Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2012 - V ZB 72/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.
Gründe:
I.
- 1
- Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, wurde am 15. Dezember 2011 festgenommen, als er unerlaubt nach Deutschland einreiste. Die beteiligte Behörde stellte fest, dass der Betroffene in den Niederlanden Asyl beantragt hatte, und erwirkte die Anordnung von Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis zum 15. März 2012. Die Zurückschiebung scheiterte daran, dass der vorgesehene Flug witterungsbedingt verspätet war und der Betroffene nicht mehr den niederländischen Behörden übergeben werden konnte. Auf erneuten Haftantrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 5. Januar 2012 gegen den Betroffenen zur Sicherung eines zweiten Versuchs der Zurückschiebung in die Niederlande Haft bis zum 26. Januar 2012 angeordnet. Die nach seiner Zurückschiebung in die Niederlande am 12. Januar 2012 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter. Die beteiligte Behörde beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
II.
- 2
- Das Beschwerdegericht hält die Haftanordnung für rechtmäßig. Die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 5 AufenthG hätten vorgelegen. Der Betroffene sei unerlaubt eingereist. Es hätten auch konkrete Anhaltspunkte dafür bestanden, dass er sich der Zurückschiebung entziehen wolle.
III.
- 3
- 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
- 4
- Gegen den Betroffenen war zwar schon durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2011 Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis zum 15. März 2012 angeordnet worden. Grundlage der Inhaftierung des Betroffenen war aber seit dem 5. Januar 2012 nicht mehr die frühere, sondern die an diesem Tag angeordnete neue Haft. Die frühere Haftanordnung bot hierfür keine Grundlage mehr, weil der durch sie gesicherte erste Versuch der Zurückschiebung aus Gründen gescheitert war, die der Betroffene nicht zu vertreten hatte (vgl. OLG Frankfurt, FGPrax 2009, 188, 189; OLG Hamm, OLGR 2009, 639, 640).
- 5
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die Ausführungen des Beschwerdegerichts rechtlicher Nachprüfung nicht standhalten.
- 6
- a) Die Haftanordnung des Amtsgerichts hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil es bereits an einem zulässigen Haftantrag nach § 417 FamFG fehlte.
- 7
- aa) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211Rn. 12 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7). Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begründet werden. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen , zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Haftantrags (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 14, vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2011, 1511, 1512 Rn. 8 und vom 7. April 2011 - V ZB 133/10, juris Rn. 7).
- 8
- bb) Zu den in dem Haftantrag darzulegenden Abschiebungsvoraussetzungen gehört das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft, wenn sich - wie hier - aus dem Haftantrag oder den ihm beigefügten Unterlagen ergibt, dass gegen den Betroffenen ein straf- rechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9). Erforderlich ist das Einvernehmen auch bei einer Zurückschiebung (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, FGPrax 2011, 146, 147 Rn. 17-21). Darzulegen ist das Einvernehmen auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen generell erteilt hat, und dies dem Gericht bekannt ist (Senat, Beschlüsse vom 7. Juni 2011 - V ZB 44/11, juris Rn. 10 und vom 13. Oktober 2011 - V ZB 126/11, juris Rn. 6). Diesem Erfordernis hat die beteiligte Behörde hier nicht entsprochen. Sie hat zwar mitgeteilt, die Staatsanwaltschaft Saarbrücken habe ihr Einvernehmen mit der Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung generell für Fälle erteilt, in denen Ermittlungsverfahren allein wegen unerlaubter Einreise eingeleitet worden seien. Diese allgemeine Aussage genügt aber nicht den Anforderungen, weil sie nicht prüffähig ist. Die Angabe zu dem Einvernehmen der Staatsanwaltschaft soll den Betroffenen darüber informieren, woraus die antragstellende Behörde die Zustimmung der Staatsanwaltschaft entnimmt, und ihm die Prüfung ermöglichen, ob das Einvernehmen tatsächlich generell erteilt worden ist und auch seinen Fall erfasst (Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 8). Das ist bei einem generell erteilten Einvernehmen etwa dadurch zu erreichen, dass das Datum und das Aktenzeichen angegeben werden, unter welchem die Staatsanwaltschaft das Einverständnis erteilt haben soll. Ohne eine solche Konkretisierung ist die Angabe zum Einvernehmen der Staatsanwaltschaft nicht prüffähig. So hat die Staatsanwaltschaft Saarbrücken in einer Verfügung des Leitenden Oberstaatsanwalts bei dem Landgericht Saarbrücken vom 28. Februar 1991 zum Beispiel das Einvernehmen gerade nicht generell erteilt, sondern nur angekündigt, dies im Einzelfall erteilen zu wollen (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - V ZB 126/11, juris Rn. 6).
- 9
- cc) Der Mangel des Haftantrags wäre zwar - mit Wirkung für die Zukunft - geheilt worden, wenn die beteiligte Behörde die fehlenden Angaben nachgeholt und der Betroffene Gelegenheit erhalten hätte, dazu in einer persönlichen Anhörung Stellung zu nehmen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 29. September2011 - V ZB 61/11, juris Rn. 8 und vom 6. Oktober 2011 - V ZB 188/11, juris Rn. 12 f.). Hierzu ist es aber nicht gekommen.
- 10
- b) Die Haftanordnung hätte auch deshalb nicht ergehen dürfen, weil der Antrag dem Betroffenen nach dem Protokoll zu Beginn der Anhörung vor dem Amtsgericht lediglich "bekanntgegeben", aber nicht ausgehändigt worden ist. Das genügte nicht.
- 11
- aa) Der Haftantrag kann dem Betroffenen zwar erst zu diesem Zeitpunkt eröffnet werden, wenn er einen einfachen, überschaubaren Sachverhalt betrifft, zu dem der Betroffene auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Überraschung ohne weiteres auskunftsfähig ist (Senat, Beschluss vom 4. März2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 330 Rn. 16 mwN). Das bedeutet aber nicht, dass sich der Haftrichter in einem solchen Fall darauf beschränken dürfte, den Inhalt des Haftantrags mündlich vorzutragen. Vielmehr muss dem Betroffenen in jedem Fall eine Kopie des Haftantrags ausgehändigt werden und dies in dem Anhörungsprotokoll oder an einer anderen Aktenstelle schriftlich dokumentiert werden (Senat, Beschluss vom 14. Juni 2012 - V ZB 284/11, juris Rn. 9). Die gebotene Aushändigung des Haftantrags ist hier nicht erfolgt, jedenfalls nicht dokumentiert.
- 12
- bb) Anders als die beteiligte Behörde meint, war die Aushändigung eines Exemplars des neuen Haftantrags nicht deshalb entbehrlich, weil dem Betroffenen ein Exemplar des alten Haftantrags ausgehändigt worden ist und der neue Antrag mit dem alten im Wesentlichen übereinstimmt. Ohne ein Exemplar des neuen Haftantrags konnte weder der Betroffene noch sein Rechtsanwalt prüfen, ob die beiden Anträge tatsächlich im Wesentlichen übereinstimmen. Vor allem musste die beteiligte Behörde ihren alten Haftantrag fortschreiben und darlegen , dass und weshalb die Zurückschiebung bei dem ersten Versuch gescheitert ist, sowie dass und in welchem Zeitraum mit einem Gelingen des zweiten Versuchs zu rechnen war. Diese Angaben konnte der Betroffene nur dem neuen Haftantrag entnehmen.
- 13
- cc) Die Aushändigung eines Exemplars des Haftantrags an den Betroffenen war schließlich nicht deshalb entbehrlich, weil er dessen Rechtsanwalt während der Anhörung per Telefax übermittelt worden ist. Dadurch hat zwar der Rechtsanwalt Kenntnis von dem Inhalt des Haftantrags erhalten. Die Aushändigung einer Kopie des Haftantrags soll aber gewährleisten, dass der Betroffene seine Rechte effektiv wahrnehmen kann (Senat, Beschluss vom 14. Juni2012 - V ZB 284/11, juris Rn. 9). In dieser Hinsicht änderte die Unterrichtung seines Rechtsanwalts während der Anhörung für den Betroffenen nichts. Ihm stand ein Exemplar nicht zur Verfügung. Sein Rechtsanwalt war bei der Anhörung nicht anwesend.
IV.
- 14
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch Czub Kazele
AG Bingen am Rhein, Entscheidung vom 05.01.2012 - 110 XIV 1/12 -
LG Mainz, Entscheidung vom 29.03.2012 - 8 T 26/12 -
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(1) Die Abschiebungshaft ist unzulässig, wenn der Zweck der Haft durch ein milderes Mittel erreicht werden kann. Die Inhaftnahme ist auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken. Minderjährige und Familien mit Minderjährigen dürfen nur in besonderen Ausnahmefällen und nur so lange in Abschiebungshaft genommen werden, wie es unter Berücksichtigung des Kindeswohls angemessen ist.
(2) Ein Ausländer ist zur Vorbereitung der Ausweisung oder der Abschiebungsanordnung nach § 58a auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen, wenn über die Ausweisung oder die Abschiebungsanordnung nach § 58a nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde (Vorbereitungshaft). Die Dauer der Vorbereitungshaft soll sechs Wochen nicht überschreiten. Im Falle der Ausweisung bedarf es für die Fortdauer der Haft bis zum Ablauf der angeordneten Haftdauer keiner erneuten richterlichen Anordnung.
(3) Ein Ausländer ist zur Sicherung der Abschiebung auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen (Sicherungshaft), wenn
- 1.
Fluchtgefahr besteht, - 2.
der Ausländer auf Grund einer unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist oder - 3.
eine Abschiebungsanordnung nach § 58a ergangen ist, diese aber nicht unmittelbar vollzogen werden kann.
(3a) Fluchtgefahr im Sinne von Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 wird widerleglich vermutet, wenn
- 1.
der Ausländer gegenüber den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden über seine Identität täuscht oder in einer für ein Abschiebungshindernis erheblichen Weise und in zeitlichem Zusammenhang mit der Abschiebung getäuscht hat und die Angabe nicht selbst berichtigt hat, insbesondere durch Unterdrückung oder Vernichtung von Identitäts- oder Reisedokumenten oder das Vorgeben einer falschen Identität, - 2.
der Ausländer unentschuldigt zur Durchführung einer Anhörung oder ärztlichen Untersuchung nach § 82 Absatz 4 Satz 1 nicht an dem von der Ausländerbehörde angegebenen Ort angetroffen wurde, sofern der Ausländer bei der Ankündigung des Termins auf die Möglichkeit seiner Inhaftnahme im Falle des Nichtantreffens hingewiesen wurde, - 3.
die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort trotz Hinweises auf die Anzeigepflicht gewechselt hat, ohne der zuständigen Behörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist, - 4.
der Ausländer sich entgegen § 11 Absatz 1 Satz 2 im Bundesgebiet aufhält und er keine Betretenserlaubnis nach § 11 Absatz 8 besitzt, - 5.
der Ausländer sich bereits in der Vergangenheit der Abschiebung entzogen hat oder - 6.
der Ausländer ausdrücklich erklärt hat, dass er sich der Abschiebung entziehen will.
(3b) Konkrete Anhaltspunkte für Fluchtgefahr im Sinne von Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 können sein:
- 1.
der Ausländer hat gegenüber den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden über seine Identität in einer für ein Abschiebungshindernis erheblichen Weise getäuscht und hat die Angabe nicht selbst berichtigt, insbesondere durch Unterdrückung oder Vernichtung von Identitäts- oder Reisedokumenten oder das Vorgeben einer falschen Identität, - 2.
der Ausländer hat zu seiner unerlaubten Einreise erhebliche Geldbeträge, insbesondere an einen Dritten für dessen Handlung nach § 96, aufgewandt, die nach den Umständen derart maßgeblich sind, dass daraus geschlossen werden kann, dass er die Abschiebung verhindern wird, damit die Aufwendungen nicht vergeblich waren, - 3.
von dem Ausländer geht eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit aus, - 4.
der Ausländer ist wiederholt wegen vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu mindestens einer Freiheitsstrafe verurteilt worden, - 5.
der Ausländer hat die Passbeschaffungspflicht nach § 60b Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, 2 und 6 nicht erfüllt oder der Ausländer hat andere als die in Absatz 3a Nummer 2 genannten gesetzlichen Mitwirkungshandlungen zur Feststellung der Identität, insbesondere die ihm nach § 48 Absatz 3 Satz 1 obliegenden Mitwirkungshandlungen, verweigert oder unterlassen und wurde vorher auf die Möglichkeit seiner Inhaftnahme im Falle der Nichterfüllung der Passersatzbeschaffungspflicht nach § 60b Absatz 3 Satz 1 Nummer 1, 2 und 6 oder der Verweigerung oder Unterlassung der Mitwirkungshandlung hingewiesen, - 6.
der Ausländer hat nach Ablauf der Ausreisefrist wiederholt gegen eine Pflicht nach § 61 Absatz 1 Satz 1, Absatz 1a, 1c Satz 1 Nummer 3 oder Satz 2 verstoßen oder eine zur Sicherung und Durchsetzung der Ausreisepflicht verhängte Auflage nach § 61 Absatz 1e nicht erfüllt, - 7.
der Ausländer, der erlaubt eingereist und vollziehbar ausreisepflichtig geworden ist, ist dem behördlichen Zugriff entzogen, weil er keinen Aufenthaltsort hat, an dem er sich überwiegend aufhält.
(4) Die Sicherungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet werden. Sie kann in Fällen, in denen die Abschiebung aus von dem Ausländer zu vertretenden Gründen nicht vollzogen werden kann, um höchstens zwölf Monate verlängert werden. Eine Verlängerung um höchstens zwölf Monate ist auch möglich, soweit die Haft auf der Grundlage des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 3 angeordnet worden ist und sich die Übermittlung der für die Abschiebung erforderlichen Unterlagen oder Dokumente durch den zur Aufnahme verpflichteten oder bereiten Drittstaat verzögert. Die Gesamtdauer der Sicherungshaft darf 18 Monate nicht überschreiten. Eine Vorbereitungshaft ist auf die Gesamtdauer der Sicherungshaft anzurechnen.
(4a) Ist die Abschiebung gescheitert, bleibt die Anordnung bis zum Ablauf der Anordnungsfrist unberührt, sofern die Voraussetzungen für die Haftanordnung unverändert fortbestehen.
(5) Die für den Haftantrag zuständige Behörde kann einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig in Gewahrsam nehmen, wenn
- 1.
der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 3 Satz 1 besteht, - 2.
die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft nicht vorher eingeholt werden kann und - 3.
der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Sicherungshaft entziehen will.
(6) Ein Ausländer kann auf richterliche Anordnung zum Zwecke der Abschiebung für die Dauer von längstens 14 Tagen zur Durchführung einer Anordnung nach § 82 Absatz 4 Satz 1, bei den Vertretungen oder ermächtigten Bediensteten des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich zu erscheinen, oder eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung seiner Reisefähigkeit durchführen zu lassen, in Haft genommen werden, wenn er
- 1.
einer solchen erstmaligen Anordnung oder - 2.
einer Anordnung nach § 82 Absatz 4 Satz 1, zu einem Termin bei der zuständigen Behörde persönlich zu erscheinen,
(1) Die Freiheitsentziehung darf das Gericht nur auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde anordnen.
(2) Der Antrag ist zu begründen. Die Begründung hat folgende Tatsachen zu enthalten:
- 1.
die Identität des Betroffenen, - 2.
den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Betroffenen, - 3.
die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung, - 4.
die erforderliche Dauer der Freiheitsentziehung sowie - 5.
in Verfahren der Abschiebungs-, Zurückschiebungs- und Zurückweisungshaft die Verlassenspflicht des Betroffenen sowie die Voraussetzungen und die Durchführbarkeit der Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung.
(3) Tatsachen nach Absatz 2 Satz 2 können bis zum Ende der letzten Tatsacheninstanz ergänzt werden.
(1) Die Freiheitsentziehung darf das Gericht nur auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde anordnen.
(2) Der Antrag ist zu begründen. Die Begründung hat folgende Tatsachen zu enthalten:
- 1.
die Identität des Betroffenen, - 2.
den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Betroffenen, - 3.
die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung, - 4.
die erforderliche Dauer der Freiheitsentziehung sowie - 5.
in Verfahren der Abschiebungs-, Zurückschiebungs- und Zurückweisungshaft die Verlassenspflicht des Betroffenen sowie die Voraussetzungen und die Durchführbarkeit der Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung.
(3) Tatsachen nach Absatz 2 Satz 2 können bis zum Ende der letzten Tatsacheninstanz ergänzt werden.
(1) Eine Betretenserlaubnis (§ 11 Absatz 8) darf nur mit Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde erteilt werden. Die Behörde, die den Ausländer ausgewiesen, abgeschoben oder zurückgeschoben hat, ist in der Regel zu beteiligen.
(2) Über das Vorliegen eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots nach § 60 Absatz 5 oder 7 und das Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes nach § 25 Absatz 3 Satz 3 Nummer 1 bis 4 entscheidet die Ausländerbehörde nur nach vorheriger Beteiligung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge.
(3) Räumliche Beschränkungen, Auflagen und Bedingungen, Befristungen nach § 11 Absatz 2 Satz 1, Anordnungen nach § 47 und sonstige Maßnahmen gegen einen Ausländer, der nicht im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels ist, dürfen von einer anderen Behörde nur im Einvernehmen mit der Behörde geändert oder aufgehoben werden, die die Maßnahme angeordnet hat. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Aufenthalt des Ausländers nach den Vorschriften des Asylgesetzes auf den Bezirk der anderen Ausländerbehörde beschränkt ist.
(3a) Die Aufhebung einer Wohnsitzverpflichtung nach § 12a Absatz 5 darf nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde des geplanten Zuzugsorts erfolgen. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 12a Absatz 5 vorliegen; eine Ablehnung ist zu begründen. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn die Ausländerbehörde am Zuzugsort nicht innerhalb von vier Wochen ab Zugang des Ersuchens widerspricht. Die Erfüllung melderechtlicher Verpflichtungen begründet keine Zuständigkeit einer Ausländerbehörde.
(4) Ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, darf nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Ein Ausländer, der zu schützende Person im Sinne des Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetzes ist, darf nur im Einvernehmen mit der Zeugenschutzdienststelle ausgewiesen oder abgeschoben werden. Des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn nur ein geringes Strafverfolgungsinteresse besteht. Dies ist der Fall, wenn die Erhebung der öffentlichen Klage oder die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen einer Straftat nach § 95 dieses Gesetzes oder nach § 9 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern oder Straftaten nach dem Strafgesetzbuch mit geringem Unrechtsgehalt erfolgt ist. Insoweit sind Straftaten mit geringem Unrechtsgehalt Straftaten nach § 113 Absatz 1, § 115 des Strafgesetzbuches, soweit er die entsprechende Geltung des § 113 Absatz 1 des Strafgesetzbuches vorsieht, den §§ 123, 166, 167, 169, 185, 223, 240 Absatz 1, den §§ 242, 246, 248b, 263 Absatz 1, 2 und 4, den §§ 265a, 267 Absatz 1 und 2, § 271 Absatz 1, 2 und 4, den §§ 273, 274, 276 Absatz 1, den §§ 279, 281, 303 des Strafgesetzbuches, dem § 21 des Straßenverkehrsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. März 2003 (BGBl. I S. 310, 919), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 8. April 2019 (BGBl. I S. 430) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, und dem § 6 des Pflichtversicherungsgesetzes vom 5. April 1965 (BGBl. I S. 213), das zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. Februar 2017 (BGBl. I S. 147) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, es sei denn, diese Strafgesetze werden durch verschiedene Handlungen mehrmals verletzt oder es wird ein Strafantrag gestellt.
(5) § 45 des Achten Buches Sozialgesetzbuch gilt nicht für Ausreiseeinrichtungen und Einrichtungen, die der vorübergehenden Unterbringung von Ausländern dienen, denen aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt oder bei denen die Abschiebung ausgesetzt wird.
(6) Vor einer Entscheidung über die Erteilung, die Verlängerung oder den Widerruf eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 4a oder 4b und die Festlegung, Aufhebung oder Verkürzung einer Ausreisefrist nach § 59 Absatz 7 ist die für das in § 25 Abs. 4a oder 4b in Bezug genommene Strafverfahren zuständige Staatsanwaltschaft oder das mit ihm befasste Strafgericht zu beteiligen, es sei denn, es liegt ein Fall des § 87 Abs. 5 Nr. 1 vor. Sofern der Ausländerbehörde die zuständige Staatsanwaltschaft noch nicht bekannt ist, beteiligt sie vor einer Entscheidung über die Festlegung, Aufhebung oder Verkürzung einer Ausreisefrist nach § 59 Absatz 7 die für den Aufenthaltsort zuständige Polizeibehörde.
(7) Zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 16a, 16d, 16e, 18a, 18b, 18c Absatz 3 und der §§ 19 bis 19c können die Ausländerbehörde, das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge sowie die Auslandsvertretung zur Erfüllung ihrer Aufgaben die Bundesagentur für Arbeit auch dann beteiligen, wenn sie ihrer Zustimmung nicht bedürfen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in sämtlichen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.
Gründe:
I.
- 1
- Der Betroffene, ein ghanaischer Staatsangehöriger, reiste am 13. Juni 2010 aus den Niederlanden kommend in einem Reisebus mit Fahrziel Kopenhagen in das Bundesgebiet ein. Er wies sich bei der Kontrolle auf dem grenznahen Parkplatz Bentheimer Wald mit einem gefälschten italienischen Reiseausweis für Ausländer aus und wurde noch am selben Tag in die Niederlande zurückgeschoben. Da die niederländischen Behörden den Betroffenen nur unter Vorbehalt zurückgenommen hatten und festgestellt wurde, dass der Betroffene schon zuvor in Malta einen Asylantrag gestellt hatte, wurde er am Folgetag in das Bundesgebiet zurückgeführt. Die Beteiligte zu 2 verfügte daraufhin die Zurückschiebung des Betroffenen nach Malta. Gegen ihn war ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden; die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme lag nicht vor.
- 2
- Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 14. Juni 2010 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung für längstens drei Monate angeordnet. Die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er nach der erfolgten Zurückschiebung am 5. August 2010 die Feststellung erreichen möchte, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben.
II.
- 3
- Das Beschwerdegericht meint, der Haftgrund der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sei gegeben. Der Betroffene habe die sich aus seiner unerlaubten Einreise ergebende Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen, nicht widerlegt. Es bestehe ferner der begründete Verdacht, dass sich der Betroffene der Zurückschiebung entziehen werde, so dass auch der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG erfüllt sei. Der Betroffene habe Malta trotz des laufenden Asylverfahrens verlassen und sich illegal in den Niederlanden aufgehalten. Er habe sich ein gefälschtes Ausweispapier beschafft, um die Behörden über seine Reiseberechtigung zu täuschen und habe keinesfalls nach Malta zurückkehren wollen. Da die niederländischen Behörden den Betroffenen unter Vorbehalt zurückgenommen hätten, sei trotz der Rückführung nach wie vor von einer illegalen Einreise aus- zugehen. Bei einer Zurückschiebung sei nicht nach § 72 Abs. 4 AufenthG das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft einzuholen. Es sei vielmehr sachgerecht, bei einem Ausländer, der unmittelbar nach dem Grenzübertritt aufgegriffen wird und zurückgeschoben werden soll, das Strafverfolgungsinteresse hinter das Interesse an der Aufenthaltsbeendigung zurücktreten zu lassen. Zudem handele es sich bei den Polizeibeamten um Organe der Strafverfolgungsbehörden. Schließlich seien auch das Beschleunigungsgebot beachtet worden und die Haft insgesamt verhältnismäßig. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, lägen nicht vor.
III.
- 4
- Das Rechtsmittel des Betroffenen hat Erfolg.
- 5
- 1. Die nach der Erledigung der Hauptsache auf Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG gerichtete Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kraft Gesetzes statthaft (vgl. Senat , Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211), ohne dass es auf die Zulassung oder Nichtzulassung durch das Beschwerdegericht ankäme. Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG).
- 6
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Beschwerdegerichts als auch die Haftanordnung haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag.
- 7
- a) Das Fehlen der nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Zustimmung der zuständigen Staatsanwaltschaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Abschiebungshaft (Senat, Beschlüsse vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 f. Rn. 6 ff., vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440 Rn. 10, vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 22 und vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10 z. Veröff. best.), die der Betroffene hier gerügt hat. Dieser Mangel kann vielmehr zur Unzulässigkeit schon des Haftantrags führen. Das ist der Fall, wenn sich aus dem Antrag der beteiligten Behörde oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 9).
- 8
- b) Dieser Fall liegt hier vor.
- 9
- aa) Aus dem Antrag der Beteiligten zu 2 ergibt sich, dass gegen den Betroffenen sowohl bei Anordnung der Zurückschiebungshaft als auch bei Zurückweisung der Beschwerde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig war. Dem Haftantrag waren der Aufgriffsbericht und eine Sachverhaltsfortschreibung beigefügt. Aus diesen Unterlagen ergibt sich ohne weiteres, dass gegen den Betroffenen ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Urkundenfälschung und des Verstoßes gegen Strafbestimmungen des Aufenthaltsgesetzes eingeleitet worden war. Das hat die Beteiligte zu 2 in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren nicht anders gesehen. Angaben dazu, ob das Einvernehmen vorliegt, enthält der Antrag nicht.
- 10
- bb) Das Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft war nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlich.
- 11
- (1) Es ist allerdings nach dem Wortlaut der Vorschrift, von dem das Beschwerdegericht ausgegangen ist, nur bei der Abschiebung (und der Ausweisung ), nicht aber bei der Zurückschiebung vorgeschrieben, um die es hier geht. Dieses an dem Wortlaut ausgerichtete Verständnis der Norm liegt auch Nr. 72.4.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl S. 878, 1203) zugrunde, wonach das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von Zurückschiebungshaft nicht erforderlich ist. Es hat Zustimmung gefunden (GKAufenthG /Gutmann, Stand September 2007, § 72 Rn. 34; Hailbronner, Ausländerrecht , Stand August 2008, § 72 AufenthG Rn. 17; einschränkend allerdings OLG München, OLGR 2009, 291: nur bei sehr kurzfristigem Aufenthalt).
- 12
- (2) Der Senat hat die Frage noch nicht abschließend behandelt. Er hat allerdings in einer Entscheidung über einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz Zweifel an der Überzeugungskraft des Wortlauts und daran geäußert, ob ein dem Wortlaut verhaftetes Verständnis der Norm ihrem Zweck gerecht wird (Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440 mit abl. Anmerkung Gutmann ibid. 441). Die abschließende Prüfung hat diese vorläufige Einschätzung bestätigt.
- 13
- (3) § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist teleologisch erweiternd auszulegen und auch auf die Zurückschiebungshaft anzuwenden.
- 14
- (a) Es spricht schon viel dafür, dass die Nichterwähnung der Zurückschiebung in dieser Vorschrift eine unbeabsichtigte Lücke ist.
- 15
- (aa) Mit der Regelung über das Einvernehmen in dem heutigen § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG hat der Gesetzgeber die Regelung in § 64 Abs. 3 AuslG 1990 unverändert übernommen (Entwurf des Zuwanderungsgesetzes von 2004 in BT-Drs. 15/420 S. 94). Die Vorschrift des § 64 Abs. 3 AuslG wiederum hat die unter Geltung des Ausländergesetzes von 1965 anzuwendenden Vorschriften über die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden bei der Abschiebung (und der Ausweisung) in Nr. 18 zu § 10 und Nr. 19 zu § 13 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift [der Bundesregierung] zur Ausführung des Ausländergesetzes [von 1965] (vom 7. Juli 1967, GMBl. S. 231 [AuslGVwv]) erstmals einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Danach war vor der Abschiebung eines Ausländers, gegen den eine öffentliche Klage erhoben oder ein Ermittlungsverfahren anhängig war, eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft einzuholen. Widersprach diese der Abschiebung, hatte diese zu unterbleiben (Satz 2 der Regelung). Diese Vorschriften sollte § 64 Abs. 3 AuslG unverändert in das Ausländergesetz übernehmen (Entwurfsbegründung in BTDrs. 11/6321 S. 78 f.). Nicht angeführt und in dem unverändert Gesetz gewordenen Entwurfstext nicht berücksichtigt wird die Regelung in Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv, die für die Zurückschiebung auf Nr. 19 zu § 13 verwies und so für diese ebenfalls das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft verlangte. Das ist mit den konzeptionellen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu erklären.
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- (bb) Der Gesetzgeber begreift die Zurückschiebung zwar schon seit ihrer Regelung in § 18 AuslG 1965 als eine Erweiterung der Zurückweisung. Er will sie auch im Grundsatz deren Regeln und nicht den Regeln der Abschiebung unterstellen (Begründung des AuslG 1965 in BT-Drs. IV/868 S. 16 zu § 17 und Begründung des AuslG 1990 in BT-Drs. 11/6321 S. 77). Er hat aber auch erkannt , dass die Regeln der Zurückweisung für die Zurückschiebung nicht ausreichen , weil sie gerade für die Fälle gedacht ist, in denen die sofortige Rücküberstellung an den Einreisestaat nicht möglich ist. Das führt dazu, dass sich bei ihr regelmäßig dieselben Regelungsprobleme stellen wie bei der Abschiebung. Deshalb verweisen die Vorschriften über die Zurückschiebung seit jeher auf die zur Ausfüllung notwendigen Vorschriften über die Abschiebung und insbesondere über die Abschiebungshaft. Zu den Einzelfragen, bei denen sich trotz der Qualifikation der Zurückschiebung als Sonderform der Zurückweisung kein relevanter Unterschied zur Abschiebung ergibt, gehört auch die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden. Das war, wie sich aus Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv ergibt, unter Geltung des § 18 AuslG 1965 unbestritten. Anhaltspunkte dafür, dass und aus welchen Gründen der Gesetz- geber davon mit § 64 Abs. 3 AuslG 1990 inhaltlich hat abrücken wollen, sind nicht erkennbar. Ob das bei der Übernahme der Regelung des § 64 Abs. 3 AuslG 1990 in § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG mit Blick darauf anders war, dass die Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Nr. 64.3.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vom 28. Juni 2000 (GMBl. S. 618) bei der Zurückschiebung nicht einzuholen war, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben.
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- (b) Der Zweck der Vorschrift des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erfordert ihre Anwendung auf den Fall der Zurückschiebung.
- 18
- (aa) Die Vorschrift hat seit ihren Anfängen in der Regelung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz von 1965 unverändert den Zweck zu verhindern, dass die Strafverfolgung durch ausländerrechtliche Maßnahmen erschwert oder vereitelt wird. Aus diesem Grund hängen die Ausweisung und die Abschiebung von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft ab. Allein ihr obliegt die Abwägung, ob das Strafverfolgungsinteresse das Interesse an der Abschiebung des Ausländers überwiegt. Darüber besteht Einigkeit (OLG München, OLGR 2009, 291; Gutmann in GK-AufenthG, aaO, § 72 Rn. 29 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, aaO, § 72 AufenthG Rn. 14).
- 19
- (bb) Ein überwiegendes Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegenüber einem Ausländer, der sich illegal im Bundesgebiet aufhält, kann aber nicht nur in den Fällen der Abschiebung und Ausweisung, sondern ebenso bei einer Zurückschiebung bestehen (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440; ähnlich OLG München, OLGR 2009, 291). Zu einer Zurückschiebung kommt es nämlich gewöhnlich nur, wenn der Ausländer, aus welchem Grund auch immer, nicht unmittelbar an der Grenze gemäß § 15 AufenthG zurückgewiesen wird, sondern unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. Seine Zurückschiebung unterscheidet sich im Hinblick auf die Sicherung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses nicht von der Situation bei der Abschiebung.
- 20
- Die Zurückschiebung muss, anders als die Zurückweisung, deren Regeln sie an sich unterstehen soll, nicht in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Grenzübertritt erfolgen, sondern ist auch noch einige Zeit nach dem Grenzübertritt zulässig. In einem solchen Zeitraum kann ein unerlaubt eingereister Ausländer - etwa, um sich Lebensunterhalt zu verschaffen - Straftaten begehen, an deren Verfolgung ein öffentliches Interesse besteht. Über dessen Durchsetzung kann sinnvoll nur die Strafverfolgungsbehörde entscheiden , nicht die Ausländerbehörde, die dafür nicht zuständig und mit der Strafverfolgung auch nicht weiter befasst ist. Deshalb hatte die Bundesregierung in Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv eine Abstimmungspflicht auch für die Zurückschiebung vorgesehen.
- 21
- Das sachliche Abstimmungsbedürfnis ist weder mit dem Ausländergesetz von 1990 noch mit dem Aufenthaltsgesetz entfallen. Es ist vielmehr wesentlich drängender geworden. Nach dem damals eingeführten § 61 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1990 und nach dem heutigen § 57 Abs. 1 AufenthG kann die Zurückschiebung nämlich nicht nur, wie bis dahin vorgesehen, in den ersten sieben Tagen, sondern in den ersten sechs Monaten nach dem Grenzübertritt erfolgen. Mit dieser Verlängerung der Zurückweisungsfrist entfernt sich die Zurückschiebung sehr weit von der sofortigen Zurückweisung an der Grenze, die sie eigentlich nur "verlängern" soll. Sie nähert sich damit so stark der Abschiebung an, dass jedenfalls unterschiedliche Anforderungen an die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden sachlich nicht mehr zu rechtfertigen sind. In der jetzt geltenden langen Zurückschiebungsfrist können Ausländer, die zurückgeschoben werden können, genauso wie andere aus- reisepflichtige Ausländer Straftaten begehen, an deren Verfolgung ein öffentliches Interesse besteht, das gewichtiger ist als das Interesse an der Durchsetzung der Verlassenspflicht. Ein Sachgrund, weshalb das Strafverfolgungsinteresse auch dann zurücktreten soll, wenn es gewichtiger ist, ist ebenso wenig erkennbar wie dafür, dass darüber die Ausländerbehörden sollen entscheiden können, ohne die Staatsanwaltschaft auch nur zu beteiligen. Es wäre nicht zweckmäßig, zwischen Zurückschiebungen im unmittelbaren und zeitlichen Zusammenhang mit der unerlaubten Einreise und solchen zu unterscheiden, die danach erfolgen (so aber OLG München, OLGR 2009, 291). Denn beide Formen der Zurückschiebung lassen sich nicht sicher voneinander abgrenzen. Eine sachgerechte Berücksichtigung des Strafverfolgungsinteresses lässt sich nur durch eine Erstreckung des Zustimmungserfordernisses nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf die Zurückschiebung erreichen.
- 22
- (cc) Gegen die Anwendung des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf die Zurückschiebung lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts, auch nicht einwenden, ein berücksichtigungsfähiges Strafverfolgungsinteresse bestehe in solchen Fällen nicht. Seinen Einwand stützt das Beschwerdegericht auf die Vermutung, ein zurückzuschiebender Ausländer werde während seines Aufenthalts im Bundesgebiet im Allgemeinen allenfalls Straftaten nach dem Aufenthaltsgesetz und begleitende Straftaten nach dem Strafgesetzbuch begehen. Ob diese Einschätzung zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Das Argument verfehlt das entscheidende Anliegen der Vorschrift. Die Regelung soll nicht sicherstellen , dass Ausländer, gegen die ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig oder die öffentliche Klage erhoben ist, erst nach Abschluss des Verfahrens ausgewiesen, ab- oder zurückgeschoben werden. Sie soll der Staatsanwaltschaft vielmehr nur die Gelegenheit geben, solche Strafverfahren gegen Ausländer abschließen, an deren Abschluss ein öffentliches Strafverfolgungsinteresse besteht, das das Interesse an der sofortigen Ab- oder Zurückschiebung überwiegt. Die Entscheidung darüber soll nicht die Ausländerbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft treffen. Diese hat auch die Möglichkeit, ihr Einvernehmen in allgemeiner Form zu erteilen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 25). Von dieser Möglichkeit könnte sie Gebrauch machen , wenn das Interesse an der Verfolgung von Straftaten nach dem Aufenthaltsgesetz tatsächlich immer hinter dem Interesse an der Zurückschiebung zurücktreten sollte.
- 23
- cc) Das Einvernehmen muss nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG von dem das Verfahren führenden Staats- oder Amtsanwalt der zuständigen Staatsanwaltschaft oder ihren Vorgesetzten erteilt werden. Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft können es nicht erteilen. Das ergibt sich aus dem Konzept der Vorschrift und der Funktion der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft.
- 24
- (1) Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG soll nicht die Ausländerbehörde darüber entscheiden, ob das Strafverfolgungsinteresse das Ab- oder Zurückschiebungsinteresse überwiegt, sondern allein die Staatsanwaltschaft. Dieses Konzept würde unterlaufen, wenn Mitarbeiter der Ausländerbehörde, die gleichzeitig Ermittlungspersonen der Staatanwaltschaft sind, der Staatsanwaltschaft diese Entscheidung aus der Hand nehmen könnten.
- 25
- (2) Das wäre auch mit der Rolle unvereinbar, die § 152 Abs. 1 GVG den Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zuweist. Diese sind zwar verpflichtet und befugt, in bestimmten Fällen ein Ermittlungsverfahren (formlos) einzuleiten (vgl. § 12 Abs. 1 und 5 BPolG i.V.m. § 152 GVG, § 163 StPO; BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - 3 StR 212/03, NJW 2003, 3142, 3143; KK-StPO/Griesbaum, 6. Aufl., § 160 Rn. 14). Sie haben aber nach § 152 Abs. 1 GVG den Anordnungen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten. Diese allein leitet das Ermittlungs- verfahren. Sie trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Ermittlungspersonen der (Bundes-) Polizei geführt wird (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612, 2613). Nach § 154b Abs. 3 StPO entscheiden die Staats- und Amtsanwälte der Staatsanwaltschaft, nicht ihre Ermittlungspersonen darüber, ob im Fall der Abschiebung oder Zurückschiebung von der Erhebung der Klage abgesehen wird (vgl. KK-StPO/Griesbaum, aaO, § 154b Rn. 6; Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 154b Rn. 7). Die erforderliche Abwägung zwischen dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse und der behördlichen Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen müssen deshalb auch die Staats- und Amtsanwälte der Staatsanwaltschaft treffen (vgl. Beulke in Löwe/Rosenberg, aaO, Rn. 8).
- 26
- c) Das Fehlen eines zulässigen Haftantrags kann nicht rückwirkend geheilt werden, weil es sich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, juris Rn. 14). Deshalb ist ohne weitere Sachaufklärung festzustellen, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.
IV.
- 27
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Er- stattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO.
Weinland Czub
Vorinstanzen:
AG Nordhorn, Entscheidung vom 14.06.2010 - 11 XIV 4356-B- -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 28.07.2010 - 11 T 440/10 -
(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.
(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn
- 1.
der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat; - 2.
der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste; - 3.
der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat; - 4.
der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat; - 5.
der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.
(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.
(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.
(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.
(1) Wird das Verfahren durch Vergleich erledigt und haben die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen, fallen die Gerichtskosten jedem Teil zu gleichen Teilen zur Last. Die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.
(2) Ist das Verfahren auf sonstige Weise erledigt oder wird der Antrag zurückgenommen, gilt § 81 entsprechend.
Wird ein Antrag der Verwaltungsbehörde auf Freiheitsentziehung abgelehnt oder zurückgenommen und hat das Verfahren ergeben, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrags nicht vorlag, hat das Gericht die Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, der Körperschaft aufzuerlegen, der die Verwaltungsbehörde angehört.