Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Mai 2011 - V ZB 166/10

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 1, eine afghanische Staatsangehörige, traf am 9. September 2009 mit einem Flug aus Athen kommend auf dem Flughafen Düsseldorf ein. Bei einer Kontrolle durch Beamte der Beteiligten zu 2 wies sie sich durch einen gefälschten bulgarischen Reisepass aus. Bei der Vernehmung anlässlich ihrer Ingewahrsamnahme gab sie an, aus ihrem Heimatland über den Iran mithilfe einer Schlepperorganisation mit gefälschten Dokumenten in die Türkei gekommen und von dort mit einem Boot nach Griechenland befördert worden zu sein. Sie stelle in Deutschland einen Asylantrag. Das von dem Asylersuchen unterrichtete Bundesamt für Flüchtlinge und Migration (im Folgenden: Bundesamt) bat die griechischen Behörden um Übernahme der Beteiligten zu 1.

2

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht Düsseldorf am 10. September 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung der Beteiligten zu 1 angeordnet. Die Beteiligte zu 1 hat gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt, mit dem Antrag, sie umgehend aus der Haft zu entlassen. Der Beschwerdebegründung vom 6. Oktober 2009 hat sie eine Abschrift des an demselben Tage bei dem Verwaltungsgericht eingereichten Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch Aussetzung der Maßnahmen zum Vollzug ihrer Verbringung nach Griechenland beigefügt.

3

Das Landgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen; diese ist jedoch auf Grund der am gleichen Tage ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Aussetzung aller Maßnahmen zur Verbringung nach Griechenland mit sofortiger Wirkung aus der Haft entlassen worden. Mit der weiteren Beschwerde beantragt die Beteiligte zu 1, die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Abschiebungshaft und die Rechtswidrigkeit ihrer Inhaftierung festzustellen.

II.

4

Das Beschwerdegericht meint, schon wegen der unerlaubten Einreise ohne Pass und Aufenthaltstitel sei ein Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG zu bejahen. Zudem liege der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG vor, weil wegen der unerlaubten Einreise der Beteiligten zu 1 mithilfe von Schleusern und ohne gültige Papiere und ihrer Erklärung, nicht nach Griechenland zurückkehren zu wollen, der begründete Verdacht bestehe, dass sie sich der Zurückschiebung durch Untertauchen entziehen werde.

5

Der gegenüber der Beteiligten zu 2 mündlich gestellte Asylantrag stehe der Haft nicht entgegen, da die Beteiligte zu 1 dadurch noch keine Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG erworben habe. Soweit die Beteiligte zu 1 vorgetragen habe, dass eine Zurückschiebung nach Griechenland wegen der dortigen Verhältnisse unzulässig sei, obliege die Prüfung dieses Einwands nicht dem Haftrichter, sondern sei Aufgabe der Verwaltungsgerichte.

6

Auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 8. September 2009 (2 BvQ 56/09) und vom 23. September 2009 (2 BvQ 68/09) rechtfertigten keine Aufhebung der Haftanordnung, weil nicht erkennbar sei, welche tatsächlichen Umstände ihnen zugrunde gelegen hätten.

7

Die Haftanordnung sei auch nicht nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG unzulässig, weil das Beschwerdegericht auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Beteiligten zu 1 nicht feststellen könne, dass eine Zurückschiebung innerhalb der nächsten drei Monate aus Gründen, die die Beteiligte zu 1 nicht zu vertreten habe, nicht möglich sein werde.

III.

8

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

9

Sie ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass sich die Hauptsache mit der Entlassung der Beteiligten zu 1 aus der Haft erledigt hat. Angesichts des Eingriffs in ein besonders bedeutsames Grundrecht durch die Freiheits- entziehung durften bereits die vor dem 1. September 2009 gegebenen Rechtsmittel (§ 7 FEVG i.V.m. §§ 19, 22, 27, 29 FGG) nicht wegen einer im Rechtsmittelverfahren eingetretenen Erledigung als unzulässig verworfen werden (BVerfG NJW 2002, 2456, 2457). Sie blieben wegen des als schutzwürdig anzuerkennenden Interesses des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme zulässig, worüber auf dessen Antrag zu entscheiden war (BVerfG, a.a.O.; Senat BGHZ 153, 18, 20). Die Neugestaltung der Rechtsmittel in §§ 58 ff. FamFG hat daran nichts geändert. Die Vorschrift des § 62 FamFG, die die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags für die Beschwerde ausdrücklich bestimmt, ist auf die Rechtsbeschwerde entsprechend anzuwenden (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 74 Rdn. 9; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG [2009], § 62 Rdn. 4).

10

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen die freiheitsentziehende Maßnahme ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sich - wie hier - die Hauptsache bereits vor Anhängigkeit des Rechtsmittels erledigt hat und mit diesem allein das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts durch die Inhaftierung festzustellen.

11

2. Der mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist teilweise begründet. Zwar verletzte nicht schon die Inhaftierung, aber die das Rechtsmittel zurückweisende Entscheidung des Beschwerdegerichts die Beteiligte zu 1 in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

12

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend die Voraussetzungen für die Anordnung der Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach § 57 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG bejaht.

13

aa) Die Anordnung der Freiheitsentziehung auf Antrag der Beteiligten zu 2 war nach § 417 Abs. 1 FamFG zulässig. Die Beteiligte zu 2 (Bundespolizei) ist die für die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs zuständige Behörde, der nach § 71 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG für die an der Grenze - zu der auch die internationalen Flughäfen gehören (HK-AuslR/Hofmann, AufenthG, § 71 Rdn. 13) - durchzuführenden Zurückweisungen und Zurückschiebungen von Ausländern, deren Festnahme und die Beantragung von Haft übertragen ist (vgl. BVerfG NVwZ-RR 2009, 616, 617).

14

bb) Der Haftantrag der Beteiligten zu 2 war im Zeitpunkt der Anordnung der Haft begründet.

15

(1) Es lag der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor. Die Beteiligte zu 1 war auf Grund unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig. Diese Voraussetzung ist bei einer nicht bestandskräftigen, verwaltungsgerichtlich noch nicht überprüften und für sofort vollziehbar erklärten Zurückschiebungsverfügung nach § 57 Abs. 1 AufenthG von dem Haftrichter zu prüfen (vgl. Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, Rz. 7 - juris; KG NVwZ 1997, 516).

16

(2) Das Beschwerdegericht hat mit zutreffender Begründung auch den Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG wegen des begründeten Verdachts, dass die Beteiligte zu 1 sich der Zurückschiebung nach Griechenland entziehen werde, auf Grund der unerlaubten Einreise und der Erklärung der Beteiligten zu 1, in Deutschland bleiben zu wollen, bejaht. Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit auch keine Einwendungen.

17

b) Dass die Beteiligte zu 1 gegenüber der Beteiligten zu 2 bei der Ingewahrsamnahme um Asyl nachgesucht hat, stand nach § 18 Abs. 3 i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG ihrer Zurückschiebung nicht entgegen.

18

aa) Nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG ist einem Ausländer, der gegenüber der Grenzbehörde um Asyl nachsucht (§ 18 Abs. 1 AsylVfG), die Einreise zu verweigern, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein anderer Staat der Europäischen Union für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und ein Auf- oder Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet wird. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG ist eine gesetzliche Anordnung für das Verfahren der Grenzbehörden bei der Einreise aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union. Hintergrund der Regelung ist die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. Nr. L 50 S. 1, im Folgenden: Dublin II-Verordnung). Nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG soll dem Ausländer bereits die Einreise verweigert werden, wenn ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union für die sachliche Prüfung des Asylantrags zuständig ist (HK-AuslR/Bruns, § 18 AsylVfG Rdn. 14; Marx, AsylVfG, 7. Aufl., § 18, Rdn. 58).

19

§ 18 Abs. 3 AsylVfG erweitert die Aufgaben der Grenzbehörden in den Fällen, in denen sie dem Ausländer zwar nicht mehr die Einreise verweigern können, weil dieser bereits die Grenze überschritten und die Grenzübergangsstelle passiert hat und damit eingereist ist (§ 13 Abs. 2 AufenthG), er jedoch noch im grenznahen Raum und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der unerlaubten Einreise angetroffen wird. Die Grenzbehörde hat dann dessen Zurückschiebung vorzunehmen, und zwar auch dann, wenn der Ausländer ihr gegenüber erklärt, in Deutschland einen Asylantrag zu stellen.

20

bb) Der Ausländer erwirbt durch das gegenüber der Grenzbehörde geäußerte Asylersuchen noch nicht die unmittelbar auf Gesetz beruhende Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG. Diese schlösse allerdings eine Zurückschiebung auf Grund unerlaubter Einreise grundsätzlich aus, was von dem Haftrichter auch von Amts wegen zu beachten wäre (vgl. zum früheren Recht: BayObLGZ 1993, 154, 155; 1993, 311, 313; OLG Karlsruhe NVwZ 1993, 811, 812). Bei einer Einreise aus einem sicheren Drittstaat wird die Aufenthaltsgestattung nicht schon mit dem Asylersuchen gegenüber der Grenzoder der Ausländerbehörde, sondern nach § 55 Abs. 1 Satz 3 AsylVfG erst mit der Stellung eines Asylantrags nach §§ 13, 14, 23 AsylVfG bei dem zuständigen Bundesamt erworben (vgl. Senat, BGHZ 153, 18, 20).

21

Soweit die Rechtsbeschwerde unter Hinweis auf die Bestimmungen über den Asylantrag und über den Zeitpunkt seiner Stellung (Art. 2 Buchstabe c, Art. 4 Abs. 2 Dublin II-Verordnung) meint, dass bei der Einreise aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union die Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 3 AsylVfG bereits mit der Protokollierung des Asylersuchens durch die Grenzbehörde entstehe, ist ihr nicht zu folgen. Die Inhaftierung des Asylbewerbers wegen unerlaubter Einreise ist nicht bis zu dem Zeitpunkt ausgeschlossen, in dem ihm die Entscheidung nach Art. 19 Dublin IIVerordnung mitgeteilt wird, dass sein Asylantrag nicht geprüft und er an den zuständigen Mitgliedstaat überstellt wird. Die Ansicht der Rechtsbeschwerde widerspricht nicht nur der bundesgesetzlichen Regelung in § 18 AsylVfG. Sie lässt sich auch nicht mit der europarechtlichen Vorschrift über das sog. Dringlichkeitsverfahren in Art. 17 Abs. 2 Dublin II-Verordnung vereinbaren. Dieses ist dann anzuwenden, wenn der Asylantrag nach einer Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts gestellt, der Betroffene wegen unerlaubten Aufenthalts festgenommen worden ist, aufenthaltsbeendende Maßnahmen angekündigt oder vollzogen werden oder der Asylbewerber sich in Gewahrsam befindet. Das Dringlichkeitsverfahren setzt somit eine Festnahme und eine Inhaftierung eines sich um Asyl bewerbenden Ausländers wegen unerlaubter Einreise oder illegalen Aufenthalts in einem Mitgliedstaat voraus; es verpflichtet jedoch den um die Aufnahme des Asylbewerbers ersuchten anderen Mitgliedstaat um beschleunigte Prüfung und Entscheidung, andernfalls seine Zustimmung zur Aufnahme wegen Verfristung nach Art. 18 Abs. 6, 7 Dublin IIVerordnung als erteilt gilt (Filzwieser/Liebminger, Dublin II-Verordnung, 2. Aufl., Art. 17 Anm. K 11 und Art. 18 K 12 ff.).

22

c) Erfolg hat die Rechtsbeschwerde jedoch deshalb, weil das Beschwerdegericht den Umfang seiner Pflichten bei der Prüfung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG verkannt hat.

23

aa) Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass für Entscheidungen, ob Zurückschiebungen von Asylsuchenden durch Grenzbehörden (§ 18 Abs. 3 AsylVfG) oder Ausländerbehörden (§ 19 Abs. 3 AsylVfG) oder Abschiebungsanordnungen des Bundesamtes (§ 34a AsylVfG) rechtmäßig sind und ob von den Betroffenen wegen der durch einen sofortigen Vollzug drohenden Nachteile vorläufiger Rechtsschutz beansprucht und nach den Umständen gewährt werden kann, die Verwaltungsgerichte zuständig sind. Der Haftrichter ist nicht befugt, über das Vorliegen von Abschiebungshindernissen zu befinden (BGHZ 78, 145, 147; Senat, BGHZ 98, 109, 112).

24

bb) Das Beschwerdegericht hat jedoch nicht hinreichend beachtet, dass der Haftrichter bei der von ihm nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG abverlangten Prognose hinsichtlich der Durchführbarkeit einer Abschiebung in den kommenden drei Monaten nicht befugt ist, nur auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu verweisen. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten bei der Rechtsschutzgewährung durch die Verwaltungs- und die Zivilgerichte darf sich nicht zu Lasten des Ausländers auswirken. Die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts (Art. 2 Abs. 2 GG) verlangt vielmehr eine eigene Sachverhaltsermittlung des Haftrichters, der den Stand und den voraussichtlichen Fortgang eines bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bei seiner Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer der Haft berücksichtigen und sich dazu bei dem zuständigen Verwaltungsgericht erkundigen muss (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660).

25

cc) Dem ist das Beschwerdegericht nicht gerecht geworden. Angesichts der ihm von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 vorgelegten Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 8. September 2009 (NVwZ 2009, 1281) und 23. September 2009 (2 BvQ 68/09 - juris) drängte es sich auf, dass auch das Verwaltungsgericht dem anhängigen Eilantrag der Beteiligten zu 1 stattgeben und deren Zurückschiebung nach Griechenland aussetzen würde. Jedenfalls durfte das Beschwerdegericht nicht ohne eine Nachfrage bei dem Verwaltungsgericht zu dem dort anhängigen Verfahren die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen die Haftanordnung zurückweisen.

26

Maßgebend für die Aussetzung der Zurückschiebungen von Asylbewerbern nach Griechenland waren nämlich nicht besonders gelagerte Umstände in den jeweiligen Einzelfällen, sondern - wie das Bundesverfassungsgericht allgemein und das OVG Münster (NVwZ 2009, 1571) detailliert ausgeführt haben - davon unabhängige ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass Griechenland die europarechtlichen Mindestnormen für die Anerkennung und den Status der Bewerber um internationalen Schutz nach der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 (Abl. L 304/12) und für das Verfahren nach der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 (ABl. L 326/13) nicht einhält. Diese bilden jedoch die Grundlage für die Regelung der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (Art. 5 bis 14 der Dublin II-Verordnung) und die Überstellungen der Asylbewerber nach Art. 19 Dublin II-Verordnung durch den Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt worden ist, in den für die Sachentscheidung über den Asylantrag zuständigen Mitgliedstaat (OVG Münster, aaO, 1572).

27

Vor diesem Hintergrund hätte das Beschwerdegericht die Haftanordnung nicht aufrechterhalten dürfen, sondern nach § 426 Abs. 1 Satz 1 FamFG wegen Wegfalls des die Freiheitsentziehung legitimierenden Haftgrundes aufheben müssen. Die Bestätigung der Haftanordnung eines Ausländers, der um Asyl nachgesucht hat, zum Zwecke seiner Zurückschiebung nach Griechenland nach der Dublin II-Verordnung wird nach der derzeitigen Entscheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts und der Verwaltungsgerichte nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG unzulässig, wenn dieser einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte gestellt hat. Solange in solchen Fällen entsprechende Anordnungen zur Aussetzung des Vollzugs nach § 32 Abs. 1 BVerfGG oder nach §§ 80, 123 VwGO ergehen, muss der Haftrichter davon ausgehen, dass eine Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.

28

3. Der weitergehende Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit auch der Haftanordnung zur Sicherung der Zurückschiebung der Beteiligten zu 1 ist dagegen unbegründet.

29

a) Das Hindernis, das einem baldigen Vollzug eines sofort vollziehbaren Zurückschiebungsbescheids entgegensteht, entsteht erst, wenn der Antrag gestellt ist, aufgrund dessen die zuständigen Verwaltungsgerichte den Vollzug der behördlichen Entscheidung aussetzen.

30

Die Behandlung der Asylbegehren unter Anwendung der Dublin II-Verordnung obliegt den nach §§ 2, 3 AsylVfBV zuständigen Behörden, gegen deren Entscheidungen Rechtsschutz allein durch die Verwaltungsgerichte gewährt wird (HK-AuslR/Bruns, AsylVfG, § 27a Rdn. 14, 18 und 23; Marx, AsylVfG, 7. Aufl., § 27a Rdn. 18 ff. und Rdn. 59 ff.). Die Aussetzung einer Zurückschiebung setzt daher einen Antrag des Betroffenen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei dem Verwaltungsgericht voraus. Legt der betroffene Ausländer dagegen kein Rechtsmittel ein, muss der Haftrichter davon ausgehen, dass die zuständige Behörde die Zurückschiebung (an den nach der Dublin II-Verordnung zuständigen Mitgliedstaat) so schnell wie ihr möglich vollziehen wird.

31

b) Der Pflicht des Haftrichters, den Stand und den voraussichtlichen Fortgang eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in seine Prognose einzubeziehen (BVerfG NJW 2009, 2569, 2570), fehlt ohne den Antrag des Betroffen um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch das zuständige Verwaltungsgericht die Grundlage. Nach Aktenlage hat die Beteiligte zu 1 den Antrag nach § 123 VwGO an das Verwaltungsgericht erst zeitgleich mit der Begründung der Beschwerde gestellt, so dass nicht schon das die Haft anordnende und über die Abhilfe entscheidende erstinstanzliche Gericht, sondern erst das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2009 die Erfolgsaussichten des Antrags auf Aussetzung der Zurückschiebung bei der Prognose über die Durchführbarkeit der Abschiebung in den nächsten drei Monaten berücksichtigen konnte.

IV.

32

Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten beruht auf §§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1, 430 FamFG; die Festsetzung des Werts auf § 42 Abs. 3 FamGKG. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangehöriger, war bereits mehrfach unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Nach der letzten Einreise hielt er sich in Berlin, dem Zuständigkeitsbereich der Beteiligten zu 2, auf. Danach tauchte er unter. Nachdem er sich am 16. Dezember 2009 anlässlich einer im Bezirk der Beteiligten zu 3 durchgeführten Personenkontrolle mit gefälschten italienischen Papieren ausgewiesen hatte, wurde er gegen 15.30 Uhr nach § 127 Abs. 2 StPO in Polizeigewahrsam genommen. Hiervon informierte die Polizei am nächsten Morgen zunächst die Beteiligte zu 3, die um 7.40 Uhr Kontakt mit der Beteiligten zu 2 aufnahm. Die um 8.25 Uhr von der Festnahme in Kenntnis gesetzte Staatsanwaltschaft teilte der Polizei umgehend mit, dass sie keinen Antrag auf Erlass eines Untersuchungshaftbefehls stellen werde. Danach ersuchte die Beteiligte zu 2 die Beteiligte zu 3, im Wege der Amtshilfe die Abschiebungshaft zu beantragen. Auf deren Antrag ordnete das Amtsgericht gegen 15 Uhr nach Anhörung des Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung an.

2

Soweit hier von Interesse hat der Betroffene bei dem Amtsgericht erfolglos beantragt, die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme in der Zeit vom 16. Dezember 2009, 18 Uhr bis zur Anordnung der Abschiebungshaft am 17. Dezember 2009 festzustellen. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht ausgesprochen, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen bis zum 17. Dezember 2009, 7.40 Uhr, rechtswidrig gewesen ist; das weitergehende Rechtsmittel hat es zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter, soweit dieser erfolglos geblieben ist.

II.

3

Soweit das Beschwerdegericht die Beschwerde zurückgewiesen hat, steht es auf dem Standpunkt, die vom 17. Dezember 2009 ab 7.40 Uhr vollzogene Haft sei nach § 62 Abs. 4 AufenthG gerechtfertigt gewesen. Von diesem Zeitpunkt an habe die Aufrechterhaltung der Haft zur Vorbereitung der Abschiebungshaft gedient. Eine schuldhafte Verzögerung der Abläufe sei nicht ersichtlich , weil die Beteiligte zu 3 notwendige Informationen erst noch habe beschaffen müssen.

III.

4

Das Rechtsmittel ist nicht statthaft.

5

1. § 428 Abs. 2 FamFG ordnet an, dass über die Anfechtung behördlich angeordneter Freiheitsentziehungen im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 FamFG "auch nach den Vorschriften dieses Buches" zu entscheiden ist, und macht damit deutlich, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen den Regelungen folgen soll, die für die Anfechtung gerichtlich angeordneter Freiheitsentziehungen gelten. Zu diesen Normen gehört u.a. die Vorschrift des § 427 FamFG, die in untrennbarem Zusammenhang mit der Vorschrift des § 70 Abs. 4 FamFG zu sehen ist, wonach die Rechtsbeschwerde ausgeschlossen ist in Verfahren, in denen über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung befunden worden ist (vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 209). Dass hierzu - verfassungsrechtlich unbedenklich - auch Entscheidungen über vorläufige Haftanordnungen gehören, die von einem Richter nach § 427 FamFG i.V.m. § 62 Abs. 1 bis 3 AufenthG angeordnet worden sind, hat der Senat bereits entschieden (Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, juris Rn. 6; vgl. auch Beschluss vom 11. November 2010 - V ZB 123/10, juris Rn. 3 f.). Jedenfalls für die der richterlichen Beschlussfassung vorgelagerte Möglichkeit der Behörde, einen Ausländer unter strengen Voraussetzungen für einen kurzen Zeitraum vorläufig in Gewahrsam zu nehmen, um diesen unverzüglich dem Richter vorzuführen (§ 428 FamFG i.V.m. § 62 Abs. 4 AufenthG), gilt nichts anderes (aA Bahrenfuss/Grotkopp, FamFG, § 428 Rn. 6: Rechtsbeschwerde statthaft bei Zulassung durch das Beschwerdegericht; zur Beschränkung der Rechtskontrolle auf zwei Instanzen nach § 310 Abs. 2 StPO, wenn ein nach § 127 Abs. 2 StPO vorläufig Festgenommener ohne Vorführung vor den Richter wieder freigelassen wird, vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2010, 22). Dass es den Ländern nach Art. 99 GG freisteht, bei in ihren Kompetenzbereich fallenden (vorläufigen) freiheitsentziehenden Maßnahmen ein Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof zu eröffnen, steht dem nicht entgegen. Der von einer vorläufigen Anordnung nach der bundesrechtlichen Regelung des § 62 Abs. 4 AufenthG Betroffene kann die Maßnahme in zwei Instanzen zur richterlichen Überprüfung stellen. Den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu stellen sind, ist damit genügt.

6

2. Die Erledigung der Haftanordnung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Möglichkeit, die durch die Behörde nach § 428 Abs. 2 FamFG angeordnete vorläufige Freiheitsentziehung mit einem Antrag nach § 62 FamFG zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, eröffnet nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel, sondern besteht nur innerhalb des für die jeweilige Verfahrensart vorgesehenen Instanzenzuges. Dieser ist mit der Beschwerdeentscheidung erschöpft (vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 2010 - V ZB 123/10, juris Rn. 4).

IV.

7

Der Senat hat die Nichterhebung der Gerichtskosten nach § 16 KostO (dazu Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 81 Rn. 20) angeordnet, weil die Einlegung des nicht statthaften Rechtsmittels durch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung des Beschwerdegerichts veranlasst worden ist. Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 84 FamFG. Krüger Schmidt-Räntsch Roth Brückner Weinland

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein ghanaischer Staatsangehöriger, reiste am 13. Juni 2010 aus den Niederlanden kommend in einem Reisebus mit Fahrziel Kopenhagen in das Bundesgebiet ein. Er wies sich bei der Kontrolle auf dem grenznahen Parkplatz Bentheimer Wald mit einem gefälschten italienischen Reiseausweis für Ausländer aus und wurde noch am selben Tag in die Niederlande zurückgeschoben. Da die niederländischen Behörden den Betroffenen nur unter Vorbehalt zurückgenommen hatten und festgestellt wurde, dass der Betroffene schon zuvor in Malta einen Asylantrag gestellt hatte, wurde er am Folgetag in das Bundesgebiet zurückgeführt. Die Beteiligte zu 2 verfügte daraufhin die Zurückschiebung des Betroffenen nach Malta. Gegen ihn war ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden; die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme lag nicht vor.

2

Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 14. Juni 2010 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung für längstens drei Monate angeordnet. Die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er nach der erfolgten Zurückschiebung am 5. August 2010 die Feststellung erreichen möchte, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

3

Das Beschwerdegericht meint, der Haftgrund der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sei gegeben. Der Betroffene habe die sich aus seiner unerlaubten Einreise ergebende Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen, nicht widerlegt. Es bestehe ferner der begründete Verdacht, dass sich der Betroffene der Zurückschiebung entziehen werde, so dass auch der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG erfüllt sei. Der Betroffene habe Malta trotz des laufenden Asylverfahrens verlassen und sich illegal in den Niederlanden aufgehalten. Er habe sich ein gefälschtes Ausweispapier beschafft, um die Behörden über seine Reiseberechtigung zu täuschen und habe keinesfalls nach Malta zurückkehren wollen. Da die niederländischen Behörden den Betroffenen unter Vorbehalt zurückgenommen hätten, sei trotz der Rückführung nach wie vor von einer illegalen Einreise aus- zugehen. Bei einer Zurückschiebung sei nicht nach § 72 Abs. 4 AufenthG das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft einzuholen. Es sei vielmehr sachgerecht, bei einem Ausländer, der unmittelbar nach dem Grenzübertritt aufgegriffen wird und zurückgeschoben werden soll, das Strafverfolgungsinteresse hinter das Interesse an der Aufenthaltsbeendigung zurücktreten zu lassen. Zudem handele es sich bei den Polizeibeamten um Organe der Strafverfolgungsbehörden. Schließlich seien auch das Beschleunigungsgebot beachtet worden und die Haft insgesamt verhältnismäßig. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, lägen nicht vor.

III.

4

Das Rechtsmittel des Betroffenen hat Erfolg.

5

1. Die nach der Erledigung der Hauptsache auf Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG gerichtete Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kraft Gesetzes statthaft (vgl. Senat , Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211), ohne dass es auf die Zulassung oder Nichtzulassung durch das Beschwerdegericht ankäme. Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG).

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Beschwerdegerichts als auch die Haftanordnung haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag.

7

a) Das Fehlen der nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Zustimmung der zuständigen Staatsanwaltschaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Abschiebungshaft (Senat, Beschlüsse vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 f. Rn. 6 ff., vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440 Rn. 10, vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 22 und vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10 z. Veröff. best.), die der Betroffene hier gerügt hat. Dieser Mangel kann vielmehr zur Unzulässigkeit schon des Haftantrags führen. Das ist der Fall, wenn sich aus dem Antrag der beteiligten Behörde oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 9).

8

b) Dieser Fall liegt hier vor.

9

aa) Aus dem Antrag der Beteiligten zu 2 ergibt sich, dass gegen den Betroffenen sowohl bei Anordnung der Zurückschiebungshaft als auch bei Zurückweisung der Beschwerde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig war. Dem Haftantrag waren der Aufgriffsbericht und eine Sachverhaltsfortschreibung beigefügt. Aus diesen Unterlagen ergibt sich ohne weiteres, dass gegen den Betroffenen ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Urkundenfälschung und des Verstoßes gegen Strafbestimmungen des Aufenthaltsgesetzes eingeleitet worden war. Das hat die Beteiligte zu 2 in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren nicht anders gesehen. Angaben dazu, ob das Einvernehmen vorliegt, enthält der Antrag nicht.

10

bb) Das Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft war nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlich.

11

(1) Es ist allerdings nach dem Wortlaut der Vorschrift, von dem das Beschwerdegericht ausgegangen ist, nur bei der Abschiebung (und der Ausweisung ), nicht aber bei der Zurückschiebung vorgeschrieben, um die es hier geht. Dieses an dem Wortlaut ausgerichtete Verständnis der Norm liegt auch Nr. 72.4.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl S. 878, 1203) zugrunde, wonach das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von Zurückschiebungshaft nicht erforderlich ist. Es hat Zustimmung gefunden (GKAufenthG /Gutmann, Stand September 2007, § 72 Rn. 34; Hailbronner, Ausländerrecht , Stand August 2008, § 72 AufenthG Rn. 17; einschränkend allerdings OLG München, OLGR 2009, 291: nur bei sehr kurzfristigem Aufenthalt).

12

(2) Der Senat hat die Frage noch nicht abschließend behandelt. Er hat allerdings in einer Entscheidung über einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz Zweifel an der Überzeugungskraft des Wortlauts und daran geäußert, ob ein dem Wortlaut verhaftetes Verständnis der Norm ihrem Zweck gerecht wird (Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440 mit abl. Anmerkung Gutmann ibid. 441). Die abschließende Prüfung hat diese vorläufige Einschätzung bestätigt.

13

(3) § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist teleologisch erweiternd auszulegen und auch auf die Zurückschiebungshaft anzuwenden.

14

(a) Es spricht schon viel dafür, dass die Nichterwähnung der Zurückschiebung in dieser Vorschrift eine unbeabsichtigte Lücke ist.

15

(aa) Mit der Regelung über das Einvernehmen in dem heutigen § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG hat der Gesetzgeber die Regelung in § 64 Abs. 3 AuslG 1990 unverändert übernommen (Entwurf des Zuwanderungsgesetzes von 2004 in BT-Drs. 15/420 S. 94). Die Vorschrift des § 64 Abs. 3 AuslG wiederum hat die unter Geltung des Ausländergesetzes von 1965 anzuwendenden Vorschriften über die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden bei der Abschiebung (und der Ausweisung) in Nr. 18 zu § 10 und Nr. 19 zu § 13 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift [der Bundesregierung] zur Ausführung des Ausländergesetzes [von 1965] (vom 7. Juli 1967, GMBl. S. 231 [AuslGVwv]) erstmals einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Danach war vor der Abschiebung eines Ausländers, gegen den eine öffentliche Klage erhoben oder ein Ermittlungsverfahren anhängig war, eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft einzuholen. Widersprach diese der Abschiebung, hatte diese zu unterbleiben (Satz 2 der Regelung). Diese Vorschriften sollte § 64 Abs. 3 AuslG unverändert in das Ausländergesetz übernehmen (Entwurfsbegründung in BTDrs. 11/6321 S. 78 f.). Nicht angeführt und in dem unverändert Gesetz gewordenen Entwurfstext nicht berücksichtigt wird die Regelung in Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv, die für die Zurückschiebung auf Nr. 19 zu § 13 verwies und so für diese ebenfalls das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft verlangte. Das ist mit den konzeptionellen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu erklären.

16

(bb) Der Gesetzgeber begreift die Zurückschiebung zwar schon seit ihrer Regelung in § 18 AuslG 1965 als eine Erweiterung der Zurückweisung. Er will sie auch im Grundsatz deren Regeln und nicht den Regeln der Abschiebung unterstellen (Begründung des AuslG 1965 in BT-Drs. IV/868 S. 16 zu § 17 und Begründung des AuslG 1990 in BT-Drs. 11/6321 S. 77). Er hat aber auch erkannt , dass die Regeln der Zurückweisung für die Zurückschiebung nicht ausreichen , weil sie gerade für die Fälle gedacht ist, in denen die sofortige Rücküberstellung an den Einreisestaat nicht möglich ist. Das führt dazu, dass sich bei ihr regelmäßig dieselben Regelungsprobleme stellen wie bei der Abschiebung. Deshalb verweisen die Vorschriften über die Zurückschiebung seit jeher auf die zur Ausfüllung notwendigen Vorschriften über die Abschiebung und insbesondere über die Abschiebungshaft. Zu den Einzelfragen, bei denen sich trotz der Qualifikation der Zurückschiebung als Sonderform der Zurückweisung kein relevanter Unterschied zur Abschiebung ergibt, gehört auch die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden. Das war, wie sich aus Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv ergibt, unter Geltung des § 18 AuslG 1965 unbestritten. Anhaltspunkte dafür, dass und aus welchen Gründen der Gesetz- geber davon mit § 64 Abs. 3 AuslG 1990 inhaltlich hat abrücken wollen, sind nicht erkennbar. Ob das bei der Übernahme der Regelung des § 64 Abs. 3 AuslG 1990 in § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG mit Blick darauf anders war, dass die Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Nr. 64.3.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vom 28. Juni 2000 (GMBl. S. 618) bei der Zurückschiebung nicht einzuholen war, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

17

(b) Der Zweck der Vorschrift des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erfordert ihre Anwendung auf den Fall der Zurückschiebung.

18

(aa) Die Vorschrift hat seit ihren Anfängen in der Regelung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz von 1965 unverändert den Zweck zu verhindern, dass die Strafverfolgung durch ausländerrechtliche Maßnahmen erschwert oder vereitelt wird. Aus diesem Grund hängen die Ausweisung und die Abschiebung von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft ab. Allein ihr obliegt die Abwägung, ob das Strafverfolgungsinteresse das Interesse an der Abschiebung des Ausländers überwiegt. Darüber besteht Einigkeit (OLG München, OLGR 2009, 291; Gutmann in GK-AufenthG, aaO, § 72 Rn. 29 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, aaO, § 72 AufenthG Rn. 14).

19

(bb) Ein überwiegendes Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegenüber einem Ausländer, der sich illegal im Bundesgebiet aufhält, kann aber nicht nur in den Fällen der Abschiebung und Ausweisung, sondern ebenso bei einer Zurückschiebung bestehen (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440; ähnlich OLG München, OLGR 2009, 291). Zu einer Zurückschiebung kommt es nämlich gewöhnlich nur, wenn der Ausländer, aus welchem Grund auch immer, nicht unmittelbar an der Grenze gemäß § 15 AufenthG zurückgewiesen wird, sondern unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. Seine Zurückschiebung unterscheidet sich im Hinblick auf die Sicherung des öffentlichen Strafverfolgungsinteresses nicht von der Situation bei der Abschiebung.

20

Die Zurückschiebung muss, anders als die Zurückweisung, deren Regeln sie an sich unterstehen soll, nicht in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Grenzübertritt erfolgen, sondern ist auch noch einige Zeit nach dem Grenzübertritt zulässig. In einem solchen Zeitraum kann ein unerlaubt eingereister Ausländer - etwa, um sich Lebensunterhalt zu verschaffen - Straftaten begehen, an deren Verfolgung ein öffentliches Interesse besteht. Über dessen Durchsetzung kann sinnvoll nur die Strafverfolgungsbehörde entscheiden , nicht die Ausländerbehörde, die dafür nicht zuständig und mit der Strafverfolgung auch nicht weiter befasst ist. Deshalb hatte die Bundesregierung in Nr. 10 zu § 18 AuslGVwv eine Abstimmungspflicht auch für die Zurückschiebung vorgesehen.

21

Das sachliche Abstimmungsbedürfnis ist weder mit dem Ausländergesetz von 1990 noch mit dem Aufenthaltsgesetz entfallen. Es ist vielmehr wesentlich drängender geworden. Nach dem damals eingeführten § 61 Abs. 1 Satz 1 AuslG 1990 und nach dem heutigen § 57 Abs. 1 AufenthG kann die Zurückschiebung nämlich nicht nur, wie bis dahin vorgesehen, in den ersten sieben Tagen, sondern in den ersten sechs Monaten nach dem Grenzübertritt erfolgen. Mit dieser Verlängerung der Zurückweisungsfrist entfernt sich die Zurückschiebung sehr weit von der sofortigen Zurückweisung an der Grenze, die sie eigentlich nur "verlängern" soll. Sie nähert sich damit so stark der Abschiebung an, dass jedenfalls unterschiedliche Anforderungen an die Abstimmung der Ausländerbehörden mit den Strafverfolgungsbehörden sachlich nicht mehr zu rechtfertigen sind. In der jetzt geltenden langen Zurückschiebungsfrist können Ausländer, die zurückgeschoben werden können, genauso wie andere aus- reisepflichtige Ausländer Straftaten begehen, an deren Verfolgung ein öffentliches Interesse besteht, das gewichtiger ist als das Interesse an der Durchsetzung der Verlassenspflicht. Ein Sachgrund, weshalb das Strafverfolgungsinteresse auch dann zurücktreten soll, wenn es gewichtiger ist, ist ebenso wenig erkennbar wie dafür, dass darüber die Ausländerbehörden sollen entscheiden können, ohne die Staatsanwaltschaft auch nur zu beteiligen. Es wäre nicht zweckmäßig, zwischen Zurückschiebungen im unmittelbaren und zeitlichen Zusammenhang mit der unerlaubten Einreise und solchen zu unterscheiden, die danach erfolgen (so aber OLG München, OLGR 2009, 291). Denn beide Formen der Zurückschiebung lassen sich nicht sicher voneinander abgrenzen. Eine sachgerechte Berücksichtigung des Strafverfolgungsinteresses lässt sich nur durch eine Erstreckung des Zustimmungserfordernisses nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf die Zurückschiebung erreichen.

22

(cc) Gegen die Anwendung des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auf die Zurückschiebung lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts, auch nicht einwenden, ein berücksichtigungsfähiges Strafverfolgungsinteresse bestehe in solchen Fällen nicht. Seinen Einwand stützt das Beschwerdegericht auf die Vermutung, ein zurückzuschiebender Ausländer werde während seines Aufenthalts im Bundesgebiet im Allgemeinen allenfalls Straftaten nach dem Aufenthaltsgesetz und begleitende Straftaten nach dem Strafgesetzbuch begehen. Ob diese Einschätzung zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Das Argument verfehlt das entscheidende Anliegen der Vorschrift. Die Regelung soll nicht sicherstellen , dass Ausländer, gegen die ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig oder die öffentliche Klage erhoben ist, erst nach Abschluss des Verfahrens ausgewiesen, ab- oder zurückgeschoben werden. Sie soll der Staatsanwaltschaft vielmehr nur die Gelegenheit geben, solche Strafverfahren gegen Ausländer abschließen, an deren Abschluss ein öffentliches Strafverfolgungsinteresse besteht, das das Interesse an der sofortigen Ab- oder Zurückschiebung überwiegt. Die Entscheidung darüber soll nicht die Ausländerbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft treffen. Diese hat auch die Möglichkeit, ihr Einvernehmen in allgemeiner Form zu erteilen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, juris Rn. 25). Von dieser Möglichkeit könnte sie Gebrauch machen , wenn das Interesse an der Verfolgung von Straftaten nach dem Aufenthaltsgesetz tatsächlich immer hinter dem Interesse an der Zurückschiebung zurücktreten sollte.

23

cc) Das Einvernehmen muss nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG von dem das Verfahren führenden Staats- oder Amtsanwalt der zuständigen Staatsanwaltschaft oder ihren Vorgesetzten erteilt werden. Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft können es nicht erteilen. Das ergibt sich aus dem Konzept der Vorschrift und der Funktion der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft.

24

(1) Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG soll nicht die Ausländerbehörde darüber entscheiden, ob das Strafverfolgungsinteresse das Ab- oder Zurückschiebungsinteresse überwiegt, sondern allein die Staatsanwaltschaft. Dieses Konzept würde unterlaufen, wenn Mitarbeiter der Ausländerbehörde, die gleichzeitig Ermittlungspersonen der Staatanwaltschaft sind, der Staatsanwaltschaft diese Entscheidung aus der Hand nehmen könnten.

25

(2) Das wäre auch mit der Rolle unvereinbar, die § 152 Abs. 1 GVG den Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zuweist. Diese sind zwar verpflichtet und befugt, in bestimmten Fällen ein Ermittlungsverfahren (formlos) einzuleiten (vgl. § 12 Abs. 1 und 5 BPolG i.V.m. § 152 GVG, § 163 StPO; BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - 3 StR 212/03, NJW 2003, 3142, 3143; KK-StPO/Griesbaum, 6. Aufl., § 160 Rn. 14). Sie haben aber nach § 152 Abs. 1 GVG den Anordnungen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten. Diese allein leitet das Ermittlungs- verfahren. Sie trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Ermittlungspersonen der (Bundes-) Polizei geführt wird (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 - 1 StR 99/09, NJW 2009, 2612, 2613). Nach § 154b Abs. 3 StPO entscheiden die Staats- und Amtsanwälte der Staatsanwaltschaft, nicht ihre Ermittlungspersonen darüber, ob im Fall der Abschiebung oder Zurückschiebung von der Erhebung der Klage abgesehen wird (vgl. KK-StPO/Griesbaum, aaO, § 154b Rn. 6; Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 154b Rn. 7). Die erforderliche Abwägung zwischen dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse und der behördlichen Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen müssen deshalb auch die Staats- und Amtsanwälte der Staatsanwaltschaft treffen (vgl. Beulke in Löwe/Rosenberg, aaO, Rn. 8).

26

c) Das Fehlen eines zulässigen Haftantrags kann nicht rückwirkend geheilt werden, weil es sich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, juris Rn. 14). Deshalb ist ohne weitere Sachaufklärung festzustellen, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.

IV.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Er- stattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO.

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein Staatsangehöriger von Montenegro, reiste nach eigenen Angaben am 6. Mai 2010 in das Bundesgebiet ein und wurde am 17. Juni 2010 vorläufig festgenommen. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht am 18. Juni 2010 Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffenen und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an.

2

Am selben Tag wurde der Betroffene im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in Untersuchungshaft genommen. Aus diesem Grund scheiterte seine für den 1. Juli 2010 geplante Rückführung nach Montenegro. Mit Beschluss vom 1. Juli 2010 verlängerte das Amtsgericht die Sicherungshaft bis längstens vier Wochen nach Ende der Untersuchungshaft. Ein Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Zurückschiebung des Betroffenen wurde nicht hergestellt.

3

Die gegen die Anordnung und Verlängerung der Sicherungshaft gerichteten Beschwerden des Betroffenen sind ohne Erfolg geblieben. Die Untersuchungshaft ist am 2. August 2010 aufgehoben worden. Der Senat hat die sich anschließende Sicherungshaft einstweilen ausgesetzt. Der Betroffene, der darauf hin am 18. August 2010 entlassen worden ist, möchte mit der Rechtsbeschwerde festgestellt wissen, dass die Haftanordnungen des Amtsgerichts vom 18. Juni und 1. Juli 2010 sowie die Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

4

Das Beschwerdegericht hält den Betroffenen aufgrund unerlaubter Einreise für vollziehbar ausreisepflichtig. Da er nicht glaubhaft gemacht habe, dass er sich einer Abschiebung nicht entziehen werde, sei die Haft anzuordnen gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden könne, lägen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass Verhandlungstermine bis zum 2. August 2010 angesetzt seien, bestünden keine Hinweise darauf, dass sich das Strafverfahren länger hinauszögern werde. Die Staatsanwaltschaft werde einer Abschiebung dann gegebenenfalls zustimmen.

III.

5

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist zum Teil begründet.

6

1. Mangels Feststellungsinteresses (§ 62 Abs. 1 FamG) bleibt sie allerdings ohne Erfolg, soweit der Zeitraum vom 18. Juni bis zum 1. August 2010 in Rede steht. In Freiheitsentziehungssachen besteht nach einer Erledigung der Hauptsache zwar grundsätzlich ein Rehabilitierungsinteresse und damit ein Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen für einen Antrag, mit dem die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung festgestellt werden soll (vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sowie BVerfGE 104, 220, 235). An einem Rehabilitierungsinteresse fehlt es aber, wenn der Betroffene in dem von der Anordnung der Sicherungshaft erfassten Zeitraum eine Freiheitsstrafe verbüßt oder sich - wie hier - in Untersuchungshaft befunden hat (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 162/10, juris; BayObLG FGPrax 2004, 307, 308).

7

2. Bezogen auf den Zeitraum, in dem die Sicherungshaft vollstreckt wurde (2. bis 18. August 2010), ist die Rechtsbeschwerde begründet. Die Ent- scheidung des Beschwerdegerichts und die Verlängerung der Haftanordnung durch das Amtsgericht vom 1. Juli 2010 verletzen den Betroffenen insoweit in seinen Rechten.

8

a) Das folgt bereits daraus, dass die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung zu einer Zurückschiebung des Betroffenen im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht erteilt hatte.

9

Das Fehlen des nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft mit der Abschiebung eines Ausländers führt dazu, dass Sicherungshaft nicht angeordnet werden darf; dass das Einvernehmen zu einem späteren Zeitpunkt hergestellt werden könnte, ist unerheblich (Senat, Beschlüsse vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 9, juris, vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 22, juris, vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440 Rn. 10, vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 6 ff.). In dem - hier gegebenen - Fall einer Zurückschiebung gilt nichts anderes (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, Rn. 11 ff., juris). Bereits im Haftantrag muss deshalb nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG dargelegt werden, dass die zuständige Staatsanwaltschaft - allgemein für bestimmte Fallgruppen oder im Einzelfall - ihr Einvernehmen mit der Ab- bzw. Zurückschiebung erklärt hat, wenn sich aus dem Antrag, wie hier, ohne Weiteres ergibt, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen anhängig ist (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, aaO). Daran fehlte es vorliegend.

10

b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts und die Haftanordnung des Amtsgerichts vom 1. Juli 2010 sind im Übrigen auch deshalb rechtsfehlerhaft , weil es an einer den Anforderungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG ge- nügenden Prognose fehlt, dass eine Zurückschiebung innerhalb der nächsten drei Monate möglich sein würde.

11

Anordnung und Aufrechterhaltung von Sicherungshaft setzen eine Sachverhaltsermittlung und -bewertung voraus, aus der sich ergibt, dass eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate prognostiziert oder eine zuverlässige Prognose zunächst nicht getroffen werden kann (vgl. BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660 Rn. 22 f.; Senat, Beschluss vom 25. März 2010 - V ZA 9/10, Rn. 17, juris). Die Prognose muss auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage basieren und sich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660). Erforderlich sind konkrete Feststellungen zu dem Verfahrensablauf und zu dem Zeitraum, in dem die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit diese keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es ihm gemäß § 26 FamFG, diese durch Nachfragen zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 22, juris , mwN).

12

Diesen Anforderungen werden die angefochtenen Entscheidungen nicht gerecht. Sie setzen sich mit § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG nur im Hinblick auf die Frage auseinander, ob innerhalb von drei Monaten das Strafverfahren voraussichtlich beendet und das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Zurückschiebung hergestellt sein würde. Feststellungen zur voraussichtlichen Dauer der Passersatzpapierbeschaffung und dem konkreten Ablauf der Zurückschiebung fehlen hingegen.

13

Eine Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht zwecks Nachholung dieser Feststellungen kommt nicht in Betracht, da bereits infolge der fehlenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu der Zurückschiebung des Betroffenen im Zeitpunkt der Haftanordnung feststeht, dass die angefochtenen Beschlüsse diesen in seinen Rechten verletzt haben.

IV.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1 Satz 1, § 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 24, juris). Die Kostenquote von 28 % zu 72 % zu Lasten des Betroffenen entspricht dem Verhältnis des Haftzeitraums, dessen Rechtswidrigkeit festgestellt werden sollte (18. Juni 2010 bis 18. August 2010 = 61 Tage), zu dem Zeitraum , für den die Rechtsbeschwerde Erfolg hat (2. August 2010 bis 18. August 2010 = 17 Tage). Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland