Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2004 - I ZR 18/02

Tatbestand:

Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
Der Kläger war ab 1. März 1995 alleiniger Geschäftsführer der beklagten GmbH, die kurz davor von ihrer Alleingesellschafterin, einer Aktiengesellschaft, gegründet worden war und deren "Immobilien-Management" übernommen hatte. Gemäß seinem Anstellungsvertrag, der erstmals zum 29. Februar 2000 kündbar sein sollte, war ein Jahresgehalt von 250.000,00 DM vereinbart. Weiter wurde ihm gemäß § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages als "sonstige Leistung" ein Dienst-Pkw - auch zur privaten Nutzung - zur Verfügung gestellt; die darauf anfallende Steuer sollte er selbst abführen. Nach Nr. 3 aaO hatte er "Anspruch auf Ersatz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätze". In Nr. 4 aaO heißt es: "Die Gesellschaft vergütet im übrigen dem Geschäftsführer alle mit Belegen nachgewiesenen angemessenen Kosten, die ihm bei der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind." Am 16. Oktober 1998 beschloß die Alleingesellschafterin der Beklagten, deren operativen Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 1998 einzustellen. Im November 1998 ließ sie den Leistungsaustausch zwischen der Beklagten und dem Kläger durch ihre konzerneigene Revisionsgesellschaft überprüfen, die angebliche Unregelmäßigkeiten in den Benzin-, Reisekosten und Spesenabrechnungen des Klägers beanstandete. Gerügt wurde insbesondere, daß der Kläger sich von der Beklagten Benzinkosten für Urlaubs- und Privatfahrten mit dem Dienst-Pkw sowie Bewirtungskosten für anscheinend außerdienstliche Anlässe (im Beisein seiner Ehefrau) habe erstatten lassen. Mit Schreiben vom 26. November 1998 informierten ein Vorstandsmitglied und der Prokurist der Alleingesellschafterin der Beklagten den Kläger über seine Abberufung als Ge-
schäftsführer durch Gesellschafterbeschluß vom selben Tag und erklärten ihm gegenüber namens der Alleingesellschafterin die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses wegen des dringenden Verdachts grober Verfehlungen gegenüber der Beklagten. Zugleich wurde "vorsorglich" eine außerordentliche, betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 1998 ausgesprochen.
Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich von der Beklagten Weiterzahlung seines Gehalts für Dezember 1998 bis Februar 1999 in Höhe von 62.499,99 DM sowie Zahlung von 568,00 DM auf eine zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherung begehrt. Die Beklagte hat ihn widerklagend auf anteilige Gehaltsrückzahlung für die Zeit vom 26. bis 30. November 1998 sowie auf Rückerstattung von ihm angeblich zu Unrecht erstatteten Tankkosten und Spesen mit einem Gesamtbetrag von 4.200,86 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang, der Widerklage nur in Höhe von 630,50 DM stattgegeben. Dagegen haben die Beklagte Berufung und der Kläger unselbständige Anschlußberufung eingelegt. Die Beklagte hat die Widerklage auf 9.718,14 DM erweitert (zusätzliche Bewirtungsspesen), während der Kläger nunmehr Fortzahlung seines Gehalts bis einschließlich März 2000 unter Einschluß eines Geldausgleichs für die ihm entzogene Nutzung des Dienst-Pkw in Höhe von insgesamt 287.032,33 DM, abzüglich auf das Arbeitsamt übergeleiteter 43.496,20 DM netto, verlangt hat. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Klage abgewiesen und der erweiterten Widerklage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu teilweiser Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Zur Klage:
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die von der Beklagten mit Schreiben an den Kläger vom 26. November 1998 erklärte fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages zwar nicht gemäß § 174 BGB schon deshalb unwirksam , weil dem Schreiben keine Vollmachtsurkunde beigefügt war und der Kläger die Kündigung aus diesem Grund mit Schreiben vom 27. November 1998 unverzüglich zurückgewiesen hat. Im vorliegenden Fall hatte den Beschluß zur Kündigung des Anstellungsvertrages die Alleingesellschafterin der Beklagten, eine Aktiengesellschaft, durch ihre gesetzlichen Vertreter zu fassen, die auch die Kündigung auszusprechen hatten (vgl. Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Alleingesellschafterin der Beklagten gemäß ihrer "satzungsmäßigen Vertretungsregelung" durch die Unterzeichner des Kündigungsschreibens, das Vorstandsmitglied Dr. B. und den Prokuristen Dr. Br. ordnungsgemäß vertreten. Sonach handelte es sich um eine gesetzliche Vertretung im Sinne des § 78 Abs. 3 AktG. Gegenüber gesetzlichen Vertretern gilt § 174 BGB nicht (vgl. BAG, BB 1990, 1130; MünchKomm./Schramm, BGB 4. Aufl. § 174 Rdn. 10). Ebensowenig bedurfte es für die Wirksamkeit der schriftlichen Kündigung durch ein dafür zuständiges Gesellschaftsorgan der Beifügung eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses (vgl. Senat aaO, S. 646).
2. Von Rechts- und Verfahrensfehlern beeinflußt ist indessen die Ansicht des Berufungsgerichts, die fristlose Kündigung sei wegen unberechtigter Reisekosten - und Spesenabrechnungen des Klägers, vor allem aber wegen der zahlreichen privat veranlaßten Betankungen seines Dienst-Pkw auf Kosten der Beklagten , aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB gerechtfertigt gewesen. Zwar ist die Beurteilung eines Verhaltens als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Seine Beurteilung ist jedoch revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob er den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des Sachverhalts eingehalten oder wesentliche Gesichtspunkte (rechts- oder verfahrensfehlerhaft) außer acht gelassen hat (vgl. Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 102/91, NJW-RR 1992, 992; v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669). Letzteres ist hier der Fall, wie die Revision mit Recht rügt.

a) Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei nach § 3 Ziffer 2 bis 4 seines Dienstvertrages nicht berechtigt gewesen, seinen Dienstwagen für private Zwecke auf Kosten der Beklagten zu betanken. Demgegenüber weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die mit zwei Handelsrichtern neben dem Vorsitzenden besetzte Kammer für Handelssachen in ihrem erstinstanzlichen Urteil ausgeführt hat, sie wisse aufgrund eigener Sachkunde (§ 114 GVG), daß bei einer Vertragsgestaltung der vorliegenden Art die Überlassung eines Dienstwagens zu dienstlicher und privater Nutzung auch die Erstattung der anfallenden Benzinkosten unabhängig davon umfasse, ob diese privat oder dienstlich veranlaßt seien. Zudem hat der Kläger in zweiter Instanz Beweis für einen entsprechenden "Handelsbrauch" durch Auskunft der zuständigen Industrie- und Handelskammer angetreten. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß es über eine überlegene Sachkunde auf diesem Gebiet verfüge.

Davon abgesehen verkennt das Berufungsgericht bei seiner Auslegung der hier fraglichen Vertragsbestimmungen, daß dem Kläger der Dienstwagen unterschiedslos zu dienstlicher und privater Nutzung zur Verfügung gestellt wurde und eine Trennung zwischen dienstlichem, von der Beklagten zu tragendem und privatem Kraftstoffverbrauch allenfalls bei Führung eines Fahrtenbuchs auch nur annähernd möglich gewesen wäre. Dies gilt um so mehr, als der Kläger keine Residenzpflicht hatte und gemäß § 2 des Anstellungsvertrages nicht an eine feste Arbeitszeit gebunden war, also jederzeit auch dienstlich "unterwegs" sein konnte. Die Führung eines Fahrtenbuchs oder sonstige Benzinverbrauchsnachweise wurden dem Kläger in der Kfz-Klausel seines Anstellungsvertrages gerade nicht auferlegt, die vielmehr damit endet, daß der Kläger die "mit der Nutzung anfallende Steuer ... abzuführen" hat. § 3 Nr. 3 des Anstellungsvertrages regelt lediglich allgemein den Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Reisekosten in Höhe der jeweils steuerlich zulässigen Höchstsätze. Eine nur bei Führung eines Fahrtenbuchs mögliche Trennung zwischen privatem und dienstlichem Benzinverbrauch wird auch aus § 3 Nr. 4 aaO nicht ersichtlich , wonach die Beklagte dem Kläger "im übrigen... alle mit Belegen nachgewiesenen angemessenen Kosten, die ihm bei Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind", zu vergüten hatte. Es wäre Sache der Beklagten bzw. ihrer Alleingesellschafterin gewesen, eine klare Regelung hinsichtlich der Benzinkosten in den Vertrag aufzunehmen. Ein treuwidrig übermäßiger Benzinverbrauch auf Kosten der Beklagten ist bei einem Aufwand von 2.035,18 DM innerhalb von 3 ½ Jahren nicht anzunehmen.

b) Soweit der Kläger gemeint hat, der Beklagten auch die Kosten für drei private Fahrten mit dem Autoreisezug (insgesamt 597,00 DM) sowie urlaubsbedingte Parkgebühren in Höhe von 82,50 DM in Rechnung stellen zu können,
mag darin zwar - entgegen der Ansicht der Revision - eine allzu extensive In- terpretation von § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages liegen (vgl. unten II 3). Jedenfalls rechtfertigt dies allein noch keine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, der gemäß § 626 Abs. 1 BGB so schwerwiegend sein müßte, daß der Beklagten eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könnte.

c) Ebenso wie bei den obigen Kosten (zu b) läßt das Berufungsgericht auch bei den vom Kläger abgerechneten Spesen für 22 Bewirtungen zum Gesamtbetrag von 4.091,80 DM (innerhalb von 3 ½ Jahren) außer acht, daß der Kläger nicht mit Verdeckungsabsicht zu Werke gegangen ist, sondern sich als Geschäftsführer offen genommen hat, worauf er einen Anspruch zu haben glaubte (vgl. dazu Sen.Urt. v. 9. November 1992 - II ZR 234/91, NJW 1993, 463 f.). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist eine Verheimlichung nicht darin zu sehen, daß die Beklagte bzw. ihre Alleingesellschafterin von den später beanstandeten Zahlungsvorgängen bis zu deren Überprüfung durch die konzerneigene Revisionsgesellschaft keine Kenntnis hatte. Mit einer solchen Überprüfung mußte der Kläger angesichts des Abhängigkeitsverhältnisses der Beklagten gegenüber ihrer Alleingesellschafterin jederzeit rechnen. Gerade seine offene Abrechnungsweise ermöglichte die Feststellung der angeblichen Unregelmäßigkeiten im Zuge der Überprüfung, welche die Alleingesellschafterin der Beklagten erst nach Fassung ihres Beschlusses zur Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beklagten in dem offenbaren Bestreben veranlaßt hat, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger vorzeitig zu beenden. Die beabsichtigte Betriebseinstellung (dazu unten 3) ist kein Grund, die Anforderungen an eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung zu mildern (vgl. Sen.Urt. v. 9. November 1992 aaO). Daß die Parteien über die Erstattungsfähigkeit der vom Kläger offen ausgewiesenen Spesen u.a. für Geschäftsessen unter Teilnahme seiner Ehefrau unterschiedlicher Meinung waren und sind, rechtfertigt
noch nicht die Annahme eines Vertrauensbruchs seitens des Klägers, der seine Weiterbeschäftigung für die Beklagte unzumutbar machte (vgl. Senat aaO).
aa) Entgegen der - auch insoweit von Rechtsirrtum beeinflußten - Ansicht des Berufungsgerichts, ist nach dem Wortlaut von § 3 Nr. 4 des Anstellungsvertrages keineswegs "eindeutig", daß der Beklagte nicht berechtigt war, potentielle Geschäftspartner im Beisein seiner Ehefrau auf Kosten der Beklagten zu bewirten. Erstattungsfähig sind nach § 3 Nr. 4 aaO nicht nur notwendige, sondern "angemessene Kosten, die bei der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft entstanden sind". Die Verkennung der Auslegungsbedürftigkeit dieser Klausel durch das Berufungsgericht führt - auch ohne entsprechende Revisionsrüge - dazu, daß eine bindende tatrichterliche Auslegung nicht vorliegt (vgl. BGHZ 131, 297, 302). Mit einem Geschäftsessen in Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft ist die Teilnahme der Ehefrau des Geschäftsführers nicht unvereinbar. Sie kann zur Kontakt- und Imagepflege des Unternehmens, insbesondere auch aus atmosphärischen Gründen, durchaus "angemessen" sein, zumal dann, wenn auch der Geschäftspartner mit seinem Ehegatten teilnimmt. Eine entsprechende Verkehrssitte hat der Kläger in zweiter Instanz überdies behauptet und durch Auskunft der örtlich zuständigen IHK unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hätte dem nachgehen müssen.
bb) Soweit das Berufungsgericht bezweifelt, daß die vom Kläger abgerechneten Bewirtungen überhaupt geschäftlichen Zwecken der Beklagten dienten, hat es die hier maßgebenden - von ihm nur im Ansatz erkannten - Regeln der Darlegungs- und Beweislast nicht richtig angewendet, wie die Revision zu Recht rügt. Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muß dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen. Soweit es um mögliche Rechtfertigungsgründe für das gerügte Verhal-
ten geht, sind solche - zur Vermeidung einer Überspannung der Beweislast des Kündigenden - zwar von dem Dienstverpflichteten darzulegen; es bleibt aber dann Sache des Kündigenden, diese Gründe zu widerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, NJW-RR 1995, 669, 670 f.; BAG, NJW 1988, 438). Der Kläger hat in zweiter Instanz zu jedem einzelnen der ihm vorgehaltenen Vorfälle Stellung genommen und den geschäftlichen Anlaß, wenn auch knapp, dargelegt. Er hat die jeweiligen Teilnehmer, die auch schon aus seinen Abrechnungen ersichtlich waren, mit Namen, Funktionen und Wohnort benannt. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung brauchte die Revision nicht den Vortrag des Klägers im einzelnen zu wiederholen, sondern konnte auf dessen Darlegungen in der Anschlußberufungsbegründung zulässigerweise Bezug nehmen, zumal das Berufungsgericht die Darlegungen des Klägers pauschal als unsubstantiiert abgetan hat, ohne zu berücksichtigen, daß es sich bei den vom Kläger geschilderten Zusammenkünften weitgehend um Sondierungsgespräche über die Vorbereitung, Finanzierung und Entwicklung von Projekten der Beklagten (im Rahmen ihres "Immobilien-Managements") handelte und es der Beklagten durchaus möglich gewesen wäre, mit dem Zeugnis der von dem Kläger benannten Gesprächspartner Beweis dafür anzutreten, daß es sich um rein private Zusammenkünfte ohne geschäftlichen Anlaß oder Bezug gehandelt habe. Das hätte für einen entsprechenden Beweisantritt genügt; nähere Einzelheiten wären bei der Beweisaufnahme zu klären gewesen (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409). Die Beklagte bedurfte daher gar keiner weiteren Darlegungen des Klägers, um ihrer Beweislast für dessen angebliche Verfehlungen als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB genügen zu können. Erst recht durfte sie als beweispflichtige Partei sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen oder darauf zurückziehen, daß die von dem Kläger benannten Personen ihr teilweise unbekannt seien.

d) Die obigen Grundsätze zur Auslegung von § 3 Nr. 4 des Anstellungs- vertrages (2 c aa) sowie zur Darlegungs- und Beweislast (vorstehend bb) gelten entsprechend, soweit die Kündigung u.a. auch auf einige angeblich unstimmige Reisekostenabrechnungen des Klägers gestützt ist. Was die Teilnahme des Klägers als Referent an einer Tagung des Managementforums angeht, so läßt sich eine damit verbundene Wahrnehmung der Interessen der Beklagten im Sinne eines Werbeeffekts bzw. zwecks Kontaktanbahnung mit potentiellen Geschäftspartnern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht von vornherein ausschließen.
3. Die angefochtene Entscheidung über die Abweisung der Klage stellt sich auch nicht im Hinblick auf die hilfsweise ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der Klägerin für die Zeit ab 1. Januar 1999 im Ergebnis als richtig dar. Nach dem Senatsurteil vom 21. April 1975 (II ZR 2/73, WM 1975, 761) kann zwar eine beabsichtigte Betriebseinstellung wegen wirtschaftlichen Niedergangs des Unternehmens die außerordentliche Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist rechtfertigen. Im vorliegenden Fall hat aber das Berufungsgericht, was die Revisionserwiderung übersieht, mit der Beweiskraft des § 314 ZPO als "unstreitig" festgestellt (vgl. BGHZ 139, 36, 39), daß die Betriebsstillegung der Beklagten auf einer geänderten Geschäftspolitik ihrer Alleingesellschafterin beruhte, die ihre Grundstücke nicht mehr über die Beklagte, sondern über eine interne Grundstücksabteilung "entwickeln" und veräußern wollte. Das genügt nicht für einen wichtigen Grund im Sinne des Senatsurteils aaO (vgl. auch Hachenburg /Stein, GmbHG 8. Aufl. § 38 Rdn. 62). Zudem wäre dieser Kündigungsgrund nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet, weil die Betriebseinstellung bereits am 16. Oktober 1998 beschlossen worden war.

4. Die angefochtene Entscheidung über die Klage kann nach allem nicht bestehenbleiben. Die Sache ist jedoch schon deshalb nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - zur Höhe der Klageforderung keine Feststellungen getroffen hat. Davon abgesehen , bedarf die Sache in den oben dargestellten Punkten noch ergänzender tatrichterlicher Feststellungen und einer neuen tatrichterlichen Gesamtwürdigung im Hinblick auf das fragliche Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung der Beklagten, wobei auch der Beklagten die Möglichkeit zu geben ist, ihrer - von dem Berufungsgericht nicht richtig erkannten - Beweislast zu genügen.
II. Zur Widerklage:
Die Revisionsbegründung enthält hierzu zwar keine gesonderten Ausführungen , sondern befaßt sich unmittelbar nur mit der fraglichen Wirksamkeit der Kündigung, obwohl mit dem Revisionsantrag auch die Aufhebung der vorinstanzlichen Verurteilung des Klägers auf die Widerklage begehrt wird. Gleichwohl ist die Revision insoweit nicht gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO (a.F.) mangels einer Begründung unzulässig, weil sie in ihren Ausführungen zu den einzelnen Kündigungsgründen jeweils auch die damit identischen Anspruchsgründe für die mit der Widerklage geltend gemachten Erstattungsansprüche angegriffen hat.
1. Da das angefochtene Urteil hinsichtlich der darin angenommenen Wirksamkeit der Kündigung keinen Bestand hat, kann auch die Verurteilung des Klägers zu anteiliger Gehaltsrückzahlung in Höhe von 1.677,52 DM für die Zeit vom 26. bis 30. November 1998 nicht bestehenbleiben, sondern hängt von der
noch zu treffenden tatrichterlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung ab.
2. Ein Anspruch auf Rückerstattung der privat veranlaßten Kraftstoffkosten für den Dienst-Pkw in Höhe von 2.035,18 DM steht der Beklagten gemäß § 3 Ziffer 2 bis 4 des Anstellungsvertrages nicht zu (vgl. oben I 2 a), dessen Auslegung der Senat anstelle der rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 131, 297, 302), ohne daß es dazu der von dem Kläger beantragten Beweiserhebung bedarf. Der Senat hatte daher insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO) und die Berufung der Beklagten hinsichtlich dieses Teilbetrages zurückzuweisen.
3. Ein Rückerstattungsanspruch steht der Beklagten jedoch hinsichtlich der urlaubsbedingten Kosten für drei Fahrten des Klägers mit dem Autoreisezug sowie für Parkgebühren zu, welche sich nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers in der Revisionsinstanz auf 597,00 DM bzw. 82,50 DM belaufen. Mit ihrer gegenteiligen Rechtsansicht überspannt die Revision die Auslegung der Kfz-Klausel in § 3 Nr. 2 des Anstellungsvertrages, weil es hier nicht um die praktisch nicht durchführbare Trennung zwischen privatem und dienstlichem Benzinverbrauch, sondern um klar abgegrenzte Urlaubskosten geht, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt. Die Erwägung des Klägers, daß die Kosten für den Bahntransport des Dienst-Pkw unter den Kfz-Betriebskosten für die betreffenden Strecken gelegen hätten, greift gegenüber der anstellungsvertraglichen Regelung nicht durch und liefe im übrigen darauf hinaus, daß der Kläger auch für sonstige private Bahn- oder Flugreisen unter Verzicht auf den Dienst-Pkw fiktive Betriebskosten geltend machen könnte. Des weiteren schuldet der Kläger Rückerstattung der Kosten für eine Tankfüllung in Höhe von
43,30 DM, die er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig (offenbar versehentlich) doppelt abgerechnet hat. Insgesamt ist daher die Revision hinsichtlich eines Teilbetrages von 722,80 DM zurückzuweisen.
4. Was die weiteren Dienstreise- und Bewirtungskosten angeht, zu deren Erstattung das Berufungsgericht den Kläger aus § 812 Abs. 1 BGB verurteilt hat, so bedarf die Sache schon im Zusammenhang mit der u.a. hierauf gestützten Kündigung der Beklagten noch tatrichterlicher Aufklärung (vgl. oben I 2 c), so daß dem Senat deshalb eine abschließende Teilentscheidung (§ 301 ZPO) verwehrt ist.
III. Soweit die Sache nach den vorstehenden Ausführungen - hinsichtlich der Klage und des überwiegenden Teils der Widerklage - nicht entscheidungsreif ist, ist sie gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 a.F. ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 565 Abs. 1 Satz 2 a.F. ZPO)
Gebrauch macht. Dieser wird die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Beklagte ist Eigentümer eines rund 12,5 ha großen Ziegeleigrundstücks , auf dem sich aus der Gewinnung von Ton herrührende Tagebaurestlöcher befinden. Die Klägerin, die an der prosperierenden Bautätigkeit in B. teilhaben wollte, ließ sich von dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 27. September 1994 das Recht einräumen, auf diesem Grundstück bis zu
100.000 t Material aus Bodensanierungs- und Rückbaumaûnahmen bis zum Zuordnungswert 2 der Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land S. abzukippen. Mit dem Abkippen sollte das Material in das Eigentum des Beklagten übergehen und von diesem zum Verfüllen der Tagebaurestlöcher verwendet werden dürfen. Der Beklagte erklärte in dem Vertrag, hierzu berechtigt zu sein. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 6,50 DM zuzüglich Umsatzsteuer pro Tonne abgekippten Materials sowie eines Vorschusses von 500.000 DM. Weiterhin stellte die Klägerin den Beklagten von Ersatzforderungen Dritter wegen der Einlagerung nicht vertragsgerechten Materials frei und übernahm die Verpflichtung zur Entfernung solchen Materials. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag sollte mit der Einlagerung von 100.000 t Material beendet sein. Vorher war eine Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig.
Die Klägerin zahlte den vereinbarten Vorschuû. Nach der Anlieferung von 5.276,24 t Material untersagte der Landkreis A. dem Beklagten zunächst mündlich und sodann mit schriftlichem Bescheid vom 29. März 1995 die weitere Verfüllung eines Tagebaurestlochs mit verunreinigtem Material bis zum Zuordnungswert 2, weil wegen seitlicher Wasserzuflüsse negative Auswirkungen auf die Umwelt nicht ausgeschlossen werden könnten und die Verfüllung überdies zur Zerstörung eines Röhricht-Biotops führe. Das Verwaltungsgericht hob diesen Bescheid und den ihn bestätigenden Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums D. mit der Begründung auf, daû kein Biotop vorhanden sei. Mit Schreiben vom 22. Januar 1998 und vom 10. Dezember 1999 erklärten der LandkreisA. sowie das Bergamt H. , daû die Verbringung von fremdem Material in bestimmte Restlochbereiche des Ziegelei-
grundstücks bzw. in den von dem Beklagten betriebenen Tontagebau nicht zulässig sei.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung des von ihr geleisteten Vorschusses in Anspruch; sie bringt wegen der bereits erfolgten Materialanlieferungen und wegen der Anmietung eines Radladers einen Betrag von insgesamt 160.730,86 DM (82.180,38 ?) in Abzug, so daß sich ein Anspruch auf Zahlung von 339.269,14 DM (173.465,55 ?) ergibt. Die Klagefo rderung beziffert die Klägerin mit 339.296,14 DM (173.479,36 ?). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30. November 1999 kündigte die Klägerin den Vertrag vom 27. September 1994.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs erfolgreich gewesen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus einem Aufhebungsvertrag, weil sie den von ihr behaupteten Vertragsschluû nicht habe nachweisen können. Jedoch stehe ihr ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Klageforderung nach § 326 Abs. 2 BGB a.F. zu. Aufgrund des Vertrags vom 27. September 1994 sei der Beklagte verpflichtet gewesen, die für die Einlagerung des Bodenaushubs in die Tagebaurestlöcher
erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen zu beschaffen. Maûgebend seien insoweit die Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die kurze Zeit später geltende neue Rechtslage deutlich erkennbar gewesen sei.
Bei dem von der Klägerin anzuliefernden Material handele es sich um Abfall im Sinne des § 3 KrW-/AbfG. Dessen Einlagerung in die Tagebaurestlöcher sei als Errichtung und Betrieb einer Deponie zu qualifizieren, die der vorhergehenden Planfeststellung gemäû § 31 Abs. 2 S. 1 KrW-/AbfG oder Plangenehmigung gemäû § 31 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG bedürfe. Mit der Einholung einer solchen Genehmigung sei der Beklagte in Verzug geraten. Das Interesse der Klägerin an der Vertragserfüllung sei weggefallen, weil sie wegen der nachlassenden Bautätigkeit in B. die Kapazitäten auf dem Grundstück des Beklagten nicht mehr benötige. Durch die im Verhandlungstermin vor dem Landgericht erklärte Kündigung habe die Klägerin die Rechte aus § 326 Abs. 2 BGB a.F. geltend gemacht.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht den Abschluû eines Aufhebungsvertrags verneint. Die Revision nimmt das als ihr günstig hin.

2. Zu Unrecht beurteilt das Berufungsgericht jedoch die Zulässigkeit der Verfüllung der Tagebaurestlöcher mit dem von der Klägerin anzuliefernden Material ausschlieûlich anhand der Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27. September 1994 (KrW-/AbfG). Dieses Gesetz trat nämlich nach Art. 13 S. 2 des Gesetzes zur Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen (AbfVVBG) vom 27. September 1994 (BGBl. I, S. 2705) im wesentlichen erst mehr als zwei Jahre nach Abschluû des Vertrags zwischen den Parteien in Kraft. Bis zu diesem Zeitpunkt galten die Vorschriften des Abfallgesetzes vom 27. August 1986 (AbfG). Da das Berufungsgericht nicht feststellt , daû die spätere neue Rechtslage den Parteien beim Vertragsschluû bekannt war und es für diese Kenntnis auch keine Anhaltspunkte gibt, können die neuen Regelungen auch nicht entsprechend auf das hier streitige Vertragsverhältnis angewendet werden. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, weil sowohl die früheren als auch die neuen Regelungen hier zu demselben Ergebnis führen.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, abgesehen von der Nichtberücksichtigung der von dem Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung (siehe nachstehend unter IV.), im Ergebnis als richtig dar, so daû die Revision insoweit zurückzuweisen ist (§ 563 ZPO a.F.).
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten nach dem Grundgedanken des § 628 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu.
Nach dieser Vorschrift des Dienstvertragsrechts ist ein Vertragspartner, der den anderen durch schuldhafte Vertragsverletzungen zur auûerordentlichen Kündigung veranlaût, dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Auflösung des Vertragsverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ist auch im Miet-, Leasing- und Darlehensrecht anerkannt (BGHZ 82, 121, 129; 94, 180, 194; 95, 39, 43 f; 104, 337, 341 f; BGH, Urt. v. 4. April 1984, VIII ZR 313/82, NJW 1984, 2687). Entsprechendes muû für den Vertrag vom 27. September 1994 gelten, mit dem ebenfalls ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde. Es wäre nicht gerechtfertigt, die Klägerin auf einen im Umfang gegebenenfalls hinter dem Schadensersatzanspruch zurückbleibenden Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB) zu verweisen, weil der Beklagte sie durch eine Vertragsverletzung zur Kündigung genötigt hat.
Der Anspruch ist auf die Rückzahlung des von der Klägerin an den Beklagten gezahlten Vorschusses abzüglich des von dem Beklagten zu beanspruchenden Entgelts für die Materialanlieferung und für die Vermietung eines Radladers sowie abzüglich einer eventuellen Nutzungsentschädigung, die dem Beklagten wegen der verspäteten Rückgabe des Radladers zusteht, gerichtet. Da es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, dessen Geltendmachung keiner vorherigen Nachfristsetzung bedarf (BGHZ 95, 39, 44), kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits lediglich darauf an, ob der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten , welches dieser zu vertreten hat, vorausgegangen ist. Das war hier der Fall.
2. Ein Dauerschuldverhältnis kann nach ständiger Rechtsprechung gekündigt werden, wenn die Durchführung des Vertrags durch - in der Regel - auûerhalb der Verantwortung des Verpflichteten liegende Umstände erheblich gefährdet wird und ihm daher ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3024 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat diese Frage wegen seines abweichenden rechtlichen Ausgangspunkts nicht erörtert. Die von ihm getroffenen Feststellungen ergeben jedoch, daû der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten war, weil der Beklagte die abfallrechtlichen Voraussetzungen für eine zulässige Materialanlieferung seit mehr als fünf Jahren nicht geschaffen hatte, eine weitere Durchführung des Vertrages wegen der Weigerung des Beklagten , eine Genehmigung einzuholen, nicht mehr zu erwarten war und die Klägerin deshalb ein berechtigtes Interesse daran hatte, sich von dem Vertrag zu lösen.

a) Bei dem von der Klägerin vertragsgemäû anzuliefernden Material handelt es sich um Abfall sowohl im Sinne des AbfG als auch des KrW-/AbfG.
aa) § 1 Abs. 1 S. 1 AbfG bestimmt Abfälle als bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder deren geordnete Entsorgung zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere des Schutzes der Umwelt, geboten ist (objektiver Abfallbegriff). In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daû es an einem Entledigungswillen im Sinne des subjektiven Abfallbegriffs fehlt, wenn der Besitzer die Sache einer als wirtschaftlich sinnvoll anzuerkennenden neuen Verwendung oder Verwertung zuführen und sie damit als Wirtschaftsgut behandelt wissen
will. Ob dies auch dann angenommen werden kann, wenn er für die Abnahme der Sache ein Entgelt zahlt, das geringer ist als die für eine Abfallentsorgung sonst anfallenden Gebühren (so Kunig/Schwermer/Versteyl, Abfallgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 15 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung, da jedenfalls die Voraussetzungen des objektiven Abfallbegriffs erfüllt sind. Die geordnete Entsorgung einer Sache als Abfall ist nämlich dann geboten, wenn ihre gegenwärtige Aufbewahrung und ihre zukünftige Verwendung oder Verwertung typischerweise zu einer Gemeinwohlgefährdung, insbesondere zu Umweltgefahren , führt. Ist dies zu bejahen, unterfällt die Sache dem Abfallrecht. Erst bei dessen Anwendung ist von Bedeutung, ob die festgestellte typische Umweltgefahr auch im konkreten Einzelfall besteht (BVerwGE 92, 353, 357 - Bauschutt -; vgl. auch BGHZ 110, 210, 214 m.w.N.).
In dem notariellen Vertrag vom 27. September 1994 haben die Parteien die von der Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten abzukippenden Materialien durch Bezugnahme auf die Richtlinie für die Entsorgung von Bauabfällen im Land S. (RdErl. des MU v. 7. Juli 1994, MBl. LSA, S. 2174) und die darin beschriebenen Verwertungs- und Einbauklassen näher bestimmt. Danach weisen Materialien mit dem hier maûgeblichen Zuordnungswert 2 Schadstoffbelastungen auf, die lediglich eine eingeschränkte Verwertung mit definierten technischen Sicherungsmaûnahmen zulassen, wenn durch bestimmte Einbaubedingungen negative Auswirkungen auf die Umwelt (Eindringen von Schadstoffen in das Grundwasser und eine Verfrachtung durch Wind) verhindert werden. Die Richtlinie sieht deshalb in Nr. 4.3. vor, daû der Einbau dieser Materialien unter Versiegelungsflächen ohne seitliche Wasserzuflüsse, in jedem Fall oberhalb des Grundwasserschwankungsbereichs bzw. des höchsten Grundwasserstandes und auûerhalb unterirdisch verlegter Wasser- oder
Abwasserleitungen erfolgen soll. Hieraus ergibt sich, daû von Materialien mit dem Zuordnungswert 2 typischerweise Gefahren für die Umwelt, insbesondere für das Grundwasser, ausgehen, wenn sie in oder auf dem Boden abgelagert werden. Das eröffnet den Anwendungsbereich des Abfallrechts, ohne daû es des Nachweises einer konkreten Gefahr im Einzelfall bedarf.
bb) An der Abfalleigenschaft der von der Klägerin abzukippenden Materialien hat sich durch das Inkrafttreten des KrW-/AbfG nichts geändert. Der eine Gefährdung voraussetzende objektive Abfallbegriff wurde lediglich in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konkretisiert (Petersen/Rid, NJW 1995, 7, 9). Abfälle sind danach unter anderem bewegliche Sachen, deren sich ihr Besitzer entledigen muû (§ 3 Abs. 1 S. 1 KrW /AbfG). Dies ist dann der Fall, wenn die Sachen entsprechend ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung nicht mehr verwendet werden, aufgrund ihres konkreten Zustands geeignet sind, gegenwärtig oder künftig das Wohl der Allgemeinheit , insbesondere die Umwelt, zu gefährden, und deren Gefährdungspotential nur durch eine ordnungsgemäûe und schadlose Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitung nach den Vorschriften des Abfallrechts ausgeschlossen werden kann (§ 3 Abs. 4 KrW-/AbfG). Dies trifft auf Material aus Bodensanierungs - und Rückbaumaûnahmen mit dem Zuordnungswert 2 nach dem vorstehend Gesagten zu.
cc) Da es sich bei den von der Klägerin abzukippenden Materialien nicht um Abfälle handelt, die beim Aufsuchen, Gewinnen, Aufbereiten und Weiterverarbeiten von Bodenschätzen im Zusammenhang mit dem vom Beklagten in einem anderen Bereich des Grundstücks betriebenen Tontagebau angefallen sind (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 AbfG, § 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-/AbfG), sondern um berg-
baufremde Abfälle, waren und sind sie nicht vom Geltungsbereich des AbfG bzw. des KrW-/AbfG ausgenommen.

b) Die Abfalleigenschaft des hier in Rede stehenden Materials hat zur Folge, daû es sowohl nach § 4 Abs. 1 S. 1 AbfG als auch nach § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG nur in einer dafür zugelassenen Anlage oder Einrichtung abgelagert , d.h. auf Dauer gelagert (Kunig/Schwermer/Versteyl, aaO, § 1 Rdn. 41; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, KrW-/AbfG, B 100, § 27 Rdn. 26; Hösel/v. Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, Kz. 0110 Rdn. 11) werden darf (vgl. BVerwGE 92, 353, 354; 111, 136, 139). Allerdings beschränkt § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG den Anlagenzwang ausdrücklich auf solche Entsorgungshandlungen , die eine Beseitigung des Abfalls bezwecken, erstreckt ihn also nicht auf Verwertungsmaûnahmen (Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, KrW-/AbfG, Rdn. 31, 37; Hösel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 7, 15). Das Verfüllen der Tagebaurestlöcher auf dem Grundstück des Beklagten mit den von der Klägerin anzuliefernden Materialien wäre jedoch nur dann als eine Maûnahme der Abfallverwertung zu qualifizieren, wenn sie in einer zulässigen Weise der Erfüllung einer bergrechtlichen Verpflichtung zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche diente (vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 4, 55 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 BBergG). In diesem Fall wäre die Maûnahme mit einem über den bloûen Ablagerungsvorgang hinausgehenden konkreten Nutzungseffekt verbunden, der nach § 4 Abs. 3 S. 2 KrW-/AbfG kennzeichnend für einen Verwertungsvorgang ist und der sich daraus ergäbe, daû die Verfüllung der Tagebaurestlöcher der Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustands unter Einsparung des Einsatzes und der Kosten höherwertigen unbelasteten Materials gedient hätte (vgl. BVerwGE 96, 80, 83; OVG Lüneburg, Urt. v. 14. Juli 2000, NVwZ-RR 2001, 19; Beckmann, VEnergR, Bd. 74 [1995],
S. 67, 106 f.). Von einer bergrechtlichen Verpflichtung des Beklagten zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche kann indessen aufgrund seines eigenen Vorbringens nicht ausgegangen werden. Er hat selbst darauf verwiesen, daû die zur Verfüllung vorgesehenen Tagebaurestlöcher nicht der Bergaufsicht unterlägen und der zwischenzeitlich vom Bergamt H. zugelassene Betriebsplan vom 28. Juni 1999 ausschlieûlich den Abbaubereich des Tontagebaus Hobeck/Klepps II betreffe. Unabhängig hiervon setzt die Verfüllung eines Tagebaus, auch wenn sie zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche an sich bergrechtlich geboten ist, nach §§ 51 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG die vorherige Genehmigung der konkreten Maûnahme durch die Bergaufsicht im Rahmen eines bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahrens voraus (vgl. Kremer/Neuhaus, Bergrecht, Rdn. 159 f.), um mögliche Gefährdungen der menschlichen Gesundheit, der Umwelt oder anderer geschützter öffentlicher und privater Belange zu verhindern (vgl. §§ 1 Nr. 3, 48 Abs. 2 BBergG). Eine derartige bergrechtliche Genehmigung hat der Beklagte jedoch bis zum Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin nicht eingeholt, so daû die Ablagerung des Materials in den Tagebaurestlöchern bereits deswegen bergrechtlich unzulässig war. Im übrigen ergibt sich aus dem Schreiben des Bergamtes H. vom 10. Dezember 1999, daû die Ablagerung von Erdaushub mit dem Zuordnungswert 2 wegen der damit verbundenen Umweltgefährdung nicht zulässig ist. Aus diesen Gründen diente das Abkippen des Bodenaushubs weder der Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustands noch der Schonung natürlicher Ressourcen, sondern beschränkte sich auf einen bloûen Ablagerungsvorgang, der eine Maûnahme der Abfallbeseitigung darstellte. Sie erfolgte allerdings nicht in einer dafür zugelassenen Anlage. Nach dem weiten abfallrechtlichen Anlagenbegriff kann es sich bei den Tagebaurestlöchern auf dem Grundstück des Beklagten zwar um eine Anlage im Sinne von § 4 Abs. 1
S. 1 AbfG, § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG handeln (vgl. Kunig/Schwermer/ Versteyl, aaO, § 4 Rdn. 12; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, Rdn. 39 m.w.N.; Hösel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 7). Sie war jedoch nicht zur Ablagerung von Material mit dem Zuordnungswert 2 zugelassen, weil es hierfür nach § 7 Abs. 1 AbfG bzw. § 31 Abs. 2 KrW-/AbfG einer Planfeststellung unter Einschluû einer Umweltverträglichkeitsprüfung, zumindest jedoch nach § 7 Abs. 2 AbfG bzw. § 31 Abs. 3 KrW-/AbfG einer Plangenehmigung bedurft hätte. Unerheblich ist, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen für eine abfallrechtliche Zulassung vorgelegen haben, da nach den genannten Vorschriften die formelle Legalität der Anlage maûgebend ist (Kunig/ Schwermer/Versteyl, aaO, § 4 Rdn. 14, 26; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, aaO, Rdn. 44; Hösel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 28). Eine formelle Anlagenzulassung erfolgte jedoch nicht. Die Ablagerung des von der Klägerin anzuliefernden Materials in den Tagebaurestlöchern war und ist deshalb unzulässig. Dagegen spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht, daû der die weitere Verfüllung eines Tagebaurestlochs untersagende Bescheid des Landkreises A. vom 29. März 1995 durch Urteil des Verwaltungsgerichts D. vom 6. Februar 1997 aufgehoben worden ist. Dies vermochte die erforderliche abfallrechtliche Anlagenzulassung nicht zu ersetzen, zumal der genannte Bescheid des Landkreises A. jedenfalls in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums D. vom 4. Dezember 1995 ausschlieûlich auf naturschutzrechtlicher Grundlage ergangen und auch nur insoweit vom Verwaltungsgericht D. überprüft worden ist.

c) Das Fehlen einer abfallrechtlichen Anlagenzulassung hatte nicht nur zur Folge, daû der Beklagte eine – weitere – Verfüllung der Tagebaurestlöcher
unterlassen muûte. Vielmehr war bereits das der Klägerin durch den notariellen Vertrag vom 27. September 1994 gestattete Abkippen von Material auf dem Grundstück des Beklagten abfallrechtlich unzulässig, da es sich hierbei um einen Teilakt einer abfallrechtlich einheitlich zu beurteilenden, auf die Ablagerung des Materials in den Tagebaurestlöchern gerichteten Entsorgungsmaûnahme handelte (vgl. Dolde/Vetter, NVwZ 2000, 21, 23). In Erfüllung ihrer Grundpflicht zur ordnungsgemäûen Abfallbeseitigung nach § 2 Abs. 1 AbfG, § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG hatte die Klägerin gemäû § 4 Abs. 1 AbfG, § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/ AbfG sicherzustellen, daû die in ihrem Besitz befindlichen Materialien nur in einer dafür zugelassenen Abfallbeseitigungsanlage abgelagert wurden. Das war durch eine Weitergabe der Materialien an den Beklagten gerade nicht gewährleistet , da dieser zu der vertraglich vorgesehenen Ablagerung in den Tagebaurestlöchern mangels Anlagenzulassung nicht befugt war. Mit dem weiteren Abkippen von Materialien auf dem Grundstück des Beklagten hätte sich die Klägerin mithin ihrer abfallrechtlichen Pflichtenstellung unter Verstoû gegen das Abfallrecht entzogen, weshalb ihr durch die zuständige Behörde auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 S. 1 AbfG bzw. §§ 27, 21 KrW-/AbfG die Beseitigung auch der Materialien hätte aufgegeben werden können, die der Beklagte bereits in die Tagebaurestlöcher verfüllt hatte (vgl. Jarass /Ruchay/Weidemann/Spoerr, Rdn. 64). An der abfallrechtlichen Verantwortlichkeit des Abfallbesitzers, die so lange andauert, bis der Abfall endgültig und umweltunschädlich verwertet oder beseitigt worden ist (Versteyl, NJW 1995, 1070, 1071), vermochten nämlich die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nichts zu ändern. Deswegen ist es unerheblich, daû nach dem notariellen Vertrag vom 27. September 1994 der Beklagte Eigentümer der ab-
gekippten Materialien werden und für deren weitere Verwendung Sorge tragen sollte.
3. Nach alledem war die Klägerin aus rechtlichen Gründen daran gehindert , von ihrem vertraglich begründeten Recht, auf dem Grundstück des Beklagten Material aus Bodensanierungs- und Rückbaumaûnahmen entsprechend dem Zuordnungswert 2 abzukippen, Gebrauch zu machen. Diese Vertragsstörung fällt bereits deshalb in den Verantwortungsbereich des Beklagten, weil er in § 1 des Vertrags erklärt hat, zur Verfüllung der Tagebaurestlöcher mit dem von der Klägerin anzuliefernden Material berechtigt zu sein. Das Berufungsgericht hat diese Erklärung dahin ausgelegt, daû sie nicht nur die materielle , sondern auch die formelle Berechtigung zur Verfüllung umfasse, weshalb der Beklagte verpflichtet gewesen sei, die notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen für die Ablagerung des Bodenaushubs zu beschaffen. Das läût Rechtsfehler nicht erkennen. Da der Beklagte mangels abfallrechtlicher Anlagenzulassung tatsächlich nicht zum Verfüllen der Tagebaurestlöcher mit dem von der Klägerin anzuliefernden Material berechtigt war, wäre es seine Sache gewesen, die Zulassung wenigstens nachträglich einzuholen, um auf diese Weise eine Durchführung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags zu ermöglichen. Dies hat der Beklagte jedoch nicht getan. Vielmehr hat er den unzutreffenden Rechtsstandpunkt vertreten, die Ablagerung des Bodenaushubs sei auch ohne eine formelle Genehmigung zulässig. Anhaltspunkte dafür, daû er seine Ansicht ändern könnte, waren für die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht ersichtlich. Eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundsätzlich angezeigte nochmalige Aufforderung an den Beklagten, die erforderliche Genehmigung einzuholen, wäre deshalb von vornherein aussichtslos gewesen, so daû die Klägerin vor Ausspruch der Kün-
digung hiervon absehen konnte. Da auch mehr als fünf Jahre nach dem Vertragsschluû nicht absehbar war, daû der Vertrag noch zur Durchführung kommen und der Beklagte weitere Entgeltansprüche erwerben könnte, hatte die Klägerin ± unabhängig von einer zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen - ein berechtigtes Interesse daran, sich durch den Ausspruch der auûerordentlichen Kündigung von dem Vertrag zu lösen, um auf diese Weise den von ihr geleisteten Vorschuû zurückzuerhalten. Ein anerkennenswertes Interesse des Beklagten an der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ist demgegenüber nicht ersichtlich.

IV.

Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daû sich das Berufungsgericht mit der vom Beklagten bereits erstinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung von 14.080,00 DM nebst Zinsen nicht befaût hat. Der bloûe Umstand, daû der Beklagte im Berufungsrechtszug auf diese Forderung "nicht mehr zurückgekommen" ist, läût entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schlieûen, daû er an der Hilfsaufrechnung nicht länger festhalten wollte. Diese Würdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten läût insbesondere unberücksichtigt, daû für ihn kein Anlaû bestand, sein Vorbringen zu dem hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das Landgericht hatte die Klage nämlich ohne Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung abgewiesen; nur damit hat sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auseinandergesetzt. Der Beklagte konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbringen zu dem geltend gemachten Gegenanspruch im Wege der Bezug-
nahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Verzicht auf die Hilfsaufrechnung war hiermit nicht verbunden. Zu dieser abweichenden Bewertung ist das Revisionsgericht befugt, weil sie auf der Auslegung des Erklärungsgehalts eines prozessualen Verhaltens beruht (vgl. BGHZ 115, 286, 290).

V.

Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Gegenanspruch des Beklagten getroffen hat, kann der Senat nicht nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. selbst abschlieûend entscheiden. Vielmehr muû das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke