Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2001 - XII ZB 219/01

Gründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zu Recht als unzulässig verworfen.

I.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist war der Antragsgegnerin nicht zu gewähren, weil die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO nicht gewahrt ist. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Dem steht die Auffassung der sofortigen Beschwerde, die Entscheidung über den Prozeßkostenhilfeantrag habe dem beigeordneten zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten zugestellt werden müssen, nicht entgegen. Hat der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe beantragt, bleibt er auch nach Beiordnung eines am Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalts weiterhin Prozeßbevollmächtigter. Wird ihm der dem Antrag ganz oder teilweise stattgebende Beschluß zugestellt, setzt dies die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO in Lauf, ohne daß es darauf ankommt, ob, wann und auf welche Weise dieser Beschluß auch dem beigeordneten Rechtsanwalt zugeht, weil hierdurch keine neue Frist in Lauf gesetzt wird (vgl. Senatsbeschluß vom 16. Dezember 1992 - XII ZB 142/92 - FamRZ 1993, 694; Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. § 234 Rdn. 7 a.E.). Denn nicht die Entscheidung über die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe als solche oder deren Zustellung setzt die Wiedereinsetzungsfrist in Lauf, sondern der tatsächliche Wegfall des bisher in der in der Armut der Partei begründeten Hindernisses zur Einlegung des Rechtsmittels, der eintritt, sobald die Partei oder ein von ihr Bevollmächtigter Kenntnis von der Bewilligung erlangt (vgl. BGHZ 30, 226, 229). Dies ist auch dann der Fall, wenn mit dem Prozeßkostenhilfegesuch - wie hier - zugleich die Beiordnung eines namentlich benannten zweitinstanzlichen Rechtsanwalts beantragt worden war. Auch wenn man mit der sofortigen Beschwerde in der Benennung eines Wahlanwalts zugleich dessen Bevollmächtigung und Bestellung für den zweiten Rechtszug sieht (vgl. BGHZ 2, 228 f.), endet das Mandat des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, der in die vorbereitenden Maßnahmen der Partei zur Beauftragung eines Rechtsmittelanwalts einbezogen ist, erst mit der Annahme des Vertretungsauftrages durch diesen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 1992 - VI ZB 21/92 - VersR 1993, 770, 771 und vom 17. April 1978 - II ZR 34/78 - VersR 1978, 722). Die Antragsgegnerin muß sich daher die am 5. Mai 2000 erlangte Kenntnis ih-
rer erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten von der Bewilligung der Prozeßkostenhilfe zurechnen lassen.

II.

Die Rüge, das Berufungsgericht habe sich mit dem weiteren Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist nicht befaßt, verhilft der sofortigen Beschwerde im Ergebnis ebenfalls nicht zum Erfolg , da auch gegen die Versäumung dieser Frist Wiedereinsetzung nicht zu gewähren ist. Der Vortrag, infolge eines Büroversehens in der Kanzlei der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten sei die Wiedereinsetzungsfrist nicht als solche, sondern als Beschwerdefrist eingetragen und sodann auf Anweisung der Anwältin wieder gelöscht worden, nachdem Beschwerde gegen die teilweise Ablehnung von Prozeßkostenhilfe nicht habe eingelegt werden sollen, ist nicht geeignet, ein der Antragsgegnerin zuzurechnendes Verschulden an der Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist auszuräumen. Der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, deren Verschulden die Antragsgegnerin sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß, hätte es nämlich bei Ausstellung des Empfangsbekenntnisses über die Zustellung des dem Prozeßkostenantrag (teilweise) stattgebenden Beschlusses oblegen, dafür Sorge zu tragen, daß insbesondere das Ende der Wiedereinsetzungsfrist nebst entsprechender Vorfrist im Fristenkalender und in der Handakte eingetragen und entsprechend gekennzeichnet wurde (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZB 39/91 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 18 = VersR 1992, 516). Der sofortigen Beschwerde und der ihr beigefügten eidesstattlichen Versicherung ist indes weder der Vortrag zu entnehmen, in der Kanzlei der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten bestehe die allgemeine Anweisung, bei Eingang eines Prozeßkostenhilfe bewilligenden Beschlusses die zweiwöchige
Wiedereinsetzungsfrist einzutragen, noch der Vortrag, die Anwältin habe eine entsprechende Einzelweisung erteilt. Darüber hinaus hätte die erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Antragsgegnerin sich nach Eingang des Beschlusses umgehend mit dem beigeordneten Anwalt in Verbindung setzen müssen, um die Übernahme des Mandats und die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels zu gewährleisten. Sie durfte sich nicht darauf verlassen, daß dieser vom Oberlandesgericht benachrichtigt werde und sich sodann von sich aus an sie oder die Antragsgegnerin wenden würde (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Februar 1994 - XI ZB 1/94 - VersR 1994, 1324 f.).
Blumenröhr Hahne Gerber
Sprick Weber-Monecke

Gründe:

I.

Durch das am 23. September 1999 zugestellte Urteil des Familiengerichts ist die Abänderungsklage des Klägers teilweise abgewiesen worden. Mit Schriftsatz seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin S. , vom 20. Oktober 1999, beim Oberlandesgericht eingegangen am 21. Oktober 1999, hat er die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für die Durchführung einer Berufung unter Beiordnung von Rechtsanwalt D. beantragt. Dem Antrag war zur Begründung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ein von Rechtsanwältin S. gefertigter Entwurf einer Berufungsschrift mit Begründung beigefügt. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger durch Beschluß vom 3. Januar 2000 Prozeßkostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt D. beigeordnet. Gleichzeitig hat es Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 9. März 2000
anberaumt. Der Beschluß vom 3. Januar 2000 und die Terminsladung sind Rechtsanwalt D. am 12. Januar 2000 zugestellt worden. Am 17. Januar 2000 hat sich RechtsanwaltD. bei dem Oberlandesgericht als Prozeßbevollmächtigter des Klägers bestellt. Mit Schriftsätzen vom 3. Februar 2000, die am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen sind, hat der Kläger durch Rechtsanwalt D. Berufung gegen das Urteil des Familiengerichts eingelegt, diese zugleich begründet und Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist sowie der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO beantragt. Zur Begründung der Wiedereinsetzungsanträge hat der Kläger im wesentlichen ausgeführt: Bei der Bearbeitung der Posteingänge am 12. Januar 2000, die Rechtsanwalt D. , in dessen Büro alle Termine und Fristabläufe anwaltlich angewiesen würden, zusammen mit der Angestellten N. v orgenommen habe, sei in der vorliegenden Sache als Frist zur Wiedervorlage der 17. Januar 2000 verfügt und als Vorausverfügung angeordnet worden, Rechtsanwältin S. von dem Prozeßkostenhilfebeschluß Kenntnis zu geben. Im Zusammenhang mit der Erledigung sei vermutlich von einem Wiedereinsetzungsantrag gesprochen worden. Als die Akte am 17. Januar 2000 wieder in Bearbeitung genommen worden sei, um insbesondere das Schreiben an Rechtsanwältin S. z u fertigen, habe Frau N. geprüft, ob sie noch weiteres ohne anwaltliche Anweisung erledigen könne. Bei dieser Prüfung sei sie irrtümlich zu dem Ergebnis gelangt, daß ein Wiedereinsetzungsantrag nicht erforderlich sei, weil sich in der Akte bereits die vorformulierte Berufungsbegründung befunden habe und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden sei. In ihrer unrichtigen Auffassung sei sie anläßlich eines Anrufs bei der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts bestätigt worden; die dortige Mitarbeiterin habe lediglich die Bestellung von Rechtsanwalt D. als Prozeßbevollmächtigter für erforderlich gehalten. Deshalb habe Frau N. noch den betreffenden Schrift-
satz vom 17. Januar 2000 angefertigt und die verfügte Frist damit als erledigt angesehen. Die Akte sei nach der Einholung der Unterschrift des Rechtsanwalts D. nicht in der Vorlage belassen, sondern - entsprechend einer generellen Weisung, nach der Akten in jedem Fall nach ca. drei Wochen wieder vorzulegen seien - mit einer Wiedervorlagefrist bis zum 9. Februar 2000 in die Ablage gebracht worden. Das Oberlandesgericht hat die Wiedereinsetzungsanträge zurückgewiesen , weil Rechtsanwalt D. , der es am 12. Januar 2000 unterlassen habe, durch eine eindeutige Anweisung die rechtzeitige Wiedervorlage der Akten zur Fertigung des Wiedereinsetzungsantrags sicherzustellen, ein Verschulden an der Fristversäumnis treffe; die Berufung hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers. Er vertritt in erster Linie die Auffassung, mangels Zustellung des Prozeßkostenhilfebeschlusses an Rechtsanwältin S. s ei die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO nicht in Gang gesetzt worden; die Mitteilung an den durch die Beiordnung noch nicht bevollmächtigten Rechtsanwalt D. habe hierfür nicht genügt.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, daß der Kläger sowohl die Berufungsfrist (§ 516 ZPO) als auch die zweiwöchige Frist für die Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 ZPO) versäumt hat. Die letztere Frist begann mit dem Tag, an dem das der Berufungseinlegung entgegenstehende Hindernis behoben war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis lag in der Mittellosigkeit des Klägers. Es entfiel mit der Bekanntgabe des Be-
schlusses über die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe an den Kläger oder seinen Prozeßbevollmächtigten (BGH, Beschluß vom 31. Januar 1978 - VI ZB 7/77 - NJW 1978, 1920 m.N.), nicht dagegen mit der Bekanntgabe an den im Rahmen der Prozeßkostenhilfebewilligung nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten Anwalt, wenn dieser noch nicht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war (BGHZ 30, 226, 228 f.). Wann Rechtsanwalt D. v on dem Kläger bzw. seiner gesetzlichen Vertreterin Prozeßvollmacht erhalten hat, ist nicht vorgetragen worden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, daß der Anwalt bei der Zustellung des Beschlusses vom 3. Januar 2000 bereits Prozeßbevollmächtigter des Klägers war. In diesem Fall hätte die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO mit dem Ablauf des 12. Januar 2000 begonnen und am 26. Januar 2000 geendet. Wenn Rechtsanwalt D. , wie die sofortige Beschwerde geltend macht, am 12. Januar 2000 noch nicht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war, wäre die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist indessen ebenfalls nicht gewahrt worden. Mangels entgegenstehender Angaben müßte dann davon ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt D. jedenfalls am 17. Januar 2000, als er sich beim Oberlandesgericht als Prozeßbevollmächtigter des Klägers bestellt hat, Prozeßvollmacht erteilt worden war. Deshalb wäre dem Kläger spätestens an diesem Tag der Beschluß über die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zu Händen seines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zugegangen. Da letzterer bereits am 12. Januar 2000 in den Besitz des Beschlusses gelangt war, wäre der Mangel des Zugangs vom Zeitpunkt der Bevollmächtigung an als behoben anzusehen, da Rechtsanwalt D. den betreffenden Beschluß auch weiterhin in Besitz hatte. Die dann am 17. Januar 2000 in Gang gesetzte Frist hätte mithin am 31. Januar 2000 geendet und wäre
durch den am 3. Februar 2000 eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag nicht gewahrt worden. Ob in der Benennung von RechtsanwaltD. im Prozeßkostenhilfegesuch mit der Bitte um dessen Beiordnung bereits eine schlüssige Vollmachtserteilung zu sehen ist (so Zöller/Vollkommer ZPO 21. Aufl. § 80 Rdn. 5; Musielak/Weth ZPO 2. Aufl. § 80 Rdn. 9), bedarf deshalb keiner Entscheidung. 2. Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist könnte nur gewährt werden, wenn vorgetragen und glaubhaft gemacht worden wäre, daß der Kläger ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO).
a) Das hat das Berufungsgericht - für den Fall, daß Rechtsanwalt D. am 12. Januar 2000 bereits Prozeßbevollmächtigter des Klägers war - zu Recht verneint. Rechtsanwalt D. hätte es dann oblegen, bei Zustellung des Beschlusses vom 3. Januar 2000 eine Fristenprüfung vorzunehmen, weil die Möglichkeit bestand, daß die Berufung - wegen der Mittellosigkeit des Klägers - entweder noch nicht eingelegt oder noch nicht begründet worden war und sich die Notwendigkeit ergeben konnte, einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen. Deshalb war er zu besonderer organisatorischer und persönlicher anwaltlicher Sorgfalt verpflichtet (Senatsbeschluß vom 2. Juni 1999 - XII ZB 63/99 - FamRZ 1999, 1498, 1499). Diese besondere Sorgfaltspflicht hätte es erfordert, eigenverantwortlich zu prüfen, ob noch eine Frist zu wahren war, und gegebenenfalls sicherzustellen, daß deren Ende - mit Vorfrist - in dem Fristenkalender und den Handakten eingetragen wurde (Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZB 39/91 - FamRZ 1992, 168, 169). An den danach gebotenen Maßnahmen hat Rechtsanwalt D. es fehlen lassen, als er lediglich eine Wiedervorlagefrist zum 17. Januar 2000
verfügte. Diese Verfahrensweise birgt erhebliche Gefahren für die Behandlung von Fristsachen, denn sie läßt die Möglichkeit offen, daß eine Akte - wie der vorliegende Fall zeigt - im weiteren Verlauf nicht mehr als Fristsache erkannt wird. Da der Ablauf der Frist nicht in dem Fristenkalender eingetragen ist, fehlt es an der unumgänglich notwendigen Möglichkeit der Fristenkontrolle, anhand deren aufgetretene Versäumnisse bemerkt und rechtzeitig behoben werden könnten (Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 aaO).
b) Aber auch dann, wenn Rechtsanwalt D. am 12. Januar 2000 noch nicht Prozeßbevollmächtigter des Klägers war und letzterem das vorgenannte schuldhafte Verhalten des Anwalts deshalb nicht gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, scheidet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus. Rechtsanwalt D. hat nämlich auch am 17. Januar 2000, als er jedenfalls zum Prozeßbevollmächtigten des Klägers bestellt war, der anwaltlichen Sorgfaltspflicht zuwider gehandelt. Da er - im Fall der Beauftragung nach dem 12. Januar 2000 - am 17. Januar 2000 ein neues Mandat übernommen hätte, mithin erstmals als Prozeßbevollmächtigter mit dem Rechtsstreit in Berührung gekommen wäre, hätte es zu den originären anwaltlichen Pflichten gehört , die Handakten unverzüglich selbst auf laufende Fristen zu überprüfen, um gegebenenfalls sofort reagieren zu können (BGH, Urteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97 - NJW 1999, 1187, 1192; Müller NJW 2000, 322, 323; MünchKomm/Feiber ZPO § 233 Rdn. 62; Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 233 Rdn. 68 - S. 1316 -). Das gilt unabhängig davon, ob ihm bei der Vorlage des Bestellungsschriftsatzes vom 17. Januar 2000 zur Unterzeichnung auch die Handakten vorlagen (BGH, Beschluß vom 19. Februar 1991 - VI ZB 2/91 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 16). Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, hätte er sich diese vorlegen lassen und prüfen müssen, ob eine Frist lief. Bejahendenfalls hätte er kontrollieren müssen, ob die Eintragung der Frist im Fri-
stenkalender in den Handakten vermerkt war (BGH, Beschluß vom 14. Oktober 1987 - VIII ZB 16/87 - VersR 1988, 414). Zu einer anderen Handhabung durfte Rechtsanwalt D. auch der Umstand, daß ihm am 12. Januar 2000 bereits der Prozeßkostenhilfebeschluß zugestellt worden war, nicht veranlassen. Denn auf eine früher erfolgte Fristenprüfung durfte er angesichts des Umstandes, daß es in seinem Büro ersichtlich nicht unüblich ist, zunächst nur vorläufige Fristen einzutragen, nicht vertrauen. Hätte Rechtsanwalt D. am 17. Januar 2000 die Handakten überprüft, so hätte ihm - trotz der bereits erfolgten Terminierung - der Lauf der Wiedereinsetzungsfrist sowie der Umstand auffallen müssen, daß diese nicht im Fristenkalender eingetragen war. Er hätte alsdann für den rechtzeitigen Eingang des Wiedereinsetzungsantrags bei Gericht Sorge tragen können.

c) Die dargelegten Sorgfaltspflichtverletzungen stehen der Gewährung von Wiedereinsetzung entgegen, so daß es insoweit nicht darauf ankommt, ob RechtsanwaltD. bereits am 12. Januar 2000 oder erst in der Zeit bis zum 17. Januar 2000 vom Kläger bevollmächtigt worden ist. Das jeweilige Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten muß der Kläger sich jedenfalls zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Blumenröhr Krohn Sprick Weber-Monecke Wagenitz