Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2004 - V ZB 57/03

Tatbestand:

Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation.
In einer mehrseitigen Werbebeilage zur Münchner Abendzeitung vom 31. Oktober 1996 warb die Beklagte für ein Mobiltelefon der Marke Siemens zum Preis von 10 DM bei gleichzeitigem Abschluß eines Netzkartenvertrages mit einer Laufzeit von 24 Monaten. Neben dem beworbenen Mobiltelefon war eine “debitelD2” -Telefonkarte abgebildet; darunter befand sich ein eingerahmter Text mit Er-
läuterungen zu den bei Abschluß des Netzkartenvertrages anfallenden Gebühren. Bei der herausgestellten Preisangabe von 10 DM wurde mit einem Sternchen auf diese Angaben verwiesen. Nachstehend ist diese Werbung verkleinert wiedergegeben :

Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet.
Sie hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber dem letzten Verbraucher für den Verkauf von Mobilfunktelefonen (Handys) zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Frei-
schaltung eines mehrmonatigen Netzkartenvertrages abgegeben werden ± wie geschehen in der Münchner “Abendzeitung” vom 31. Oktober 1996 ±, wenn für das Mobilfunktelefon ein Preis von bis zu 10 DM gefordert wird, und/oder derart beworbene Mobilfunktelefone der Ankündigung gemäû zu veräuûern; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Werbemaûnahmen gemäû Ziffer 1 seit dem 31. Oktober 1996, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Erscheinungstag und Auflagenhöhe.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat einen Verstoû gegen die Zugabeverordnung verneint, in der beanstandeten Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken gesehen und die Verurteilung ± einem eingeschränkten Antrag der Klägerin folgend ± mit der Maûgabe bestätigt, daû die festgestellte Schadensersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung am 31. Oktober 1996 beschränkt ist.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Nach Einlegung der Revision hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit mit ihr der Ausspruch eines Veräuûerungsverbotes gefordert worden ist. Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den Rechtsstreit durch Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen und Verständigung auf eine Kostenaufhebung beizulegen, hat die Klägerin den Rechtsstreit im übrigen für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat der Teilrücknahme, nicht aber der Erledigungserklärung zugestimmt. Die Klägerin hat daraufhin erklärt, sie verfolge ihre ursprünglichen Klageanträge ± soweit nicht zurückgenommen ± weiter; die Erledigung der Hauptsache habe sie nur unter der Voraussetzung erklärt, daû der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt werde.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt hinsichtlich des nach der Teilrücknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurückgenommenen Teils der Klage ± die ursprünglichen und vom Berufungsgericht zuerkannten Anträge auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung. Die Klägerin hat ihre ursprünglichen Klageanträge in zulässiger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserklärung ist sie nicht gebunden.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorliegen , unter denen eine einseitige Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zuzulassen ist (vgl. hierzu BGHZ 106, 359, 368; 141, 307, 316; BGH, Urt. v. 28.6.1993 ± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdn. 33 a.E.). Ebensowenig bedarf es der Entscheidung, ob die Klägerin ihre Erledigungserklärung bedingt für
den Fall abgeben konnte, daû die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer ± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklärung ist die Klägerin nicht daran gehindert, zu ihren ursprünglichen Anträgen zurückzukehren.
Eine Erledigungserklärung ist grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG München OLG-Rep 1995, 107, 108; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444, 445; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 38; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 30; MünchKomm.ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rdn. 21; Steiner in Wieczorek /Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 6; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 32; a.A. wohl Hartmann in Baumbach /Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 91a Rdn. 93; offengelassen in BGH, Urt. v. 1.6.1990 ± V ZR 48/89, NJW 1990, 2682). Nach zutreffender Ansicht handelt es sich bei der Erledigungserklärung um eine Prozeûhandlung, die ± wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung darstellt. Sie umfaût für diesen Fall den Antrag festzustellen, daû sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 26.5.1994 ± I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrigkeit II, m.w.N.; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 29). Solange über diesen Antrag noch nicht entschieden ist, kann die Rückkehr zu den ursprünglichen Klageanträgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung behandelt werden. Eine unmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; Zöller / Greger aaO vor § 128 Rdn. 18 und 23; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35).
Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklärung, bestehen auch in der Revisionsinstanz gegen eine derartige Klageänderung ausnahmsweise keine Bedenken , weil der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 ± IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Lüke in Stein/Jonas aaO § 263 Rdn. 45).
2. Die Revision rügt mit Erfolg, daû sich die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung nicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens herleiten lassen.
Wie der Senat in mehreren nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausgeführt hat, stellt sich die Werbung mit der an den Abschluû eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders günstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfähigkeit hervorgehoben wird (BGHZ 139, 368, 374 f. ± Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 263 = WRP 1999, 94 ± Handy-Endpreis; Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwirkung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 ± Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank ; Urt. v. 25.9.1997 ± I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 ± Skibindungsmontage). Im Hinblick auf die Senatsentscheidungen vom 8. Oktober 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr entgegen.
3. Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± ungeprüft gelassen , ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise für die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstöût. Zu dieser Prüfung besteht nunmehr Veranlassung.

a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform, auf die der Antrag ± ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibung der angegriffenen Wettbewerbshandlung ± durch den Zusatz “wie geschehen in der Münchner ‚Abendzeitung’ vom 31. Oktober 1996” Bezug nimmt.

b) Allerdings hat sich die Klägerin in den Vorinstanzen im Zusammenhang mit den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrücklich auf einen Verstoû gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Preisangabenverordnung berufen. Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden Lebenssachverhalte unterscheiden können und es sich daher auch um verschiedene Streitgegenstände handeln kann (BGH, Urt. v. 8.6.2000 ± I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 ± dentalästhetika). So setzt eine irreführende Werbung die Gefahr einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise voraus. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, muû sich aus dem Klagebegehren ergeben, daû sich der Kläger ± ungeachtet der anzuwendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet.

c) Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, daû die Klägerin als Angriffsziel der Klage jedenfalls auch eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise und unvollständige
Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht ± mehrfach darauf berufen, daû die Bedingungen des Netzkartenvertrages unübersichtlich dargestellt seien, so daû die angesprochenen Verbraucher über die tatsächliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen würden. Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach die angegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfügung stehenden Raum nur schwer erkennen lasse, daû mit Vertragsabschluû unabhängig von einer konkreten Nutzung des Netzzugangs über einen Zeitraum von 24 Monaten Vertragslaufzeit insgesamt rund 1.000 DM (Grundgebühr: mtl. 24,50 DM x 24 plus Anschluûgebühr : 99 DM plus mtl. Mindestumsatz: 15 DM x 24) zu leisten seien, steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens entgegen.

d) Die Klägerin hatte in der Tatsacheninstanz bislang keine Veranlassung, den Gesichtspunkt der unvollständigen und damit irreführenden Preisangaben besonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die Werbung unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens zu verbieten, durchzudringen schien. Hätte das Berufungsgericht Bedenken gehabt, das beantragte Verbot unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûenden übertriebenen Anlockens auszusprechen, hätte es im Hinblick auf entsprechend deutliche Anhaltspunkte im Vorbringen der Klägerin nach § 139 ZPO auf eine Klarstellung dringen müssen, ob sich die Klage auch gegen irreführende oder unvollständige Preisangaben richten sollte. Unter diesen Umständen gebietet es der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, daû Gelegenheit für eine entsprechende Klärung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 ± I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 ± Unbestimmter Unterlassungsantrag III).
4. Das angefochtene Urteil ist danach ± soweit es nicht bereits durch Klagerücknahme wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) ± aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Gründe:

I.

Die Antragsgegner zu 1 und 2 (künftig: Antragsgegner) begehren eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO. Sie schlossen mit dem Antragsteller, einem Bauträger, im August 1998 einen notariell beurkundeten Bauträgervertrag. Nach Baubeginn und Fertigstellung des Rohbaus rügten sie zahlreiche Mängel, verweigerten die Bezahlung der nächsten Rate und lehnten schließlich die weitere Vertragserfüllung ab. Der Antragsteller stellte daher im Juli 1999 beim Landgericht einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, der sich gegen die Antragsgegner sowie die Generalunternehmerin als Antragsgegnerin zu 3 richtete.
Die Antragsgegner erhoben im September 1999 Klage auf Schadenser- satz. Ende Oktober 1999 wurde der Bauträgervertrag von den Parteien unter Vorbehalt ihrer wechselseitigen Ansprüche aufgehoben. Im August 2000 legte der gerichtlich bestellte Sachverständige sein Gutachten vor, das im wesentlichen das Vorhandensein von Baumängeln verneinte. Das Landgericht hat dem Antragsteller auf Antrag der Antragsgegner aufgegeben , bis zum 1. August 2001 Klage einzureichen. Dieser erhob mit Schriftsatz vom 1. August 2001 im Prozeß der Antragsgegner Widerklage und begehrte nach Vertragsaufhebung unter anderem, ihm den aus zu Unrecht verweigerter Ratenzahlung entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Antragsgegner haben beantragt, durch Beschluß auszusprechen, daß der Antragsteller die ihnen im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen habe. Dem hat das Landgericht stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, daß zwar die Hauptsacheklage auch in Form einer Widerklage erhoben werden könne; über die Widerklage sei aber nicht unter Berücksichtigung der im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen entschieden worden, da das Gericht den Bauträgervertrag wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung als nichtig angesehen habe. Hiergegen haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Beschwerdegericht die Entscheidung des Landgerichts abgeändert und den Antrag zurückgewiesen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts hat der Antragsteller innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist Klage erhoben; dazu zähle auch eine Widerklage. Das Widerklagebegehren des Antragstellers sei als Klage in der Hauptsache im Sinne von § 494 a ZPO anzusehen, da das selbständige Beweisverfahren geeignet gewesen sei, den Streit der Parteien im Tatsächlichen zu klären. Beide Parteien seien erkennbar von der Rechtswirksamkeit des zwischen ihnen geschlossenen Bauträgervertrages ausgegangen, so daß es aus ihrer Sicht auf die Klärung der tatsächlichen Streitfrage angekommen sei, ob Baumängel vorlagen oder nicht. Da es im selbständigen Beweisverfahren regelmäßig keine Kostenentscheidung gebe, stelle § 494 a ZPO eine Ausnahmevorschrift dar. Diese Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck dann nicht anwendbar , wenn die antragstellende Partei das Ergebnis der Tatsachenfeststellung in ein Streitverfahren einführe und hieraus Ansprüche herleite oder solche abzuwehren versuche. Das sei hier der Fall. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Einer Klagerhebung im Sinne von § 494 a Abs. 1 ZPO steht die Erhebung einer Widerklage gleich. Dies entspricht allgemeiner Meinung und wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen.
b) Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, für eine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO sei kein Raum. Der Antragsteller hat fristgerecht Widerklage erhoben mit dem Ziel, die Antragsgegner nach Aufhebung des Vertrages unter anderem zur Zahlung von Schadensersatz wegen zu Unrecht verweigerter Ratenzahlung zu verurteilen. Nach seinem Vortrag konnte das Gericht diesem Begehren nur dann entsprechen, wenn die von den Antragsgegnern behaupteten Mängel ausweislich des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens nicht vorlagen. Unter diesen Umständen
kommt es auf die Frage, ob das Gericht dieses Gutachten aus Rechtsgründen in seinem Urteil verwertet oder nicht, für die Entscheidung über den Antrag nach § 494 a Abs. 2 ZPO nicht an. Grundsätzlich ist über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheprozeß zu entscheiden (BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94, BGHZ 132, 96, 104). Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist, die Lücke zu schließen, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund der für ihn ungünstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Die Fristsetzung nach § 494 a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Hauptsacheklage erfolgt. Ist das nicht der Fall, so liegt der auf Antrag nach § 494 Abs. 2 ZPO auszusprechenden Kostentragungspflicht der Gedanke zugrunde, daß der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494 a Rdn. 2; vgl. auch: BT-Drucks. 11/8283, S. 48). Dem steht die Auffassung nicht entgegen, im Falle der Rücknahme einer fristgerecht erhobenen Klage oder ihrer Abweisung als unzulässig bestehe die Möglichkeit, dem Antragsgegner die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO aufzuerlegen (streitig; bejahend: Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 494 a Rdn. 4 a; verneinend: Schreiber, NJW 1991, 2600, 2602). Selbst wenn diese Auffassung, die sich auf die Begründung des Gesetzentwurfes zu § 494 a ZPO stützt (BT-Drucks. 11/8283, S. 48), die aber im Gesetzeswortlaut keinen hinreichenden Ausdruck gefunden hat, zutreffen sollte, kann sie jedenfalls nicht erweiternd den Fällen zugrunde gelegt werden, in denen das Gericht sich mit dem Vorbringen des Antragstellers in der Sache selbst befaßt und in seiner Entscheidung aus Rechtsgründen das Ergebnis des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens nicht verwertet. Das
ließe sich mit Sinn und Zweck des § 494 a ZPO nicht mehr vereinbaren, wonach es dem Antragsgegner lediglich ermöglicht werden soll, bei unterbliebener Klage so gestellt zu werden, als habe er in der Hauptsache obsiegt.
c) Die Befürchtung der Rechtsbeschwerde, dieses Verständnis des § 494 a ZPO könne bei Klage und Widerklage zu unbilligen Ergebnissen führen, ist nicht gerechtfertigt; im Zweifelsfall kann eine sachgerechte Entscheidung im Tenor des Urteils gemäß § 96 ZPO getroffen werden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Dressler Haß Hausmann Wiebel Bauner