Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Juni 2010 - X ZR 51/09

Gründe:

1

I. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist als unzulässig zu verwerfen, da der Wert der Beschwer nicht, wie nach § 26 Nr. 8 EGZPO erforderlich , 20.000,00 € übersteigt.

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1. Im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft ist für die Bemessung der Beschwer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordert, sowie auf etwaige Geheimhaltungsinteressen des Verurteilten, nicht aber auf den Wert des Auskunftsanspruchs. Gegenstand des Rechtsmittels des zur Auskunft Verurteilten ist das Ziel, keine Auskunft erteilen zu müssen. Hat sein dahingehender Antrag Erfolg, spart er die Kosten, die mit der Auskunftserteilung verbunden sind. Allein diese Kostenersparnis zuzüglich des Wertes eines etwaigen Geheimhaltungsinteresses ist Grundlage für die Festsetzung des Werts der Beschwer. Das etwa daneben bestehende Interesse des Verurteilten, die Durch- setzung des Hauptanspruchs zu verhindern, geht über den unmittelbaren Gegenstand der Entscheidung hinaus und hat deshalb außer Betracht zu bleiben (st. Rspr., siehe nur BGHZ 128, 85, 87 ff.).

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2. Gemessen an diesen Grundsätzen haben die Beklagten eine den Wert von 20.000,00 € übersteigende Beschwer nicht glaubhaft gemacht.

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a) aa) Hinsichtlich des behaupteten Eigenaufwands der Beklagten ist schon nicht ersichtlich, wieso die Feststellung, dass von g. geschlossene Verträge mit Dritten nicht den Geschäftszweig Telekommunikation, IT, Medien und Unterhaltung betreffen, sowie die weitere Feststellung, ob einer der Beklagten den jeweiligen Vertrag veranlasst oder daran mitgewirkt hat, mehr als fünf Minuten pro Vertrag in Anspruch nehmen soll. In welchem Geschäftszweig die Verträge geschlossen wurden, ist mit einem Blick in den Vertrag zu sehen. Der Umstand, ob einer der Beklagten daran mitgewirkt oder diesen veranlasst hat, lässt sich angesichts des durchaus überschaubaren Rahmens der Vertragsabschlüsse, der sich offensichtlich nach den eigenen Angaben der Beklagten nicht annähernd im Bereich von tausend Abschlüssen bewegt , ebenfalls aus der Erinnerung schnell feststellen.

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Abgesehen davon ist schon nicht glaubhaft gemacht, dass nur die Beklagten selbst und nicht etwa ein Mitarbeiter die Verträge darauf durchsehen kann, in welchem Geschäftszweig der Abschluss erfolgte.

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bb) Verfehlt ist die Ansicht der Beklagten, sie könnten einen Aufwand von 400,00 € pro Stunde geltend machen. Sie verkennen, dass sie im Rahmen der Beschwer nur den eigenen Aufwand geltend machen können. Bei dem von ihnen geltend gemachten Stundensatz, den sie selbst als "im Drittvergleich ermittelt" bezeichnen, handelt es sich jedoch ersichtlich um den Satz, den sie ihren Auftraggebern/Vertragspartnern in Rechnung stellen würden. Dieser Stunden- satz enthält damit nicht nur den eigenen Aufwand der Beklagten, sondern umfasst zusätzlich u.a. auch den Kostenaufwand des Unternehmens, der betriebswirtschaftlich in die Höhe des Stundensatzes einkalkuliert ist. Dieser nicht auf die berufliche Tätigkeit entfallende Kostenanteil muss daher zur Ermittlung des eigenen Aufwands von dem Stundensatz in Höhe von 400,00 € abgezogen werden, was hier allenfalls zur Rechtfertigung eines Stundensatzes von 100,00 € führt (siehe insoweit bereits Sen.Beschl. v. 11. Februar 2008 - II ZR 314/06, juris Tz. 5).

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cc) Selbst wenn man zu den von den Beklagten bisher ermittelten 300 Vertragsabschlüssen noch weitere 200 bei den Tochterunternehmen zugunsten der Beklagten hinzunimmt, läge ihr Eigenaufwand damit allenfalls bei ca. 4.000,00 €.

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b) Soweit die Beklagten behaupten, für die Auswertung der Umsatzerlöse und der dahinter stehenden Geschäfte sowie für die Vorlage der entsprechenden Verträge für die Prüfung durch die Beklagten und die Rechtsanwälte fielen weitere insgesamt zwei Mann á drei Tage á zehn Stunden zu einem Stundensatz von 200,00 € an, ist dieser Aufwand ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.

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Von den Beklagten ist nicht ansatzweise ausgeführt worden, welche Arbeitsschritte mit welchem Inhalt in der Finanzabteilung und dem Vertragscontrolling durchgeführt werden müssen, um die im Tenor umschriebenen Verträge zu ermitteln. Auch haben sie nicht dargetan, dass für die betriebsintern durchzuführenden Maßnahmen nicht auf personelle und sachliche Ressourcen zurückgegriffen werden kann, die ohnehin vorgehalten werden und deren Bindung anderweitige gewinnbringende Einsatzmöglichkeiten nicht vereitelt (siehe zu diesem Aspekt BGH, Beschl. v. 26. Oktober 2006 - III ZR 40/06, juris Tz. 8; v. 8. September 2009 - X ZR 81/08, juris Tz. 12).

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Hinzu kommt, dass auch hinsichtlich des Stundensatzes lediglich auf einen Drittvergleich abgestellt und nicht ansatzweise dargelegt wird, wieso für derartige, keine besonderen Schwierigkeiten verursachenden und keine besonderen Kenntnisse voraussetzenden Ermittlungen ein Mitarbeiter eingesetzt werden muss, der derartig qualifiziert ist, dass er einen Stundensatz von 200,00 € verdient. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Angaben zu dem Vertragspartner , dem Vertragsgegenstand sowie dem vereinbarten und bezahlten Honorar.

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Angesichts dessen kann an Mitarbeiterkosten allenfalls von einem Betrag von 500,00 € ausgegangen werden.

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c) Die Beklagten haben auch die Erforderlichkeit der Fremdkosten in Form von anwaltlicher Beratung nicht glaubhaft gemacht.

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Zwar gehören zu den berücksichtigungsfähigen Kosten des zur Auskunft Verpflichteten neben dem Eigenaufwand auch die Ausgaben für die Inanspruchnahme fachkundiger Dritter. Dies jedoch nur, soweit der Verpflichtete auf deren Hilfe zur Vorbereitung einer nicht ohne weiteres zu leistenden Auskunft zurückgreifen darf (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000 - X ZR 127/99, GRUR 2000, 1111; v. 8. September 2009 - X ZR 81/08, juris Tz. 8). Die Beklagten haben die Erforderlichkeit nicht dargelegt.

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aa) Hinsichtlich der für ihre instanzgerichtlichen Prozessbevollmächtigten behaupteten Beratungskosten in Höhe von 6.250,00 € haben die Beklagten nicht ansatzweise substantiiert dargelegt, welche Leistung hierfür erbracht wird bzw. wurde, so dass jegliche Beurteilungsgrundlage für die Erforderlichkeit dieser Beratungsleistungen fehlt.

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bb) Soweit die Beklagten hinsichtlich einer Anzahl von 50 Verträgen die Erforderlichkeit anderweitiger anwaltlicher Beratung behaupten, ist weder in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung noch in der eidesstattlichen Versicherung nachvollziehbar erläutert, wieso eine solche erforderlich sein soll.

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Mit der Formulierung "mit Blick auf die Qualifikation von Geschäften nach 'Auskunft erteilen' oder 'keine Auskunft erteilen' " müsse anwaltlicher Rat eingeholt werden, wird weder begründet noch ist sonst ersichtlich, wieso hierfür die Unterstützung durch einen Anwalt benötigt wird. Liegt ein Geschäftsabschluss von g. betreffend Unternehmensberatung, Mergers und Aquisitions , Coporate Finance, Due Diligence, Venture Capital, Private Equity und Portofolio -Prüfungen in Geschäftszweigen außerhalb Telekommunikation, IT, Medien und Unterhaltung vor, der auf Veranlassung oder unter Mitwirkung der Beklagten zustande gekommen ist, so können die Beklagten die Frage unschwer selbst beantworten, dass sie die Auskunft erteilen müssen. Umgekehrt ist die Frage ebenso eindeutig zu verneinen, wenn sich ein Vertragsabschluss auf die oben genannten vier Geschäftszweige bezieht.

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Soweit die Beklagten anwaltlichen Beratungsbedarf "mit Blick auf die durch die Auskunftserteilung drohenden Verstöße gegen und Schadensersatzrisiken aus bestehenden Vertraulichkeitsvereinbarungen" geltend machen, fehlt insoweit ersichtlich jede Erforderlichkeit in Bezug auf die von ihnen zu erfüllende Auskunftsverpflichtung. Ebenso wenig wie im Rahmen des bei der Auskunftserteilung zu bewertenden Geheimhaltungsinteresses der Umstand Berücksichtigung findet, dass der Auskunftspflichtige sich bei Offenlegung der zu erteilenden Auskunft gegenüber Dritten haft- oder schadensersatzpflichtig machen könnte (siehe hierzu BGH, Urt. v. 4. Juli 1997 - V ZR 208/96, NJW 1997, 3246; v. 25. Januar 2006 - VIII ZB 33/05, juris Tz. 5; v. 16. Oktober 2008 - IX ZB 138/07, juris Tz. 3), ist insoweit im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Auskunftserteilung anwaltlicher Rat erforderlich. Die Verpflichtung zur Aus- kunftserteilung besteht unabhängig von derartigen Folgen im Verhältnis zu Dritten.

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d) Das Beschwerdevorbringen der Beklagten sowie die damit verbundene eidesstattliche Versicherung reichen ebenfalls nicht aus zur Substantiierung eines besonderen, bewertbaren Geheimhaltungsinteresses, das - einen Kostenaufwand von 4.500,00 € für die Erteilung der Auskünfte unterstellt - mit einem 15.500,00 € übersteigenden Betrag hätte bewertet werden müssen, um die Mindestbeschwer des § 26 Nr. 8 EGZPO zu erreichen.

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Ein Geheimhaltungsinteresse kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann erheblich und damit bewertbar sein, wenn die verurteilte Partei substantiiert darlegt und glaubhaft macht, dass ihr durch die Erteilung der Auskunft ein konkreter Nachteil droht (BGHZ 164, 63, 66; BGH, Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZB 138/07, juris Tz. 3 m.w.Nachw.). Die Beklagten haben einen derartigen konkreten Nachteil nicht glaubhaft gemacht.

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Die bloße Behauptung einer Wettbewerbssituation zwischen dem Kläger und g. reicht hierfür schon deshalb nicht aus, weil g. durch die namentliche Benennung ihrer Vertragspartner in ihrem Internetauftritt selbst zum Ausdruck bringen, dass ihnen an der Geheimhaltung der Namen ihrer Vertragspartner - auch im Verhältnis zu den Wettbewerbern - nichts liegt. Hinzu kommt, dass die Auskunftsverpflichtung sich auf abgeschlossene Vertragsverhältnisse aus der Vergangenheit bezieht und jeglicher Vortrag dazu fehlt und es angesichts des Unternehmensgegenstands von g. auch nicht ersichtlich ist, dass es sich bei den Vertragspartnern um Unternehmen handelt, hinsichtlich derer, etwa wegen ständiger Geschäftsbeziehungen, überhaupt eine Abwerbung in Betracht kommt.

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II. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren orientiert sich an der Streitwertfestsetzung für den Berufungsrechtszug und an der Bewertung des Anteils, mit dem die Beklagten unterlegen sind (siehe insoweit BGH, Beschl. v. 26. Oktober 2006 - III ZR 40/06, juris Tz. 10; v. 8. September 2009 - X ZR 81/08, juris Tz. 21).

Goette Strohn Caliebe Reichart Bender
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 31.07.2008 - 5 HKO 23433/07 -
OLG München, Entscheidung vom 22.01.2009 - 23 U 4467/08 -

Gründe:

I. Der Kläger, der bis 1993 Arbeitnehmer der Beklagten war, hat die Beklagte auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung weiterer Erfindervergütung für eine von ihm zusammen mit zwei Miterfindern am 27. April 1990 gemeldete Erfindung "..." sowie zu entsprechender Auskunftsleistung verklagt. Die Beklagte hat sich damit verteidigt, daß die gemeldete Erfindung als Rechenregel von der Patentierung ausgeschlossen sei, daß der Kläger durch eine Vereinbarung vom 6./7. Juni 1990, auf Grund derer er einen Betrag von 633,-- DM erhalten hat, abgefunden sei und daß er in einem Schreiben vom 9. Juni 1993 auf weitere Ansprüche verzichtet habe; der Kläger hat sich demgegenüber darauf berufen, daß er sich bei Abgabe dieser Erklärung in einem die Handlungsfähigkeit ausschließenden
Zustand der Störung der Geistestätigkeit befunden habe. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Im Berufungsverfahren ist der Kläger im Weg der Anschlußberufung auf eine Stufenklage übergegangen; er hat beantragt , die Beklagte zu verurteilen, ihm über die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ... "..." seit Aufnahme der Fabrikation und des Vertriebs Angaben zu machen und Rechnung zu legen über die Art der Nutzung bei der Beklagten selbst, verbundenen Konzernunternehmen und außerbetrieblichen Verwertungshandlungen, insbesondere durch Lizenzvergabe, Austausch oder Verkauf der Erfindungsrechte im Inund Ausland, weiter über den Umfang der Verwertung, insbesondere Herstellungs - und Liefermengen, Herstellungskosten und Lieferpreise bzw. Verkaufspreise , Lieferzeiten und Abnehmer, Lizenzeinnahmen, Einnahmen aus Kaufoder Austauschverträgen sowie Angaben über sonstige Vermögensvorteile sowie die bisherige Nutzungsdauer; weiter hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen , auf der Grundlage der erteilten Auskunft und Rechnungslegung für die Benutzung der Erfindung eine angemessene, vom Gericht zu bestimmende Vergütung zu zahlen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten nach dem mit der Anschlußberufung gestellten Antrag zu Auskunft und Rechnungslegung erkannt und den Rechtsstreit zur Entscheidung über den in zweiter Instanz anhängig gewordenen Zahlungsanspruch und die Kosten an das Landgericht zurückverwiesen. Den Wert der Beschwer der Beklagten hat es auf 10.000,-- DM festgesetzt. Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, die sie noch nicht begründet hat. Sie beantragt zunächst, den Wert der Entscheidungsbeschwer durch das angefochtene Urteil auf über 60.000,-- DM festzusetzen.
II. Dem nach §§ 546 Abs. 2 Satz 2, 554 Abs. 4 ZPO zulässigen Antrag (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 16.6.1988 - III ZR 65/88, BGHR ZPO § 546 Abs. 2 Satz 2 - Grundstücksherausgabe 1) kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
1. An den vom Berufungsgericht auf 10.000,-- DM festgesetzten Wert der Beschwer für die Beklagte ist der Senat nicht gebunden (§ 546 Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 10.10.1983 - III ZR 87/83; NJW 1984, 371).
2. a) Die Beklagte macht geltend, dem Berufungsgericht könne nicht dahin gefolgt werden, daß der Zahlungsantrag in zweiter Instanz nicht angefallen sei. Der Antrag sei gestellt und über ihn sei auch in der Weise entschieden worden, daß insoweit die Sache - wenngleich nach Auffassung der Beklagten in unzulässiger Weise - an die erste Instanz zurückverwiesen worden sei.

b) Diesem Angriff muß der Erfolg versagt bleiben. Da die Verurteilung zur Auskunft für die Entscheidung über den Zahlungsanspruch nicht präjudiziell ist und sich demzufolge die Beschwer der zur Auskunft verurteilten Partei nur nach dem mit der Auskunft verbundenen Aufwand bemißt (vgl. BGH, Beschl. v. 22.4.1997 - XI ZB 10/97; BGHR ZPO § 3, Rechtsmittelinteresse 37; vgl. auch BGH, Beschl. v. 3.7.1959 - I ZR 169/55, GRUR 1959, 552, 553 - Bundfitsche; Beschl. v. 12.3.1992 - I ZR 296/91, GRUR 1992, 562 f., zum Fall der Abweisung der Stufenklage insgesamt), hat das Berufungsgericht zutreffend allein auf den Wert des Auskunftsanspruchs abgestellt. Die von der Beklagten angezogenen Entscheidungen (BGH, Urt. v. 2.12.1964 - VIII ZR 260/63, NJW 1964, 441 f.; Urt. v. 27.3.1972 - VIII ZR 184/70, MDR 1972, 601) betreffen lediglich die Frage der Beschwer bei Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz,
nicht aber die im Fall einer Stufenklage zu beachtenden besonderen Gesichtspunkte.
3. a) Die Beklagte beanstandet weiter, daß der Wert des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs unzutreffend angesetzt worden sei. Sie macht geltend, daß der zur Erfüllung dieses Anspruchs erforderliche Aufwand allein die Revisionssumme von 60.000,-- DM bei weitem übersteige. Der Konzern, dem die Beklagte angehöre, umfasse weltweit ca. 620 Unternehmen, von denen rund 50 für die Entwicklung oder Produktion von Getrieben in Betracht kämen. Die Zahl der mit dem Verkauf der Getriebe befaßten Unternehmen belaufe sich auf einige Hundert. Die zum Umfang der Verwertung geforderten Angaben verursachten einen weit über 60.000,-- DM hinausgehenden Arbeits-, Reise- und Kommunikationsaufwand, zumal es den Getrieben nicht anzusehen sei, ob von der Lehre der in Anspruch genommenen Erfindung Gebrauch gemacht werde. Es sei allein mit Personalkosten von rund 144.000,-- DM zu rechnen, insgesamt belaufe sich der Aufwand voraussichtlich auf 840.000,-- DM.

b) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels maßgebliche Beschwer die von der Verurteilung ausgehende Belastung für den Rechtsmittelkläger. Dementsprechend bestimmt sich die Beschwer der Beklagten bei einer Verurteilung zu Auskunft und Rechnungslegung nach deren Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen (Großer Senat in Zivilsachen BGHZ 128, 85, 87; BGH, Urt. v. 24.6.1999 - IX ZR 351/98, GRUR 1999, 1037 - Wert der Auskunftsklage). Für dessen Er-
mittlung bilden neben dem Wunsch des Auskunftsschuldners, die von der Auskunft erfaßten Tatsachen vor dem Prozeßgegner geheimzuhalten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 13/90, GRUR 1991, 873 f. - eidesstattliche Versicherung ; Urt. v. 27.11.1991 - VIII ZR 37/91, NJW-RR 1992, 697 f.), einen wesentlichen Anhaltspunkt der Aufwand und die Kosten, die er für die Erteilung der Auskunft aufwenden müßte (u.a. BGH, Beschl. v. 13.4.1994 - XII ZB 33/94, NJW-RR 1994, 898; Sen.Beschl. v. 24.11.1998 - X ZB 18/98, Umdruck S. 4). Zu den berücksichtigungsfähigen Kosten gehören neben dem Eigenaufwand einschließlich der Ausgaben für Hilfskräfte (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1994 - VII ZR 77/93, MDR 1994, 507) auch die Ausgaben für die Inanspruchnahme fachkundiger Dritter, auf deren Hilfe der Verpflichtete zur Vorbereitung einer nicht ohne weiteres zu leistenden Auskunft zurückgreifen darf (BGH, Urt. v. 2.6.1993 - IV ZR 211/92, NJW-RR 1993, 1154).
bb) Angesichts dieser Rechtslage muß auf Grund der Angaben der Beklagten unabhängig von der Frage, ob die Angaben zum erforderlichen Aufwand , zu denen sich der Kläger bisher nicht geäußert hat, in jeder Hinsicht zutreffen , davon ausgegangen werden, daß der zur Erfüllung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs erforderliche Aufwand jedenfalls einen Betrag von 60.000,-- DM übersteigt. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen zum Umfang des mit der Auskunft verbundenen Aufwands. Das Berufungsgericht hat seine Bewertung allein auf Grund der Angabe des Klägers und des sonstigen Akteninhalts vorgenommen.
Diese Bewertung kann gegenüber den ausreichend detaillierten Angaben keinen Bestand haben (vgl. Sen.Beschl. v. 24.11.1998 - X ZB 18/98, Umdruck S. 5).
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

1

Die Beklagte gehört zum F. -Automobilkonzern. Sie entwickelt und baut für ihre Muttergesellschaft, die F. Company, Fahrzeuge in Lizenz, darunter das Modell … . Der Kläger war von 1990 bis 2002 als DiplomIngenieur bei der Beklagten beschäftigt, und zwar unter anderem als Komponenten -Ingenieur in der Abteilung Karosserieentwicklung, Türen und Klappen. Er entwickelte ein Türinnenverstärkungskonzept mit einem integralen Verstärkungssystem und meldete die Erfindung mit Schreiben vom 20. Juni 1997 der Beklagten, die diese mit Schreiben vom 24. Juni 1997 unbeschränkt in Anspruch nahm. Die Erfindung wurde am 6. November 1997 von der ebenfalls zum F. -Konzern gehörenden F. Inc. (F. I) beim Deutschen Patent- und Markenamt zur Erteilung eines Patents angemeldet (DE 197 48 970). Unter Inanspruchnahme der Priorität dieser Anmeldung meldete die F. I die Erfindung beim Europäischen Patentamt zur Erteilung eines europäischen Patentes an. Zeitgleich mit der Anmeldung des europäischen Patents erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Freigabe der Diensterfindung für alle Länder außer Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Schweden und Italien, behielt sich aber ein nicht ausschließliches Recht zur Benutzung der Erfindung gegen eine angemessene Vergütung vor. Patentanspruch 1 des der F. I erteilten europäischen Patents 927 653 lautet: "Fahrzeugtür mit integraler Türinnenverstärkung für eine definierte Übertragung von Lasten von der A- auf die B-Säule und mit Türblechen , die wenigstens ein Außenblech, wenigstens ein Innenblech und wenigstens ein Türabschlussblech aufweisen, welches im Wesentlichen senkrecht zu Außen- und Innenblech verläuft und wobei die integrale Türinnenverstärkung als längliches Profil (1) ausgebil- det und mit wenigstens einem topfförmigen Abschnitt (2) versehen ist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass ein topfförmiger Abschnitt (2) im Bereich des in Fahrtrichtung gesehen vorderen Türabschnittes angeordnet ist und die Türinnenverstärkung mit ihrer Längsrichtung etwa in Höhe des Fensterausschnitts auf das Türscharnier weist."

2

Auf der Grundlage einer am 6. November 1998 getätigten internationalen Patentanmeldung (WO 99/24278) wurden dem Kläger in Bezug auf die Erfindung nationale Patente für China, Mexiko, Russland, USA und - im Geltungsbereich des Europäischen Patentübereinkommens - Spanien erteilt.

3

Nach dem Vorbringen der Beklagten wurde die vom Kläger getätigte Arbeitnehmererfindung entsprechend dem im F. -Konzern diesbezüglich vorgesehenen Übertragungsmodell im Zusammenhang mit der unbeschränkten Inanspruchnahme der Erfindung durch die Beklagte im Wege der Vorausabtretung auf die US-amerikanische Muttergesellschaft und von dieser auf die F. I übertragen und in einem Pool verwaltet.

4

Die Beklagte nutzte die Erfindung des Klägers durch Herstellung von Türinnenverstärkungen jedenfalls in ihren Werken in S. von August 1998 bis September 2004, in V. von 1998 bis 2004, in W. ab 1999 und in Wo. (beide USA) 2005, in H. (Mexiko) und in Sa. .

5

Nachdem ein vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt geführtes Schiedsverfahren zu keiner Einigung führte, erstrebt der Kläger im Wege der Stufenklage eine vom Gericht zu bestimmende angemessene Vergütung für die Benutzung seiner Erfindung. Er hat vor dem Landgericht zunächst nur Auskunft und Rechnungslegung begehrt und insoweit beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Fahrzeugtüren mit der (merkmalsmäßig beschriebenen) erfindungsgemäßen Türinnenverstärkung in Spanien, China, Mexiko, Russland und den USA sowie in ihren in- und ausländischen Produktions- und Vertriebsstätten, in denen Schutzrechte und/oder Schutzrechtsanmeldungen der Beklagten darauf bestehen, hergestellt, vertrieben, in den Verkehr gebracht oder Lizenzen an Dritte vergeben hat, auch soweit die Gegenstände Bestandteil einer Gesamtvorrichtung (Fahrzeuge) sind, unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen an die konzernangehörigen Abnehmer sowie der Mengen und Preise für Lieferungen der konzernangehörigen Unternehmen an Dritte,
c) der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns für die Länder Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien und Schweden sowie China, Mexiko, Russland, die USA und Spanien,
d) Namen und Anschriften der Lizenznehmer,
e) der Lizenzeinnahmen und sonstigen Vorteile aus Lizenzvergaben.

6

Das Landgericht hat im Wesentlichen antragsgemäß erkannt; lediglich soweit der Kläger Auskünfte zu nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüssel- ten Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn auch für die Länder begehrt hat, in denen ihm eigene Schutzrechte zustehen (China, Mexiko, Russland, USA und Spanien), hat es die Klage abgewiesen.

7

Die Beklagte hat gegen die Verurteilung Berufung eingelegt. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat sie erklärt, dass der Gegenstand der streitgegenständlichen Erfindung durch Produktion in Deutschland und Spanien genutzt wird und dass in anderen europäischen Ländern keine Herstellung erfolgt ist und erfolgt, insbesondere nicht in Frankreich, Italien, Großbritannien und Schweden. Insoweit und im Umfang des die auf die Angabe von Lizenznehmern und Lizenzeinnahmen gerichteten Klagebegehrens haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Des Weiteren hat die Beklagte eine nach Produktionsstandorten aufgegliederte, bis 2006 reichende Auskunft über die Gesamtzahl der mit patentgemäßer Innenverstärkung ausgestatteten Türen erteilt. In der Zeit von 1998 bis Ende Oktober 2006 wurden insgesamt 10.922.146 Fahrzeugtüren produziert.

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Soweit keine Hauptsacherledigung eingetreten ist, hat die Beklagte mit der Berufung, deren Zurückweisung der Kläger beantragt hat, Klageabweisung begehrt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt und deren Zurückweisung der Kläger beantragt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist teilweise begründet.

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I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Berechnung des wirtschaftlichen Wertes der Erfindung könne die vom Kläger favorisierte Methode der Lizenzanalogie auch unter den Voraussetzungen des von der Beklagten behaupteten konzerninternen Übertragungsmodells zugrunde gelegt werden. Die Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche seien auf die Rohbautür zu beziehen; vernünftige Vertragspartner hätten diese als maßgebliche Bezugsgröße für die Lizenzermittlung gewählt. Die Beklagte habe Auskunft über die Herstellungsmengen und -zeiten der Tür zu erteilen; diese Angaben flössen zwar nicht unmittelbar in die konkrete Berechnung der Vergütung nach der Lizenzanalogie ein, würden vom Kläger aber benötigt, um die Richtigkeit der mit der Rechnungslegung mitgeteilten Einzelauskünfte zu überprüfen. Die Beklagte habe außerdem Angaben zu den einzelnen Liefermengen, -zeiten und -preisen an die einzelnen konzernangehörigen Abnehmer sowie die Mengen und Preise für die Lieferungen der konzernangehörigen Unternehmen an Dritte zu erteilen; diese Angaben seien für die Ermittlung einer angemessenen Umsatz - oder Stücklizenz bedeutsam, auch mit Blick auf etwaige Lieferungen der zum F. -Konzern gehörenden Schwesterunternehmen der Beklagten. Des Weiteren sei über den Gewinn Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, da er den kausalen Vorteil widerspiegle, der vom Lizenznehmer entgolten werde, und einen Anhaltspunkt für die zutreffende Bestimmung des Lizenzsatzes geben könne. Ebenso seien Angaben zu den Gestehungs- und Vertriebskosten und den Namen und Anschriften der Abnehmer zu machen, um dem Kläger die zumindest stichprobenartige Überprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben zu ermöglichen. Die Angaben seien aufgeschlüsselt nach Kalender- oder Geschäftsjahren sowie nach den einzelnen Produktions- und Vertriebsstätten des F. -Konzerns zu machen, wobei es der Beklagten auch obliege, die den Gewinn, die Gestehungs- bzw. Vertriebskosten und die Identität der Abnehmer betreffenden Angaben für die Konzernunternehmen zu machen , die die Erfindung nutzten. Die von der Beklagten bislang erteilten Auskünfte seien unzulänglich.

11

II. Den gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffen der Revision ist der Erfolg teilweise nicht zu versagen.

12

1. Zu Unrecht wendet die Beklagte sich allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger könne die ihm nach § 9 Abs. 2, § 12 ArbEG zustehende Vergütung auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnen.

13

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Lizenzanalogie in der Regel ein besonders geeignetes Kriterium, um den - maßgeblich in die Vergütungsbemessung einfließenden - Erfindungswert zu ermitteln und die Frage zu beantworten , welche Gegenleistung vernünftige Parteien für die Überlassung der Erfindung vereinbart hätten, wenn es sich bei der Diensterfindung um eine dem Arbeitgeber zur ausschließlichen Nutzung überlassene freie Erfindung gehandelt hätte. Da freie Erfindungen üblicherweise im Wege der Lizenzerteilung verwertet werden, kann durch die Lizenzanalogie als Erfindungswert der Marktpreis ermittelt werden, den der Arbeitgeber einem freien Erfinder zahlen würde (BGHZ 137, 162, - Copolyester II; Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 127/99, GRUR 2002, 801 - abgestuftes Getriebe). Der Berechnung der Vergütung die Methode der Lizenzanalogie zugrunde zu legen empfiehlt sich insbesondere dann, wenn die Erfindung von ihrem Gegenstand her von nicht lediglich innerbetrieblichem Nutzen ist, sondern sich auf zu veräußernde Erzeugnisse bezieht (vgl. Bartenbach /Volz, ArbEG, 4. Aufl., § 9 Rdn. 109). Soweit die Revision im Zusammenhang mit der Lizenzbemessung auf die unter Umständen verwickelten Verhält- nisse bei Nutzung einer Arbeitnehmererfindung durch Konzernunternehmen, namentlich in - wie hier - weitverzweigt und international operierenden Konzernen hinweist, können daraus zwar Schwierigkeiten bei der Auswahl der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgeblichen Parameter resultieren (vgl. Sen.Urt. v. 16.4.2002, GRUR 2002, 803 f.), der grundsätzliche Rückgriff auf die Lizenzgebühr als einschlägige Vergütungskategorie wird dadurch jedoch nicht infrage gestellt. Vergeblich moniert die Revision, dass das Berufungsgericht trotz der Schwierigkeiten, die sich aus der Struktur des F. -Konzerns und den dortigen Modalitäten bei der Nutzung von Arbeitnehmererfindungen für die Auskunftserteilung durch die Beklagte ergeben können, und auch unter der Voraussetzung , dass die Beklagte diesen Modalitäten zufolge selbst Patentlizenzgebühren wie ein außenstehendes Unternehmen entrichtet, an der Lizenzanalogie als Bemessungsgrundlage festgehalten hat. Mit diesem Angriff begibt die Revision sich auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Sachverhaltswürdigung , die sie vergeblich durch ihre eigene zu ersetzen versucht.

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2. Mit Erfolg greift die Revision aber die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung über den erzielten Gewinn an. Die dem Kläger nach § 242 BGB unter Berücksichtigung der Kriterien der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit gegen den Arbeitgeber zustehenden Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche (vgl. BGHZ 126, 109 - Copolyester I; 137, 162 - Copolyester II; Sen.Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 6/96, GRUR 1998, 684 - Spulkopf; v. 16.4.2002 - X ZR 127/99, GRUR 2002, 801 - abgestuftes Getriebe) schließen gewinnbezogene Informationen nicht ein.

15

a) Verlangt ein verletzter Schutzrechtsinhaber vom Verletzer Schadensersatz nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie (vgl. zu den einzelnen Methoden BGHZ 173, 374 Tz. 7 - Zerkleinerungsvorrichtung), benötigt er nach der Rechtsprechung des Senats keine Angaben zum erzielten Gewinn (BGHZ 176, 311 Tz. 33 - Tintenpatrone). Das Gleiche gilt grundsätzlich für den Patentanmelder, der auf der Grundlage von § 33 PatG im Rahmen der Lizenzanalogie eine angemessene Entschädigung von demjenigen verlangt, der den Gegenstand der Anmeldung benutzt hat (BGHZ 107, 161, 169 - Offenendspinnmaschine ). Auch der freie Erfinder, der seine Erfindung durch Lizenzvergabe verwerten will, ist auf sich selbst gestellt, wenn er die Verwertungsmöglichkeiten für seine Erfindung, d.h. die am Markt durchsetzbaren Lizenzsätze, erkunden will. Dasselbe gilt für den Arbeitnehmererfinder, der, wie der Kläger, seine Erfindung zugleich in der Rolle des freien Erfinders verwerten kann, etwa weil der Arbeitgeber sie, wie im Streitfall, für bestimmte Länder freigegeben und sich insoweit nur ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht gegen angemessene Vergütung vorbehalten hat. Dem Begehren des Klägers, ihm Gewinnauskünfte auch in Bezug auf die Staaten zuzusprechen, in denen ihm eigene Schutzrechte erteilt worden sind, hat schon das Landgericht mit der Begründung nicht entsprochen , er müsse sich insoweit wie jeder andere freie Erfinder um die Ermittlung des Marktwertes seiner Erfindung bemühen.

16

b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats konnte der Arbeitnehmererfinder allerdings zur Vorbereitung eines Vergütungsanspruchs auf Basis der Lizenzanalogie vom Arbeitgeber regelmäßig auch verlangen, über den mit der Verwertung der Erfindung erzielten Gewinn des Unternehmens informiert zu werden (vgl. BGHZ 137, 162 - Copolyester II).

17

Daran kann nicht festgehalten werden. Die erneute Würdigung der den Gegenstand und die Reichweite des Auskunftsrechts bestimmenden Umstände führt zu dem Ergebnis, dass Auskünfte über den mit der Erfindung erzielten Gewinn grundsätzlich nicht zu den Informationen gehören, über die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmererfinder Auskunft zu erteilen hat.

18

aa) Für die Rechtsprechung des Senats zu den gewinnbezogenen Auskunftspflichten des Arbeitgebers war maßgeblich, dass der Arbeitnehmererfinder - anders als der freie Erfinder - typischerweise über geringere Kenntnisse der sonst üblichen vergleichbaren Lizenzsätze verfügt und den Marktwert seiner Erfindung nicht durch Verhandlungen mit mehreren Interessenten testen kann und deshalb auf zusätzliche Informationen angewiesen ist (BGHZ 137, 162 - Copolyester II). Dem lag die Vorstellung von einem typischen Arbeitnehmererfinder zugrunde, der - in vergleichsweise untergeordneter Stellung tätig - den maschinellen Produktionsprozess bewusst verfolgt, technische Verbesserungsbzw. Rationalisierungsmöglichkeiten erkennt und sie dem Arbeitgeber meldet. Die Prämissen der bisherigen Senatsrechtsprechung hinsichtlich der Defizite eines typischen Arbeitnehmererfinders bei der Möglichkeit, den Wert seiner Erfindung einzuschätzen, können in Anbetracht der allgemeinen technischen Entwicklung mit all ihren strukturellen Auswirkungen auf das wirtschaftlichtechnische Umfeld, in dem Arbeitnehmererfindungen getätigt werden, und mit Blick auf die damit zusammenhängenden gestiegenen Anforderungen an die berufliche Qualifikation im betrieblichen Bereich sowie die nicht zuletzt durch die elektronischen Medien deutlich verbesserten und vereinfachten Informationsmöglichkeiten nicht länger zugrunde gelegt werden. Dementsprechend ist auch kein Grund mehr dafür gegeben, dem Arbeitnehmererfinder in der Frage gewinnbezogener Auskünfte gegen den Arbeitgeber eine Sonderstellung einzuräumen.

19

Der Streitfall verdeutlicht dies exemplarisch. Der klagende Arbeitnehmer hat hier auf dem hochtechnischen Gebiet der Kraftfahrzeugherstellung eine Erfindung getätigt, die dem Endprodukt in einem sicherheitsrelevanten Bereich zugute kommt und in der sich patentiertes, überdurchschnittliches Ingenieurwissen und -können artikuliert. Er hat, wie ausgeführt, dabei in Bezug auf seine Erfindung zugleich selbst partiell die Stellung eines freien Erfinders, weil er in mehreren Staaten selbst eigene die Diensterfindung betreffende Schutzrechte erworben hat und von ihm insoweit erwartet wird, seine Verwertungschancen ohne arbeitgeberseitige Gewinnauskünfte zu taxieren.

20

bb) Die Senatsrechtsprechung zu den gewinnbezogenen Auskunftsansprüchen des Arbeitnehmererfinders beruhte des Weiteren auf der Erwägung, dass die Erfindervergütung gemäß § 9 Abs. 1 ArbEG "angemessen" sein, d.h. den Arbeitnehmererfinder grundsätzlich betriebsbezogen an allen wirtschaftlichen (geldwerten) Vorteilen beteiligen soll, die seinem Arbeitgeber aufgrund der Diensterfindung (kausal) zufließen (BGHZ 137, 162 - Copolyester II). Deshalb sollte der Erfinder, wenn er die Angemessenheit des festgesetzten Lizenzsatzes in Zweifel zog, grundsätzlich Angaben zu den erzielten Gewinnen und, zu deren Kontrolle, Angaben zu den Gestehungs- und Vertriebskosten unter Aufschlüsselung nach den einzelnen Kostenfaktoren verlangen können. Auch dieser Gesichtspunkt rechtfertigt, worauf zurückzukommen sein wird (unten II 2 d) die Zuerkennung eines auf den Gewinn bezogenen Auskunftsanspruchs nicht.

21

c) Für die Frage, was Gegenstand des Anspruchs des Arbeitnehmererfinders auf Auskunft und Rechnungslegung zu sein hat, ist von der gesetzlichen Regelung auszugehen, deren rechtmäßiger Anwendung die Auskunftspflichten dienen sollen. Das ist vorliegend § 9 ArbEG, nach dessen Absatz 1 dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, der eine Diensterfindung unbeschränkt in Anspruch genommen hat, ein Anspruch auf angemessene Vergütung zusteht. Nach welchen Vorgaben die Vergütung bemessen werden soll, ist in § 9 Abs. 2 ArbEG geregelt. Für die Bemessung der Vergütung des Arbeitnehmererfinders sind die dort genannten Kriterien von besonderer Bedeutung (vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen , BT-Drucks. II/1648 S. 26 = BlPMZ 1957 S. 232). Danach ist, neben der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und dem Anteil des Betriebs am Zustan- dekommen der Erfindung, die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung die maßgebliche Bemessungsgröße.

22

Die Auskunftsansprüche, die dem Arbeitnehmererfinder gegen den Arbeitgeber zustehen, haben sich naturgemäß auf die Kriterien zu beschränken, die nach der gesetzlichen Regelung für den durchzusetzenden Anspruch maßgeblich sind. Als solches ist der Gewinn im Gesetz nicht genannt und als Hilfskriterium für die Ermittlung der angemessenen Vergütung prinzipiell auch nicht erforderlich, um die Verwertbarkeit der Erfindung für den Zweck der Ermittlung einer an den Kategorien der Lizenzanalogie orientierten Erfindervergütung einschätzen zu können.

23

aa) Die wirtschaftliche Verwertbarkeit einer Arbeitnehmererfindung findet in erster Linie in der Anzahl der erfindungsgemäß hergestellten bzw. ausgelieferten Stücke ihren Niederschlag. Die Stückzahl liefert einen ersten Anhaltspunkt für den wirtschaftlichen Erfolg, den der Arbeitgeber mit dem erfindungsgemäßen Gegenstand erzielt. Sie ist der Wertbemessungsfaktor, an den für die Ermittlung einer nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie bemessenen Vergütung zuerst und unmittelbar angeknüpft werden kann.

24

bb) Aus der Stückzahl allein lässt sich allerdings ohne Weiteres eine angemessene Arbeitnehmererfindervergütung nicht herleiten. Um auf der Grundlage der Stückzahl eine Bezugsgröße zu erhalten, in der sich die wirtschaftlichtechnische Werthaltigkeit der Erfindung so verkörpert, dass daraus eine angemessene Vergütung abgeleitet werden kann, bedarf es eines zusätzlichen Multiplikationsfaktors , der eine monetäre Erfassung der Erfindung ermöglicht. Denn die angemessene Vergütung kann nur auf der Basis eines in Geld bemessenen Verwertungsergebnisses gefunden werden. Auch der dafür geeignete Parameter ist im Allgemeinen nicht der Gewinn, sondern der pro Stück zu veranschlagende oder vereinnahmte Umsatz. Mithilfe der Stückzahlen und dieser Umsätze lässt sich die wirtschaftliche Verwertbarkeit einer Arbeitnehmererfindung für die Zwecke einer Vergütung nach der Lizenzanalogie zuverlässig bestimmen und deshalb sind es diese Daten, auf die der Arbeitnehmererfinder für die Einschätzung des Wertes seiner Diensterfindung angewiesen ist und über die er Auskunft verlangen kann.

25

cc) Dabei besteht die Schwierigkeit, dem Gegenstand einer Arbeitnehmererfindung einen bestimmten Umsatz zuzuordnen, wenn Ersterer - wie meistens - nicht mit einem isoliert handelbaren Kaufgegenstand mehr oder weniger identisch ist, so dass der darauf entfallende Nettoverkaufspreis der Erfindung vollständig oder zumindest im Wesentlichen zugeordnet werden kann, oder wenn sonst mit der auf eine zusammengesetzte Vorrichtung bezogenen Erfindung kein isolierter Umsatz erzielt wird (vgl. etwa die Kommentierungen zu Richtlinie [8] der Vergütungsrichtlinien für Arbeitnehmererfindungen). Dieses in der Natur der Sache begründete Problem ist vom Tatrichter durch Würdigung aller Umstände und gegebenenfalls unter Inanspruchnahme sachverständiger Beratung zu lösen, indem zunächst die übergeordnete Sacheinheit bestimmt wird, auf die im Falle eines Lizenzvertrags vernünftige Parteien sinnvollerweise für die Umsatzangaben abgestellt hätten. Anschließend ist zu ermitteln, welcher Umsatzanteil konkret der Erfindung zugeordnet werden kann.

26

dd) Neben der Information über Stückzahlen und Umsätze ist der Arbeitnehmererfinder generell nicht auf Angaben zum unternehmerischen Gewinn angewiesen, um seine angemessene Vergütung geltend machen zu können. Dagegen wird es für den Arbeitgeber häufig unzumutbar sein, entsprechendes Zahlenmaterial vorzulegen. Die Umstände des Streitfalls belegen dies.

27

(1) Die Erfindung bezieht sich auf Kraftfahrzeugtüren und hat unmittelbar deren Innenverstärkung zum Gegenstand. Die Türinnenverstärkung stellt als solche - auch soweit sie Gegenstand konzerninterner Querlieferungen sein soll- te - kein selbstständiges Handelsgut dar. Eine dafür gegebenenfalls konzernintern fließende Gegenleistung ist nicht als Gewinn definierbar. Ein der Türinnenverstärkung als solcher zuzuweisender und in betriebswirtschaftlichen Kategorien fassbarer Gewinn wäre allenfalls vorstellbar, wenn sich der Verkaufserfolg von Fahrzeugen, die mit einer erfindungsgemäßen Türinnenverstärkung ausgestattet sind, und solchen Kraftfahrzeugen gegenüberstellen und vergleichen ließe, die sich von den Ersteren ausschließlich durch den Verzicht auf die Verwendung der patentierten Erfindung unterscheiden. Es liegt auf der Hand, dass entsprechende Erhebungen nur fiktiv vorstellbar und dass keine realistischen Prognosen über einen der Türinnenverstärkung wirklich zuordenbaren Gewinn zu erwarten sind.

28

(2) Für gewinnbezogene Auskünfte könnte auch nicht sinnvoll auf die Rohbautür als nächstgrößere Fertigungseinheit, in die sich die Türinnenverstärkung einfügt, abgestellt werden. Die Türinnenverstärkung ist nur ein Konstruktionselement neben mehreren anderen Bauteilen, die zur Rohbautür zusammengesetzt werden (Außen-, Innen- und Türabschlussblech, Rahmen, Scharnierelemente ). Vor allem ist sie selbst grundsätzlich nur ein unselbstständiges Fertigungselement , in Bezug auf das isolierte Gewinnkalkulationen anzustellen betriebswirtschaftlich keinen Sinn ergibt.

29

(3) Soweit Rohbautüren ausnahmsweise, als Ersatzteile, ein eigenständiges Wirtschaftsgut darstellen, dem ein Marktpreis zugeordnet werden kann, betrifft dies lediglich ein Produktionssegment von ganz untergeordneter Bedeutung. Die eigentliche Zweckbestimmung ihrer Herstellung liegt in der Verwendung bei der Neuwagenmontage, und nur weil sie in Neufahrzeuge eingebaut werden, wird ein bestimmter Anteil der Türproduktion für den Ersatzteilbedarf reserviert. Die aus dem Ersatzteilverkauf gegebenenfalls ausweisbaren Gewinne sind aber nicht repräsentativ für die fiktiven "Gewinne", die der Unternehmer mit den Türen erzielt, wenn sie entsprechend ihrer eigentlichen Zweckbestimmung in ein Neufahrzeug eingebaut werden. Bei der Kalkulation des Ersatzteilpreises kann sich der Hersteller nämlich zunutze machen, dass die Nachfrager auf das Ersatzteil angewiesen sind, wenn sie das Fahrzeug weiter nutzen wollen , während der vor einer Neuanschaffung stehende Interessent bei einem entsprechend erhöhten Endverkaufspreis auf andere Anbieter ausweichen kann. Neben der Stückzahl der Ersatzteile und diesem Preis bildet der Gewinn beim Ersatzteilgeschäft mithin keinen Umstand, der eine verlässlichere Erkenntnis als diese bei den Kriterien erlaubte, welche Lizenz eine angemessene Vergütung darstellt.

30

Abgesehen davon wäre im konkreten Fall, um zu für die Bemessung der für den Vergütungsanspruch verwertbaren Daten zu gelangen, eine weitere rechnerisch-betriebswirtschaftliche Operation vorzunehmen und der Gewinn auszuweisen, der fiktiv auf das Konstruktionselement der Türinnenverstärkung entfällt.

31

d) Der Arbeitnehmererfinder bedarf zur angemessenen Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen gewinnbezogener Auskünfte regelmäßig auch nicht deswegen, weil er nach der Rechtsprechung des Senats an allen wirtschaftlichen (geldwerten) Vorteilen beteiligt werden soll, die seinem Arbeitgeber aufgrund der Diensterfindung kausal) zufließen (BGHZ 155, 8, 14 f. - Abwasserbehandlung ), und (nur) ein entsprechender Auskunftsanspruch ihn in die Lage versetzte, zu überprüfen, ob dem Arbeitgeber infolge seiner Erfindung außergewöhnlich hohe Gewinne zugeflossen sind. Denn solche Erfolge finden regelmäßig ebenfalls in den Umsätzen ihren Niederschlag, so dass der Arbeitnehmererfinder auch insoweit durch die Umsatzangaben prinzipiell hinreichend informiert wird. Die zusätzliche Mitteilung eines mit der Erfindung erzielten außergewöhnlich hohen Gewinns würde dem Arbeitnehmererfinder deshalb nicht dazu verhelfen, die angemessene Vergütung mit geringerer Fehleranfälligkeit zu beziffern.

32

e) Ob Sachverhaltsgestaltungen vorstellbar sind, in denen der Arbeitnehmererfinder zusätzlich in einem Maße auf gewinnbezogene Informationen angewiesen ist, das es rechtfertigt, dem Arbeitgeber diese Auskünfte abzuverlangen , bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil ein solcher Fall nicht gegeben ist. Sofern keine solchen außergewöhnlichen Umstände vorliegen, stehen dem Arbeitnehmererfinder im Klagewege durchsetzbare Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung über den mit dem Gegenstand der Erfindung gemachten Gewinn nicht als regelmäßig verfügbare Instrumente zur Vorbereitung seines Vergütungsanspruchs zu. In solchen Fällen wird die angemessene Vergütung am ehesten unter Rückgriff auf Erfahrungswerte und die Auswertung der am Markt für gleichartige oder vergleichbare Erzeugnisse erzielbaren Lizenzsätze zu ermitteln sein. Soweit der bisherigen Rechtsprechung des Senats (namentlich BGHZ 137, 162 - Copolyester II, Leitsatz c; Sen.Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 6/96, GRUR 1998, 684, 688 - Spulkopf; v. 16.4.2002 - X ZR 127/99, GRUR 2002, 801, 803 - abgestuftes Getriebe) Abweichendes zu entnehmen ist, wird daran nicht festgehalten.

33

f) Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die auf dessen Erfindung zurückgehende Gewichtseinsparung am Fahrzeug und Senkung der Produktionskosten als den wesentlichen von der Beklagten aus seiner Erfindung gezogenen Nutzen bezeichnet , an dem der Kläger angemessen beteiligt werden möchte. Auf Informationen über solche speziellen Vorteile zielt ein auf Auskunftserteilung über den erzielten Gewinn gerichteter Auskunftsklageantrag, so wie ihn der Kläger vor dem Landgericht gestellt und wie er Gegenstand des Berufungsverfahrens war, indes nicht. Seinem eindeutigen Wortlaut und Sinngehalt nach bezog sich die- ser vielmehr allgemein auf Angaben zum unternehmerischen Gewinn und so haben das Land- und das Oberlandesgericht das Begehren des Klägers auch verstanden und ihrer Beurteilung zugrunde gelegt. Etwaige mit der Gewichtseinsparung zusammenhängende Vorteile können sich zwar mittelbar auch auf die Gewinnsituation auswirken. Derartige Vorzüge fallen aber im Allgemeinen nicht unter den Begriff des erzielten Gewinns, der zur Vorbereitung eines nach der Lizenzanalogie berechneten Vergütungsanspruchs abgefragt wird.

34

3. Die ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Erteilung von Auskunft über die Gestehungs- und Vertriebskosten kann ebenfalls keinen Bestand haben. Diese Angaben dienen dazu, um die vom Arbeitgeber gemachten Gewinnangaben auf ihre Richtigkeit hin überprüfen zu können (Sen.Urt. v. 13.11.1997, aaO, S. 688). Sie entfallen dementsprechend akzessorisch, wenn über den Gewinn selbst keine Auskunft geschuldet ist.

35

III. Soweit die Beklagte mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag auch im Übrigen weiterverfolgt, ist das Rechtsmittel nicht begründet.

36

1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufungsgericht die Rohbautür als Bezugsgröße für die Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche angesehen hat. Das Berufungsgericht ist dabei, rechtlich zutreffend und insoweit von der Revision auch unbeanstandet, von der Überlegung ausgegangen, dass, wenn eine Diensterfindung nur einen Teil einer Gesamtvorrichtung beeinflusst, für die Vergütung auf diesen abzustellen und dabei an die kleinste technisch-wirtschaftliche (funktionelle) Einheit anzuknüpfen ist, welche noch von der Erfindung wesentlich geprägt bzw. in ihrer Funktion beeinflusst wird. Dass dies im Streitfall die Rohbautür sei, hat das Berufungsgericht damit begründet, die erfundene integrale Türinnenverstärkung habe erhebliche Auswirkungen auf die gesamte technische Konstruktion der Tür, beeinflusse deren Statik und Stabilität und verleihe ihr ein kennzeichnendes Gepräge, das auch nicht dadurch entfalle, dass es sich bei der Türinnenverstärkung um eine abgrenzbare Komponente eines Türversteifungskonzepts handle. Diese Bewertung unterliegt als tatrichterliche Sachverhaltswürdigung nach ständiger Rechtsprechung nur der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung darauf hin, ob der gesamte Prozessstoff verfahrensfehler- und widerspruchsfrei und vollständig gewürdigt worden ist und ob das gefundene Ergebnis sich in Einklang mit den Denk- und Naturgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen befindet. Entsprechende Verstöße zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch nicht erkennbar. Die Revision versucht vielmehr unzulässigerweise, die tatrichterliche Würdigung durch die eigene zu ersetzen.

37

2. Die ausgesprochene Verurteilung zur Auskunft über Liefermengen, -zeiten und -preise, aufgeschlüsselt nach Lieferungen an die einzelnen konzernangehörigen Abnehmer sowie die Liefermengen der konzernangehörigen Unternehmen an Dritte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

38

a) Die Liefermengen spiegeln den Umfang wider, in dem der Arbeitgeber von der Arbeitnehmererfindung Gebrauch macht, und sind deshalb, was auch die Beklagte nicht verkennt, von ganz erheblicher Bedeutung für die Einschätzung der dem Arbeitnehmererfinder zustehenden Vergütung und darum vom Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch umfasst.

39

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht dabei angenommen, dass die Auskunftspflicht der Beklagten die Lieferungen zwischen anderen konzernzugehörigen Unternehmen und von diesen an Dritte einschließt. Stellt das Unternehmen des Arbeitgebers die Arbeitnehmererfindung im Konzernverbund anderen Konzernunternehmen zur Verwertung zur Verfügung, so kann einerseits diese letztlich nur der arbeitsteiligen, optimalen Verwertung der Erfindung dienende Maßnahme nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht dazu führen, dass die berechtigten Interessen des Arbeitnehmererfinders an Auskunft über den Umfang der Nutzung konzerninternen Zuständigkeitsverlagerungen zum Opfer fallen. Andererseits wird dem Arbeitgeber mit dieser Verpflichtung nichts unmöglich zu Leistendes abverlangt. Der Inhalt der Auskunftspflicht ist vielmehr den Gegebenheiten angepasst und besteht darin, dass die Beklagte sich konzernintern in zumutbarer Weise um Aufklärung bemühen muss. Ob es, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den Rahmen der Zumutbarkeit nach Treu und Glauben sprengte, ihren zur Auskunftserteilung erforderlichen konzerninternen Informationsbedarf unter Umständen gerichtlich durchzusetzen, ist möglicherweise eine Frage der Umstände des Einzelfalls und bedarf hier jedenfalls gegenwärtig keiner abschließenden Beurteilung.

40

Entgegen der Ansicht der Revision bestand nach dem für das Revisionsgericht maßgeblichen Sach- und Streitstand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, Feststellungen dazu zu treffen, ob mit freiwilliger Auskunftserteilung im Konzern zu rechnen ist. Die Beklagte hat sich jedenfalls aber, falls sich ein Konzernunternehmen unkooperativ zeigen sollte, mit Nachdruck, auch über die Geschäftsleitungen und notfalls über die Einschaltung von Entscheidungsträgern auf im Konzern übergeordneten Hierarchieebenen, um Aufklärung zu bemühen.

41

c) Bei den Lieferpreisen ist zu unterscheiden zwischen Preisen für die im Ersatzteilgeschäft isoliert gehandelten und der Vergütung der zur Fahrzeugendmontage gelieferten Türen. Erstere können aufgrund der bereits erörterten Besonderheiten des Ersatzteilgeschäfts nicht verweigert werden. Braucht der Arbeitgeber keine Angaben zu seinem Gewinn zu machen, sind nämlich allein sie die neben der Stückzahl maßgebliche Größe, die eine Abschätzung erlaubt, welche Vorteile die Erfindung dem Arbeitgeber auf diesem Geschäftsfeld gebracht hat. Für die Vergütung der zur Fahrzeugendmontage gelieferten Türen lassen sich bei konzerninternen Querlieferungen keine echten Lieferpreise i.S. von Verkaufspreisen wie bei den als Ersatzteile abgegebenen Türen feststellen. Die Beklagte hat insoweit über als "Transferpreise" bezeichnete Vergütungseinheiten Auskunft erteilt, was das Berufungsgericht ausweislich des Zusammenhangs der Urteilsgründe als dem Begehren des Klägers entsprechend und grundsätzlich genügend anerkannt hat; die Auskünfte sind dem Berufungsurteil zufolge lediglich unzureichend. Die einzelnen insoweit vom Berufungsgericht erhobenen Beanstandungen sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

42

3. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision auch insoweit stand, als die Beklagte über Herstellungsmengen und -zeiten Auskunft zu erteilen hat.

43

a) Die Rüge, das Oberlandesgericht hätte die Verurteilung in diesem Punkt nicht aussprechen dürfen, ohne zuvor dem Beweisantritt zu der Behauptung nachgegangen zu sein, dass im Konzern keine Unterlagen über eventuelle Lagerbestände bestünden, wäre nur dann begründet, wenn die Auskunftsverpflichtung ausschließlich unter Rückgriff auf die angeblich nicht vorhandenen Unterlagen erfüllt werden könnte. Davon ist das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ersichtlich nicht ausgegangen. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

44

b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist des Weiteren, dass das Berufungsgericht dem Kläger den Anspruch auf Auskunft über die Herstellungsmengen und -zeiten zum Zwecke der Überprüfung von Einzelauskünften zugesprochen hat. Es ist zwar richtig, dass jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art über das für den Vergütungsanspruch interessante Produktionsvolumen sowohl durch die Liefer- als auch die Herstellungsmengen Auskunft erteilt werden kann und deshalb fraglich sein kann, inwieweit die Auskunft über beide Bereiche erforderlich ist. Es kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmererfinder und Arbeitgeber über die angemessene Vergütung für eine getätigte Arbeitnehmererfindung nicht selten - so auch im Streitfall - im Ausgangspunkt zugrunde liegt, dass der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Verpflichtung, die Vergütung festzusetzen (§ 12 Abs. 3 ArbEG) über sehr lange Zeiträume nicht nachgekommen ist. In einer derartigen, zwangsläufig von wachsendem Misstrauen beeinflussten Situation kann der Arbeitnehmererfinder nicht darauf verwiesen werden, sich mit Angaben zu begnügen, deren Wahrheitsgemäßheit er in keiner Weise nachprüfen kann. Durch Angabe von Herstellungs- und Lieferdaten werden ihm gewisse Plausibilitätskontrollen ermöglicht.

45

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1, § 92 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt die im Berufungsrechtszug übereinstimmend erklärte Teilerledigungserklärung.

Scharen RichteramBundesgeric htshof Gröning AsendorfistinRuhestandgetretenundkanndeshalbnicht unterschreiben. Scharen Berger Grabinski
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2005 - 4b O 278/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.09.2007 - I-2 U 113/05 -

Gründe:

I. Die Klägerin ist seit 1998 Inhaberin der am 18. März 1942 in die Zeichenrolle des Reichspatentamts u. a. für Gewindewalzmaschinen und für Walzen oder Rollen mit Außengewinden eingetragenen Marke 543 428 "Pee-Wee". Inhaber war damals die im Jahr 1939 von W. P. gegründete "PEEWEE -Maschinen- und Apparatebau, Inh. W. P. ". Im Frühjahr 1943 wurde die Produktion der PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau von Berlin nach dem im heutigen Bundesland Brandenburg gelegenen Düben (mittlerweile: Bad Düben) verlegt. Dort gründete W. P. zusammen mit anderen
Gesellschaftern die "PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau W. P. K.-G.".
Im Jahr 1949 verließ W. P. aufgrund der politischen Entwicklung Bad Düben und gründete in Westdeutschland ein neues Unternehmen. Auf Befehl der sowjetischen Besatzungsmacht wurde er enteignet und wurde die PEEWEE Maschinen- und Apparatebau K.-G. in das Eigentum des Volkes überführt, wobei sie in die Rechtsträgerschaft der in C. ansässigen "Vereinigung volkseigener Betriebe, Werkzeugmaschinen und Werkzeuge" überging. Nach einem weiteren Rechtsträgerwechsel im Jahr 1954 lautete die Firma "VEB Werkstattmaschinenfabrik Bad Düben".
Nach der Wende ist die Beklagte in Bad Düben entstanden.
Die Beklagte hat im Internet unter ihrer Internet-Adresse www.profiroll.de mit folgenden Angaben geworben:
"Wir, PROFIROLL TECHNOLOGIES Bad Düben, ein Unternehmen mit über 200 Mitarbeitern , verfügen über fast 60 Jahre an Erfahrung auf dem Gebiet des Gewinde - und Profilwalzens. Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort. Maschine - Werkzeug - Verfahren aus einer Hand."
Nach der Auffassung der Klägerin verletzt der Satz "Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort."
u.a. ihre Rechte an der Marke Pee-Wee. Dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht gefolgt.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Entscheidung des Berufungsgerichts weder hinsichtlich der Beurteilung, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, noch hinsichtlich der Beurteilung der Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Ebensowenig gebietet sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einen Zugriff durch das Revisionsgericht. Von einer Begründung hierzu wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
2. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung der Anwendung der Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG, Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entgegensteht, hatte im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist inzwischen durch das auf Vorlage des Senats (Beschl. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring) ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Januar 2004 (Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234, Tz. 26, 27 - Gerolsteiner Brunnen) geklärt. Die nach § 23 Nr. 2 MarkenG (Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL) gestattete Benutzung der Marke scheitert danach nicht von vornherein daran, daß das Zeichen auch in einer herkunftshinweisenden Weise eingesetzt wird. Ob seine Benutzung den anständigen Gepflogen-
heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) und nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG), ist unabhängig davon, ob die Benutzung ihrer Art nach markenmäßig erfolgt oder nicht. Die Unlauterkeit des die Schutzschranke des § 23 MarkenG (Art. 6 MarkenRL) ausschließenden Verhaltens ist nach eigenen Kriterien zu beurteilen.

b) Der Senat gründet die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf den inzwischen erfolgten Wegfall der mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung. Der Senat ist in dieser Frage im übrigen der Auffassung, daß die Revision in einem solchen Fall zuzulassen ist, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (vgl. aber BGH, Beschl. v. 20.11.2002 - IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12.3.2003 - IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8.4.2003 - XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; Beschl. v. 23.9.2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781; hierzu kritisch: Seiler, NJW 2003, 2290) . Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rechtsmittels der Revision, das es der beschwerten Partei ermöglichen soll, unter Überwindung des Filters der Zulassungsgründe eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung zu erlangen, ist es geboten, den erstrebten Rechtsschutz nicht schon deshalb zu versagen, weil in dem vom Rechtsmittelführer nicht allein zu beeinflussenden Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der bei Rechtsmitteleinlegung gegebene Zulassungsgrund weggefallen ist. Über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde kommt der beschwerten Partei allerdings nicht dieselbe verfahrensrechtliche Position zu, die ihr zustünde, wenn das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die Revision zugelassen hätte. Um Ungleichheit bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, die in der Versagung der Zulassung durch das Berufungsgericht und im mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Klärung der Zulassungsfrage liegt, ist das Revisionsgericht aber nach der Auf-
fassung des Senats bei einer solchen Fallgestaltung gehalten, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angestrebte Revision zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg bietet.
Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht sind vom Revisionsgericht, sofern nicht bereits die Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revision enthält (§ 551 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO), eigenständig Revisionsrügen und deren Erfolgsaussicht zu erwägen. Hierbei gelten die Maßstäbe, wie sie beim Verfahren auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe anzulegen sind. Im Streitfall führt dies nicht zur Zulassung der Revision. Mangels Divergenz im Ergebnis bedarf es zur Entscheidung des vorliegenden Falles nicht der Anrufung des Großen Senats in Zivilsachen.

c) Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist im Streitfall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die angegriffene Werbeaussage beim Durchschnittsleser den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte führe auch die Produktion von PEE-WEE-Maschinen fort. Die mit der Klage beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist danach mit den guten Sitten in Handel und Gewerbe nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat deshalb die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im Ergebnis zu Recht nicht zugunsten der Beklagten gelten lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. Anfang eine 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen „Repräsentanten“ der Beklagten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei „Besuchsaufträge“, die
Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen genannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ab 1998 um 1.- DM/qm erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die kalkulierte monatliche Mieteinnahme von 7,50 DM/qm unrealistisch gewesen sei. Ferner hält er den Kaufpreis für sittenwidrig überhöht. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung für unbegründet; mangels krassen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sei der Kaufvertrag wirksam. Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags
stünden dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag werde geschlossen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das die Vermittlung des Geschäfts fördern solle. Solche Umstände lägen nicht vor, denn den Besuchsaufträgen lasse sich nicht entnehmen, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der Absetzung für Abnutzung (AfA) abgesehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die von dem Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

II.

1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, da sich ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches die Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 302 ff.), weder aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch aus der klägerseits vorgelegten Wertermittlung ergibt. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein weiteres, nunmehr anhand der Vergleichswertmethode erstelltes Gutachten zu dem Verkehrswert der Eigentumswohnung einzuholen. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz, wie hier, keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2672 m.w.N.). Einen Ermessensfeh-
ler zeigt die Revision nicht auf. Das von dem Sachverständigen zugrunde gelegte Ertragswertverfahren ist bei Objekten, die der laufenden Ertragserzielung dienen, unbedenklich (Senat, aaO) und war daher zur Wertermittlung für die von dem Kläger als Renditeobjekt erworbene Wohnung geeignet. Hinzu kommt, daß die Behauptung des Klägers, der nach der Vergleichswertmethode ermittelte Wert der Wohnung stünde in einem groben Mißverhältnis zu dem vereinbarten Kaufpreis, hier nicht geeignet ist, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags darzutun. Die Vermutung verwerflicher Gesinnung greift nicht ein, wenn verschiedene geeignete Wertermittlungsmethoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts unterschiedlich auswirkenden abweichenden Ergebnissen gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673). Ohne Vorliegen besonderer, hier nicht ersichtlicher, Umstände kann einem Verkäufer in diesem Fall nicht vorgehalten werden, sich der Erkenntnis leichtfertig verschlossen zu haben, daß der Vertragspartner - was in der Regel nicht ohne Not oder andere den Begünstigten hindernde Umstände geschieht - eine außergewöhnliche Gegenleistung erbringt; nur dieser Vorwurf rechtfertigt bei einem Unwissenden aber die Vermutung verwerflicher Gesinnung (Senat, aaO). 2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien.
a) Nicht zu beanstanden ist zwar sein rechtlicher Ausgangspunkt, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351), was der Senat insbesondere bei von dem Verkäufer vorgelegten Berechnungsbeispielen über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs angenommen hat, die den Käufer zum Vertragsabschluß bewegen sollen (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v.
6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustandekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Weder erfordert der Abschluß eines Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet (Senat, BGHZ 156, 371, 374 f.). Es genügt, daß sich als Ergebnis eines die Vorteile des Erwerbs hervorhebenden Verkaufsgesprächs eine Empfehlung zum Vertragsabschluß feststellen läßt (Senat, BGHZ 156, 371, 374; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist unstreitig, daß der Zeuge S. dem Kläger als Ergebnis des ersten Vermittlungsgesprächs zu dem Kauf einer nahezu vollständig fremdfinanzierten Eigentumswohnung geraten und diese Empfehlung in einem zweiten Gespräch - nunmehr bezogen auf die Wohnung in R. - unter Darstellung der aus dem Besuchsbericht vom 18. April 1995 ersichtlichen Finanzierungsbedingungen , der Einnahmen und Ausgaben sowie steuerlicher Absetzungsmöglichkeiten wiederholt hat.
Der Einwand der Revisionsbeklagten, die in den Besuchsberichten vom 18. und 19. April 1995 enthaltenen Angaben des Zeugen S. könnten den Kaufentschluß des Klägers nicht gefördert haben, weil dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zu 1 bereits am 14. April 1995 mit der Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags und eines Mietpoolvertrags für
die Wohnung in R. beauftragt habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist der Kläger nicht mit dem Wunsch, eine bestimmte Wohnung in R. zu erwerben, sondern auf der Suche nach steuersparenden Anlagemodellen an den Zeugen S. herangetreten , wobei dieser zunächst allgemein den Kauf einer fremdfinanzierten Wohnung und nachfolgend den Erwerb des Objekts in R. empfohlen hat. Der Auftrag des Klägers zur Vorbereitung des entsprechenden notariellen Vertrags kann damit nur Folge der Bemühungen S. gewesen sein. Der genaue zeitliche Ablauf ist unerheblich, solange außer Zweifel steht, daß der Kläger keinen vorgefaßten Kaufentschluß umgesetzt hat, sondern einer Empfehlung des Verkäufers gefolgt ist.

b) Daß der Zeuge S. für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur. Stellt die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen dar und ist diese von dem Verkäufer einem Makler oder „Repräsentanten“ überlassen worden, kann den Umständen in der Regel - und so auch hier - eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß eines Beratungsvertrags entnommen werden (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 375; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.).

c) Auf der Grundlage eines Beratungsvertrags läßt sich eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 mit der von dem Berufungsgericht - zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß - gegebenen Begründung nicht verneinen.
aa) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß
des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen , die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen , das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muß der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (Senat , BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muß der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70).
bb) Der Kläger hat schlüssig und unter Beweisantritt dargetan, daß der von dem Zeugen S. ermittelte monatliche Eigenaufwand unzutreffend ist, weil bei einer realistisch kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschafts - und das Sondereigentum Mieteinnahmen von 7,50 DM/qm nicht zu erwarten seien. Für die Wohnungen der Anlage sei aufgrund ihrer Sozialbindung maximal eine Miete von 8,37 DM/qm (als Einnahme des Mietpools) zu erzielen gewesen. Der verbleibende Betrag von 0,87 DM/qm reiche nicht aus, um den bei Abschluß des Kaufvertrags zu erwartenden künftigen Instandhaltungsaufwand
nachhaltig zu decken. Im Hinblick auf das Alter der Wohnanlage und das - unstreitige - Fehlen jeglicher Instandhaltungsrücklage sei eine Rückstellung von mindestens 2,08 DM/qm monatlich erforderlich gewesen. Damit habe die realistisch anzusetzende Mieteinnahme bei höchstens 6,31 DM/qm gelegen.

d) Trifft diese Behauptung zu, liegt eine schuldhafte Verletzung des Beratungsvertrags vor, weil der Verkäufer, der die Wirtschaftlichkeit einer zu Anlagezwecken vertriebenen Eigentumswohnung herausstellt, die nach Alter und Zustand der Wohnanlage sowie vorhandener Rücklagen absehbaren Instandhaltungskosten nicht außer Acht lassen darf (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Die Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Kaufentschluß wird dann vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022).

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben . Zur Feststellung der für den behaupteten Beratungsfehler maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Behauptung des Klägers, an der Wohnanlage habe bei Abschluß des Kaufvertrags ein Instandhaltungs- und Renovierungsstau von 50-80 DM/qm bestanden, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allerdings nicht zugrunde zu legen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für einen Beratungsfehler darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe durch die Bezugnahme auf den Besichtigungsbericht des Sachverständigen B. vom November 1994 nicht aufgezeigt, welche Instandhaltungsarbeiten zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im April 1995 erforderlich gewesen seien, ist angesichts der Behauptung der Beklagten, die in dem Bericht genannten Mängel vor Vertragsschluß beseitigt zu haben, frei von Rechtsfehlern.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 26. Juni 1999 erwarb die Klägerin von der Beklagten ein als "Wassergrundstück" bezeichnetes Grundstück, das jedoch nicht an eine Wasserfläche angrenzt und auch keinen Zugang zum Wasser hat. Sie hat deshalb die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 64.316,11 DM sowie weiter verurteilt, den Urkundsnotar anzuweisen, den auf einem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreis von 430.000 DM an die Klägerin auszukehren; die auf die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags und der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens gerichteten Klageanträge hat es zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der sie ihren auf die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags gerichteten Antrag weiter verfolgt und darüber hinaus die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 197.451,02 €, hilfsweise zur Zahlung von Verzugszinsen auf den Kaufpreis in gesetzlicher Höhe für die Zeit vom 4. Juli 2000 bis zum 31. Dezember 2001, und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiteren Verzugsschadens beantragt hat, sind erfolglos geblieben.
Mit der von dem Senat - beschränkt auf die Abweisung de s Hilfsantrags - zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Hilfsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Hilfsantrag d arauf gerichtet , den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Betrag mit einem Zinsschaden aufzufüllen. Das bleibe jedoch ohne Erfolg, weil die Höhe des Zinsanspruchs in dem Antrag nicht beziffert ist.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß de r von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgenommene Übergang von der erstinstanzlich erhobenen Feststellungsklage betreffend die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu der Leistungsklage mit einem Haupt- und Hilfsantrag zulässig war, §§ 557 Abs. 2, 555 Satz 1, 268 ZPO.
2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß das Berufu ngsgericht den Inhalt und die rechtliche Tragweite des Hilfsantrags verkannt hat.

a) Zutreffend hat es allerdings den von der Klägerin wegen der von ihr vermißten Entscheidung über den Hilfsantrag gestellten Antrag auf Ergänzung des Berufungsurteils zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen für eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO nicht vorliegen.

Ein im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO von einer Partei ge ltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch ist übergangen, wenn das von der Partei mit einem bestimmten Antrag in den Prozeß eingeführte Verlangen, also ein Anspruch im prozessualen Sinn, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten Antrags einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden ist; § 321 ZPO setzt somit eine Entscheidungslücke voraus und dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (BGH, Urt. v. 25. Juni 1996, VI ZR 300/95, NJW-RR 1996, 1238 m.w.N.; Urt. v. 5. Februar 2003, IV ZR 149/02, WM 2003, 1396, 1397). Hier hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag jedoch - wenn auch fehlerhaft (siehe die nachstehenden Ausführungen unter b) und 3.) - beschieden. In einem solchen Fall kann die beschwerte Partei das Urteil nur mit einem zulässigen Rechtsmittel angreifen (BGH, Urt. v. 5. Februar 2003, aaO).

b) Rechtlich nicht haltbar ist aber die Auffassung des Be rufungsgerichts, daß die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag lediglich den mit dem Hauptantrag verlangten Schadensbetrag mit dem gesetzlichen Zinsanspruch "auffüllen" wollte. Dafür gibt es weder in dem Prozeßvortrag der Klägerin noch in der Antragsstellung irgendwelche Anhaltspunkte. Vielmehr liegt hier ein Fall der eventuellen Klagenhäufung vor.
aa) Die Klägerin hat den von ihr mit 197.451,02 € b ezifferten Hauptanspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) sowohl auf ein Verschulden der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen als auch - in Höhe von 78.155,87 € - auf den Verzug der Beklagten wegen der nicht fristgemäßen Freigabe des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises gestützt. Zu-
sätzlich hat sie, "soweit das Gericht den soeben ... erläuterten Schaden aus entgangenem Gewinn nicht für nachgewiesen hält", hilfsweise den gesetzlichen Verzugszins auf den Kaufpreis in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 ab dem 4. Juli 2000, spätestens jedoch ab Rechtshängigkeit der Klage vor dem Landgericht, bis zum 31. Dezember 2001 geltend gemacht. Bereits dieses Vorbringen in der Begründung der Anschlußberufung schließt die Annahme des Berufungsgerichts aus, daß die Klägerin ihren bezifferten Anspruch sowohl mit entgangenem Gewinn als auch mit Verzugszinsen auf den Kaufpreis begründet hat. Vielmehr zielt der Vortrag darauf ab, daß die Klägerin zwei verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichem Inhalt geltend machen wollte.
bb) Das kommt auch in der Antragsstellung deutlich zum Au sdruck. Der Hauptantrag betrifft den bezifferten Ersatzanspruch, der Hilfsantrag die Zahlung von Verzugszinsen auf den Kaufpreis. Es liegen somit verschiedene Streitgegenstände im Verhältnis einer zulässigen Eventualklagenhäufung vor. Hätte die Klägerin, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den bezifferten Schadensbetrag mit dem Zinsanspruch "auffüllen" wollen, wäre der Hilfsantrag gegenstandslos geworden. In diesem Fall hätte die Klägerin ausschließlich den bezifferten Hauptantrag stellen dürfen und den Anspruch auch auf die gesetzlichen Zinsen stützen müssen.
3. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Revision, daß das Ber ufungsgericht die Klägerin nicht auf die nach seiner Auffassung erforderliche Bezifferung des Hilfsantrags hingewiesen hat. Dieser Hinweis wäre aber zur Vermeidung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) notwendig gewesen.

a) Zahlungsklagen sind grundsätzlich zu beziffern. Die Ber echnung darf jedoch u.a. dann offen bleiben, wenn sie dem Kläger unmöglich ist (BGH, Urt. v. 13. März 1967, III ZR 8/66, NJW 1967, 1420, 1421). Für einen Zinsantrag genügt deshalb die Angabe des Prozentsatzes und des Zinsbeginns, wenn - wie regelmäßig bei Zinsanträgen im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO - das Ende des Zinslaufes nicht feststeht. Ob Zinsen, die für einen begrenzten Zeitraum verlangt werden, in dem Klageantrag beziffert werden müssen, weil der Kläger sie berechnen kann (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 1967, aaO; MünchKomm -ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rdn. 131), oder ob es für die in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorausgesetzte Bestimmtheit des Klageantrags genügt, daß sie bezifferbar sind (BAG, AP § 253 ZPO Nr. 2), bedarf hier keiner Entscheidung, weil es hierauf nicht ankommt. Denn die Klägerin brauchte aufgrund ihres Vortrags und der Antragstellung nicht damit zu rechnen, daß das Berufungsgericht den Zinsanspruch nicht als eigenständigen prozessualen Anspruch, sondern nur als unselbständigen Faktor des Hauptanspruchs werten und die Bezifferung verlangen würde. Es war daher zur Vermeidung einer Gehörsverletzung zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet (BVerfG NJW 1996, 45, 46).

b) Auf dem Verstoß beruht das angefochtene Urteil. Di e Revision führt aus, daß die Klägerin nach einem Hinweis des Berufungsgerichts die Selbständigkeit des Anspruchs betont und den gesetzlichen Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes für die Zeit vom 4. Juli 2000 bis zum 31. Dezember 2001 berechnet hätte. Sie hätte dazu vorgetragen, daß der Basiszinssatz im Juli und August 2000 3,42 %, von September 2000 bis August 2001 4,26 % und von September 2001 bis Dezember 2001 3,62 % betragen habe. Daraus hätte die
Klägerin Verzugszinsen von 58.313,02 DM (29.814,97 €) errechnet und den Hilfsantrag dahingehend formuliert, daß die Beklagte zur Zahlung von Verzugszinsen gem. § 288 BGB a.F. in dieser Höhe zu verurteilen sei.
4. Nach alledem hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als der auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Hilfsantrag der Klägerin abgewiesen worden ist. Da wegen der beschränkten Revisionszulassung rechtskräftig feststeht, daß die Beklagte zur Freigabe des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises von 430.000 DM verpflichtet war, das Berufungsgericht fehlerfrei weiter festgestellt hat, daß sich die Beklagte ab dem 4. Juli 2000 in Verzug befand und die von der Klägerin in der Revisionsbegründung dargelegten Zinssätze richtig sind, bedarf es für die Entscheidung über den Hilfsantrag keiner weiteren Feststellungen. Der Senat kann deshalb in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt zu der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 29.606,84 € an die Klägerin.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann