Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2019 - I ZR 6/17

bei uns veröffentlicht am14.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 6/17 Verkündet am:
14. Februar 2019
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kündigung der Unterlassungsvereinbarung

a) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bei einer Abmahnung kann einen wichtigen
Grund für die Kündigung einer auf der Abmahnung beruhenden Unterlassungsvereinbarung
darstellen.

b) Bei einem aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossenen Unterlassungsvertrag
steht der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße,
die der Schuldner vor der Kündigung des Vertrags begangen hat, der Einwand
des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen.
BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 - I ZR 6/17 - KG Berlin
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2019:140219UIZR6.17.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Dezember 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verkaufte über eBay und über einen Online-Shop Kopf- und Ohrhörer. Er mahnte die Beklagte, die ihrerseits Kopf- und Ohrhörer über einen Online-Shop und über Filialgeschäfte vertreibt, im Frühjahr 2014 wegen Verstößen gegen das seinerzeit geltende Elektro- und Elektronikgerätegesetz vom 16. März 2005 (ElektroG aF) und gegen die in § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Elektround Elektronikgeräte-Stoff-Verordnung vom 13. April 2013 (ElektroStoffV aF) geregelte Pflicht zur Anbringung der CE-Kennzeichnung ab. Unter dem 14. Mai 2014 unterbreitete der Kläger der Beklagten insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung , die diese am 2. Juni 2014 annahm.
2
Am 18. und 20. Juni 2014 erwarb der Kläger bei der Beklagten sieben Kopf- und Ohrhörer. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 4. August 2014 mahnte er die Beklagte wegen Verstößen gegen die Unterlas- sungsvereinbarung vom 14. Mai/2. Juni 2014 (im Weiteren: Unterlassungsvereinbarung ) sowie wegen Wettbewerbsverstößen ab. Am 21. November 2014 und am 16. Mai 2015 führte der Kläger weitere Testkäufe bei der Beklagten durch.
3
Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt noch vertragliche Ansprüche auf Unterlassung von in der Unterlassungsvereinbarung näher bezeichneten geschäftlichen Handlungen und auf Zahlung von Vertragsstrafen geltend gemacht. Den Zahlungsanspruch hat er dabei in erster Linie auf die sieben von ihm bei den Testkäufen am 18. und 20. Juni 2014 festgestellten Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung und hilfsweise auf bei den später durchgeführten Testkäufen festgestellte Verstöße gestützt. Als Vertragsstrafe hat er 5.100 € je nicht ordnungsgemäß gekennzeichnetem Kopf- oder Ohrhörer verlangt.
4
Vor dem auf den 9. Dezember 2015 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 die Unterlassungsvereinbarung außerordentlich mit der Begründung gekündigt, das Vorgehen des Klägers sei rechtsmissbräuchlich.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage der Beklagten zum Ersatz der Aufwendungen verurteilt, die der Beklagten für die Rechtsverteidigung zur Abwehr der Abmahnung entstanden waren. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (KG, GRUR-RR 2017, 114 = WRP 2017, 462).
6
Mit seiner hinsichtlich des Zahlungsanspruchs vom Berufungsgericht und im Übrigen vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat wie zuvor auch schon das Landgericht die Klage als unbegründet und die Widerklage als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
8
Dem Kläger stünden keine Ansprüche aus der Unterlassungsvereinbarung zu. Die Beklagte habe diese Vereinbarung wirksam gekündigt, weilderen Zustandekommen ein missbräuchliches Verhalten des Klägers zugrunde gelegen habe. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe ungeachtet dessen auch dem Zahlungsanspruch entgegen, dass dieser Anspruch bereits vor der außerordentlichen Kündigung entstanden sei. Mit Recht habe das Landgericht daher auch der Widerklage stattgegeben.
9
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanträge des Klägers rechtsfehlerfrei als nicht begründet angesehen (dazu unter II 1). Ebenso hat es ohne Rechtsfehler den vom Kläger geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch verneint (dazu unter II 2) und der Widerklage stattgegeben (dazu unter II 3).
10
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei gemäß § 314 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung der Unterlassungsvereinbarung berechtigt gewesen, weil der Kläger bei der Abmahnung, die der Unterlassungsvereinbarung vorangegangen sei, im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich vorgegangen sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
11
a) Dauerschuldverhältnisse - und dazu zählen auch Unterlassungsvereinbarungen - kann nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB jeder Vertragsteil aus wich- tigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
12
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bei einer Abmahnung einen wichtigen Grund für die Kündigung einer auf der Abmahnung beruhenden Unterlassungsvereinbarung darstellen kann.
13
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, ein im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliches Vorgehen bei der Abmahnung könne kein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Unterlassungsvereinbarung begründen. Das Recht zu einer solchen Kündigung sei auf die Fälle zu beschränken, in denen der dem vereinbarten Verbot zugrunde liegende gesetzliche Unterlassungsanspruch aufgrund einer Gesetzesänderung oder einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig als rechtmäßig zu beurteilen sei und ein entsprechender Unterlassungstitel daher mit einer Vollstreckungsabwehrklage aus der Welt geschafft werden könne.
14
Der Senat hat in der von der Revision für ihren Standpunkt herangezogenen Entscheidung "fishtailparka" (Urteil vom 8. April 2014 - I ZR 210/12, GRUR 2014, 797 = WRP 2014, 948) ausgeführt, der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs bilde einen wichtigen Grund, der die Kündigung des Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertige. Einer Gesetzesänderung stehe gleich, dass das dem Schuldner aufgrund eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs untersagte Verhalten aufgrund einer höchstrichterlichen Leitentscheidung nunmehr eindeutig als rechtmäßig zu beurteilen sei (BGH, GRUR 2014, 797 Rn. 24 - fishtailparka, mwN).
15
Diesen Ausführungen ist nicht zu entnehmen, dass allein der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund für die Kündigung eines Unterlassungsvertrags wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bildet. Vielmehr kann ein Unterwerfungsvertrag nach § 314 Abs. 1 BGB auch aus anderen Gründen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Unter diesen Voraussetzungen kann auch der Umstand, dass ein Unterwerfungsvertrag auf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruht, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden.
16
bb) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die außerordentliche Kündigung eines Unterlassungsverpflichtungsvertrags sei bereits dann wirksam, wenn dem Zustandekommen des Vertrags ein missbräuchliches Verhalten des Unterlassungsgläubigers im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG zugrunde gelegen habe. Vielmehr müssten weitere wie insbesondere solche Umstände hinzukommen, die das Nichtbestehen des Anspruchs für Dritte eindeutig erkennbar machten.
17
Der Senat hat in der von der Revision für ihren Standpunkt herangezogenen Entscheidung "Missbräuchliche Vertragsstrafe" (Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 = WRP 2012, 1086) ausgeführt, dass § 8 Abs. 4 UWG auf vertragliche Ansprüche nicht anwendbar sei. Die Frage, ob das Geltendmachen einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers rechtsmissbräuchlich sei, sei daher nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zubeurteilen; dabei könnten die Umstände berücksichtigt werden, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG einen Rechtsmissbrauch begründeten (BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 22 und 29).
18
Aus diesen Ausführungen ist nicht zu entnehmen, dass die Umstände, die einen Rechtsmissbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG begründen, für sich genommen nicht ausreichen können, um die Geltendmachung einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers als nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich anzusehen. Es ist damit auch nicht gesagt, dass solche Umstände für sich genommen keinen wichtigen Grund für eine Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB bilden können.
19
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich gehandelt, und ist ferner ersichtlich davon ausgegangen, dass der Beklagten deswegen ein Festhalten an der Unterlassungsvereinbarung nicht zugemutet werden könne. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
20
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG sei auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele seien wie etwa das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten oder ihn generell zu schädigen. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung könne sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu der gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden stehe. Diese Annahme lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
21
Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist auszugehen , wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein; vielmehr reicht es aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Missbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben , dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu der gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt. Ebenso stellt es ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen dar, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse dient, die Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten zu belasten. Das ist etwa der Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibt, allein um Gebühreneinnahmen durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu erzielen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 - I ZR 248/16, GRUR 2019, 199 Rn. 20 und 21 = WRP 2019, 180 - Abmahnaktion II).
22
bb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, nach diesen Maßstäben sei der Kläger bei der Abmahnung der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich vorgegangen. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts, die dieser Beurteilung zugrunde liegen.
23
(1) Die Revision rügt, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Vermögenssituation des Klägers verletzten dessen Anspruch auf rechtliches Gehör , seien auch denkgesetzwidrig und ließen zudem die gebotene Gesamtwürdigung der vorgetragenen Sachumstände vermissen. Nach den getroffenen Feststellungen sei davon auszugehen, dass der Kläger nach anfänglichen Schwierigkeiten im Jahr 2012 seinen Gewinn von 2013 auf 2014 auf 80.000 € habe verdoppeln können. Das auf eine Kampagne der von ihm wegen Wettbewerbsverletzungen in Anspruch genommenen Mitbewerber zurückzuführende spätere Scheitern seines Unternehmens lasse keinen Rückschluss auf den Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten zu, zu dem von einem stark wachsenden Unternehmen mit erheblichen fünfstelligen Gewinnen auszugehen gewesen sei, das die von ihm betriebenen Prozesse wirtschaftlich habe führen können. Das Berufungsgericht habe teilweise nicht hinreichend berücksichtigt, dass allein der Zeitpunkt der Abmahnung für die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers maßgeblich sei. Seine Ausführungen zum Erwerb eines hälftigen Miteigentumsanteils an einem Grundstück in Berlin ließen zudem erkennen, dass es den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt habe, der Umstand, dass die Miterwerberin des Grundstücks weder Eigenkapital noch Sicherheiten habe einbringen können, lasse darauf schließen , dass die den Erwerb finanzierende Bank den Kläger seinerzeit als sehr kreditwürdig eingestuft habe. Damit hat die Revision keinen Erfolg.
24
Die Revisionserwiderung hält diesem Vorbringen der Revision mit Recht die Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen, nach denen dem vom Kläger im Jahr 2014 etwa zu erwartenden Gewinn offene Honorarforderungen seiner Prozessbevollmächtigten in Höhe von rund 65.000 € gegenüberstanden und der Kläger im Jahr 2012 gegenüber seiner Lebensgefährtin sowie gegenüber der Mutter seiner Tochter Schulden in Höhe von rund 50.000 € nebst Zinsen sowie nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 8. Dezember 2015 gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten einen weiteren sechsstelligen Schadensersatzbetrag anerkannt hat. Die Revisionserwiderung weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht wegen des in dieser Hinsicht substanzlosen Vortrags des Klägers keine ins Gewicht fallenden Vermögensgegenstände hat feststellen können. So war der hälftige Miteigentumsanteil des Klägers an einem Grundstück in Berlin, dessen Wert der Kläger mit etwa 190.000 € bis 200.000 € angegeben hat, angesichts der auf dem Grundstück für eine Bank eingetragenen erstrangigen Grundschuld in Höhe von 177.500 € und einer weiteren , zugunsten der Prozessbevollmächtigten des Klägers eingetragenen Grundschuld über 100.000 € nicht werthaltig. Die Revisionserwiderung weist ferner zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht bei der Feststellung des Rechtsmissbrauchs entgegen der Darstellung der Revision durchaus auf den Zeitpunkt der Abmahnung abgestellt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich der Kläger schon lange vor der streitgegenständlichen Abmahnung in schwierigen finanziellen Verhältnissen. So belegen insbesondere die Aktenzeichen der von ihm angestrengten Gerichtsverfahren, dass er unter dem Gesichtspunkt des Prozessrisikos eine unverhältnismäßige Abmahntätigkeit entweder schon vor oder jedenfalls zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abmahnung entfaltet hatte.
25
(2) Die Revision wendet sich weiterhin gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , im Streitfall sei von einem kollusiven Zusammenwirken des Klägers mit seinen Prozessbevollmächtigten auszugehen, weil diese ihn von dem mit der Führung der Prozesse eingegangenen Kostenrisiko freigestellt oder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers so gestaltet hätten, dass seine Gläubiger weder aktuell noch in Zukunft eine Aussicht gehabt hätten, ihre Forderungen zu realisieren. Aus dem Umstand, dass das Risiko von Erfolg und Misserfolg des außergerichtlichen und gerichtlichen Vorgehens des überschuldeten Anspruchstellers im vollen Umfang dem in Anspruch Genommenen aufgebürdet werde, ergebe sich ein zusätzlicher gewichtiger Aspekt, der den Vorwurf des Missbrauchs begründe. Auch mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen hat die Revision keinen Erfolg.
26
Die Revisionserwiderung weist hierzu mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht in dieser Hinsicht keine abschließenden Feststellungen getrof- fen, sondern lediglich ausgeführt hat, nach den gesamten Umständen dränge sich die Vermutung eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und den von ihm beauftragten Anwälten auf, bei dem der Kläger sich dafür hergegeben habe, den Anwälten eine Gebühreneinnahmequelle zu verschaffen. Die Revisionserwiderung weist weiterhin zutreffend darauf hin, dass ein objektives Missverhältnis zwischen dem Umfang der Verfolgungstätigkeit und dem Umfang der geschäftlichen Aktivitäten den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auch beim Fehlen eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Anwalt rechtfertigen kann. Nach § 8 Abs. 4 UWG kommt es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Ein missbräuchliches Verhalten kann sich daher unabhängig von einem kollusiven Zusammenwirken mit einem Anwalt auch aus anderen Umständen ergeben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich die Abmahn- und Prozesstätigkeit - wie im Streitfall - angesichts der wirtschaftlichen Lage des Abmahnenden nach der Lebenserfahrung allein mit dem Motiv erklären lässt, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen oder Rechtsverfolgungskosten sowie aus Vertragsstrafeversprechen zu erlangen.
27
(3) Die Revision wendet sich ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Kläger sei im Frühjahr 2014 offensichtlich bereits mehrfach in Gerichtsverfahren mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs konfrontiert worden. Das Berufungsgericht habe dabei allein auf ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle hingewiesen, in dem sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf einen von der Vorinstanz bejahten Rechtsmissbrauch zur Zurücknahme seines Antrags veranlasst gesehen habe. Das Berufungsgericht habe dabei den schriftsätzlichen Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen , das Oberlandesgericht Celle habe in der Ladung zu der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es als zweifelhaft erscheine, ob der von der Vorinstanz bejahte Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG vorliege. Der Kläger habe zudem auf Urteile der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main und Karlsruhe hingewiesen, nach denen ihm der Vorwurf einer missbräuchlichen An- spruchsverfolgung zu Unrecht gemacht worden sei. Dieses Vorbringen verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg.
28
Die Revisionserwiderung weist hierzu mit Recht darauf hin, dass es für die Beurteilung des Streitfalls nicht entscheidend ist, aus welchen Gründen der Kläger in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle seinen Antrag zurückgenommen hat. Maßgeblich ist hier vielmehr, dass der Kläger schon vor der Abmahnung der Beklagten bei den von ihm gegenüber Mitbewerbern geltend gemachten Wettbewerbsverstößen unstreitig vielfach mit dem Einwand der rechtsmissbräuchlichen Rechtsverfolgung konfrontiert worden war. Soweit die Revision auf Urteile der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main und Karlsruhe verweist, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers jeweils verneint worden ist, ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung der Frage, ob ein Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG vorliegt, eine vom Tatrichter auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivorbringens vorzunehmende Beurteilung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls erfordert.
29
(4) Die Revision rügt schließlich, der Kläger sei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verpflichtet gewesen, sein wirtschaftliches Interesse an der Verfolgung der von ihm geltend gemachten Verstöße gegen die Kennzeichnungspflichten weiter darzulegen. Bei der Bestimmung des § 7 Satz 1 ElektroG aF, auf die der Kläger sich bei seinem Vorgehen gegen die von den Mitbewerbern begangenen Verstöße maßgeblich gestützt habe, habe es sich um eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber gehandelt, die vor einer Belastung mit höheren Entsorgungskosten durch nicht gekennzeichnete Elektrogeräte anderer Marktteilnehmer geschützt werden sollten. Auch damit hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg.
30
Das Berufungsgericht hat bei seinen mit der Revision insoweit angegriffenen Ausführungen allerdings nicht berücksichtigt, dass die Bestimmung des § 7 Satz 1 ElektroG aF insofern eine Marktverhaltensregelung zum Schutz der Mitbewerber im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF darstellte, als sie diese vor einer Belastung mit höheren Entsorgungskosten infolge nicht gekennzeichneter Elektrogeräte durch andere Marktteilnehmer schützen sollte (BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 1021 Rn. 16 = WRP 2015, 1214 - Kopfhörer-Kennzeichnung, mwN). Der Kläger hat sein wirtschaftliches Interesse an der Verfolgung der von ihm geltend gemachten Verstöße von Kennzeichnungspflichten nach den vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen jedoch trotz der entsprechenden Aufforderung in der Verfügung des Vorsitzenden des Berufungssenats vom 10. Juni 2016 nicht mit diesem Gesichtspunkt begründet.
31
d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung des Unterwerfungsvertrags rechtzeitig erklärt, da die wesentlichen Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers, die den Rechtsmissbrauchsvorwurf maßgeblich begründeten, aus dem vom Kläger am 8. Oktober 2015 abgegebenen Vermögensverzeichnis stammten. Nach § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Frist sei mit einem Zeitraum von weniger als zwei Monaten zwischen der Abgabe der Vermögensauskunft am 8. Oktober 2015 und dem Zugang der Kündigungserklärung vom 1. Dezember 2015 beim Kläger am 2. Dezember 2015 nicht überschritten, wird von der Revision nicht beanstandet und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
32
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe unabhängig davon kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 35.700 € gegenüber der Beklagten zu, ob diese vor dem Wirksamwerden ihrer Kündigungserklärung gegen ihre Unterlassungspflichten aus der Unterlas- sungsvereinbarung verstoßen habe. Auch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
33
a) Die Frage, ob ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterlassungsvertrag nicht nur nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, sondern der Geltendmachung von Vertragsstrafen für Verstöße gegen die Unterlassungspflichten, die der Schuldner vor dem Wirksamwerden seiner Kündigung begangen hat, auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegensteht, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof hatte sie bislang noch nicht zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 38 = WRP 2012, 930 - Bauheizgerät; GRUR 2012, 949 Rn. 22 - Missbräuchliche Vertragsstrafe).
34
b) Das Berufungsgericht hat diese Frage mit Recht bejaht. Es hat angenommen , der Geltendmachung von Vertragsstrafen wegen Verstößen gegen eine aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung abgeschlossene Unterlassungsvereinbarung könne schon vor deren Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen. Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen könnten, würden Vertragsstrafenansprüche zwar nur ausschließen, wenn sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich gewesen seien oder mit dieser jedenfalls im Zusammenhang stünden; bei äußeren Umständen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründeten , sei dies aber der Fall. Soweit die Heranziehung des § 242 BGB in entsprechenden Fällen davon abhängig gemacht werde, dass das Nichtbestehen des Anspruchs eindeutig zu erkennen gewesen sei, stehe dies im Streitfall nicht entgegen, weil die Vielzahl und die Dichte der hier für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Indizien die Nichtberechtigung der Abmahnung des Klägers eindeutig hätten erkennen lassen.
35

c) Die Revision verweist demgegenüber auf die Senatsentscheidungen „Altunterwerfung I“ (Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 265/95, BGHZ 133, 316) und „Altunterwerfung IV“ (Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 243/97, GRUR 2001, 85 = WRP 2000, 1404). Nach diesen Entscheidungen führe die Kündigung lediglich zur Beendigung des Schuldverhältnisses für die Zukunft; bereits entstandene Zahlungsansprüche blieben daher unberührt.
36
d) Die Revision lässt dabei unberücksichtigt, dass bei Vertragsstrafenansprüchen aus einer Unterlassungsvereinbarung im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen ist, ob das Verhalten des Abmahnenden vor, bei und nach der Abmahnung den Schluss rechtfertigt, dass deren Geltendmachen gegen Treu und Glauben verstößt. Im Streitfall hat der Kläger nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen seine umfassende Abmahntätigkeit allein zu dem Zweck, unter anderem Vertragsstrafeversprechen zu generieren, und angesichts seiner desolaten Vermögensverhältnisse in dem Bewusstsein betrieben , dass die Abgemahnten gegen ihn selbst im Falle eines Prozessgewinns keine Kostenerstattungsansprüche würden realisieren können. Für eine unzulässige Rechtsausübung spricht im Streitfall zudem der Umstand, dass sich der Kläger hier auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch sein gesetzwidriges Verhalten erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111 [juris Rn. 9]; Beschluss vom 20. März 2013 - XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; Urteil vom 27. Februar 2018 - VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 242 Rn. 43).
37
e) Keinen Rechtsfehler lässt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts erkennen, die im Schrifttum teilweise vertretene Ansicht, der Abgemahnte könnte sich zum Schein unterwerfen und damit die Wiederholungsgefahr und den Unterlassungsanspruch ausschließen, um dann bei einem erneuten Verstoß den Missbrauchseinwand zu erheben (vgl. Staudinger/Rieble, BGB [2015], § 339 Rn. 49), erscheine wirklichkeitsfremd. Nach der Lebenserfahrung wird ein Abgemahnter, der die den Missbrauch begründenden Umstände kennt, keine Unterwerfungserklärung abgeben, sondern sogleich den Missbrauchseinwand erheben. Der Abmahnende wird die Umstände, die einen Rechtsmissbrauch begründen können, daher tunlichst vor dem Abgemahnten verbergen. Der Umstand , dass ein objektiv eindeutig rechtsmissbräuchliches Verhalten für den Abgemahnten zunächst nicht erkennbar war, kann es aber nicht rechtfertigen, dem Abgemahnten in diesem Fall die Berufung auf den Rechtsmissbrauch anders als in einem Fall zu versagen, in dem der Rechtsmissbrauch für ihn von Anfang an erkennbar war, zumal der Abgemahnte im ersten Fall keineswegs weniger schutzwürdig ist als im zweiten Fall.
38
3. Nach den Ausführungen zu vorstehend B I hat das Berufungsgericht die von der Beklagten erhobene Widerklage mit Recht als aus § 8 Abs. 4 Satz 2 UWG und hinsichtlich der Zinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet angesehen.
39
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Koch Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.12.2015 - 97 O 125/14 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.12.2016 - 5 U 163/15 und 5 W 27/16 -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 20. März 2013 - XII ZB 81/11

bei uns veröffentlicht am 20.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 81/11 Verkündet am: 20. März 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2011 - I ZR 174/10

bei uns veröffentlicht am 15.12.2011

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Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2018 - I ZR 248/16

bei uns veröffentlicht am 26.04.2018

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Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2012 - I ZR 45/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2018 - VI ZR 109/17

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Bundesgerichtshof Urteil, 28. Nov. 2019 - I ZR 23/19

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2019 - I ZR 46/19

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Referenzen

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
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den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 45/11 Verkündet am:
31. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Missbräuchliche Vertragsstrafe

a) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich
ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, sondern nach § 242 BGB.

b) Die Rechtskraft der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch hat
grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Abmahnung begründet
war.

c) Die Vorschriften der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind Marktverhaltensregelungen
im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Februar 2012 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant,
Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Februar 2011 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu V (Abmahnkosten in Höhe von 1.192,60 € nebst Zinsen) zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien vertreiben über das Internet Ersatz- und Zubehörteile für geländegängige Kraftfahrzeuge. Der Kläger benutzt dafür die Internetseite "4x4 .de". Im Jahr 2008 kam es zu einer ersten gerichtlichen Auseinandersetzung der Parteien, nachdem der Beklagte den Domainnamen "4x4 .info" für sich hatte registrieren lassen.
2
Unter dem 21. Januar 2009 mahnte der Kläger den Beklagten wegen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung und angeblich unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ab. Am 17. Februar 2009 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München I gegen den Beklagten, die das Gericht durch Urteil vom 15. April 2009 bestätigte. Das Verfahren endete mit einer Unterwerfungserklärung des Beklagten vom 29. April 2009.
3
Am 3. April 2009 mahnte der Kläger den Beklagten erneut wegen seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Der Beklagte gab daraufhin unter dem 14. April 2009 eine Unterwerfungserklärung ab, in der er sich verpflichtete, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer gegenüber Verbrauchern bei der Abgabe von Angeboten zum Abschluss von Fernabsatzverträgen und der Aufforderung zur Abgabe solcher Angebote eine Klausel zu verwenden, nach der dem Verkäufer "Mängel unverzüglich durch den Verbrau- cher innerhalb von zwei Wochen nach Ablieferung schriftlich per …" zu melden seien. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprach der Beklagte eine Vertragsstrafe von 5.100 €.
4
Unter dem 25. September 2009 übersandte der Beklagte einem Kunden ein mit Rechnung/Lieferschein bezeichnetes Schreiben mit folgendem Text: Reklamationen müssen innerhalb zwei Wochen nach Wareneingang schriftlich erfolgen.
5
Zudem verwandte der Beklagte im November 2009 in den in seinem Internetauftritt angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Nummer 4 folgende Klausel: Der Kunde hat die empfangene Ware unverzüglich auf Richtigkeit, Vollständigkeit , Transportschäden, offensichtliche Mängel, Beschaffenheit und Eigenschaft hin zu untersuchen und zu prüfen. Dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich schriftlich … zu melden. Wenn ein Packstück beschädigt ist oder fehlt, muss dies vom Anlieferer … oder … Speditionsfahrer schriftlich bestätigt werden.
6
Am 25. November 2009 mahnte der Kläger den Beklagten wegen vermeintlicher Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen in dessen Internetauftritt im Hinblick auf die Widerrufsbelehrung und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab.
7
Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe die vereinbarte Vertragsstrafe von 5.100 € aus der Unterwerfungserklärung vom 14. April 2009 zweimal verwirkt, und zwar aufgrund des Schreibens vom 25. September 2009 und der Klausel unter Nummer 4 der im Internet im November 2009 angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
8
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 € nebst Zinsen begehrt. Er hat weiter die Beanstandungen aus der Abmahnung vom 25. November 2009 zum Gegenstand eines Unterlassungsbegehrens gemacht (Klageanträge zu II bis IV) und die Zahlung der Abmahnkosten nach einem Streitwert von 50.000 € in Höhe von 1.379,80 € nebst Zinsen verlangt (Klageantrag zu V).
9
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der begehrten 10.200 € nebst Zinsen verurteilt und dem Unterlassungsbegehren nach den Klageanträgen zu II und III sowie im Wesentlichen auch nach dem Klageantrag zu IV stattgegeben. Die Abmahnkosten hat es dem Kläger nach einem Streitwert von 37.500 € in Höhe von 1.192,60 € nebst Zinsen zugesprochen.
10
Gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe und der Abmahnkosten hat der Beklagte Berufung eingelegt. Die Verurteilung zur Unterlassung hat der Beklagte hingenommen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe von 10.200 € und der Abmahnkosten zurückgewiesen.
11
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte die vollständige Abweisung der Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


12
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
13
Der Beklagte habe zwei Verstöße gegen die Unterlassungserklärung vom 14. April 2009 begangen und dafür jeweils eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € verwirkt. Die Einforderung der Vertragsstrafen sei nicht rechtsmissbräuchlich. Der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 UWG beschränke sich auf gesetzliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche. Für vertragliche Ansprüche seien allein die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB maßgeblich. Aus diesen ergäben sich höhere Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs als nach § 8 Abs. 4 UWG. Die vom Beklagten aufgeführten Gesichtspunkte einer rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen und der Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte sowie der unterlassenen Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße könnten den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegen die geforderten Vertragsstrafen nicht begründen. Der Vortrag des Beklagten, die Klage diene nur dazu, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des Domainnamens "4x4 .info" zu bewegen, nachdem die Klage des Klägers auf Übertragung dieses Domainnamens rechtskräftig abgewiesen worden sei, genüge nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.
14
Auch hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Abmahnkosten bleibe die Berufung erfolglos. Eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung führe im vorliegenden Fall nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten. Der Beklagte habe die Verurteilung zur Unterlassung nicht mit der Berufung angefochten. Stehe im Verhältnis der Parteien fest, dass die zugesprochenen Unterlassungsansprüche gegeben seien, könne auch die Abmahnung nicht mehr rechtsmissbräuchlich sein.
15
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten ist zulässig (dazu II 1); in der Sache hat sie überwiegend keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Recht einen Betrag von 10.200 € wegen zweifachen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 14. April 2009 zugesprochen (dazu II 2). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hat indes die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Abmahnkosten keinen Bestand (dazu II 3).
16
1. Die Revision des Beklagten ist - anders als die Revisionserwiderung meint - insgesamt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324). Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, NJW 1992, 1039 f.; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 63/06, GRUR 2009, 515 Rn. 17 = WRP 2009, 445 - Motorradreiniger; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 15 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II). Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt , die Zulassung der Revision erfolge im Hinblick auf zwei Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und München und zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Einforderung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass es die Revision nur beschränkt zulassen wollte. Es ist vielmehr davon auszugehen , dass das Berufungsgericht nur die maßgeblichen Gründe für die Zulassung der Revision genannt, nicht aber eine Beschränkung der Revision zum Ausdruck gebracht hat.
17
2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vertragsstrafen in dem zugesprochenen Umfang verwirkt sind und ihre Einforderung nicht rechtsmissbräuchlich ist.
18
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass auf der Grundlage der Unterlassungserklärung des Beklagten vom 14. April 2009 ein Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und der Beklagte die vereinbarte Vertragsstrafe von 5.100 € zweimal, und zwar durch die Verwendung der Reklamationsklausel in dem Schreiben vom 25. September 2009 und der weiteren Reklamationsklausel in Nummer 4 der im Internet im November 2009 bereitgehaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, verwirkt hat (§ 339 BGB). Dagegen erinnert die Revision auch nichts.
19
b) Die Geltendmachung des Vertragsstrafeanspruchs ist nicht nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig.

20
Der Anwendungsbereich von § 8 Abs. 4 UWG ist auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkt. Auf vertragliche Ansprüche, insbesondere Zahlungsansprüche, ist die Vorschrift weder direkt noch entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 11 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 4.8; Bergmann in Harte/ Henning, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 307; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 448; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 157; offengelassen in BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10 Rn. 38 - Bauheizgerät). Wesentliche Funktion des § 8 Abs. 4 UWG ist es, als Korrektiv der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG zu wirken (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 168 f. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; zu § 8 Abs. 4 UWG Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 281; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren , 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 47a). Diese Gläubigermehrheit besteht aber nicht, wenn sich ein Wettbewerber gegenüber einem bestimmten Mitbewerber zu einer vertragsstrafebewehrten Unterlassung verpflichtet hat. Es stellt daher keine Regelungslücke dar, wenn die Erhebung derartiger Ansprüche nur durch die allgemeinen Grenzen des § 242 BGB beschränkt ist.
21
c) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich somit nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe stehen. Danach hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegen die Forderung der Vertragsstrafen unter dem Blickwinkel der rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen, der Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und der unterlassenen Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße zurückgewiesen.
22
aa) Derartige Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Rn. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE; Urteil vom 22. Oktober 2010 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie), können die Forderung von Vertragsstrafen nur ausschließen, soweit sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang stehen. Dabei wird teilweise angenommen, dass ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterwerfungsvertrag nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt und der Geltendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden kann (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2011, 196, 198 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.6; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 479; vgl. auch Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 298). Im Streitfall ist der Frage, ob - und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen - der Einwand des Rechtsmissbrauchs einem Vertragsstrafeanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, wenn der ihm zugrundeliegende Unterlassungsvertrag aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung zustande gekommen ist, jedoch nicht nachzugehen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
23
bb) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Zahlung von Vertragsstrafen aufrechterhalten, soweit sie auf der Unterwerfungsvereinbarung vom 14. April 2009 beruht. Die dieser zugrundeliegende Unterwerfungserklärung gab der Beklagte nach der Abmahnung des Klägers vom 3. April 2009 ab. Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Kläger über keine andere Unterlassungserklärung des Beklagten im Hinblick auf den mit der Abmahnung vom 3. April 2009 aufgegriffenen Wettbewerbsverstoß (Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Mängelanzeige). Dieser Wettbewerbsverstoß ist auch nicht Gegenstand der vom Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 17. Februar 2009 und des diese bestätigenden Urteils vom 15. April 2009 sowie der im Anschluss daran vom Beklagten am 29. April 2009 dem Kläger übersandten "Unterlassungserklärung anstatt Abschlusserklärung". Letztere beruhte zudem nicht auf einer Abmahnung des Klägers, sondern auf dem Bestreben des Beklagten, die Entscheidung des Landgerichts München I als endgültige Regelung anzuerkennen und dadurch ein Verfahren in der Hauptsache zu vermeiden.
24
Die von der Revision als missbräuchlich gerügte Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen, Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und unterlassene Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße beziehen sich demgegenüber auf die Abmahnung vom 25. November 2009 und auf die nachfolgende Klageerhebung. Dieses Verhalten konnte deshalb von vornherein keinen Einfluss auf die Abmahnung vom 3. April 2009 und den daraufhin erfolgten Abschluss des Unterlassungsvertrags im April 2009 haben. Auch von einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachverfolgung konnte jedenfalls bis zur Abgabe der Unterwerfungserklärung am 14. April 2009 keine Rede sein. Die Revision bezieht sich auch dafür in erster Linie auf die sehr viel spätere Abmahnung vom 25. November 2009.
25
cc) Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler einen Rechtsmissbrauch im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten verneint, die vorliegende Klage diene nur dem sachfremden Ziel, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des für ihn eingetragenen Domainnamens "4x4 .info" zu bewegen.
26
(1) Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - angenommen, es sei nicht zu beanstanden, wenn sich der Kläger erst nach Beginn der Auseinandersetzung um den Domainnamen entschlossen habe , den Internetauftritt des Beklagten auf Wettbewerbsverstöße zu prüfen. Der Umstand, dass die Domainstreitigkeit Anlass hierzu gewesen sei, lasse nicht den Schluss zu, die nachfolgenden Abmahnungen hätten allein oder überwiegend dem Ziel gedient, den Beklagten durch Aufbau finanziellen Drucks doch noch zur Übertragung des Domainnamens zu zwingen. Insoweit könne nichts anderes gelten als für eine Abmahnung, die eine "Retourkutsche" auf eine vorherige Abmahnung des nun abgemahnten Mitbewerbers sei und bei der dieser Umstand allein nicht die Annahme rechtfertige, sie sei rechtsmissbräuchlich. Auch aus dem Vortrag in der Klageschrift und den Äußerungen des Klägervertreters in der Zeitschrift "T. I. " ergebe sich keine derartige Zielsetzung. Diese Würdigung des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision wendet sich hiergegen auch nicht.
27
(2) Dem Berufungsgericht ist schließlich auch kein Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Würdigung des - vom Kläger bestrittenen - Vortrags des Beklagten unterlaufen, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe am 18. März 2009 im Verfügungsverfahren vor dem Landgericht München I erklärt: "Die Geschäftsbedingungen des Beklagten enthalten noch viele rechtswidrige Formulierungen. Ich werde immer wieder abmahnen. Weitere Abmahnungen unterbleiben nur, wenn Herr K. (Beklagter) seine Domainrechte nicht weiterver- folgt und den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung … zurücknimmt."
28
Nach Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen diese Äußerungen nicht die Annahme, mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe werde überwiegend das Ziel der Übertragung des Domainnamens verfolgt und nicht das Ziel, den Beklagten als Unterlassungsschuldner zur zukünftigen Beachtung seiner Verpflichtungen anzuhalten und den Kläger der Notwendigkeit des Schadensnachweises zu entheben. Zudem habe der Beklagte die Unterwerfungserklärung in Kenntnis der Äußerungen des Klägervertreters am 18. März 2009 abgegeben , weil ihm die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei. Er könne sich schon aus diesem Grund nicht auf einen Rechtsmissbrauch berufen. Auch diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
29
Mit der Unterwerfungserklärung soll in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem darüber vermieden werden, ob das beanstandete Verhalten wettbewerbsrechtlich unlauter ist und einen Unterlassungsanspruch begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 194/95, BGHZ 133, 331, 333 - Altunterwerfung II; Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 37/07, GRUR 2010, 167 Rn. 21 = WRP 2010, 100 - Unrichtige Aufsichtsbehörde ). Dies gilt auch für die Frage, ob der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der Abmahnung vom 3. April 2009 ist, wegen Rechtsmissbrauchs gerichtlich nicht durchsetzbar ist. Da dem Beklagten die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten von der Äußerung des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 18. März 2009 nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist, hat er die Unterwerfungserklärung vom 14. April 2009 in Kenntnis dieser Äußerung abgegeben und kann sich hierauf zur Begründung des Rechtsmissbrauchs nicht (mehr) berufen.
30
Entgegen der Ansicht der Revision ändert an diesem Ergebnis auch der Umstand nichts, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Das hindert den Abgemahnten nicht, sich zur Streitbeilegung wirksam im Rahmen des Unterwerfungsvertrags zu verpflichten (vgl. zur Wirksamkeit eines Vergleichs BGH, Urteil vom 2. Juli 1999 - V ZR 135/98, NJW 1999, 3113). Andernfalls wäre eine außergerichtliche Streitbeilegung durch Abschluss eines Unterwerfungsvertrags für den Abmahnenden mit Unsicherheiten belastet, die dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung zuwiderliefen, eine gerichtliche Auseinandersetzung über den Unterlassungsanspruch zu vermeiden.
31
3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers auf die vom Landgericht zuerkannten Kosten für die Abmahnung vom 25. November 2009 allerdings nicht bejaht werden.
32
a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG können Abmahnkosten ersetzt verlangt werden, soweit die Abmahnung begründet und berechtigt war. Begründet war die Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde lag (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 11 = WRP 2009, 441 - pcb). Dieser muss dem Gläubiger im Zeitpunkt der Abmahnung zugestanden haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 12 - Millionen-Chance II).
33
aa) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch für rechtsmissbräuchliche Abmahnungen nicht besteht. Es meint aber, im Streitfall führe eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten , weil der Beklagte seine Verurteilung zur Unterlassung nicht mit der Berufung angegriffen habe und deshalb im Verhältnis der Parteien auch die Abmahnung nicht als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden könne. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er sowohl gegen den Unter- lassungsanspruch als auch gegen den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zunächst den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebe, dann aber die Verurteilung zur Unterlassung hinnehme und den Missbrauchseinwand allein gegen die Verurteilung zur Erstattung der Abmahnkosten aufrechterhalte.
34
bb) Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
35
(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass für den Rechtsstreit über den Ersatz der Abmahnkosten nicht schon aufgrund der Rechtskraft der Entscheidung über das Bestehen des Unterlassungsanspruchs davon auszugehen ist, dass die Abmahnung in dem Umfang begründet war, in dem das Landgericht dem Unterlassungsbegehren stattgegeben hat.
36
Zwar besteht eine der Wirkungen der Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO in der Bindung des Gerichts an die Vorentscheidung, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten Prozess eine Vorfrage darstellt. Die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO setzt aber der Rechtskraft eines Urteils bewusst in der Weise enge Grenzen, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, das heißt die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, nicht aber auf einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die betroffene Entscheidung aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Dementsprechend wird das Bestehen oder Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs nicht dadurch präjudiziert, dass die Schadensersatzklage mangels Erweislichkeit der Verletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist. Beide Ansprüche betreffen unterschiedliche Handlungen. Der Schadensersatzanspruch stützt sich auf die geschehene Verletzungshandlung, während es beim Unterlassungsanspruch um in der Zukunft liegende Verletzungs- handlungen geht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte). Diese Überlegungen gelten entsprechend für das Verhältnis zwischen rechtskräftig zuerkanntem Unterlassungsanspruch und Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Mit dem Urteil über den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch wird eine Entscheidung über dessen Bestehen oder Nichtbestehen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung getroffen, auf die das Urteil ergeht. Die Entscheidung über den Verbotsantrag besagt aber nichts über die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs im Zeitpunkt der - regelmäßig vor Rechtshängigkeit erfolgenden - Abmahnung. Die Rechtskraft des Unterlassungsurteils erstreckt sich daher nicht auf das Vorliegen des Unterlassungsanspruchs im Zeitpunkt der vorprozessualen Abmahnung.
37
Für dieses Ergebnis spricht ein Vergleich mit der Rechtskraftwirkung von anderen Leistungsurteilen. So entfaltet die rechtskräftige Verurteilung zur Herausgabe zwar Bindungswirkung in einem Folgeprozess, für den es als Vorfrage darauf ankommt, ob die zur Herausgabe verurteilte Partei die Herausgabe verweigern darf. Diese Bindung besteht in zeitlicher Hinsicht aber allenfalls ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs im Vorprozess und nicht für die Zeit vor Rechtshängigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2005 - X ZR 109/03, NJW 2006, 63, 64). Um das Bestehen des Unterlassungsanspruchs vor Rechtshängigkeit des Verbotsantrags geht es aber auch bei der Frage, ob die Abmahnung begründet ist.
38
Gegen eine Erstreckung der rechtskräftigen Entscheidung über den Unterlassungsanspruch auf den Prozess über den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, in dem das Bestehen des Unterlassungsanspruchs zum Zeitpunkt der Abmahnung Vorfrage ist, sprechen auch prozessökonomische Gründe. Der Beklagte kann an der Frage, ob er zur Unterlassung verpflichtet ist, nur geringes Interesse haben, etwa weil er das beanstandete Verhalten ohnehin nicht fortsetzen will, oder ihm kann das Prozesskostenrisiko im Hinblick auf eine Fortführung des Prozesses über das Unterlassungsbegehren in der Rechtsmittelinstanz zu hoch erscheinen, während er allein die Abwehr des Anspruchs auf Ersatz der Abmahnkosten weiterverfolgen will (vgl. auch BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte).
39
(2) Im Übrigen durfte das Berufungsgericht aber auch aus dem Umstand, dass der Beklagte seine Verurteilung zur Unterlassung nicht angegriffen hat, keine nachteiligen Folgerungen für den Missbrauchseinwand des Beklagten hinsichtlich der Abmahnkosten ziehen. Es ist grundsätzlich das Recht einer unterlegenen Partei, innerhalb der Grenzen der Rechtskraft ihr Rechtsmittel so zu beschränken, wie sie es für zweckmäßig hält. Der Beklagte hat in der Revisionsbegründung vorgetragen, er habe die Berufung allein im Hinblick auf das Kostenrisiko beschränkt. Da die Wettbewerbsverstöße, die den Vertragsstrafeforderungen zugrunde gelegen hätten, offensichtlich seien und ohnehin nicht hätten fortgesetzt werden sollen, habe er sich dazu entschlossen, den Antrag auf Abweisung des Unterlassungsbegehrens nicht weiterzuverfolgen. Das Berufungsgericht hat mit der gegenteiligen Würdigung, die Abmahnung könne nicht mehr als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden und der Beklagte habe sich widersprüchlich verhalten, diesem rechtsfehlerhaft den Einwand des Rechtsmissbrauchs im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten abgeschnitten.
40
b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts vermag der Senat die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung vom 25. November 2009 nicht abschließend selbst zu beurteilen. Von der erforderlichen umfassenden Feststellung aller Umstände, die für die Prüfung der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit erheblich sind, hat das Berufungsge- richt - von seinem Standpunkt folgerichtig - bisher abgesehen. Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten hat daher keinen Bestand (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
41
III. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:
42
1. Sofern das Berufungsgericht einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nicht bereits unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verneint, wird es feststellen müssen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung am 25. November 2009 ein Unterlassungsanspruch wegen der darin beanstandeten Verhaltensweisen gegen den Beklagten zustand. Ein solcher Anspruch kann sich im Streitfall aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit verschiedenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (etwa §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a, §§ 312c und d, §§ 355, 475 Abs. 1 Satz 1, § 477 BGB) ergeben.
43
a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Bestimmungen des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB über den Gewährleistungsausschluss, des § 477 Abs. 1 BGB über die Garantieerklärung und der §§ 312c, 355 BGB über die Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen Marktverhaltensregelungen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 24 ff. = WRP 2010, 1475 - Gewährleistungsausschluss im Internet zu § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 22 = WRP 2011, 866 - Werbung mit Garantie zu § 477 Abs. 1 BGB; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 66/08, GRUR 2010, 1142 Rn. 14 und 22 = WRP 2010, 1517 - Holzhocker zu §§ 312c, 355 BGB). Da es sich bei § 312d BGB lediglich um eine spezielle Regelung des Widerrufsrechts des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen handelt, ist diese Vorschrift ebenso wie § 355 BGB eine Marktverhaltensregelung.
44
Der Kläger stützt die Abmahnung gegen Klauseln der Widerrufsbelehrung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten teilweise auf Verstöße gegen §§ 312c und d BGB sowie § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG (etwa bei den unter 2 a bis c, 3 und 4 a und b sowie 4 e der landgerichtlichen Urteilsformel angeführten Klauseln). Zum Teil kommt aber auch eine Kontrolle anhand der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB in Betracht. Dies gilt etwa für die Klauseln: "Für einen Teil der Waren besteht keine Vorratshaltung, der Käufer hat kein Recht wegen zu langer Lieferdauer Ansprüche an … zu stellen"; "Ansprüche, insbesondere eine verschuldensunabhängige Haftung, ist ausgeschlossen. Für Schäden, die nicht an der Ware selbst entstanden sind, haftet der Verkäufer nur bei Vorsatz, bei grober Fahrlässigkeit des Inhabers, deren Erfüllungsgehilfen und bei schuldhafter Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit" ; "Nicht ersetzt werden jedoch Wertminderung des Kaufgegenstandes, entgangener Gewinn, Abschleppkosten und Wageninhalt sowie Ladung. Schadensersatzansprüche aus Unmöglichkeit der Leistung, Forderungsverletzung, Verschulden bei Vertragsschluss oder unerlaubter Handlung sind sowohl gegen den Verkäufer als auch gegen dessen Erfüllungs-/Verrichtungsgehilfen ausgeschlossen , soweit nicht vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln vorliegt".
45
b) Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob auch die Vorschriften der §§ 307 bis 309 BGB als Marktverhaltensregelungen anzusehen sind.
46
Diese Frage ist jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der Klauselverbote der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB auf die im Streitfall verwendeten Geschäftsbedingungen zu bejahen. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspricht regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (vgl. BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 17 - Gewährleistungsausschluss im Internet). Die hier in Rede stehenden Verstöße gegen §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Trotz ihrer Unwirksamkeit können Vertragsklauseln, die gegen Verbote des § 308 Nr. 1 BGB (unangemessene Annahme- oder Lieferfrist), § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung durch pauschale Abbedingung verschuldensunabhängiger Haftung) und § 309 Nr. 7a BGB (Haftungsausschluss für fahrlässig verursachte Körperschäden) verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche gegen den Verwender geltend zu machen.
47
Die Anerkennung dieser Bestimmungen aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 41 = WRP 2010, 232 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/ Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-261/07 und 299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 51 - VTB/Total Belgium). Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen - hier die Bestimmungen der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB - eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 16 - Gewährleistungsausschluss im Internet). Das ist vorliegend der Fall. Die in Rede ste- henden Klauseln haben ihre Grundlage in der Nr. 1 Buchst. a des Anhangs der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.
48
Das Verbot des § 309 Nr. 7a BGB entspricht der Richtlinie 93/13/EWG. Nach Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie enthält der Anhang eine als Hinweis dienende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können. Die Bestimmungen der §§ 307 und 308 Nr. 1 BGB finden in der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG ihre unionsrechtliche Grundlage. Danach bestehen keine Zweifel, dass eine pauschale Abbedingung verschuldensunabhängiger Haftung des Verwenders im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verbrauchers verursacht. Auch eine Klausel, die dem Verwender eine unbestimmt lange Frist für die Erbringung seiner Leistungen vorbehält und dadurch Schadensersatzansprüche oder Rücktrittsrechte der Kunden wegen Verzögerung der Lieferung ausschließen will, ist mit Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG unvereinbar. Die Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 308 Nr. 1 BGB auf eine solche Klausel steht mit dem Unionsrecht ebenfalls in Einklang.
49
2. Die Höhe der gegebenenfalls zu erstattenden Abmahnkosten wird das Berufungsgericht nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung, den das Landgericht mit 42.500 € (2 x 10.000 € und 9 x 2.500 €) ermittelt hat, zu bestimmen haben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter). Das Landgericht , auf dessen Berechnung das Berufungsgericht stillschweigend Bezug genommen hat, hat der Berechnung der Abmahnkosten dagegen - unzutreffend - den aus seiner Sicht begründeten Teil des Gegenstandswerts der Abmahnung zugrunde gelegt (37.500 €), und nach diesem Wert sowie einem 1,3­fachen Gebührensatz eine erstattungsfähige Gebühr von 1.192,60 € errechnet.
Büscher Pokrant Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.07.2010 - 17 O 136/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.02.2011 - 2 U 104/10 -

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

20
1. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG, so sind nachfolgende gerichtliche Anträge auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP 2012, 930 - Bauheizgerät, mwN; Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 15 = WRP 2016, 1102 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Jeder Hersteller oder im Fall der Bevollmächtigung nach § 8 dessen Bevollmächtigter ist verpflichtet, der zuständigen Behörde kalenderjährlich eine insolvenzsichere Garantie für die Finanzierung der Rücknahme und Entsorgung der Elektro- und Elektronikgeräte nachzuweisen, die der Hersteller nach dem 13. August 2005 im Geltungsbereich dieses Gesetzes in Verkehr bringt oder gebracht hat und die in privaten Haushalten genutzt werden können. Die Garantie hat den Rückgriffsanspruch der Gemeinsamen Stelle gemäß § 34 Absatz 2 zu sichern.

(2) Für die Garantie sind folgende Formen möglich:

1.
eine Bürgschaft auf erstes Anfordern eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers,
2.
eine Garantie auf erstes Anfordern eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers,
3.
die Hinterlegung von Geld zur Sicherheitsleistung im Sinne von § 232 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach näherer Maßgabe der Hinterlegungsgesetze der Länder oder
4.
die Teilnahme an Systemen, die für die Finanzierung der Entsorgung von Altgeräten geeignet sind; die Eignung eines solches Systems ist durch die zuständige Behörde gemäß § 37 Absatz 6 festzustellen.
Eine Bürgschaft oder Garantie auf erstes Anfordern kann auch formularmäßig übernommen werden, ohne dass dadurch gegen die §§ 305 bis 310 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verstoßen wird.

(3) Absatz 1 gilt nicht für Elektro- oder Elektronikgeräte, für die der Hersteller oder im Fall der Bevollmächtigung nach § 8 dessen Bevollmächtigter glaubhaft macht, dass sie ausschließlich in anderen als privaten Haushalten genutzt werden oder dass solche Geräte gewöhnlich nicht in privaten Haushalten genutzt werden. Die Pflicht nach Absatz 1 gilt für Hersteller von Elektro- und Elektronikgeräten, die nicht vom Anwendungsbereich des Elektro- und Elektronikgerätegesetzes vom 16. März 2005 (BGBl. I S. 762), das zuletzt durch Artikel 14 des Gesetzes vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) geändert worden ist, erfasst waren, oder im Fall der Bevollmächtigung nach § 8 für ihre Bevollmächtigten nur in Bezug auf Geräte, die nach dem 24. Oktober 2015 in Verkehr gebracht wurden oder werden. Für Hersteller von Elektro- und Elektronikgeräten, die ab dem 15. August 2018 in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen, oder im Fall der Bevollmächtigung nach § 8 deren Bevollmächtigte gilt Absatz 1 in Bezug auf Geräte, die nach diesem Zeitpunkt in Verkehr gebracht werden.

(4) Der Hersteller darf die Kosten für die Entsorgung von Elektro- und Elektronikgeräten gegenüber dem Endkunden nicht ausweisen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenbleiben, ob dem Unterlassungsanspruch aus einem infolge einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegengehalten werden kann (vgl. OLG München, WRP 1992, 270, 273; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.6; MünchKomm.UWG /Fritzsche, § 8 Rn. 479). Die Klägerin macht mit der zweiten Abmahnung keinen vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem infolge der ersten (missbräuchlichen) Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Sie verfolgt mit der zweiten Abmahnung vielmehr einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, der mit der von ihr behaupteten erneuten Zuwiderhandlung entstanden sein soll. Das folgt daraus, dass sie die Beklagte mit der zweiten Abmahnung dazu aufgefordert hat, zur Ausräumung der durch die Zuwiderhandlung begründeten Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Eine erneute Zuwiderhandlung begründet erneut eine Wiederholungsgefahr; sie lässt nicht die durch die erste Unterwerfungserklärung ausgeräumte Wiederholungsgefahr wieder aufleben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 176/93, GRUR 1995, 678, 680 - Kurze Verjährungsfrist ; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.45 und § 12 Rn. 1.157).

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 243/97 Verkündet am:
6. Juli 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Altunterwerfung IV
Aus einer vor Inkrafttreten der UWG-Novelle am 1. August 1994 abgegebenen,
räumlich nicht beschränkten Unterwerfungserklärung kann ein Gläubiger vorgehen
, auch wenn der erneute Verstoß nicht geeignet ist, den Wettbewerb auf dem
räumlichen Markt zu beeinträchtigen, auf dem der Gläubiger tätig ist, und diesem
daher kein gesetzlicher Unterlassungsanspruch zustünde. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage
mit der Folge der Möglichkeit der fristlosen Kündigung der Unterwerfungserklärung
kommt nur in Betracht, wenn der Unterlassungsanspruch,
der mit der Unterwerfungserklärung ausgeräumt werden sollte, infolge der Gesetzesänderung
entfallen ist.
BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 243/97 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. August 1997 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. Januar 1996 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittel hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerinnen gehören zur Media-Markt/Saturn-Gruppe. Die zu dieser Gruppe zählenden Unternehmen betreiben in zahlreichen deutschen Städten, darunter in Regensburg (Klägerin zu 1) und Saarbrücken (Klägerin zu 2), den Einzelhandel mit Elektro- und Elektronikgeräten. Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das unter der Bezeichnung "ProMarkt" in verschiedenen Städten Geräte der Unterhaltungselektronik an Endverbraucher veräußert.
Im Hinblick auf eine im "Wochenblatt Regensburg" vom 12. Januar 1994 erschienene Werbeanzeige verpflichtete sich die Beklagte mit Schreiben vom 16. Februar 1994 strafbewehrt gegenüber der Klägerin zu 1,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Artikel der Unterhaltungselektronik höherwertige Artikel abzubilden, als textlich beworben und/oder tatsächlich zu den angegebenen Preisen verkauft werden.
Wegen einer im "Saarbrückener Wochenspiegel" vom 13. Oktober 1994 erschienenen Werbung gab die Beklagte, nachdem sie von der Klägerin zu 2 abgemahnt worden war, am 7. November 1994 eine im wesentlichen gleichlautende, ebenfalls strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
In einer Werbebeilage zu den "Lübecker Nachrichten" vom 4. Januar 1995 bewarb die Beklagte einen Philips-Farbfernseher Modell 14-151. Neben den textlichen Angaben zu dem beworbenen Gerät befand sich eine Abbildung des – höherwertigen – Fernsehgeräts Philips 14-155.
Die Klägerinnen haben darin einen Verstoß gegen die ihnen gegenüber abgegebenen Unterwerfungserklärungen gesehen und die vereinbarten Vertragsstrafen in Höhe von 7.500 DM (Klägerin zu 1) und 8.000 DM (Klägerin zu 2) geltend gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, die Werbebeilage zu den "Lübecker Nachrichten", die – unstreitig – nur im Raum Lübeck verteilt worden sei, betreffe allenfalls Mitbewerber in Lübeck, nicht aber die in Regensburg bzw. Saarbrücken ansässigen Klägerinnen. Eine bundesweite
Unterlassungsverpflichtung lasse sich den Unterwerfungserklärungen nicht entnehmen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klagen abgewiesen.
Mit den (zugelassenen) Revisionen erstreben die Klägerinnen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klagen als unbegründet abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:
Zwar habe die Beklagte mit der beanstandeten Werbung vom 4. Januar 1995 für ein Philips-Fernsehgerät gegen die zwischen den Parteien bestehenden und regional unbegrenzt geltenden Unterlassungsverträge verstoßen. Dem Vertragsstrafeverlangen der Klägerin zu 1 stehe aber infolge der zum 1. August 1994 in Kraft getretenen Ä nderung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, weil der in Lübeck begangene Verstoß gegen § 3 UWG in keiner denkbaren Weise geeignet sei, den Wettbewerb der in Regensburg ansässigen Klägerin zu 1 nachteilig zu beeinflussen. Die Klägerin zu 1 sei daher ungeachtet ihrer Zugehörigkeit zu einer bundesweit auf demselben Markt tätigen Unternehmensgruppe weder als unmittelbar Betroffene noch nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG n.F. zur Verfolgung des erneuten Wettbewerbsverstoßes der Beklagten berechtigt. In einem solchen Fall sei das
Vertragsstrafebegehren treuwidrig, das sich auf einen vor der Gesetzesänderung zustande gekommenen Unterlassungsvertrag stütze.
Dem Vertragsstrafeverlangen der in Saarbrücken ansässigen Klägerin zu 2 stehe ebenfalls der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, auch wenn der Unterlassungsvertrag, auf den das Zahlungsbegehren gestützt sei, erst nach Inkrafttreten der Neufassung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zustande gekommen sei. Denn bei Abschluß des Unterlassungsvertrages vom 7. November 1994 habe die Diskussion um die Gesetzesänderung und um die Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch jeweils nur regional beschränkt tätige, in einem Konzern zusammengeschlossene Schwestergesellschaften gerade erst begonnen.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revisionen führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des den Klagen stattgebenden landgerichtlichen Urteils.
1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die gegenüber den Klägerinnen abgegebenen Unterwerfungserklärungen den neuen Sachverhalt – Werbebeilage zu den "Lübecker Nachrichten" – erfassen.
Das Berufungsgericht hat zunächst den beiden Unterwerfungserklärungen im Wege der Auslegung entnommen, daß ihre Reichweite regional nicht begrenzt ist. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Vertragsstrafeversprechen sind grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 – I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 – Preisvergleichsliste I; Urt. v. 9.11.1995 – I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 291 = WRP 1996, 199 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I; Urt. v. 17.7.1997 – I ZR 40/95,
GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 – Sekundenschnell). Im Streitfall spricht für die Auslegung des Berufungsgerichts schon der Wortlaut der abgegebenen Erklärungen, der keinerlei Anhalt für eine räumliche Beschränkung bietet. Ferner hat das Berufungsgericht in der Werbebeilage zu den "Lübecker Nachrichten" , in der ein höherwertiges Fernsehgerät als das im Text beschriebene abgebildet war, eine Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverträge gesehen. Auch diese Beurteilung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Ihr steht – anders als die Revisionserwiderung meint – auch der regelmäßig mit der Abgabe derartiger Erklärungen verfolgte Zweck nicht entgegen, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch durch einen vereinfacht durchsetzbaren und strafbewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 – I ZR 202/95, GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 – Altunterwerfung III). Denn dem Umstand, daß die Klägerinnen jeweils nur regional begrenzt tätig sind, kann nicht ohne weiteres entnommen werden, sie hätten nur an einem räumlich eingeschränkten Unterlassungstitel ein schützenswertes Interesse.
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß das gegenüber der Klägerin zu 1 abgegebene Unterlassungsversprechen vom 16. Februar 1994 auch noch nach Ä nderung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Rahmen der UWG-Novelle 1994 Bestand hatte, also weder durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage noch durch außerordentliche Kündigung untergegangen war. Aus der Senatsentscheidung "Altunterwerfung I" (BGHZ 133, 316, 326) ergibt sich, daß die Auflösung eines Unterlassungsvertrages aufgrund eines mit der Gesetzesänderung zum 1. August 1994 zusammenhängenden Verlustes der Aktivlegitimation , wie ihn die Beklagte auch im Streitfall behauptet, jedenfalls eine – ex nunc wirkende – Gestaltungserklärung voraussetzt (vgl. auch BGHZ 133, 331, 337 – Altunterwerfung II; BGH GRUR 1998, 953, 954 – Altunterwerfung III). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Kündigung des
Unterlassungsvertrages aber erst am 26. April 1996 erklärt. Diese mehr als ein Jahr nach Erscheinen der beanstandeten Werbebeilage abgegebene Kündigungserklärung konnte auf die Verwirkung einer Vertragsstrafe im Januar 1995 keinen Einfluß mehr haben. Ob die Geschäftsgrundlage für den im Februar 1994 geschlossenen Unterlassungsvertrag entfallen ist und der Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand, das sie rechtzeitig ausgeübt hat, konnte das Berufungsgericht daher in diesem Zusammenhang offenlassen.
3. Nicht frei von Rechtsfehlern ist aber die weitere Annahme des Berufungsgerichts , das Vertragsstrafebegehren der Klägerin zu 1 stelle mit Blick auf die Gesetzesänderung vom 1. August 1994 eine unzulässige Rechtsausübung dar und verstoße daher gegen Treu und Glauben.

a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht auf die fehlende Befugnis der Klägerin zu 1 abgestellt, in einem (neuen) Erkenntnisverfahren gegen die – ausschließlich im Raum Lübeck verbreitete – Werbebeilage vom 4. Januar 1995 vorzugehen. Wie die Revision mit Recht geltend macht, kommt es für eine Verwirkung der versprochenen Vertragsstrafe nicht darauf an, ob die beanstandete Werbung vom Januar 1995 einen – prozessual durchsetzbaren – Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1 begründet. Entscheidend ist, ob die beanstandete Wettbewerbshandlung einen Verstoß gegen den zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten zustande gekommenen und fortbestehenden Unterlassungsvertrag darstellt. Dies ist – wie oben (unter II.1 und 2) dargelegt – grundsätzlich der Fall.

b) Allerdings hat es der Senat bei einer Fallkonstellation, in der die Verbandsklagebefugnis des auf Erfüllung eines Vertragsstrafeversprechens klagenden Unterlassungsgläubigers aufgrund der Ä nderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Rahmen der UWG-Novelle 1994 vollständig entfallen war, als unbillig angese-
hen, den Gegner weiterhin an dem Unterlassungsversprechen festzuhalten. Der auf die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützte und nur ausnahmsweise anzunehmende Wegfall der Bindungswirkung beruhte im wesentlichen auf der Überlegung, daß dem Gläubiger das Vorgehen aus einem nicht rechtzeitig gekündigten Vertragsstrafeversprechen dann verwehrt sein müsse, wenn ihm der durch die Unterwerfungserklärung gesicherte Anspruch eindeutig nicht mehr zusteht (vgl. BGHZ 133, 316, 329 – Altunterwerfung I). Denn es stünde weder mit dem mit der Rechtsänderung verfolgten Ziel noch mit der Funktion der Unterwerfungserklärung als eines in seinen Wirkungen dem gerichtlichen Unterlassungstitel angenäherten Instrument in Einklang, wenn der seines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs eindeutig beraubte Gläubiger für vor der Kündigung liegende Verstöße noch Vertragsstrafe beanspruchen könnte.

c) Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Der mit der Unterwerfungserklärung der Klägerin zu 1 gesicherte Anspruch ist durch die UWGNovelle 1994 nicht entfallen, da sie Werbemaßnahmen der Beklagten in demselben Markt betraf, in dem auch die Klägerin zu 1 tätig ist. Hätte die Klägerin zu 1 diesen Anspruch gerichtlich geltend machen müssen, hätte sie nicht nur einen regional begrenzten, sondern einen bundesweit geltenden und durchsetzbaren Unterlassungstitel erstreiten können (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 – I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 – Vorratslücken; Urt. v. 6.4.2000 – I ZR 76/98, Umdruck S. 18 – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Auch die Neuregelung der Klagebefugnis der Mitbewerber in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG hat nicht dazu geführt, daß wettbewerbsrechtliche Ansprüche, für die ein Wettbewerber nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt ist, entsprechend seinem räumlichen Tätigkeitsbereich beschränkt sind (BGH GRUR 1999, 509, 510 – Vorratslücken). Gegen die Vollstreckung eines inhaltsgleichen , regional unbeschränkten Unterlassungstitels in Gestalt eines Urteils
könnte sich die Beklagte daher auch nicht erfolgreich mit einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) wenden. Unter diesen Umständen bestehen aber – auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben – keine Bedenken gegen die Annahme einer fortbestehenden Bindungswirkung des von der Beklagten eingegangenen Vertragsstrafeversprechens.

d) Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Frage, ob die Klägerin zu 1 wegen der Lübecker Werbung mit Erfolg ein neues Erkenntnisverfahren anstrengen und einen (neuen) Unterlassungstitel erstreiten könnte, kommt es demgegenüber nicht an. Ebensowenig wie ein Unterlassungstitel einer räumlichen Beschränkung unterworfen wäre, ist die Durchsetzung eines Vertragsstrafeversprechens davon abhängig, daß dem Gläubiger auch hinsichtlich der Zuwiderhandlung ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch zusteht.
4. Entsprechendes gilt für das Vertragsstrafeverlangen der Klägerin zu 2, das sogar auf einem erst nach Inkrafttreten der UWG-Novelle 1994, nämlich im November 1994, geschlossenen Unterlassungsvertrag beruht. Eine Einschränkung der Reichweite der in Kenntnis der Neuregelung der Klagebefugnis in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG abgegebenen regional unbegrenzten Unterwerfungserklärung kommt in diesem Fall erst recht nicht in Betracht.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher
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(1) Beruft sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat, kann ihm der Verpflichtete nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten (vgl. BGHZ 57, 108 = NJW 1971, 2226). Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Bamberger/Roth/Sutschet BGB 3. Aufl. § 242 Rn. 60; MünchKommBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 244). Gleiches gilt für die Inanspruchnahme des Verpflichteten aus einer Sicherheit, die für die durch ein rechtlich zu missbilligendes Verhalten entstandene Forderung bestellt worden ist. Beruhen der Vertragsschluss und die Bestellung der Sicherheit allerdings wie im vorliegenden Fall auf der rechtskräftigen Verurteilung des Verpflichteten zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärungen, muss der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil jede Ausdehnung das Institut der Rechtskraft aushöhlen, die Rechtssicherheit beeinträchtigen und den Eintritt des Rechtsfriedens in untragbarer Weise in Frage stellen würde (vgl. BGHZ 101, 380 = NJW 1987, 3256, 3257 zu § 826 BGB; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 - NJW 1986, 1751, 1753). Die Rechtskraft eines materiell unrichtigen Titels muss aber dann zurücktreten, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten des Schuldners ausnutzt.
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(1) Die gegen § 242 BGB verstoßende Ausübung einer formalen Rechtsstellung ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Januar 1954 - VI ZR 16/53, BGHZ 12, 154, 157; Palandt /Grüneberg, aaO). Treu und Glauben bilden eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., § 242 Rn. 38; ferner BGH, Urteil vom 29. April 1959 - IV ZR 265/58, BGHZ 30, 140, 145). Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden (Palandt/Grüneberg, aaO). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 2013 - XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; vom 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111; Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., § 242 Rn. 43). Von einem solchen Fall ist vorliegend auszugehen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)