunden war (Lieferung des Programms auf Datenträger). Unabhängig davon kann in einer Lizenzerteilung durch einen Nichtberechtigten eine Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung liegen, die der Nehmer der (vermeintlichen) Lizenz im Zuge des Einsatzes der Software in seinem Betrieb begeht (vgl. BGHZ 151, 300, 305 – Elektronischer Pressespiegel, m.w.N.).
4. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil noch Feststellungen zur Mitwirkung Ri. an der Programmerstellung und zu der Frage zu treffen sind, ob von einer Zustimmung Ri. zur Veräußerung des Programms an die Klägerin
auszugehen ist. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – zurückzuverweisen.
Die Aufhebung des Berufungsurteils umfaßt auch die Abweisung der Klage mit dem im Berufungsurteil immer noch so bezeichneten Feststellungsbegehren. Die Klägerin hat in erster Instanz zu Protokoll erklärt, daß sie diesen Antrag als unbestimmten Leistungsantrag im Rahmen einer Stufenklage verstanden wissen möchte. Nur unter dieser Voraussetzung war das Berufungsgericht befugt, über diesen in erster Instanz nicht verlesenen Antrag zu entscheiden.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann