Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Nov. 2006 - X ZR 138/04

bei uns veröffentlicht am07.11.2006
vorgehend
Bundespatentgericht, 1 Ni 24/02, 27.04.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 138/04
vom
7. November 2006
in der Patentnichtigkeitssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Sachverständigenentschädigung IV
Zur Anwendung der Honorargruppe 10 zu § 9 Abs. 1 JVEG auf den im Patentnichtigkeitsberufungsverfahren
vor dem Bundesgerichtshof herangezogenen
gerichtlichen Sachverständigen.
BGH, Beschl. v. 7. November 2006 - X ZR 138/04 - Bundespatentgericht
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2006
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die
Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
I. Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr.Ing. S. für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Sachverständigen auf 15.358,98 EUR einschließlich Umsatzsteuer festgesetzt.
II. Der Wert des Gegenstands des Nichtigkeitsberufungsverfahrens wird auf 500.000,-- EUR festgesetzt.
III. Der Beklagte wird, nachdem er die Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 27. April 2004 zurückgenommen hat, des Rechtsmittels für verlustig erklärt. Er hat die durch das Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen.

Gründe:


1
I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 19. August 2005 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten pauschal mit 22.040,-- EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er für 19 Tage einen Tagessatz von 1.000,-- EUR netto zugrunde gelegt, wobei er sich auf die Üblichkeit dieses Satzes bei öffentlichen Institutionen berufen hat. Während die Klägerin dem Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, hat die Beklagte ihm widersprochen. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Sachverständige die aufgewendete Stundenzahl aufgeschlüsselt, und zwar hat er angesetzt: 5 Stunden für Durchsicht zur Ermittlung, ob seine fachliche Kompetenz ausreichend ist; 18 Stunden für Durcharbeit der Akten; 12 Stunden für Vorentwurf; 8 Stunden für Literaturdurchsicht; 20 Stunden für Prüfung der erfinderischen Tätigkeit; 54 Stunden für Prüfung der Neuheit; 4 Stunden für Prüfung der geänderten Anspruchsfassung; 33 Stunden für Fertigstellung des Gutachtens.
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Insgesamt seien somit 154 Stunden angefallen. Der Beklagte hat den Zeitansatz des gerichtlichen Sachverständigen als unangemessen bezeichnet. Außerdem meint er, dass lediglich ein Stundensatz von 75,-- EUR je Stunde berechnet werden könne.
3
II. Die vom gerichtlichen Sachverständigen verlangte Vergütung kann diesem nur teilweise zuerkannt werden; der weitergehende Antrag des gerichtlichen Sachverständigen ist daher zurückzuweisen.
4
1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist auf Grund der Erteilung des Gutachtensauftrags nach den 30. Juni 2004 das Justizvergütungs - und Entschädigungsgesetz (JVEG; BGBl. I 2004 S. 718, 776) maßgeblich.

5
2. Die Vergütung von Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren wird in den in § 9 Abs. 1 JVEG gebildeten Honorargruppen nicht erfasst. Deshalb ist sie nach billigem Ermessen einer der im Gesetz vorgesehenen Honorargruppen zuzuordnen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 JVEG). Angesichts der Schwierigkeiten , die sich für den Sachverständigen im Patentnichtigkeitsverfahren regelmäßig stellen, und die eine eingehende Auseinandersetzung mit der geschützten Erfindung und dem Stand der Technik auf einem hohen Niveau erfordern, kann es im Einzelfall angemessen sein, den oberen Bereich des durch die verschiedenen Honorargruppen eröffneten Gebührenrahmens auszuschöpfen. So ist es auch hier. Allein schon der Umfang des Gutachtens (57 Seiten) zeigt, dass die Befassung des gerichtlichen Sachverständigen mit der zu beurteilenden Materie im vorliegenden Fall nicht einfach war und jedenfalls deutlich mehr als routinemäßiges Vorgehen erforderte. Daher sieht es der Senat als angemessen an, auf die Honorargruppe 10 zurückzugreifen, nach der der Stundensatz 95,-- EUR beträgt.
6
3. Allerdings kann der gerichtliche Sachverständige die von ihm angesetzten 154 Stunden nicht in vollem Umfang in Rechnung stellen.
7
a) Für die Zeit, die der Sachverständige zur Prüfung aufwendet, ob er zur Gutachtenerstellung in der Lage ist, steht ihm i.d.R. ein Entschädigungsanspruch nicht zu (Sen.Beschl. v. 20.3.1979 - X ZR 21/76, MDR 1979, 754 = Rpfleger 1979, 259 - Tragvorrichtung; v. 23.4.2002 - X ZR 83/01, GRUR 2002, 732 = Mitt. 2002, 378 f. - Massedurchfluss). Gegenüber dieser sich schon aus § 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen- und Sachverständigen (ZuSEG) ergebenden Rechtslage hat die Neuregelung in § 8 JVEG nichts geändert , denn auch nach dieser Bestimmung erhält der gerichtliche Sachverständige ein Honorar für seine Leistung und grundsätzlich nicht für die Überprü- fung, ob er zu dieser Leistung überhaupt in der Lage ist. Gesichtspunkte, die hier ausnahmsweise den Ansatz der Prüfungszeit dennoch als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.
8
b) Gegen den verbleibenden Ansatz von 149 Stunden für die Gutachtenserstellung bestehen hier keine durchgreifenden Bedenken. Wenn auch einzelne Stundenansätze nicht völlig plausibel erscheinen, muss die Arbeitsweise des gerichtlichen Sachverständigen doch grundsätzlich diesem selbst überlassen bleiben. Einem Stundenaufwand von weniger als 150 Stunden kann bei einem eingehenden Gutachten in einer Patentnichtigkeitssache die Erforderlichkeit jedenfalls nicht ohne weiteres abgesprochen werden; dies gilt auch im vorliegenden, einen Schnellerwärmungsofen betreffenden Fall mit vier Entgegenhaltungen , mehreren geänderten Anspruchsfassungen, der Prüfung von sechs Unteransprüchen, und im Vergleich mit anderen, dem Senat bekannt gewordenen Fällen (vgl. u.a. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 = Mitt. 2004, 284 f. - Sachverständigenentschädigung III, wo 125 Sachverständigenstunden und 53 Mitarbeiterstunden anerkannt wurden; v. 7.11.2006 - X ZR 65/03, wo 150 Sachverständigenstunden anerkannt wurden; vgl. weiter Sen.Beschl. v. 14.3.1967 - Ia ZR 53/64, GRUR 1967, 553 f.: 152 Stunden).
9
4. Damit ergibt sich für den gerichtlichen Sachverständigen zunächst eine gesetzliche Vergütung von 149 Stunden zu je 95,-- EUR. Dieser Satz kann nicht unter Zugrundelegung des vom gerichtlichen Sachverständigen in Rechnung gestellten Stundensatzes von 125,-- EUR (Tagessatz von 1.000,-- EUR bei einem mit acht Stunden angesetzten Arbeitstag) erhöht werden. Zwar hat sich die Berufungsbeklagte hiermit einverstanden erklärt. Auch würde das Eineinhalbfache des nach § 9 JVEG zulässigen Honorars nicht überschritten. Der Erhöhung steht jedoch entgegen, dass der eingezahlte Vorschuss von 12.500,-- EUR nicht ausreicht. § 13 Abs. 1 JVEG lässt die Gewährung einer besonderen Vergütung nur dann zu, wenn ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die Parteien mit dieser Vergütung einverstanden erklärt haben, sondern auch in dem Fall des § 13 Abs. 2 JVEG, wenn nur die Erklärung einer Partei hierzu vorliegt; diese Bestimmung regelt nur die Voraussetzungen, unter denen das Einverständnis der anderen Partei entbehrlich ist, stellt aber nicht von dem Vorschusserfordernis frei. Nachdem die gesetzliche Vergütung bereits über dem einbezahlten Vorschuss liegt, kann die besondere Vergütung hier nicht aus dem an die Staatskasse bezahlten Betrag geleistet werden (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 13 JVEG Rdn. 15, sowie zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 ZuSEG OLG München OLGR München 2001, 108).
10
5. a) Eine Kappung der Sachverständigenvergütung auf den vorschussweise gezahlten Betrag hat dagegen schon deshalb nicht zu erfolgen, weil dem Sachverständigen die gesetzliche Vergütung und nicht etwa eine besondere Vergütung zuerkannt wird.
11
b) Von einem dem Vergütungsanspruch allenfalls entgegenstehenden Verstoß gegen die Pflicht des gerichtlichen Sachverständigen, den durch den gezahlten Kostenvorschuss gezogenen Rahmen zu beachten (§ 407a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Koblenz MDR 2005, 1258), kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem Sachverständigen der eingeforderte Vorschuss nicht mitgeteilt worden ist; eine Erkundigungspflicht traf ihn insoweit nicht.
12
6. Der Abrechnung des Sachverständigen sind die Schreibaufwendungen hinzuzusetzen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 JVEG); diese schätzt der Senat auf 2.000 Anschläge je Seite. Daraus ergibt sich ein weiterer Betrag von 85,50 EUR.

13
7. Daraus folgt folgende Abrechnung: 149 Stunden je 95,-- EUR 13.155,00 EUR Schreibauslagen 85,50 EUR Summe 13.240,50EUR Umsatzsteuer 2.118,48EUR insgesamt 15.358,98EUR
14
III. Die Entscheidung über die Verlustigkeit und die Kostenentscheidung beruhen auf §§ 99 Abs. 1, 121 Abs. 2 PatG, § 516 Abs. 3 ZPO in entsprechender Anwendung.
15
IV. Hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Vorinstanz abgestellt. Soweit diese nunmehr abweichende Angaben machen, ist nicht ersichtlich, dass diese den gemeinen Wert des Patents zugrunde legen (grundlegend zur Bemessung des Streitwerts weiterhin BGH, Beschl. v. 11.10.1956 - I ZR 28/55, GRUR 1957, 79 - Streitwert; vgl. Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 84 PatG Rdn. 21; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, § 84 PatG Rdn. 48; Schulte, PatG, 7. Aufl. 2005, § 2 PatKostG Rdn. 36 ff.).
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 27.04.2004 - 1 Ni 24/02 -

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(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. (2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 9 Honorare für Sachverständige und für Dolmetscher


(1) Das Honorar des Sachverständigen bemisst sich nach der Anlage 1. Die Zuordnung der Leistung zu einem Sachgebiet bestimmt sich nach der Entscheidung über die Heranziehung des Sachverständigen. (2) Ist die Leistung auf einem Sachgebiet zu erbri

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 8 Grundsatz der Vergütung


(1) Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erhalten als Vergütung 1. ein Honorar für ihre Leistungen (§§ 9 bis 11),2. Fahrtkostenersatz (§ 5),3. Entschädigung für Aufwand (§ 6) sowie4. Ersatz für sonstige und für besondere Aufwendungen (§§ 7 und

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 12 Ersatz für besondere Aufwendungen


(1) Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, sind mit der Vergütung nach den §§ 9 bis 11 auch die üblichen Gemeinkosten sowie der mit der Erstattung des Gutachtens oder der Übersetzung üblicherweise verbundene Aufwand abgegolten. Es werde

Patentgesetz - PatG | § 99


(1) Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren vor dem Patentgericht enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden, wenn die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Patentgericht dies nic

Zivilprozessordnung - ZPO | § 407a Weitere Pflichten des Sachverständigen


(1) Der Sachverständige hat unverzüglich zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger sowie innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erledigt werden kann. Ist das nicht der Fall, so hat der S

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 13 Besondere Vergütung


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(1) Das Honorar des Sachverständigen bemisst sich nach der Anlage 1. Die Zuordnung der Leistung zu einem Sachgebiet bestimmt sich nach der Entscheidung über die Heranziehung des Sachverständigen.

(2) Ist die Leistung auf einem Sachgebiet zu erbringen, das nicht in der Anlage 1 aufgeführt ist, so ist sie unter Berücksichtigung der allgemein für Leistungen dieser Art außergerichtlich und außerbehördlich vereinbarten Stundensätze nach billigem Ermessen mit einem Stundensatz zu vergüten, der den höchsten Stundensatz nach der Anlage 1 jedoch nicht übersteigen darf. Ist die Leistung auf mehreren Sachgebieten zu erbringen oder betrifft ein medizinisches oder psychologisches Gutachten mehrere Gegenstände und sind diesen Sachgebieten oder Gegenständen verschiedene Stundensätze zugeordnet, so bemisst sich das Honorar für die gesamte erforderliche Zeit einheitlich nach dem höchsten dieser Stundensätze. Würde die Bemessung des Honorars nach Satz 2 mit Rücksicht auf den Schwerpunkt der Leistung zu einem unbilligen Ergebnis führen, so ist der Stundensatz nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(3) Für die Festsetzung des Stundensatzes nach Absatz 2 gilt § 4 entsprechend mit der Maßgabe, dass die Beschwerde gegen die Festsetzung auch dann zulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro nicht übersteigt. Die Beschwerde ist nur zulässig, solange der Anspruch auf Vergütung noch nicht geltend gemacht worden ist.

(4) Das Honorar des Sachverständigen für die Prüfung, ob ein Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen, beträgt 120 Euro je Stunde. Ist der Sachverständige zugleich der vorläufige Insolvenzverwalter oder der vorläufige Sachwalter, so beträgt sein Honorar 95 Euro je Stunde.

(5) Das Honorar des Dolmetschers beträgt für jede Stunde 85 Euro. Der Dolmetscher erhält im Fall der Aufhebung eines Termins, zu dem er geladen war, eine Ausfallentschädigung, wenn

1.
die Aufhebung nicht durch einen in seiner Person liegenden Grund veranlasst war,
2.
ihm die Aufhebung erst am Terminstag oder an einem der beiden vorhergehenden Tage mitgeteilt worden ist und
3.
er versichert, in welcher Höhe er durch die Terminsaufhebung einen Einkommensverlust erlitten hat.
Die Ausfallentschädigung wird bis zu einem Betrag gewährt, der dem Honorar für zwei Stunden entspricht.

(6) Erbringt der Sachverständige oder der Dolmetscher seine Leistung zwischen 23 und 6 Uhr oder an Sonn- oder Feiertagen, so erhöht sich das Honorar um 20 Prozent, wenn die heranziehende Stelle feststellt, dass es notwendig ist, die Leistung zu dieser Zeit zu erbringen. § 8 Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 83/01
vom
23. April 2002
in der Patentnichtigkeitssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Massedurchfluß
ZuSEntschG § 3 Abs. 1, 2
Für die Prüfung der Frage, ob er zur Erstellung eines Gutachtens in der Lage ist,
steht dem als Sachverständigen in Aussicht Genommenen regelmäßig eine Entschädigung
nicht zu.
BGH, Beschl. v. 23. April 2002 - X ZR 83/01 - Bundespatentgericht
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 23. April 2002 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Prof. Dr. Jestaedt,
Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

beschlossen:
Das Begehren des Antragstellers, ihm seinen "bisherigen Aufwand" zu erstatten, wird zurückgewiesen.

Gründe:


Der Senat hat den Antragsteller gebeten mitzuteilen, ob er dazu in der Lage und bereit sei, als gerichtlicher Sachverständiger ein schriftliches Gutachten zu erstatten. Zu einer Bestellung des Antragstellers zum gerichtlichen Sachverständigen ist es nicht gekommen, weil die Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 7. Februar 2001 zurückgenommen worden ist.
Der Antragsteller begehrt 3.800,-- DM Entschädigung, weil er aufgrund der Anfrage die ihm überlassenen Unterlagen intensiv durchgearbeitet und sich in der einschlägigen Fachliteratur aus der Zeit vor der Priorität des Streitpatents kundig gemacht habe. Dabei sei es weniger um die geschützte Signalverarbeitung gegangen als darum, ob und wann über derartige Verfahren be-
reits vor dem Prioritätsdatum in der Fachliteratur berichtet worden sei. Das habe einige Recherchen und die intensive Durchsicht alter Fachliteratur vorausgesetzt.
Das Begehren des Antragstellers ist unbegründet.
Das Gesetz sieht eine Entschädigung von Personen, die in einem Rechtsstreit vom Gericht herangezogen werden, nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEntschG) vor. Ein Sachverständiger wird danach für seine Leistung entschädigt (§ 3 Abs. 1 ZuSEntschG). Die Leistung im Sinne dieser Vorschrift besteht in der Erstattung des Gutachtens. Eine solche Leistung hat der Antragsteller nicht erbracht. Er war nicht einmal zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt.
Es kann hier dahinstehen, ob überhaupt ausnahmsweise auch Arbeiten nach § 3 Abs. 1 ZuSEntschG erfaût werden können, die eine als gerichtlicher Sachverständiger in Betracht gezogene Person im Vorfeld einer Bestellung deshalb erbracht hat, weil er vom Gericht aufgefordert worden ist, sich darüber zu erklären, ob er in der Lage und bereit sei, ein schriftliches Gutachten zu erstatten. Eine solche Anfrage ist zunächst unverbindlicher Natur; ihre Beantwortung gehört zur Sphäre des Angeschriebenen. Sie könnte deshalb allenfalls dann eine Entschädigungspflicht nach sich ziehen, wenn ihre Beantwortung ansonsten eine unzumutbare Belastung des Angeschriebenen darstellen würde. Die Rechtsprechung hat das verneint, wenn die Beantwortung ohne Schwierigkeiten und ohne nähere Untersuchungen bereits aus den ihm überlassenen Unterlagen möglich ist (Sen.Beschl. v. 20.03.1979 - X ZR 21/76,
MDR 1979, 368 - Tragvorrichtung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.03.1994 - 10 W 7/94, OLGR Düsseldorf 1994, 252; Beschl. v. 11.03.1993 - 10 W 12/93, OLGR Düsseldorf 1994, 104). Dementsprechend hat der Senat in einer Patentnichtigkeitssache entschieden, daû eine Entschädigung zu versagen sei, wenn sich der Gegenstand des angegriffenen Patents eindeutig aus der Patentschrift ergibt (aaO).
Ein solcher Fall ist auch hier gegeben. Der Antragsteller macht selbst nicht geltend, daû das zu beurteilende Streitpatent ihm Anlaû zu Zweifel gegeben habe, ob er die Begutachtung übernehmen könne. Er hat das patentierte Verfahren zum Messen des Massedurchflusses eines durch mindestens eine vibrierende Rohrleitung flieûenden Materials selbst als ein ihm bekanntes Verfahren der Signalverarbeitung bezeichnet.
Der Antragsteller will die Entschädigung vielmehr in erster Linie wegen seiner Recherchen zum Stand der Technik. Derartige Arbeiten waren jedoch zur Beantwortung der an den Antragsteller gestellten Frage nicht erforderlich. Auch dem Vorbringen des Antragstellers läût sich nicht entnehmen, weshalb der Stand der Technik für die Frage von Bedeutung gewesen sein könnte, ob der Antragsteller sich für eine Gutachtenerstattung hinreichend sachkundig halten und die an ihn gestellte Frage bejahen oder verneinen kann. Die nach dem Vorbringen des Antragstellers aufwendigen Arbeiten waren deshalb durch die gerichtliche Anfrage nicht veranlaût. Auf sie hätte es erst bei entsprechendem Beweisbeschluû im Rahmen einer Begutachtung ankommen können, für die der Antragsteller jedoch keinen Auftrag erhalten hat. Diese Arbeiten hat der
Antragsteller mithin auf eigenes Risiko verrichtet, weshalb auch insoweit kein Grund besteht, im vorliegenden Fall § 3 Abs. 1 ZuSEntschG ausnahmsweise anzuwenden.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

(1) Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer erhalten als Vergütung

1.
ein Honorar für ihre Leistungen (§§ 9 bis 11),
2.
Fahrtkostenersatz (§ 5),
3.
Entschädigung für Aufwand (§ 6) sowie
4.
Ersatz für sonstige und für besondere Aufwendungen (§§ 7 und 12).

(2) Soweit das Honorar nach Stundensätzen zu bemessen ist, wird es für jede Stunde der erforderlichen Zeit einschließlich notwendiger Reise- und Wartezeiten gewährt. Die letzte bereits begonnene Stunde wird voll gerechnet, wenn sie zu mehr als 30 Minuten für die Erbringung der Leistung erforderlich war; anderenfalls beträgt das Honorar die Hälfte des sich für eine volle Stunde ergebenden Betrags.

(3) Soweit vergütungspflichtige Leistungen oder Aufwendungen auf die gleichzeitige Erledigung mehrerer Angelegenheiten entfallen, ist die Vergütung nach der Anzahl der Angelegenheiten aufzuteilen.

(4) Den Sachverständigen, Dolmetschern und Übersetzern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben, kann unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere ihres regelmäßigen Erwerbseinkommens, nach billigem Ermessen eine höhere als die in Absatz 1 bestimmte Vergütung gewährt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 65/03
vom
7. November 2006
in der Patentnichtigkeitssache
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2006
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die
Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. S. für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Antrags auf 13.624,-- EUR einschließlich Umsatzsteuer festgesetzt.

Gründe:


1
I. Der gerichtliche Sachverständige hat sein am 1. Juni 2004 in Auftrag gegebenes schriftliches Gutachten zunächst pauschal mit 21.176,38 EUR und nach Hinweis auf die Anwendbarkeit des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen mit 23.524,80 EUR einschließlich Umsatzsteuer abgerechnet; dabei hat er 260 aufgewendete Stunden zugrunde gelegt. Während die Klägerin dem erstgenannten Vergütungsvorschlag zugestimmt hat, haben die Beklagten ihm widersprochen. Zur Begründung der Stundenzahl hat der gerichtliche Sachverständige ausgeführt, er habe sich alle erdenkliche Mühe gegeben, die kürzestmögliche Form bei größtmöglicher Klarheit zu erreichen , außerdem habe er aufwändige Recherchen nach weiterem Material angestellt. Die Literatur sei weit gestreut und das Material sei nicht umfassend dokumentiert. Eine detaillierte Aufstellung, die der gerichtliche Sachverständige eingereicht hat, schließt mit einem Saldo von 251 Stunden.
2
II. 1. Für die Vergütung des gerichtlichen Sachverständigen ist im vorliegenden Fall noch das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) maßgeblich. Nach § 3 ZuSEG in der vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung betrug der Höchststundensatz 52 EUR; der Satz konnte nach § 3 Abs. 3 ZuSEG um bis zu 50 vom Hundert überschritten werden; der Senat bejaht vorliegend diese Möglichkeit, so dass der maßgebliche Stundensatz 78 EUR beträgt, wie dies der gerichtliche Sachverständige zuletzt in Rechnung gestellt hat.
3
2. Allerdings kann dem gerichtlichen Sachverständigen die Vergütung nicht für die gesamte von ihm angesetzte Zeit zugebilligt werden.
4
a) Im Zuleitungsschreiben war der Sachverständige darauf hingewiesen worden, dass keine Bedenken beständen, wenn er neben dem Parteivorbringen auch ihm bekannte Druckschriften mitberücksichtige, dass er von Recherchen nach weiterem Material aber absehen möge. Solche Recherchen, auf die sich der Sachverständige zur Begründung der von ihm angesetzten Stundenzahl maßgeblich gestützt hat, sind daher nicht zu vergüten.
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b) Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Entschädigung des Sachverständigen nur für die erforderliche Zeit zu gewähren ist (§ 3 Abs. 2 Satz 1 ZuSEG). Auch unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen genannten Umstände schätzt der Senat unter Berücksichtigung des vorgelegten schriftlichen Gutachtens diese einschließlich der notwendigen Recherchen auf höchstens 150 Stunden und legt diese der Vergütungsberechnung zugrunde (vgl. Sen.Beschl. v. 16.12.2003 - X ZR 206/98, GRUR 2004, 446 - Sachverständigenentschädigung III, m.w.N.). Als erforderlich ist dabei grundsätzlich nur derjenige Zeitaufwand anzusetzen, den ein Sachverständiger mit durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen braucht, um sich nach sorgfältigem Aktenstudium ein Bild von den zu beantwortenden Fragen machen zu können und nach eingehenden Überlegungen seine gutachtliche Stellungnahme schriftlich niederzulegen (Sen.Beschl. v. 4.6.1987 - X ZR 27/86, NJW-RR 1987, 1470 = Liedl, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen - Nichtigkeitsklagen, 1987/88, 173). Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass zwischen erforderlichem Zeitaufwand und zu gewährendem Stundensatz eine Wechselwirkung besteht, weshalb das Verlangen des gerichtlichen Sachverständigen nach dem höchstmöglichen Stundensatz durchaus eine kritische Betrachtung der Erforderlichkeit der angesetzten Zeit rechtfertigt (vgl. Sen.Beschl. v. 12.10.1989 - X ZR 86/87, wo der Senat ausgeführt hat, da der Sachverständige mit dem von ihm berechneten Stundensatz für seine Person eine sehr hohe Leistungsfähigkeit in Anspruch nehme, könne nicht angenommen werden, dass er die angegebene Zeit habe benötigen müssen). Der Senat hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass sich die Klägerin erstinstanzlich auf zwei Entgegenhaltungen und eine Vorbenutzung gestützt hat, die auch lediglich Gegenstand des Beweisbeschlusses waren, das erstinstanzliche Urteil mit zwölf Seiten eher kurz ist und das schriftliche Gutachten zur einführenden Darstellung knapp elf Seiten, zur Beantwortung der Fragen des Beweisbeschlusses einschließlich der Wiedergabe der Beweisfragen (im Beweisbeschluss rund sechs Seiten) insgesamt 12 Seiten und für die Zusammenfassung eine knappe Seite benötigt hat. Die pauschalen Angaben in dem mit Schreiben vom 30. August 2006 eingereichten Konvolut (SenA 283 ff.), in dem die Stunden lediglich bausteinmäßig erfasst werden ("Schlusslesung der Endfassung"; "Endkorrektur" ; "Enddruck und Abrechnung"; "Überarbeitung der 1. Textfassung"; "Überarbeitung der 2. Textfassung"; "Literaturstudien"; "Literaturrecherche"; "Erstellen des Textkörpers"; "Studien im Bildarchiv"; "Recherche im Bildarchiv"; "Literatur- beschaffung"; "Bearbeitung BGH"; "Wiederaufnahme BGH"; "Vorarbeiten BGH"; "Sichtung Unterlagen") sagen über die Erforderlichkeit der jeweils angesetzten Zeit nichts aus und rechtfertigen jedenfalls die Annahme nicht, dass mehr als 150 Stunden für die Gutachtertätigkeit erforderlich waren. Schon aus diesem Grund scheidet auch die Festsetzung einer besonderen Vergütung nach § 7 Abs. 2 ZuSEG aus.

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3. Danach ergibt sich folgende Berechnung: 150 Stunden zu je 78 EUR 11.700 EUR 16 % Umsatzsteuer hieraus (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 ZuSEG) 1.872 EUR Schreibauslagen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 ZuSEG) 52 EUR Summe 13.624EUR.
Melullis Keukenschrijver Mühlens Asendorf Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 06.03.2003 - 3 Ni 39/01 (EU) -

(1) Das Honorar des Sachverständigen bemisst sich nach der Anlage 1. Die Zuordnung der Leistung zu einem Sachgebiet bestimmt sich nach der Entscheidung über die Heranziehung des Sachverständigen.

(2) Ist die Leistung auf einem Sachgebiet zu erbringen, das nicht in der Anlage 1 aufgeführt ist, so ist sie unter Berücksichtigung der allgemein für Leistungen dieser Art außergerichtlich und außerbehördlich vereinbarten Stundensätze nach billigem Ermessen mit einem Stundensatz zu vergüten, der den höchsten Stundensatz nach der Anlage 1 jedoch nicht übersteigen darf. Ist die Leistung auf mehreren Sachgebieten zu erbringen oder betrifft ein medizinisches oder psychologisches Gutachten mehrere Gegenstände und sind diesen Sachgebieten oder Gegenständen verschiedene Stundensätze zugeordnet, so bemisst sich das Honorar für die gesamte erforderliche Zeit einheitlich nach dem höchsten dieser Stundensätze. Würde die Bemessung des Honorars nach Satz 2 mit Rücksicht auf den Schwerpunkt der Leistung zu einem unbilligen Ergebnis führen, so ist der Stundensatz nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(3) Für die Festsetzung des Stundensatzes nach Absatz 2 gilt § 4 entsprechend mit der Maßgabe, dass die Beschwerde gegen die Festsetzung auch dann zulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro nicht übersteigt. Die Beschwerde ist nur zulässig, solange der Anspruch auf Vergütung noch nicht geltend gemacht worden ist.

(4) Das Honorar des Sachverständigen für die Prüfung, ob ein Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen, beträgt 120 Euro je Stunde. Ist der Sachverständige zugleich der vorläufige Insolvenzverwalter oder der vorläufige Sachwalter, so beträgt sein Honorar 95 Euro je Stunde.

(5) Das Honorar des Dolmetschers beträgt für jede Stunde 85 Euro. Der Dolmetscher erhält im Fall der Aufhebung eines Termins, zu dem er geladen war, eine Ausfallentschädigung, wenn

1.
die Aufhebung nicht durch einen in seiner Person liegenden Grund veranlasst war,
2.
ihm die Aufhebung erst am Terminstag oder an einem der beiden vorhergehenden Tage mitgeteilt worden ist und
3.
er versichert, in welcher Höhe er durch die Terminsaufhebung einen Einkommensverlust erlitten hat.
Die Ausfallentschädigung wird bis zu einem Betrag gewährt, der dem Honorar für zwei Stunden entspricht.

(6) Erbringt der Sachverständige oder der Dolmetscher seine Leistung zwischen 23 und 6 Uhr oder an Sonn- oder Feiertagen, so erhöht sich das Honorar um 20 Prozent, wenn die heranziehende Stelle feststellt, dass es notwendig ist, die Leistung zu dieser Zeit zu erbringen. § 8 Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß.

(1) Haben sich die Parteien oder Beteiligten dem Gericht gegenüber mit einer bestimmten oder einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vergütung einverstanden erklärt, wird der Sachverständige, Dolmetscher oder Übersetzer unter Gewährung dieser Vergütung erst herangezogen, wenn ein ausreichender Betrag für die gesamte Vergütung an die Staatskasse gezahlt ist. Hat in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten die Verfolgungsbehörde eine entsprechende Erklärung abgegeben, bedarf es auch dann keiner Vorschusszahlung, wenn die Verfolgungsbehörde nicht von der Zahlung der Kosten befreit ist. In einem Verfahren, in dem Gerichtskosten in keinem Fall erhoben werden, genügt es, wenn ein die Mehrkosten deckender Betrag gezahlt worden ist, für den die Parteien oder Beteiligten nach Absatz 6 haften.

(2) Die Erklärung nur einer Partei oder eines Beteiligten oder die Erklärung der Strafverfolgungsbehörde oder der Verfolgungsbehörde genügt, soweit sie sich auf den Stundensatz nach § 9 oder bei schriftlichen Übersetzungen auf ein Honorar für jeweils angefangene 55 Anschläge nach § 11 bezieht und das Gericht zustimmt. Die Zustimmung soll nur erteilt werden, wenn das Doppelte des nach § 9 oder § 11 zulässigen Honorars nicht überschritten wird. Vor der Zustimmung hat das Gericht die andere Partei oder die anderen Beteiligten zu hören. Die Zustimmung und die Ablehnung der Zustimmung sind unanfechtbar.

(3) Derjenige, dem Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, kann eine Erklärung nach Absatz 1 nur abgeben, die sich auf den Stundensatz nach § 9 oder bei schriftlichen Übersetzungen auf ein Honorar für jeweils angefangene 55 Anschläge nach § 11 bezieht. Wäre er ohne Rücksicht auf die Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe zur vorschussweisen Zahlung der Vergütung verpflichtet, hat er einen ausreichenden Betrag für das gegenüber der gesetzlichen Regelung oder der vereinbarten Vergütung (§ 14) zu erwartende zusätzliche Honorar an die Staatskasse zu zahlen; § 122 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a der Zivilprozessordnung ist insoweit nicht anzuwenden. Der Betrag wird durch unanfechtbaren Beschluss festgesetzt. Zugleich bestimmt das Gericht, welchem Stundensatz die Leistung des Sachverständigen ohne Berücksichtigung der Erklärungen der Parteien oder Beteiligten zuzuordnen oder mit welchem Betrag für 55 Anschläge in diesem Fall eine Übersetzung zu honorieren wäre.

(4) Ist eine Vereinbarung nach den Absätzen 1 und 3 zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und ist derjenige, dem Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, zur Zahlung des nach Absatz 3 Satz 2 erforderlichen Betrags außerstande, bedarf es der Zahlung nicht, wenn das Gericht seiner Erklärung zustimmt. Die Zustimmung soll nur erteilt werden, wenn das Doppelte des nach § 9 oder § 11 zulässigen Honorars nicht überschritten wird. Die Zustimmung und die Ablehnung der Zustimmung sind unanfechtbar.

(5) Im Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ist die Vergütung unabhängig davon zu gewähren, ob ein ausreichender Betrag an die Staatskasse gezahlt ist. Im Fall des Absatzes 2 genügt die Erklärung eines Beteiligten des Musterverfahrens. Die Absätze 3 und 4 sind nicht anzuwenden. Die Anhörung der übrigen Beteiligten des Musterverfahrens kann dadurch ersetzt werden, dass die Vergütungshöhe, für die die Zustimmung des Gerichts erteilt werden soll, öffentlich bekannt gemacht wird. Die öffentliche Bekanntmachung wird durch Eintragung in das Klageregister nach § 4 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes bewirkt. Zwischen der öffentlichen Bekanntmachung und der Entscheidung über die Zustimmung müssen mindestens vier Wochen liegen.

(6) Schuldet nach den kostenrechtlichen Vorschriften keine Partei oder kein Beteiligter die Vergütung, haften die Parteien oder Beteiligten, die eine Erklärung nach Absatz 1 oder Absatz 3 abgegeben haben, für die hierdurch entstandenen Mehrkosten als Gesamtschuldner, im Innenverhältnis nach Kopfteilen. Für die Strafverfolgungs- oder Verfolgungsbehörde haftet diejenige Körperschaft, der die Behörde angehört, wenn die Körperschaft nicht von der Zahlung der Kosten befreit ist. Der auf eine Partei oder einen Beteiligten entfallende Anteil bleibt unberücksichtigt, wenn das Gericht der Erklärung nach Absatz 4 zugestimmt hat. Der Sachverständige, Dolmetscher oder Übersetzer hat eine Berechnung der gesetzlichen Vergütung einzureichen.

(7) (weggefallen)

(1) Der Sachverständige hat unverzüglich zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger sowie innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erledigt werden kann. Ist das nicht der Fall, so hat der Sachverständige das Gericht unverzüglich zu verständigen.

(2) Der Sachverständige hat unverzüglich zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Der Sachverständige hat dem Gericht solche Gründe unverzüglich mitzuteilen. Unterlässt er dies, kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.

(3) Der Sachverständige ist nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt.

(4) Hat der Sachverständige Zweifel an Inhalt und Umfang des Auftrages, so hat er unverzüglich eine Klärung durch das Gericht herbeizuführen. Erwachsen voraussichtlich Kosten, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, so hat der Sachverständige rechtzeitig hierauf hinzuweisen.

(5) Der Sachverständige hat auf Verlangen des Gerichts die Akten und sonstige für die Begutachtung beigezogene Unterlagen sowie Untersuchungsergebnisse unverzüglich herauszugeben oder mitzuteilen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so ordnet das Gericht die Herausgabe an.

(6) Das Gericht soll den Sachverständigen auf seine Pflichten hinweisen.

(1) Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, sind mit der Vergütung nach den §§ 9 bis 11 auch die üblichen Gemeinkosten sowie der mit der Erstattung des Gutachtens oder der Übersetzung üblicherweise verbundene Aufwand abgegolten. Es werden jedoch gesondert ersetzt

1.
die für die Vorbereitung und Erstattung des Gutachtens oder der Übersetzung aufgewendeten notwendigen besonderen Kosten, einschließlich der insoweit notwendigen Aufwendungen für Hilfskräfte, sowie die für eine Untersuchung verbrauchten Stoffe und Werkzeuge;
2.
für jedes zur Vorbereitung und Erstattung des Gutachtens erforderliche Foto 2 Euro und, wenn die Fotos nicht Teil des schriftlichen Gutachtens sind (§ 7 Absatz 2), 0,50 Euro für den zweiten und jeden weiteren Abzug oder Ausdruck eines Fotos;
3.
für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens je angefangene 1 000 Anschläge 0,90 Euro, in Angelegenheiten, in denen der Sachverständige ein Honorar nach der Anlage 1 Teil 2 oder der Anlage 2 erhält, 1,50 Euro; ist die Zahl der Anschläge nicht bekannt, ist diese zu schätzen;
4.
die auf die Vergütung entfallende Umsatzsteuer, sofern diese nicht nach § 19 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes unerhoben bleibt;
5.
die Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen; Sachverständige und Übersetzer können anstelle der tatsächlichen Aufwendungen eine Pauschale in Höhe von 20 Prozent des Honorars fordern, höchstens jedoch 15 Euro.

(2) Ein auf die Hilfskräfte (Absatz 1 Satz 2 Nr. 1) entfallender Teil der Gemeinkosten wird durch einen Zuschlag von 15 Prozent auf den Betrag abgegolten, der als notwendige Aufwendung für die Hilfskräfte zu ersetzen ist, es sei denn, die Hinzuziehung der Hilfskräfte hat keine oder nur unwesentlich erhöhte Gemeinkosten veranlasst.

(1) Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren vor dem Patentgericht enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden, wenn die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Patentgericht dies nicht ausschließen.

(2) Eine Anfechtung der Entscheidungen des Patentgerichts findet nur statt, soweit dieses Gesetz sie zuläßt.

(3) Für die Gewährung der Akteneinsicht an dritte Personen ist § 31 entsprechend anzuwenden. Über den Antrag entscheidet das Patentgericht. Die Einsicht in die Akten von Verfahren wegen Erklärung der Nichtigkeit des Patents wird nicht gewährt, wenn und soweit der Patentinhaber ein entgegenstehendes schutzwürdiges Interesse dartut.

(4) § 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung ist nicht anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.