Bundesgerichtshof Urteil, 22. Jan. 2009 - I ZR 31/06

22.01.2009
vorgehend
Landgericht Essen, 43 O 20/05, 09.06.2005
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 118/05, 17.01.2006

Gericht

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 31/06 Verkündet am:
22. Januar 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Jeder 100. Einkauf gratis
Die Werbung, jeder 100. Kunde erhalte seinen Einkauf gratis, stellt keine unangemessene
unsachliche Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers dar, weil
die Rationalität seiner Kaufentscheidung auch dann nicht völlig in den Hintergrund
tritt, wenn er im Hinblick auf die angekündigte Chance eines Gratiseinkaufs
möglichst viel einkauft.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 31/06 - OLG Hamm
LG Essen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Verein für lauteren Wettbewerb e.V., zu dessen Mitgliedern Bundes- und Landesverbände sowie Einzelunternehmen aus dem Bereich des Einzelhandels gehören. Die Beklagte betreibt bundesweit mehr als 300 Filialen unter der Bezeichnung "Extra Verbrauchermarkt".
2
Ende September 2004 warb die Beklagte unter der Überschrift "JEDER 100. EINKAUF GRATIS" damit, dass in der Woche ab Montag, dem 27. September 2004 jeder 100. Kunde seinen Einkauf als Geschenk erhalte.
3
Der Kläger hält die Werbung wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG (in der Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004, BGBl. I S. 2949, im Folgenden: UWG 2004) für wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:


5
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 verneint, weil weder ein Gewinnspiel i.S. von § 4 Nr. 6 UWG 2004 noch eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von § 4 Nr. 1 UWG 2004 vorliege. Zur näheren Begründung hat es ausgeführt:
6
Im Streitfall sei ein Gewinnspiel i.S. von § 4 Nr. 6 UWG (2004) zu verneinen , weil kein gesonderter Gewinn versprochen werde. Die Verbraucher kauften nicht etwas, um an einem besonderen Gewinnspiel teilnehmen zu können, bei dem ein Gewinn ausgelobt und der Gewinner durch ein Zufallselement ermittelt werde. Vielmehr erhielten sie unter bestimmten zufälligen Voraussetzungen das "Geschenk", dass sie die gekaufte Ware letztlich nicht bezahlen müssten. Damit unterscheide sich dieser Fall wesentlich von den typischen Fällen einer Kopplung von Warenabsatz und Gewinnspiel und werde nicht von § 4 Nr. 6 UWG (2004) erfasst. Die Anlockwirkung, die von der beanstandeten Werbung der Beklagten ausgehe, sei auch nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher durch eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG (2004) zu beeinträchtigen. Die Chance, gratis einzukaufen, sei so ungünstig, dass der Verbraucher damit rechne, den Einkauf wie immer bezahlen zu müssen und sich deshalb nicht dazu verleiten lasse , in Erwartung des "Gewinns" sein Verbraucherverhalten wesentlich zu verändern.
7
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch verneint. Die Voraussetzungen der §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 liegen nicht vor.
8
1. Nach der Verkündung des Berufungsurteils ist am 30. Dezember 2008 das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) in Kraft getreten, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Da der Unterlassungsanspruch des Klägers im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützt ist und das beanstandete Verhalten der Beklagten, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zum fraglichen Zeitpunkt Ende September 2004 nicht unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG 2004 war, kommt es auf die Regelungen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nicht an.
9
2. Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG setzt, wie der Senat nach der Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat (Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus), ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraus. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesproche- nen Verkehrskreise erfordert; sie ist daher eng auszulegen. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen , dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss, die Gewinnspielteilnahme also an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn dagegen unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel, sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (BGH GRUR 2007, 981 Tz. 31 - 150% Zinsbonus).
10
Im Streitfall fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hinweist - an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und dem Erwerb einer Ware. Der Eintritt des ungewissen Ereignisses (100. Einkauf) wirkt sich lediglich auf die vertragliche Gegenleistung für den Warenerwerb aus, indem in diesem Fall auf die Zahlung des Kaufpreises verzichtet wird (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 6.6a).
11
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG 2004 vorliegt.
12
Nach der Senatsrechtsprechung reicht der Einsatz aleatorischer Reize für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH GRUR 2007, 981 Tz. 33 - 150% Zinsbonus ). Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Davon kann, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, im Streitfall schon wegen der für den Verbraucher erkennbar geringen Chance, dass gerade er den 100. Einkauf tätigen werde, nicht ausgegangen werden. Selbst wenn sich der Durchschnittsverbraucher dadurch zu einem Einkauf bei der Beklagten verleiten lässt und im Hinblick auf die angekündigte Chance eines Gratiseinkaufs möglichst viel einkauft, wird dadurch die Rationalität der Kaufentscheidung nicht völlig in den Hintergrund gedrängt. Der Durchschnittsverbraucher ist vielmehr in der Lage, mit diesem Gewinnanreiz bei seiner Kaufentscheidung umzugehen.
13
III. Die Revision des Klägers ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Büscher Bergmann
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 09.06.2005 - 43 O 20/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 U 118/05 -

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

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Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 57/05 Verkündet am:
19. April 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
150%Zinsbonus
UWG §§ 3, 5 Abs. 1; § 4 Nr. 6

a) Eine Irreführung durch die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "bis zu
150% Zinsbonus" in einer Werbung für eine Festgeldanlage kann nicht damit
begründet werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anlagebetrag
werde mit 150% pro anno verzinst.

b) Wird einem Bankinstitut Kapital gegen Zahlung von Zinsen überlassen, handelt
es sich um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6

c) Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von
der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel.
BGH, Urt. v. 19. April 2007 - I ZR 57/05 - OLG Köln
LG Bonn
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Geldinstitut, wegen wettbewerbswidriger Werbung für eine Festgeldanlage auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
2
Die Beklagte bot im Zeitraum vom 1. April bis 12. Juni 2004 eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Monaten an. Die Mindesteinlage betrug 2.500 €. Neben einer garantierten Basisverzinsung, die je nach Höhe der Einlage zwischen 1,30% und 1,50% p.a. lag, konnte ein zusätzlicher Zinsbonus erzielt werden, dessen Höhe vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft in Portugal abhing. Bei Erreichen des Viertelfinales hätten die Anleger einen Zinsbonus von 25%, bezogen auf den jeweiligen Basiszins, erhalten. Dieser Zinsbonus sollte sich im Falle einer Halbfinal- teilnahme auf 50%, bei Erreichen des Finales auf 75% und im Falle eines Sieges im Endspiel auf 150% erhöhen. Wäre Deutschland Europameister geworden , hätten die Anleger ihre Einlage daher mit 3,25% bis 3,75% verzinst bekommen. Die deutsche Nationalmannschaft schied jedoch bereits in der Vorrunde aus.
3
Das Angebot der Beklagten wurde unter anderem im Internet beworben. Die Werbung enthielt die deutlich herausgestellte Angabe, dass "bis zu 150% Zinsbonus" erzielt werden könnte. Das Wort "Zinsbonus" war dabei mit einem Sternchen-Hinweis versehen, der zu einer Fußnote am Ende der Internetseite mit dem Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" führte. Mit Hilfe eines Links "Preise/Konditionen" gelangte der Interessierte zu einer Übersicht, in der für jedes mögliche Abschneiden der deutschen Fußballnationalmannschaft bei dem Turnier die insgesamt gewährten Zinsen dargestellt waren.
4
Die Klägerin hält die Werbung mit Blick auf die Aussage "150% Zinsbonus" für irreführend. Die Werbung richte sich an den einfachen Fußballfan. Ein Teil dieser Zielgruppe verstehe diese Ankündigung dahingehend, dass bis zu 150% Zinsen p.a. auf den Anlagebetrag erzielt werden könnten. Die Aufklärung im Kleingedruckten erfolge zu spät. Darüber hinaus liege aufgrund der Kopplung der Rendite mit dem Ergebnis eines zukünftigen Sportereignisses ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 und § 4 Nr. 1 UWG vor.
5
Die Klägerin hat nach vergeblicher Abmahnung, für die Kosten in Höhe von 189 € entstanden sind, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung wie nachstehend wiedergegeben, für eine Festgeldanlage zu werben, wenn der Zinsbonus von dem Ergebnis eines zukünftig stattfindenden Sportereignisses wie z.B. vom Erfolg der deutschen Fussballnationalmannschaft bei der Europameisterschaft in Portugal abhängt: 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 189 € nebst Zinsen zu bezahlen.

6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
7
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage für unbegründet erachtet.
8
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §§ 3, 5 sowie §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Ein möglicher Verstoß gegen das Irreführungsverbot sei nicht vom Antrag erfasst, der sich allein gegen die Verknüpfung der Zinshöhe mit dem Ergebnis eines zukünftigen sportlichen Ereignisses richte. Der in den Antrag aufgenommene Hinweis auf die konkrete Verletzungsform stelle keine Erweiterung des Streitgegenstands auf eine umfassende Beanstandung der Werbung dar, sondern enthalte lediglich eine Beschränkung des Kopplungsverbots auf die konkrete Verletzungsform.
11
Unabhängig davon sei ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG auch nicht gegeben. Enthalte die Werbung eine herausgestellte Aussage, so dürfe diese in ihrer Darstellung für sich genommen weder unrichtig noch für den Verkehr missverständlich sein. Nach diesen Grundsätzen sei die Ankündigung, der Anleger erhalte "bis zu 150% Zinsbonus", in ihrem Kontext nicht als irreführend zu qualifizieren. Der Ausdruck "Zinsbonus" beschreibe schon nach seinem Wortsinn einen Zuschlag auf gewährte Zinsen und nicht die Zinshöhe selbst. Dies sei den angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich nicht nur um einfache Fußballfans, sondern um alle möglichen Kapitalanleger in dem Segment der kurzfristigen Festgeldanlage handele, auch bewusst. Soweit gleichwohl Zweifel bestünden, erfolge durch den weiteren Text eine ausreichende Aufklärung. Der gut erkennbare Sternchenhinweis bei dem Wort "Zinsbonus" führe den Verbraucher zur Fußnote, so dass er den Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" in seine Entscheidung einbeziehen werde. Angesichts der finanziellen Bedeutung werde der situationsadäquat aufmerksame Anleger zudem das Feld "Preise und Konditionen" anklicken, wo der erzielbare Gesamtzins für jede mögliche Konstellation dargestellt sei.
12
Die angegriffene Werbung verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 6 UWG. Es sei bereits fraglich, ob ein Gewinnspiel vorliege, da nicht zwischen Gewinnern und Verlierern unterschieden werde. Jedenfalls könne aber die zeitweise Überlassung von Kapital gegen Zahlung einer Rendite nach Ende der vereinbarten Laufzeit weder als Inanspruchnahme einer Dienstleistung noch als Erwerb einer Ware durch den Anleger qualifiziert werden. Die Überlassung von Kapital stelle keine Dienstleistung dar. Es bestehe auch keine Abhängigkeit i.S. von § 4 Nr. 6 UWG, da keine zwei verschiedenen Leistungen vorlägen, die durch das Angebot im Wege der rechtlichen oder tatsächlichen Kopplung miteinander verbunden seien. Der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG nur verhindern wollen, dass die Teilnahme an dem Gewinnspiel eine vorherige Inanspruchnahme der entgeltlichen Leistung erfordere. Wenn - wie im vorliegenden Fall - beide Akte zusammenfielen, handele es sich nur um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.
13
Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der Einsatz aleatorischer Reize sei nicht per se unzulässig. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung könne nur dann angenommen werden, wenn die Entscheidung nicht mehr nach sachlichen Kriterien getroffen, sondern maßgeblich von der Erwägung bestimmt werde, die in Aussicht gestellte Gewinnchance oder die unentgeltliche Zuwendung zu erhalten. Dabei müsse die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten. Dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Mehrertrag nicht geeignet gewesen sei, im Falle eines erfolgreichen Abschneidens der Nationalmannschaft eine übertriebene Anlockwirkung auszuüben, zumal bei einer Geldanlage ein spekulatives Element nicht unüblich sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher gerade bei Kapitalanlagen erst nach reiflicher Überlegung und Abwägung entscheide.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten verneint. Die Voraussetzungen der §§ 3, 5 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG bzw. des § 1 UWG a.F. sowie der §§ 683, 670 BGB liegen nicht vor.
15
1. Mit Blick auf das nach Abschluss des Angebots in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu unterscheiden. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Die beanstandete Handlung muss aber auch zum Zeitpunkt ihrer Begehung rechtswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Demgegenüber ist für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz 7 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II).
16
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG.
17
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine mögliche Irreführung durch die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" allerdings vom Streitgegenstand erfasst.
18
aa) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag auf die Kopplung des Zinsbonus an das Ergebnis eines Sportereignisses beschränkt sei. Zwar stellt der Antrag nicht ausdrücklich auf die Irreführung ab. Er wird aber im Streitfall durch den konkretisierenden Hinweis "wie nachstehend wiedergegeben" näher bestimmt. Dies deutet darauf hin, dass eine Werbeanzeige untersagt werden soll, die neben den abstrakt umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).
19
bb) Der Streitgegenstand wird nicht nur durch den Antrag, sondern auch durch den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund ) bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; BGH GRUR 2006, 164 Tz 15 - Aktivierungskosten II). Die Klägerin hat hier bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass neben dem Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG auch eine Irreführung mit Blick auf die Aussage "bis zu 150% Zinsbonus" vorliege, und damit klargestellt, dass die beanstandete Werbung auch unter diesem Gesichtspunkt angegriffen werden soll.
20
b) Die angegriffene Werbung verstößt jedoch nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte; Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel ). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft , m.w.N.).
21
aa) Die Werbung richtet sich entgegen der Auffassung der Revision an alle interessierten Kapitalanleger im Segment der kurzfristigen Festgeldanlage. Es ist nicht ersichtlich, warum durch die Werbung nicht auch Personen angesprochen werden, die sich nur am Rande oder überhaupt nicht für Fußball interessieren. Doch selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, dass die Zielgruppe der Werbung ausschließlich aus Fußballfans besteht, änderte sich an der Beurteilung des Verkehrsverständnisses nichts, da nach der Lebenserfahrung ein Interesse für Fußball in allen Bevölkerungsschichten besteht. Die von der Revision gerügten Verfahrensverstöße hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
22
bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird durch die herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" keine wettbewerbsrechtlich relevante Fehlvorstellung hervorgerufen.
23
(1) Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein (BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 f. = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2000, 911, 913 f. - Computerwerbung I; GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor).
24
(2) Es liegt nach der Lebenserfahrung fern, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" dahingehend versteht, dass der Anlagebetrag mit 150% p.a. verzinst wird. Bereits die Verwendung des Wortes "Zinsbonus" macht deutlich, dass mit der Zahl "150%" nicht der Zinssatz an sich beschrieben ist, sondern nur eine Erhöhung des angebotenen Zinssatzes. Es kommt hinzu, dass - was den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist - ein Zinssatz von 150% p.a. für eine Festgeldanlage außerhalb jeder realistischen Erwartung steht. Zudem wird durch den Fußnotentext , auf den mit dem Sternchen hingewiesen wird, hinreichend klargestellt , dass sich die Zahl "150%" auf den Basiszinssatz bezieht und sich die Verzinsung bei einem Erfolg der deutschen Fußball-Nationalmannschaft um maximal das Eineinhalbfache erhöht. Da der Grad der Aufmerksamkeit bei dieser Art Werbung für eine Geldanlage erfahrungsgemäß hoch ist, kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass der Interessent den Fußnotenhinweis wahrnimmt (vgl. auch BGH GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung

II).


25
Dem Verbraucher werden auf der ersten Werbeseite im Internet keine Vorstellungen zur konkreten Zinshöhe vermittelt. Es ist daher entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, dass die Aufklärung über die Zinskonditionen erst durch die über den Link "Preise und Konditionen" zu erreichende Übersicht erfolgt. Ein von der Werbung der Beklagten angesprochener Verbraucher hat bereits aktiv die Internetseite der Beklagten aufgesucht. Ein solcher Verbraucher verfügt erfahrungsgemäß über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis zu erkennen. Es ist daher naheliegend, dass er diejenigen Seiten aufrufen wird, die er zur weiteren Information über die Geldanlage benötigt (vgl. BGH GRUR 2005, 690, 692 - Internet-Versandhandel). Hierzu zählt im vorliegenden Fall der genannte Link.
26
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verneint.
27
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Überlassung von Kapital gegen Entgelt die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG dar. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an (Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 39; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 34; Seichter in Ullmann , jurisPK-UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 23.1). Dieses weite Verständnis folgt be- reits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst (vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 18; MünchKomm.UWG/Veil, § 2 Rdn. 96 f.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 2 Rdn. 48 f.). Dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 6 UWG ein engeres Verständnis des Dienstleistungsbegriffs zugrunde gelegt hat, ist nicht anzunehmen. Das Ziel der Bestimmung, die Ausnutzung der Spiellust durch Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Erwerb eines Produkts zu unterbinden, wird nur erreicht, wenn sämtliche entgeltlichen Leistungen und somit auch Darlehensverträge davon erfasst werden. Dass auch der Gesetzgeber hiervon ausgegangen ist, wird dadurch deutlich, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs die Nutzung von Mehrwertdienstrufnummern unter § 4 Nr. 6 UWG fallen soll (BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
28
b) Der Annahme der Unlauterkeit steht jedoch - worauf auch das Berufungsgericht ergänzend abgestellt hat - entgegen, dass im vorliegenden Fall die Teilnahme am Gewinnspiel nicht von der Inanspruchnahme der Dienstleistung abhängig gemacht wird.
29
aa) Ein Abhängigmachen liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 - Traumcabrio). Ob dies ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt oder der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG auch dann erfüllt sein kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Spielelement unmittelbar die im Rahmen des Umsatzgeschäfts zu erbringende Leistung bestimmt, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.
30
bb) Nach der wohl überwiegenden Meinung kann die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG auch Fälle erfassen, in denen der Gewinn darin besteht, dass für den Teilnehmer die vertraglich vereinbarte Leistung günstiger wird. So wird etwa das Versprechen eines Preisnachlasses oder die völlige Erstattung des Preises als Kopplung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG angesehen (OLG Hamburg MD 2005, 24, 26 f.; OLG Köln MD 2006, 1388, 1389; vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 UWG Rdn. 6.6; Fezer/Hecker aaO § 4-6 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Danach läge im vorliegenden Fall eine Kopplung vor, da es keinen Unterschied machen kann, ob sich im Falle des Gewinns der Kaufpreis reduziert oder ob im Rahmen eines Darlehensvertrages die Verzinsung günstiger wird (so auch Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Nach der gegenteiligen Auffassung setzt § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraus. Soweit der Gewinn lediglich die vertragliche Leistung oder Gegenleistung bestimme, fehle es an der in § 4 Nr. 6 UWG vorausgesetzten Kopplung (so vor allem Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232).
31
cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise erfordert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10). Sie ist daher eng auszulegen. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen hatte, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss. Die Vorschrift bezweckt keine Verschärfung des bisher geltenden Rechts (vgl. die Begründung zum Regierungs- entwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18). Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. wurde jedoch der Einsatz aleatorischer Elemente bei der Preisgestaltung nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 250 - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Daher sind solche Verkaufsförderungsmaßnahmen von den Sachverhalten zu unterscheiden, in denen eine Gewinnspielteilnahme an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel , sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (vgl. auch Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232). Aus diesem Grund fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hinweist - im vorliegenden Fall an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und der Inanspruchnahme einer Dienstleistung.
32
4. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliegt.
33
Nach der auf § 4 Nr. 1 UWG übertragbaren (BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille ) Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F. reicht der Einsatz aleatorischer Reize für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen. Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deswegen nicht vor, weil bei Geldanlagen spekulative Elemente in keiner Weise untypisch sind.
34
5. Die angegriffene Werbung verstieß auch nicht gegen § 1 UWG a.F., so dass kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus §§ 683, 670 BGB besteht.
35
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 16.09.2004 - 14 O 107/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2005 - 6 U 197/04 -

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 28/03 Verkündet am:
22. September 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zeitschrift mit Sonnenbrille

a) Von einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit
von Verbrauchern nach § 4 Nr. 1 UWG ist regelmäßig nicht allein
deshalb auszugehen, weil dem Produkt eine im Verhältnis zum Verkaufspreis
wertvolle Zugabe ohne zusätzliches Entgelt beigefügt wird.

b) Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen
i.S. von § 4 Nr. 2 UWG ist nicht gegeben, wenn eine Jugendzeitschrift
zusammen mit einer Sonnenbrille abgegeben wird.

c) Für die Frage, ob bei einem kombinierten Produkt i.S. von § 30 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 GWB die Zeitschrift im Vordergrund steht, kommt es nicht
darauf an, ob die Nebenware als Zusatz den Inhalt der Zeitschrift ergänzt
oder ob es sich um eine branchenfremde Zugabe handelt.
BGH, Urt. v. 22. September 2005 - I ZR 28/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 5. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 07 für Handelssachen, vom 8. Januar 2002 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin gibt die monatlich erscheinende Zeitschrift "B. M. " heraus, deren verkaufte Auflage Mitte 2001 225.000 Exemplare betrug.
Zielgruppe der Zeitschrift, die im Jahre 2001 zu einem gebundenen Verlagspreis von 4,30 DM angeboten wurde, sind Mädchen und junge Frauen.
2
Die Beklagte ist Herausgeberin der Zeitschrift "1.", die sich an weibliche Teenager richtet. Der gebundene Verlagspreis betrug im Jahre 2001 4,50 DM. Die Auflage lag im zweiten Halbjahr 2001 jeweils bei etwa 181.000 Exemplaren.
3
Die August-Ausgabe 2001 ihrer Zeitschrift brachte die Beklagte mit einer auf der Titelseite befestigten Sonnenbrille heraus, die in den Farben "Schwarz" und "Lila" erhältlich war. Den normalen Kaufpreis von 4,50 DM für die Zeitschrift behielt die Beklagte bei. Im Zusammenhang mit der Sonnenbrille heißt es auf dem Titelblatt u.a.: "Extra! Designer-Brille". Auf Seite 3 des Heftes befindet sich ein redaktioneller Beitrag, in dem die Leserin Tipps zur Verwendung der Brille erhält.
4
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gab die Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2001 folgende strafbewehrte Unterlassungserklärung ab: "Wir, die N. Verlag GmbH (Beklagte) verpflichten uns gegenüber G. (Klägerin) es bei Meidung einer Vertragsstrafe , die für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung von G. angemessen festzusetzen und bei Streit über die Angemessenheit vom Landgericht Hamburg zu überprüfen ist, zu unterlassen , die zusammen mit der Zeitschrift '1.' Heft 0108 (August 2001) feilgehaltene und vertriebene Brille als 'Designerbrille' zu bezeichnen."
5
Diese Erklärung nahm die Klägerin mit Schreiben vom 6. März 2002 an.
6
Die Klägerin hält den Verkauf der Zeitschrift zusammen mit der Sonnenbrille unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens für wettbewerbswidrig. Sie hat vorgetragen, der reguläre Kaufpreis einer vergleichbaren Sonnenbrille betrage etwa 30 DM, weshalb ein großer Teil der angesprochenen Zielgruppe die Zeitschrift ausschließlich wegen der Sonnenbrille erworben habe. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Unterlassungserklärung vom 11. Dezember 2001 nicht entfallen, da diese sich lediglich auf die Verwendung der Bezeichnung "Designerbrille" beschränke. Die Beklagte spiegele eine besondere Hochwertigkeit der Brille vor. Das Verhalten der Beklagten verstoße zudem gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, weil ein Gegenstand , der keiner Preisbindung unterliegen dürfe, zusammen mit einer preisgebundenen Zeitschrift abgegeben werde.
7
Im Hinblick auf die von der Beklagten am 11. Dezember 2001 abgegebene Unterwerfungserklärung hat die Klägerin in der Berufungsinstanz gegenüber ihrem in erster Instanz verfolgten Unterlassungsantrag das Wort "Designerbrille" durch "Sonnenbrille" ersetzt.
8
Auf den zuletzt gestellten Antrag der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamburg MD 2003, 789) unter Abänderung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts wie folgt erkannt: I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen , die Zeitschrift "1." zusammen mit einer auf der Titel seite befestigten Sonnenbrille zu einem auf dem Heft aufgedruckten Einzelverkaufspreis von 4,50 DM anzubieten, anzukündigen und zu ver- treiben und/oder anbieten, ankündigen oder vertreiben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Heftfolge Nr. 0108 August 2001 mit einer auf dem Heft befestigten schwarzen oder lilafarbenen Sonnenbrille, wie aus den Anlagen A und B beigefügten Ablichtungen ersichtlich; 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die Zeitschrift "1." Heftfolge Nr. 0108 August 2001 gemäß Ziffer I. 1. angeboten, angekündigt oder vertrieben hat, aufgeschlüsselt nach Zeitraum und Anzahl der verkauften Exemplare; II. es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die Handlungen gemäß Ziffer I. 1. entstanden ist oder noch entstehen wird.
9
Hiergegen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision der Beklagten , mit der sie ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat dem Unterlassungsantrag, dem Antrag auf Auskunftserteilung und dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gemäß § 1 UWG a.F., § 242 BGB stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:
11
Die Abgabe der Zeitschrift "1." zusammen mit der Sonnenbrille sei unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens auch nach der Abschaffung der Zugabeverordnung wettbewerbswidrig. Durch die zusätzliche Abgabe der Brille trete die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den Hintergrund. Die Brille verfüge - unabhängig von ihrem wahren Wert - über eine hohe Anlockwirkung. Dies gelte umso mehr, als die Mitglieder der angesprochenen Zielgruppe, 12-20-Jährige, geschäftlich noch unerfahren seien. Die Frage, ob auch ein Verstoß gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorliege, könne danach offen bleiben.
12
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufung der Klägerin.
13
1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Abgabe der Zeitschrift "1." zusammen mit einer Sonnenbrille stelle ein übertriebenes Anlocken dar und sei deshalb unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG) im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
a) Nach Aufhebung der Zugabeverordnung ist es einem Unternehmen nicht mehr verwehrt, die Abgabe von zwei keine Funktionseinheit bildenden Produkten in einer Weise miteinander zu verbinden, dass bei Erwerb des einen Produkts das andere ohne Berechnung abgegeben wird (vgl. BGHZ 151, 84, 86 - Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 980 = WRP 2002, 1259 - Kopplungsangebot II; BGHZ 154, 105, 108 - Gesamtpreisangebot ; BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 291/00, GRUR 2003, 890, 891 = WRP 2003, 1217 - Buchclub-Kopplungsangebot).
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b) Damit ist indessen nicht gesagt, wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, dass derartige Kopplungsangebote uneingeschränkt zulässig wären. Ein missbräuchliches und damit wettbewerbsrechtlich unzulässiges Kopplungsangebot ist grundsätzlich anzunehmen, wenn über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht wird oder unzureichende Informationen gegeben werden (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2002, 979, 981 - Kopplungsangebot II). Es besteht allerdings keine generelle Pflicht, den Wert einer Zugabe anzugeben (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGHZ 154, 105, 109 - Gesamtpreisangebot). Ein Missbrauch kann im Einzelfall auch dann vorliegen, wenn die Anlockwirkung so groß ist, dass bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2003, 890, 891 - Buchclub-Kopplungsangebot ).
16
c) Das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb am 8. Juli 2004 hat an der Rechtslage nichts geändert. Der Gesetzgeber hat durch die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG Zugaben als grundsätzlich wettbewerbskonform anerkannt. Eine restriktivere Handhabung der Zulässigkeit von Zugaben im Rahmen von § 4 Nr. 1 UWG ist ersichtlich nicht gewollt, da die UWG-Reform auch der Abschaffung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung Rechnung trägt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 12).
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d) Ausgehend hiervon liegt in der Abgabe der Zeitschrift "1." zusammen mit einer Sonnenbrille keine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von § 4 Nr. 1 UWG. Die damit verbundene Anlockwirkung ist gerade eine gewollte Folge des Wettbewerbs. Die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ist bei Kopplungsangeboten auf solche Fälle beschränkt, in denen die Anlockwirkung so groß ist, dass auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung voll- ständig in den Hintergrund tritt. Selbst wertvolle Zugaben brauchen nicht zu einer irrationalen Nachfrageentscheidung zu führen (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 187/02, GRUR 2004, 960 f. = WRP 2004, 1359 - 500 DM-Gutschein für Autokauf; Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 202; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 45).
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Allein die vom Berufungsgericht angenommene Attraktivität der Sonnenbrille schließt die Rationalität der Nachfrageentscheidung nicht aus. Eine Zugabe macht wirtschaftlich nur Sinn, wenn sie für die angesprochenen Verbraucher interessant ist.
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Eine übertriebene Anlockwirkung ist hier auch nicht deshalb anzunehmen , weil es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen um Jugendliche und junge Erwachsene im Alter zwischen 12 und 20 Jahren handelt. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Personengruppe der Jugendlichen um Verbraucher handelt, die im Schnitt geschäftlich unerfahrener sind als der Durchschnitt aller Verbraucher. Allerdings werden hier mit einer Jugendzeitschrift und einer Sonnenbrille Produkte angeboten, die auch von Jugendlichen regelmäßig nachgefragt werden. Bei derartigen Produkten kann eine ausreichende Kenntnis des Markts und der Werthaltigkeit der Angebote vorausgesetzt werden. Der Preis von 4,50 DM bewegt sich nach der Lebenserfahrung im Rahmen des Taschengelds der angesprochenen jugendlichen Verbraucher. Selbst wenn die Zeitschrift nur deshalb erworben wird, um in den Besitz der Sonnenbrille zu gelangen, sind mit dem Kauf keine nennenswerten wirtschaftlichen Belastungen verbunden. Es ist auch nicht ersichtlich, warum ein Jugendlicher eine Zeitschrift oder eine Sonnenbrille für 4,50 DM sollte erwerben können, nicht aber auch für denselben Preis eine Zeitschrift mit Sonnenbrille. Dies gilt auch mit Blick auf den Umstand, dass die Sonnenbrille in zwei verschiedenen Farben angeboten wird und deshalb nicht auszuschließen ist, dass einzelne Jugendliche die Zeitschrift zweimal kaufen.
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e) Auch ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG ist im Streitfall nicht gegeben.
21
Nach dieser Vorschrift sind Wettbewerbshandlungen unlauter, die geeignet sind, die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Durch die Bestimmung sollen u.a. besonders schutzwürdige Verbraucher vor der Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit bewahrt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 Nr. 1 und des § 4 Nr. 2 UWG sind selbständig nebeneinander anwendbar, auch wenn sich ihre Voraussetzungen im Einzelfall überschneiden und die Wertungen des § 4 Nr. 2 UWG auch bei der Auslegung des § 4 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen sind (Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht , 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 2.17; Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 9; Ekey/Klippel/Plaß, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 UWG Rdn. 7 f.; Harte/ Henning/Stuckel aaO § 4 Nr. 1 Rdn. 2; enger: Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 7).
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Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Ausnutzung der Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen. Diese können das aus der Kombination der Zeitschrift mit einer Sonnenbrille bestehende Angebot im Hinblick auf seine wirtschaftliche Bedeutung, seine Preiswürdigkeit und die mit dem Geschäft verbundenen finanziellen Belastungen hinreichend überblicken (vgl. Abschn. II 1d).
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2. Das Urteil stellt sich hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
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a) Das beanstandete Angebot der Beklagten ist nicht unter dem Gesichtspunkt der unzureichenden Information über den Wert der Zugabe unlauter.
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Die Beklagte hat in dem Angebot nicht den Eindruck einer besonderen Hochwertigkeit der Brille erweckt. Das Heft enthält über die nicht mehr angegriffene Verwendung des Begriffs "Designerbrille" hinaus keine nähere Beschreibung der Brille, die auf einen besonderen Wert schließen lässt. Auch der angesprochenen Zielgruppe Jugendlicher und jüngerer Erwachsener ist bei einem Kaufpreis von 4,50 DM für das Heft und die Brille klar, dass es sich nicht um eine besonders wertvolle Sonnenbrille handelt.
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Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, über den Wert der Zugabe konkrete Angaben zu machen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. besteht keine generelle Pflicht, den Wert einer Zugabe anzugeben , es sei denn, der Verbraucher wird andernfalls über den Wert des tatsächlichen Angebots getäuscht oder unzureichend informiert (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGHZ 154, 105, 108 f. - Gesamtpreisangebot).
27
Dies gilt entsprechend auch für § 4 Nr. 1 und § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG (vgl. Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 177 f.; abweichend: Baumbach/Hefermehl /Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.59), weil der Gesetzgeber mit Ausnahme der in § 4 Nr. 4 UWG geregelten Pflicht, die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Zugabe anzugeben, bewusst auf weitere Informationspflichten verzichtet hat (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 15/1487, S. 19). Im vorliegenden Fall waren die Verbraucher auch ohne nähere Angaben ausreichend informiert. Die Brille war auf der Vorderseite des Hefts abgebildet und befestigt. Die Kundin konnte daher bereits vor dem Kauf erkennen, was sie als Zugabe erhielt.

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b) Der preisgebundene Verkauf der Zeitschrift zusammen mit der Sonnenbrille verstößt nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 GWB.
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Dabei muss nicht erörtert werden, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Preisbindung nach § 1 GWB einen Anspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen kann (bejahend: Harte/Henning/v. Jagow aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 133; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 28, 208, 223 - 4711-Preisempfehlung; BGH, Urt. v. 21.2.1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445, 446 = WRP 1978, 371 - 4 zum Preis von 3; Urt. v. 6.10.1992 - KZR 21/91, GRUR 1993, 137, 138 - Zinssubvention; a.A. Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.12). Denn ein Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist im Streitfall nicht gegeben.
30
Nach § 30 Abs. 1 GWB, der § 15 Abs. 1 GWB in der vom 1. Oktober 2002 bis 30. Juni 2005 geltenden Fassung entspricht, ist § 1 GWB nicht auf vertikale Preisbindungen anwendbar, durch die ein Unternehmen, das Zeitungen oder Zeitschriften herstellt, die Abnehmer dieser Erzeugnisse rechtlich oder wirtschaftlich bindet, bei der Weiterveräußerung bestimmte Preise zu vereinbaren und ihren Abnehmern die gleiche Bindung bis zur Weiterveräußerung an den letzten Verbraucher aufzuerlegen. Dies gilt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GWB (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GWB a.F.) auch für kombinierte Produkte, bei denen eine Zeitung oder Zeitschrift im Vordergrund steht. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GWB unterscheidet nicht danach, ob die beigefügte Nebenware als Zusatz den Inhalt der Zeitschrift ergänzt oder es sich um eine branchenfremde Zugabe handelt (vgl. Klosterfelde/Metzlaff in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 15 GWB Rdn. 20; Waldenberger , NJW 2002, 2914, 2918; Freytag/Gerlinger, WRP 2004, 537, 540; a.A.
Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdn. 9; Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz , 4. Aufl., § 15 GWB Rdn. 5; zu § 16 GWB a.F.: OLG Hamburg NJW 1998, 1085, 1086). Maßgeblich für die Auslegung der Vorschrift ist ihr Zweck. Die Vorschrift dient dem Schutz der Pressefreiheit, wozu auch der Vertrieb von Presseprodukten gehört. Geschützt werden soll das historisch gewachsene, zeitungs- und zeitschriftenspezifische Vertriebssystem, wonach die Presseerzeugnisse zu einheitlichen Preisen überall erhältlich sind, damit sich die Bürger in allen Teilen des Landes unter den gleichen Voraussetzungen eine eigene Meinung bilden können (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen BTDrucks. 14/9196, S. 14; vgl. auch zum Gesetzeszweck der vor dem 30. September 2002 geltenden Fassung der §§ 14, 15 GWB: BGHZ 135, 74, 77 - NJW auf CD-ROM). Ausgehend hiervon ist danach zu unterscheiden, ob sich das Produkt nach Ankündigung, Aufmachung und Vertriebsweg aus Sicht des Verbrauchers insgesamt noch als Presseerzeugnis darstellt (vgl. Freytag /Gerlinger, WRP 2004, 537, 540). Dies ist vorliegend zu bejahen, da die Zeitschrift über den normalen Vertriebsweg vertrieben wurde und die Sonnenbrille ersichtlich nur als kostenlose Zugabe der Steigerung der Attraktivität des Presseerzeugnisses dienen sollte.
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3. Da das Verhalten der Beklagten wettbewerbsrechtlich nicht unlauter ist, können die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ebenfalls nicht aufrechterhalten werden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.01.2002 - 407 O 154/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.12.2002 - 5 U 26/02 -

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)