Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2017 - KZR 50/15

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine bekannte Herstellerin von Designer-Polstermöbeln. Sie stand mit dem Beklagten, der in A. ein Möbelgeschäft betreibt, über etwa 26 Jahre in Geschäftsbeziehungen. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten weiterzubeliefern.
Mit Schreiben vom 29. März 1993 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Zusammenarbeit mit ihm zum 31. Mai 1993 beende, weil er wiederholt andere Händler mit Produkten der Klägerin beliefert habe. Ihrer Ankündigung entsprechend wies die Klägerin alle nach dem 31. Mai 1993 eingegangenen Bestellungen des Beklagten zurück.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin den Ausgleich von vier Rechnungen aus der Zeit von Mai bis Juli 1993 in Höhe von insgesamt 15.172 DM zuzüglich Zinsen. Bis auf einen Anteil von 167,90 DM, den der Beklagte als zehnprozentigen Sonderrabatt aus einer der vier Rechnungen beansprucht, sind diese Rechnungspositionen nicht mehr streitig.
Der Beklagte hat eine – als Schaden aufgrund der Lieferverweigerung berechnete – Gegenforderung (21.430,27 DM) erhoben, die er teilweise im Wege der Aufrechnung mit dem unstreitigen Teil der Klage (15.004,10 DM) und teilweise im Wege der Widerklage (6.426,17 DM) geltend gemacht hat. Ferner hat er – widerklagend – die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihn mit Polstermöbel-Produkten (Sesseln, Sofas, Liegen, gepolsterten Stühlen und Hokkern ) zu den bei gleicher Mengenabnahme üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern sowie ihm auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen. Er hat die
Ansicht vertreten, die Klägerin sei als Normadressatin von § 26 Abs. 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 1 und 2) verpflichtet, ihn auch weiterhin zu beliefern. Er hat geltend gemacht, die Klägerin sei ein marktbeherrschendes oder doch zumindest relativ marktstarkes Unternehmen. Die Klägerin sei eine Lieferantin, auf die ein Möbelgeschäft, das exklusive Designermöbel führe, nicht verzichten könne. Jedenfalls gehöre die Klägerin zu einer Spitzengruppe von Herstellern; er sei wie vergleichbare andere Geschäfte darauf angewiesen, von einem Teil dieser Hersteller beliefert zu werden.
Das Landgericht hat angenommen, daß der Beklagte im Sinne einer Spitzengruppenabhängigkeit darauf angewiesen sei, von der Klägerin beliefert zu werden, und hat – wie mit der Widerklage beantragt – die Verpflichtung zur Weiterbelieferung und zum Ersatz des weitergehenden Schadens bejaht. Die teilweise zur Aufrechnung gestellte, teilweise widerklagend geltend gemachte Schadensersatzforderung des Beklagten hat das Landgericht als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Es hat dementsprechend der Klage in Höhe von 15.004,10 DM stattgegeben und die weitergehende Widerklage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage bis auf eine geringfügige Korrektur bei den Zinsen stattgegeben und die Widerklage in vollem Unfang abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen.
Mit dem angenommenen Teil der Revision verfolgt der Beklagte seine auf Abweisung der Zahlungsklage sowie auf Feststellung gerichteten Anträge weiter (hinsichtlich des auf Zahlung gerichteten Widerklageantrags hat der Senat die Revision nicht angenommen). Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Klägerin verneint, den Beklagten mit ihren Polstermöbeln zu beliefern. Es hat daher weder eine Veranlassung für die Kürzung der Klageforderung noch dafür gesehen, den mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsanträgen des Beklagten zu entsprechen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Ein Anspruch aus § 26 Abs. 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 1 und 2) sei zu verneinen, weil die Klägerin nicht Normadressatin dieser Bestimmung sei. Sie sei kein marktbeherrschendes Unternehmen, da sie nicht ohne Wettbewerber sei und auch nicht über eine überragende Marktstellung verfüge. Sie sei aber auch kein marktstarkes Unternehmen i.S. von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. (jetzt: § 20 Abs. 2); denn es lasse sich nicht feststellen, daß der Beklagte von der Belieferung durch die Klägerin abhängig sei.
Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit scheide schon deswegen aus, weil der Beklagte noch von einer ganzen Reihe anderer Möbelhersteller beliefert werde. Aber auch eine sortimentsbedingte Abhängigkeit sei nicht gegeben. Dem Vorbringen des Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß seine Wettbewerbsfähigkeit im Sinne einer Spitzenstellungsabhängigkeit nur dann gewährleistet sei, wenn er mit Polstermöbeln der Klägerin beliefert werde; er habe selbst vorgetragen , daß er auf Polstermöbel der Klägerin oder weniger anderer Unternehmen angewiesen sei; die Belieferung durch Wittmann Polstermöbel, ClassiCon und Knoll International sei nicht ausreichend, um als exklusives Einrichtungshaus existieren zu können. Dieses Vorbringen und seine Angabe, von insgesamt 166 deutschen exklusiven Möbelgeschäften führten 132 die Produkte der Klägerin,
deute darauf hin, daß nach Ansicht des Beklagten nicht eine Spitzenstellungs-, sondern eine Spitzengruppenabhängigkeit bestehe.
Aber auch zur schlüssigen Darlegung einer solchen Abhängigkeit reiche das Vorbringen des Beklagten nicht aus. Zunächst einmal hätte – so das Berufungsgericht – dargelegt werden müssen, wie viele der (insgesamt vorhandenen) Spitzenmarken erforderlich seien, um über ein hinreichend wettbewerbsfähiges Sortiment zu verfügen. Ferner hätte der Beklagte dartun müssen, daß ihm nicht bereits andere Spitzenmarken in der erforderlichen Zahl zugänglich seien. Das Vorbringen des Beklagten, er werde nur von den drei genannten Herstellern beliefert, erlaube nicht den Schluß, daß er gerade auf die Möbel der Klägerin angewiesen sei und sich ein ausreichendes Sortiment nicht anderweit beschaffen könne.
In der Verweigerung weiterer Belieferung liege auch keine Verletzung vertraglicher Treuepflichten. Der Beklagte sei nicht als Vertragshändler der Klägerin tätig geworden; vielmehr seien lediglich im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung einzelne Kaufverträge abgeschlossen worden. Unter diesen Umständen habe es keiner Kündigung und schon gar nicht eines Kündigungsgrundes bedurft, um die Geschäftsbeziehung zu beenden. Mit Rücksicht auf das durch die langjährige Verbindung begründete Vertrauensverhältnis sei die Klägerin lediglich gehalten gewesen, die weitere Belieferung nicht zur Unzeit und nicht ohne Gewährung einer Übergangsfrist einzustellen. Diesem Rücksichtnahmegebot habe die Klägerin genügt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Umfang der Annahme im wesentlichen Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung, als der Klage über einen Betrag von 141,82 DM hinaus stattgegeben worden ist.
1. Hinsichtlich des der Klägerin zugesprochenen Betrags von 141,82 DM zuzüglich Zinsen ist die Revision unzulässig. Denn insoweit fehlt es an einem Angriff der Revision. Sie hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, daß hinsichtlich der Bestellungen vom 7. Dezember 1992 und vom 23. Januar und 21. Februar 1993 kein Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäftsbeziehung zum 1. Juni 1993 bestehe und sie daher die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Umfang hinnehme (RB 20). Damit ist der im Wege der Aufrechnung und der Widerklage geltend gemachten Gegenforderung in einem Umfang von 6.568,99 DM die Grundlage entzogen, ohne daß dem bei der Antragstellung Rechnung getragen worden wäre.
2. Soweit der Beklagte widerklagend die Feststellung begehrt, die Klägerin sei verpflichtet, ihn mit ihren Polstermöbeln zu beliefern, und schulde ihm Ersatz auch des noch nicht bezifferten Schadens, scheitert die Revision nicht bereits daran, daß der Beklagte – wie die Klägerin im Revisionsverfahren vorgetragen hat – sein einzelkaufmännisches Unternehmen im Jahre 1995 auf ein bestehende GmbH übertragen haben soll, die das Geschäft unter der Firma des Beklagten weitergeführt, ihren Geschäftsbetrieb jedoch Ende 1999 eingestellt haben soll. Denn diese Tatsachen sind – auch wenn sie teilweise bereits vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz eingetreten sein sollen – erst im Laufe des Revisionsverfahrens vorgetragen worden und können demzufolge gemäß § 561 Abs. 1 ZPO vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Ein Fall, für den die Rechtsprechung von diesem Grundsatz Ausnahmen zuläßt (vgl. Musielak/Ball, ZPO, § 561 Rdn. 10 m.w.N.), ist hier nicht gegeben.
3. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Beklagten aus §§ 35, 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. (jetzt: §§ 33, 20 Abs. 1) verneint, weil die Klägerin nicht
über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie wird auch von der Revision hingenommen.
4. Dagegen hält die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe auch aus §§ 35, 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. (jetzt: §§ 33, 20 Abs. 2) kein Anspruch auf Belieferung und Zahlung von Schadensersatz zu, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen , der Beklagte habe die Voraussetzungen einer sortimentsbezogenen Abhängigkeit nicht schlüssig dargetan. Es hat damit die Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten überspannt.

a) Zur Marktabgrenzung hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Seinen Ausführungen ist jedoch zu entnehmen, daß es mit dem Beklagten von einem Markt für exklusive Designermöbel ausgegangen ist, also für Möbel, die weniger unter dem Namen des Herstellers als vielmehr unter dem Namen des Designers bekannt geworden sind und u.U. sogar als Werke der angewandten Kunst Urheberrechtsschutz genießen. Für eine weitergehende sachliche Begrenzung des Marktes, wie sie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vor dem Senat erwogen hat, lassen sich dem Berufungsurteil keine Feststellungen entnehmen.

b) Nicht zu beanstanden ist es, daß das Berufungsgericht eine Spitzenstellungsabhängigkeit verneint hat. Eine solche Abhängigkeit ist anzunehmen, wenn ein Hersteller aufgrund der Qualität und Exklusivität seines Produkts ein solches Ansehen genießt und eine solche Bedeutung erlangt hat, daß der nachfragende Händler in seiner Stellung als Anbieter darauf angewiesen ist, gerade (auch) dieses Produkt in seinem Sortiment zu führen, und sich daher vorhandene Möglichkeiten, auf andere Hersteller auszuweichen, nicht als ausreichend und
zumutbar erweisen (BGH, Urt. v. 20.11.1975 – KZR 1/75, WuW/E 1391, 1394 – Rossignol; Beschl. v. 24.2.1976 – KVR 3/75, WuW/E 1429, 1431 – AsbachFachgroßhändlervertrag ; Urt. v. 24.3.1981 – KZR 2/80, WuW/E 1793, 1795 – SBVerbrauchermarkt ; Urt. v. 22.1.1985 – KZR 35/83, WuW/E 2125, 2127 – Technics ; Carlhoff in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 26 Rdn. 146; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 26 GWB Rdn. 101; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 115; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 20 Rdn. 19). Hinweise für eine solche Stellung im Markt können sich aufgrund der hervorragenden Qualität, der einmaligen technischen Gestaltung oder der exponierten Werbung ergeben. Verhält es sich aber so, daß der Verkehr das Angebot eines betreffenden Produkts bei einem Händler als selbstverständlich voraussetzt , und führt das Fehlen dieser Ware im Angebot zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers , so wird sich diese Stellung – zumindest bei einer Ware, die nicht über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt wird – auch in einer entsprechenden Distributionsrate niederschlagen: Die Ware wird sich in diesem Fall im Sortiment fast aller vergleichbaren Händler finden (vgl. Carlhoff aaO § 26 Rdn. 148; Schultz aaO § 26 GWB Rdn. 102; Markert aaO § 26 Rdn. 117), so daß eine hohe Distributionsrate ein deutliches Indiz für eine Spitzenstellungsabhängigkeit darstellt.
Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, daß von 166 vergleichbaren Händlern exklusiver Design-Möbel 132 die Produkte der Klägerin in ihrem Sortiment hätten [BU 10, 17, 21]. Trotz dieser hohen Distributionsrate von nahezu 80 % und trotz der weiteren Umstände, die für eine solche Stellung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht eine Spitzenstellungsabhängigkeit verneint. Diese im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat sich dabei erkennbar davon leiten lassen , daß immerhin jeder fünfte vergleichbare Händler ohne die Produkte der Klä-
gerin auskommt und daß die anderen Anbieter – wenn auch nicht in vergleichbarer Breite – ebenfalls Möbel berühmter Designer anbieten, die für sich genommen ein ähnliches Ansehen im Markt genießen wie etwa die Le-Corbusier-Möbel der Klägerin. Dafür, daß zwischen diesen Produkten und den klassischen DesignerMöbeln anderer Hersteller keine Austauschbarkeit im kartellrechtlichen Sinne bestünde , ist den getroffenen Feststellungen nichts zu entnehmen.

c) Dagegen reicht das Vorbringen des Beklagten – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – aus, um eine sogenannte Spitzengruppenabhängigkeit des Beklagten von der Klägerin darzutun. Eine solche Abhängigkeit liegt vor, wenn ein Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer Spitzengruppe im Sortiment benötigt, um wettbewerbsfähig zu sein (BGH, Urt. v. 17.1.1979 – KZR 1/78, WuW/E 1567, 1569 – Nordmende; Urt. v. 26.6.1979 – KZR 7/78, WuW/E 1620, 1622 f. – Revell Plastics; Urt. v. 23.10.1979 – KZR 19/78, WuW/E 1635 – Plaza SB-Warenhaus; Urt. v. 30.6.1981 – KZR 11/80, WuW/E 1814, 1817 – Allkauf-Saba; WuW/E 2125, 2127 f. – Technics ; Urt. v. 16.12.1986 – KZR 25/85, WuW/E 2351, 2354 – Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II; Urt. v. 24.3.1987 – KZR 39/85, WuW/E 2419, 2420 – SabaPrimus ; Urt. v. 12.5.1998 – KZR 23/96, WuW/E DE-R 206 – Depotkosmetik; Carlhoff aaO § 26 Rdn. 151; Schultz aaO § 26 GWB Rdn. 103; Markert aaO § 26 Rdn. 115; Bechtold aaO § 20 Rdn. 20).
aa) Das Berufungsgericht hat hierbei nicht hinreichend beachtet, daß die Spitzengruppenabhängigkeit bereits aufgrund der hohen Distributionsrate von nahezu 80 % – mag sie auch für die Annahme einer Spitzenstellungsabhängigkeit nicht ausreichen – nahegelegt wird. Denn eine derart hohe Präsenz der Produkte eines Herstellers in den auf hochwertige und hochpreisige Designermöbel spezialisierten Fachgeschäften deutet darauf hin, daß diese Produkte von den mei-
sten Fachhändlern als nahezu unverzichtbarer Bestandteil eines entsprechenden Sortiments angesehen werden, auch wenn die Lücke, die sich beim Fehlen dieser Produkte ergeben würde, noch auf andere Weise geschlossen werden kann. Dabei hätte das Berufungsgericht auch das weitere Vorbringen des Beklagten zur Sortimentsbreite und -tiefe der jeweiligen Hersteller beachten müssen. Danach bietet kein anderer Hersteller von Designer-Polstermöbeln eine entsprechende Vielfalt wie die Klägerin mit der Folge, daß das Fehlen ihrer Produkte im Sortiment nur durch die Präsenz mehrerer anderer Hersteller kompensiert werden kann.
bb) Unter den gegebenen Umständen hat das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten zu Unrecht als nicht hinreichend substantiiert angesehen.
Zutreffend ist es allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte als das Unternehmen, das behindert oder ungleich behandelt worden zu sein behauptet, für die Normadressateneigenschaft der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH WuW/E 1620, 1621 – Revell Plastics; BGHZ 96, 337, 344 – Abwehrblatt II; BGH, Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683 – Zuckerrübenanlieferungsrecht ). Dagegen kann seiner Annahme nicht beigetreten werden, der Beklagte sei dem mit seinem Vorbringen nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hätte – um dieser Darlegungslast nachzukommen – zunächst vortragen müssen, welche Hersteller mit ihren Produkten in die Spitzengruppe fallen und wie viele Marken aus dieser Spitzengruppe ein mit dem Beklagten vergleichbarer Händler im Sortiment haben müsse, um seine Wettbewerbsfähigkeit zu gewährleisten. Ferner müsse sich aus
dem Vortrag ergeben, daß dem Beklagten Marken aus der Spitzengruppe noch nicht in der erforderlichen Anzahl zur Verfügung stünden.
(1) Der Beklagte hat – worauf die Revision im einzelnen hinweist – in diesem Zusammenhang jeweils unter Beweisantritt dargelegt, welche Händler ihm vergleichbar seien. Er hat ferner als Hersteller der Spitzengruppe neben der Klägerin B & B Italia, Knoll International, Cor, De Sede und ClassiCon genannt [RB 13; GA III 561]. Hinsichtlich der zunächst ebenfalls zu dieser Gruppe gezählten Firma Wittmann Polstermöbel [BU 22; RB 11; GA II 512] hat der Beklagte später eine Differenzierung vorgenommen: dieser Hersteller fertige hochwertige Polstermöbel, aber nicht im Designbereich und sei daher mit der Klägerin nicht vergleichbar [BU 16; GA III 592]. Eine entsprechende Einschränkung hat der Beklagte hinsichtlich De Sede gemacht [BU 15/16; RB 11; GA III 591]. Der Hersteller ClassiCon fertige nur ein Sofa und sei daher ebenfalls nicht uneingeschränkt mit der Klägerin vergleichbar [BU 16; RB 11; GA III 592].
Dieses Vorbringen reicht aus, um die Spitzengruppe zu umschreiben, wobei aus dem Beklagtenvorbringen auch deutlich wird, daß hinsichtlich der verschiedenen Hersteller erhebliche Unterschiede bestehen, so daß eine Nichtbelieferung durch den einen nicht ohne weiteres dadurch ausgeglichen werden kann, daß eine Belieferung durch einen anderen Hersteller erfolgt.
(2) Von den Herstellern dieser Spitzengruppe wird der Beklagte nach seinem Vortrag lediglich von Wittmann Polstermöbel [BU 22; GA II 512], ClassiCon und Knoll International [BU 22/23; GA III 560] beliefert, wobei Wittmann Polstermöbel und ClassiCon aus den genannten Gründen nicht ohne weiteres mit der Klägerin vergleichbar seien. Von Knoll International werde er nur zu schlechteren Konditionen als andere Einrichtungshäuser beliefert [RB 11; GA III 560]. Der Be-
klagte hat schließlich vorgetragen, daß die derzeitige Belieferung nicht ausreiche, um als exklusives Einrichtungshaus existieren zu können [RB 13; GA II 512].
Auch in diesem Punkt hat der Beklagte seiner Darlegungslast genügt. Insbesondere bedurfte es keiner weiteren Angaben zu der Frage, wie viele Marken aus der Spitzengruppe generell von einem wettbewerbsfähigen Händler geführt werden müssen. Im Hinblick auf die gebotene Differenzierung zwischen den einzelnen Herstellern ist es denkbar, daß eine solche generelle Angabe nicht möglich ist; denn nach dem Beklagtenvorbringen liegt es nahe, daß ein Händler, der die Kollektion der Klägerin führt (das sind immerhin vier von fünf Händlern), wesentlich weniger auf eine Belieferung durch andere Hersteller angewiesen ist als ein Händler, der zwar zwei oder drei Marken aus der Spitzengruppe führt, die aber aus den beschriebenen Gründen nur eingeschränkt mit dem Angebot der Klägerin vergleichbar sind.
Läßt sich eine generelle Aussage nicht treffen, käme allenfalls eine umfassende Markterhebung in Frage, aus der sich im einzelnen ergibt, welcher Händler welche Marken führt. Eine solche Erhebung kann nicht verlangt werden. Die Forderung nach weiterer Substantiierung, die die Möglichkeiten des Beklagten oder vergleichbarer Händler weit überschritte (auch im Streitfall hat die Klägerin den Versuch weiterer Aufklärung durch einstweilige Verfügungen unterbunden [RB 14; GA I 122, Anl. K 7; GA III 600]), liefe darauf hinaus, daß der Anspruch aus §§ 33, 20 Abs. 2 GWB in derartigen Fällen kaum jemals zur Verfügung stünde. Damit wäre der Zweck der gesetzlichen Regelung zumindest teilweise verfehlt. Denn diese Bestimmung, die 1973 durch die 2. GWB-Novelle eingeführt worden ist, soll den Spielraum relativ marktstarker Hersteller von Markenartikeln verringern, denen es andernfalls möglich wäre, gegenüber ihren Abnehmern rechtlich unzulässige oder bedenkliche Bindungen durch eine Drohung mit der Einstellung der Be-
lieferung durchzusetzen (vgl. Bericht zur Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses zu dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Ä nderung des GWB, BT-Drucks. 7/765, S. 4 u. 10; ferner BGH WuW/E 1391, 1392 f. – Rossignol; Schultz aaO § 26 GWB Rdn. 53).
(3) Schließlich rügt die Revision mit Erfolg, aus dem Vorbringen des Beklagten ergebe sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß er auch von anderen Herstellern nicht beliefert werde. De Sede und Cor hätten eine Belieferung ausdrücklich abgelehnt; Knoll International gewähre ihm lediglich die Konditionen eines Gelegenheitshändlers; B & B Italia habe Schreiben des Beklagten unbeantwortet gelassen. Im Hinblick darauf, daß in Fällen der Spitzengruppenabhängigkeit der Händler nicht darauf verwiesen werden kann, einen bestimmten Hersteller der Spitzengruppe in Anspruch zu nehmen (BGH WuW/E 1635, 1636 – Plaza SBWarenhaus ; WuW/E 2419, 2420 – Saba-Primus; vgl. auch BGHZ 129, 53, 58 f. – Importarzneimittel), ist dieses Vorbringen als hinreichend substantiiert anzusehen , um die Abhängigkeit des Beklagten darzutun.
5. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 33, 20 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht geprüft. In Ermangelung weiterer Feststellungen kann der Senat daher auch nicht erkennen, daß das angefochtene Urteil aus anderen Gründen zutreffend wäre (§ 563 ZPO).
III. Unter diesen Umständen kann das Berufungsurteil in dem Umfang, in dem die Revision angenommen worden ist und sich als zulässig erweist, keinen Bestand haben. Es ist in diesem Umfang aufzuheben; die Sache ist insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Geiß Melullis Goette
Ball Bornkamm