Bundesgerichtshof Urteil, 04. Aug. 2016 - 4 StR 523/15

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die F GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, bei einer Zweigstelle der Deutschen Bank in Berlin ein Geschäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12.369.769,57 DM. Der noch am selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter anderem die Angabe: „001 12.02. Überweisung 12.369.796,57 +“; weiterhin waren noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung: „Wert 27.01“ aufgeführt. In Folge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen Umbuchung eine falsche Filialnummer – anstelle von Frankfurt (100 oder 001) diejenige von Berlin (700) – eingegeben, weshalb es bei ansonsten
identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F GmbH kam.
Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts erkannte , daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom 16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbindlichkeiten , wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999 fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F GmbH bei der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.
Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betruges nicht.
1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen Irrtum des sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrages liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Köln JR 1961, 433; OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Cel-
le StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täuschungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überweisungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zustehenden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263 Rdnr. 16c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdnr. 7; Samson/Günther in SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdnr. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdnr. 41; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdnr. 9). Diese Auffassung begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken.
Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptungen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 4 m.w.N.). Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruches wäre deshalb allein nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB zu begründen (so aber Cramer aaO). Insoweit käme allenfalls in Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussagegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anmerkung von Müller ; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anmerkung von Schmoller). Einen solchen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Daneben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hinausgehende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überweisende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676f BGB in den Pflichtenkreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit
grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).
Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überweisung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478). Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen bestimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Auszahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung bewirken wird, braucht er zum Schutze der Bank seinen Kontostand auch nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überweisungsauftrages in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Behauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der dies mit guten Gründen – allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen – dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisierung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrages auf dem Konto – jedenfalls zunächst – ein entsprechender Anspruch im Rahmen des Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicherweise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.
aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwischen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überweisungsfehler , wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Während die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994, 188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423), wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der kontoführenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993 das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung ausführlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß § 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungsund Anfechtungsrechte (BGHSt aaO).
bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusammenhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehlbuchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gutschriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11; BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt,
HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen Anspruch rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rechnungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.
Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gutschrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde keinen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierigkeiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängige Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtslage , weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87, 246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stornierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Überweisungen , gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein entsprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt aaO Rdn. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 – Bankenund Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).
Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gutschrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach § 676a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Girovertrages nach § 676f BGB handelt.
Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch BGHSt 39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis. Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt aaO; Graf von Westphalen aaO). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Überweisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestanden hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden, weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstellung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomöglichkeit – beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede (§ 821 BGB) – aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Unterlassen , wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenbarungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betruges durch Unterlassen wäre der Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.
aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbuchung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstandenen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen spä-
ter nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).
bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).
cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben. Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis. Nach § 676f BGB besteht für den Kunden aus dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung vereinbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rahmen der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Beziehungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbeziehung , die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustimmend hierzu Naucke, NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtlichen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen (BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderheiten , die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.
Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien konkret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststellungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine
entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist, werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen. Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.
2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht bestehen sollte, die den Tatbestand des Betruges durch Unterlassen begründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil kein Rechtsverhältnis im Sinne § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22).
Der Gesetzgeber der Schweiz hat – vor dem Hintergrund zum deutschen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137, 146 StGB) – diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141bis Rdn. 1).

III.

Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war,
verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären haben.
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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und bestimmt, dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate als vollstreckt gelten. Das Verfahren hinsichtlich der Fälle 1 und 257 der Anklage hat das Landgericht eingestellt.

2

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

A.

3

Zu den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 21. Dezember 2009 erörterten Verfahrensrügen bemerkt der Senat ergänzend:

4

Auf die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO durch Zurückweisung des Beweisantrags vom 1. Juli 2008 („Vertragsstrafe“; RB Bd. III 111 ff.) sowie die im Zusammenhang mit einer möglichen Architekteneigenschaft des Angeklagten erhobene Aufklärungsrüge (RB Bd. III 358 ff.) kommt es – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit dieser Rügen – für den allein verbleibenden Fall II. 3 der Urteilsgründe nicht an. Das Landgericht hat seine Feststellungen in Fall II. 3 der Gründe auf die Bekundungen des Zeugen J. , der erneut vernommen werden sollte, nicht maßgeblich gestützt. Es ist ferner nicht erkennbar, inwieweit eine mögliche Architekteneigenschaft des Angeklagten, die das Landgericht nach Ansicht der Revision weiter hätte aufklären müssen, für die Verurteilung wegen Betruges in diesem Fall von Bedeutung hätte sein können. Entsprechendes gilt, soweit die Revision einen Aufklärungsmangel darin sieht, dass das Landgericht näher bezeichnete Bauamtsakten der Stadt- und Kreisverwaltung B. nicht beigezogen hat (RB III 362 ff.).

5

Auch auf die Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 5 StPO (RB III 2 ff.) kommt es für Fall II. 3 der Urteilsgründe nicht an. Der Angeklagte hatte am 14. Februar 2008 zu Beginn der Hauptverhandlung ohne Erfolg Verhandlungsunfähigkeit geltend gemacht. Die im Anschluss fortgesetzte Vernehmung des Sachverständigen Dr. F. betraf indessen lediglich den Komplex „Grandhotel“ und damit Fall II. 1 der Urteilsgründe. Ein Urteil unterliegt aber auch bei einem absoluten Revisionsgrund der Aufhebung lediglich in dem Umfang, in dem sich der zugrunde liegende Verfahrensfehler auswirken konnte (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 234/02, NJW 2003, 597 f.).

6

Ob die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO durch Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung des sachverständigen Zeugen Fr. (RB III 236 ff.) unzulässig ist, kann dahinstehen; sie ist jedenfalls unbegründet. Das Landgericht hat die unter Beweis gestellte Tatsache zu Recht aus tatsächlichen Gründen als bedeutungslos angesehen und darauf abgehoben, für die Frage, ob der Angeklagte und der gesondert verfolgte W. durch eine Täuschung eine Zahlung von E. auf ein dem Architekten St. nicht zugängliches Konto veranlasst haben, komme es auf den in dem Zivilrechtsstreit des Architekten St. gegen K. mit Hilfe des Sachverständigen festgestellten Leistungsumfang nicht an.

B.

7

Jedoch haben die Schuldsprüche wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in den Fällen II. 1 und II. 2 der Urteilsgründe keinen Bestand, da das Landgericht insoweit den Schaden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

I.

8

Das Landgericht hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt:

9

1. Der Zeuge J. beabsichtigte, ein aus dem 19. Jahrhundert stammendes Gebäudeensemble im Seebad H. , bekannt unter der Bezeichnung "We. ", in Anknüpfung an dessen glanzvolle Historie zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem Zweck gründete er am 4. Juni 1996 die E. E. GmbH (fortan E. ), deren Gesellschafter und Geschäftsführer er war; weitere Geschäftsführer waren der Zeuge Do. sowie der anderweitig verfolgte W. . Der Angeklagte betrieb zum Tatzeitpunkt ein von ihm gegründetes Architekturbüro (im Folgenden K. ) in D. in der Rechtsform einer GbR gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Ho. , der an dem Büro eine Minderheitsbeteiligung hielt. Im Geschäftsverkehr trat der Angeklagte als Diplomingenieur und Architekt auf, obwohl er lediglich den Beruf des Maurers erlernt hatte. Es gelang ihm auch in der Folgezeit, diesen Umstand vor den anderen Beteiligten zu verheimlichen. Dem Angeklagten war ebenso wie dem anderweitig verfolgten W. bekannt, dass der Zeuge J. besonderen Wert auf die Übernahme der architektonischen Gestaltung des Gesamtkomplexes in H. durch das international renommierte Büro des New Yorker Architekten St. legte. Beide wussten ferner von der Anweisung des Zeugen J. , alle Planungsleistungen direkt durch die E. zu vergeben und die Auswahl und Kontrolle nicht einem Generalunternehmer , z.B. einem Architekten, im Wege eines Generalplanervertrages zu überlassen. Gleichwohl beabsichtigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte W. , die architektonische Umsetzung der Rekonstruktion der historischen Gebäude allein von dem Architekturbüro K. durchführen zu lassen, weil sie erkannt hatten, dass es sich hierbei um einen äußerst lukrativen Auftrag mit einem Honorar in Millionenhöhe handeln wü rde. Unter Ausnutzung der dem gesondert verfolgten W. vom Zeugen J. eingeräumten Entscheidungsfreiheit gelang es diesem gemeinsam mit dem Angeklagten, entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen der E. und der K. abzuschließen. Spätestens am 17. September 1996 trafen der Angeklagte und der anderweitig verfolgte W. außerdem die Vereinbarung, dass W. von jedem Auftrag, der im Rahmen des Projekts H. an K. vergeben werden würde, einen Anteil von 5 % als "Provision" erhalten sollte.

10

2. Am 14. Februar 1997 schlossen die E. , vertreten durch den anderweitig verfolgten W. und den Zeugen Do. , und K. , vertreten durch den Angeklagten, einen "Vertrag zur Beauftragung von Architektenleistungen für Gebäude Grandhotel … zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des H. ". Vertragsgegenstand war die Erbringung der erforderlichen Grundleistungen der Leistungsphasen I bis VII gemäß § 15 HOAI in der damals geltenden Fassung sowie als eigenständige Leistungsphase VIII gemäß § 15 HOAI die künstlerische Oberbauleitung bezogen auf 17 Gebäude in H. zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000 DM zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 8 % sowie Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, dass die Leistungen der Leistungsphase I gemäß § 15 HOAI als bereits bezahlt angesehen werden sollten. Die zu erbringenden Grundleistungen wurden in dem Vertrag mit insgesamt 73 % des ermittelten Honorars bewertet, wobei auf die Leistungsphasen I bis IV 33 % und auf die Leistungsphase V 34 % des Pauschalhonorars (= 100 %) entfielen. In einer ergänzenden Vereinbarung vom 14. März 1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden Architektenleistungen unter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite der E. auf insgesamt 97 % der Grundleistungen der Leistungsphasen I bis IX gemäß § 15 HOAI erhöht. Zudem wurden Fachingenieurleistungen, nämlich die Tragwerksplanung bei Gebäuden gemäß §§ 64, 65 HOAI, die Planung der technischen Ausrüstung gemäß §§ 73, 74 HOAI und die Planung der Freianlagen gemäß §§ 15, 16 HOAI an K. vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von 23.954.369 DM zuzüglich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d.h. insgesamt 29.751.326,29 DM brutto vereinbart. In diesen Vertrag wurden zudem zusätzliche Gebäude des sog. "De. " als Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu bereits im Vertrag vom 14. Februar 1997 eine Vereinbarung mit einem Hono- rarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997 vereinbarten E. und K. , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten sowie des gesondert verfolgten W. , einen "2. Nachtrag zum Architektenvertrag Nr. 1 und Nr. 4 vom 14.02.1997 zur Beauftragung von Leistungen im Fachbereich Bauphysik zur Genehmigungs- und Ausführungsplanung Grandhotel Restaltbauten" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 220.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer.

11

Auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen von K. , die lediglich pauschal gestellt wurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der anderweitig verfolgte W. mit Wissen des Angeklagten bis Ende Oktober 1997 die Überweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an K. eigenhändig an und veranlasste durch seine wiederholten und nachdrücklichen Versicherungen gegenüber dem Gesellschafter J. , die von K. in Rechnung gestellten Leistungen seien vollständig erbracht, die Überweisung weiterer Beträge in Höhe von mindestens 3.500.000 DM an K. bis zum 23. Februar 1998 (Fall II. 1).

12

3. Am 14. März 1997 schlossen K. , vertreten durch den Angeklagten, sowie E. , vertreten durch den gesondert verfolgten W. sowie den Zeugen Do. , den "Generalplanervertrag zur Beauftragung von sämtlichen Architekten - und Ingenieurleistungen Fü. …" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 1.800.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Für das Projekt "Fü. " erhielt der gesondert verfolgte W. von K. bis zum 15. Juni 1998 eine Provisionszahlung in Höhe von 18.027,61 DM netto. Diesen Betrag nahm das Landgericht als Vermögensschaden an. Aus den weiteren Urteilsgründen ergibt sich, dass die Strafkammer - ausgehend von der Prämisse, dass K. das vollständige Honorar für die Leistungsphasen I bis IV gemäß § 15 HOAI verdient hatte -, für das Projekt "Fü. " keine sicheren Feststellungen zu einer Überzahlung von K. treffen konnte (Fall II. 2).

II.

13

Im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Ho. wissentlich überhöhte Abschlagsrechnungen über einen Gesamtbetrag von 24.768.491,05 DM stellte und beabsichtigte, K. dadurch einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, indem er zusammen mit Ho. die bei E. für die Zahlung verantwortlichen Personen, mit Ausnahme des in den Tatplan eingeweihten W. , über die Höhe der fälligen Honoraransprüche täuschte. Der gesondert verfolgte W. habe daraufhin mit den nicht eingeweihten Zeugen Do. bzw. S. die Auszahlung eines K. nicht zustehenden Betrages von insgesamt mindestens 4.196.358,90 DM bewirkt, der als Vermögensschaden anzusehen sei. Der Angeklagte habe durch sein Handeln zugleich Beihilfe zur Untreue des W. geleistet. Diese Ausführungen begegnen in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

14

1. Soweit das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten eine Beihilfe zur Untreue des gesondert verfolgten W. gesehen hat, ist den Urteilsausführungen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob die Strafkammer bei der Ermittlung des Vermögensschadens einen zutreffenden Berechnungsansatz gewählt hat. Zwar ist es im Ansatz zutreffend, bei Honorarzahlungen an einen Architekten zur Schadensermittlung die vom Auftraggeber geleisteten Zahlungen den vom Architekten erbrachten Leistungen und damit den von ihm verdienten Honoraren gegenüberzustellen. Dabei müssen aber die zwingenden Regelungen über die Mindestsätze nach der HOAI beachtet werden. Ein – wie hier – vereinbarter Pauschalfestpreis darf daher bei der Ermittlung des Schadens nur dann zugrunde gelegt werden, wenn er nicht den Betrag unterschreitet , der sich aus einer insgesamt zutreffenden fiktiven Berechnung nach den Mindestsätzen der HOAI ergibt. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem den gesondert verfolgten W. betreffenden Beschluss vom 10. November 2009 (4 StR 194/09). Im Hinblick auf das in § 4 Abs. 1 HOAI a.F. normierte Gleichzeitigkeitserfordernis beim Abschluss von Architekten - bzw. Ingenieurvertrag einerseits und Honorarvereinbarung andererseits wird auch die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Pauschalhonorarvereinbarung zu erörtern sein.

15

2. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in diesem Fall nur wegen einer (einheitlichen) Tathandlung des Betruges im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, steht im Widerspruch zu den insoweit getroffenen Feststellungen.

16

a) Die Strafkammer hat ausgeführt, der Angeklagte habe gemeinschaftlich mit dem gesondert verfolgten Ho. durch die Erstellung überhöhter Abschlags - und Teilschlussrechnungen in zahlreichen, näher bezeichneten Fällen über die in den Rechnungen „jeweils“ dargestellten Leistungsstände (zum Zeitpunkt ) der Rechnungsstellung getäuscht. Die darin der Sache nach zum Ausdruck kommende Bewertung jeder einzelnen Rechnungsstellung als Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit Abrechnungen auf der Grundlage von verbindlichen Abrechnungssystemen wie beispielsweise einer Gebührenordnung. Wird nach einer solchen Gebührenordnung abgerechnet, enthält die Vorlage jeder einzelnen Liquidation die konkludente Behauptung, die abgerechnete Leistung sei tatsächlich erbracht worden und nach dem jeweiligen Regelwerk abrechenbar (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12 für die Abrechnung eines Kassenarztes; SSW-StGB/Satzger § 263 Rdn. 44). Das Landgericht hat jedoch nicht hinreichend in den Blick genommen, dass für die nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung vorzunehmende Ermittlung des Vermögens- schadens, also für den Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der schädigenden Verfügung (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 15, 342, 343; 30, 388, 389; 34, 199, 203), dann auch nur die auf der Grundlage jeder einzelnen Rechnung erfolgte Zahlung maßgebend sein kann. Das Landgericht hätte daher – unter Berücksichtigung der vom Senat in seinem Beschluss vom 10. November 2009 (4 StR 194/09) näher dargelegten Vorgaben des Regelwerks der HOAI – den nach Begleichung jeder Rechnung eingetretenen Vermögensschaden gesondert feststellen müssen. Der allgemeine Hinweis, die einzelnen Rechnungen seien überhöht gewesen, reicht zur Bestimmung eines konkreten Schadens nicht aus.

17

b) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird insoweit Folgendes zu bedenken sein:

18

Gelangt der neue Tatrichter bei der – zweckmäßigerweise mit Hilfe eines Sachverständigen durchzuführenden – Schadensermittlung in einzelnen Fällen unter Berücksichtigung der zwingenden Regelungen der HOAI über die Honorar -Mindestsätze dazu, dass der jeweils geleisteten Abschlagszahlung eine von K. erbrachte Leistung gegenüber steht, durch die ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wurde, wird jeweils eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges in Betracht zu ziehen sein. Für die gegebenenfalls zu bildenden Gesamtstrafe gilt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

III.

19

1. Soweit das Landgericht in Fall II. 2 der Urteilsgründe eine Täuschung durch Unterlassen angenommen hat, weil der Angeklagte die mit dem gesondert verfolgten W. getroffene Provisionsabrede E. gegenüber hätte offen legen müssen, hat es nicht bedacht, dass vertragliche Pflichten aus gegenseiti- gen Rechtsgeschäften nicht ohne weiteres für die Annahme der erforderlichen Aufklärungspflicht ausreichen, die regelmäßig mit einer solchen aus § 13 StGB gleichzusetzen ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 13; MünchKomm StGB-Hefendehl § 263 Rdn. 136). Der Abschluss eines Austauschvertrages begründet in der Regel keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände , die in die Risikosphäre des jeweiligen Vertragspartners fallen; das gilt insbesondere für die Preisgestaltung (Fischer StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 49). Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise über das allgemeine Vertragsverhältnis hinaus ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen E. einerseits und K. andererseits bestanden hätte, aus dem eine strafrechtlich relevante Garantenpflicht zur Offenbarung abgeleitet werden könnte (vgl. dazu BGHR aaO), belegen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht.

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2. Ferner hätte das Landgericht auch in diesem Fall die Mindestsätze der HOAI berücksichtigen müssen. Bezogen auf das Projekt "Fü. " kommt ein Nachteil i.S.d. § 266 StGB für den Geschäftsherrn, hier die E. , auf Grund der dem gesondert verfolgten W. zugeflossenen Provision nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treupflichtige die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232; MünchKomm StGB-Dierlamm § 266 Rdn. 231 m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Regel einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB angenommen. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (BGHSt 50, 299, 314; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, jeweils m.w.N.). Dies würde hier aber bereits dann ausscheiden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die Mindestsätze der HOAI unterschritt oder deren Mindestsätzen jedenfalls entsprach.

C.

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Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 21. Dezember 2009 sowie auf den Beschluss des Senats vom 10. November 2009 (4 StR 194/09) im Verfahren gegen den gesondert verfolgten W. Bezug genommen. Tepperwien Maatz Solin-Stojanović Ernemann Franke