Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Nov. 2007 - V ZB 12/07

Gründe:

I.

Mit Beschluß vom 10. August 1999 ordnete das Amtsgericht die Zwangsverwaltung über den im Grundbuch von G. , Blatt 00574, eingetragenen Grundbesitz des Schuldners an und bestellte den Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter. Auf dem Grundstück befinden sich u.a. ein Hotel und weitere Gewerbeeinheiten, die durch Vermietung und Verpachtung genutzt werden.
Mit Beschluß vom 4. Juni 2003 hat das Amtsgericht die dem Zwangsverwalter für das Kalenderjahr 2002 zu gewährende Vergütung einschließlich Umsatzsteuer antragsgemäß auf 123.675,35 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht die Vergütung auf die Hälfte herabgesetzt (61.837,67 € einschließlich Umsatzsteuer). Dagegen wendet sich der Zwangsverwalter mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde , mit der er die Wiederherstellung der Vergütungsfestsetzung des Amtsgerichts erstrebt.
Nach Wirksamwerden der Entscheidung des Beschwerdegerichts haben die Beteiligten in einem anderen zwischen ihnen schwebenden Verfahren am 18. April 2005 einen Vergleich geschlossen, in dem sich die Beteiligte zu 2 verpflichtet hat, die sofortige Beschwerde in dem vorliegenden Verfahren gegen den amtsgerichtlichen Beschluß zurückzunehmen. Mit Schriftsatz vom selben Tage hat die Beteiligte zu 2 die Rücknahme der sofortigen Beschwerde erklärt.

II.

Das Beschwerdegericht hält die Normalvergütung nach § 24 ZwVwV (1970) für angemessen. Eine davon nach oben abweichende Festsetzung nach § 25 ZwVwV (1970) sei nur gerechtfertigt, wenn individuelle, tätigkeitsbezogene Besonderheiten der Geschäftsführung im Einzelfall diese als besonders schwierig oder aufwendig erscheinen ließen und deshalb ein Mißverhältnis zur Regelvergütung entstünde. Solche Besonderheiten seien im konkreten Fall nicht gegeben.

III.

1. Der Senat ist an der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht dadurch gehindert, daß die Beteiligte zu 2 die sofortige Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluß zurückgenommen hat. Diese Rücknahme ist nämlich wirkungslos, weil sie erst erklärt worden ist, nachdem der angefochtene Beschluß in der Welt war. Es entspricht allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, daß die Zurücknahme einer Beschwerde nur so lange zulässig ist, wie die Entscheidung darüber noch nicht ergangen ist (BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67, GRUR 1969, 562, 563; OLG Frankfurt/Main, MDR 1995, 744; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 573 Rdn. 32; MünchKommZPO /Lipp, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 569 Rdn. 19; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 572 Rdn. 22).
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 führt die Rücknahme in diesem Fall nicht dazu, daß die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 als unzulässig zu verwerfen wäre. Vielmehr ist in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67 aaO). Allerdings hat das Oberlandesgericht Frankfurt (aaO) angenommen, daß die bindende Vereinbarung über die Rücknahme
des Rechtsmittels trotz der Wirkungslosigkeit der dann erfolgten Rücknahme dazu führe, daß der mit dem weiteren Rechtsmittel (dort weitere Beschwerde) angefochtene Beschluß keinen Bestand haben könne und auf Rüge des Verfahrensgegners die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zur Folge habe. Dieser Auffassung kann jedoch, jedenfalls für die hier vorliegende Fallkonstellation , nicht beigetreten werden. Wenn die nach Ergehen der Entscheidung erklärte Rücknahme des Rechtsmittels die Wirksamkeit der Entscheidung unberührt läßt, dann kann das Rechtsmittel dagegen auch nicht wegen der Vereinbarung über die Rücknahme als unzulässig verworfen werden. Denn dann müßte der Beschwerdeführer dieser Rechtsfolge auch dadurch entgehen können, daß er sein Rechtsmittel zurücknimmt. Es ist widersprüchlich, ihm einerseits die vereinbarungsgemäß erfolgte Rücknahme zu verwehren, ihm andererseits aber durch Verwerfung seines Rechtsmittels als unzulässig vorzuhalten , das Rechtsmittel verstoße gegen die bindende Vereinbarung der Rücknahme. Dies geht zumindest dann nicht, wenn - wie hier - die Vereinbarung über die Rücknahme erst nach Ergehen der Entscheidung getroffen wird. Denn der Rechtsmittelführer hat dann keine Möglichkeit, das Vereinbarte zu erreichen.
Es bleibt also dabei, daß über die Rechtsbeschwerde sachlich zu befinden ist.
2. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet.

a) Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde mit dem Einwand, die sofortige Beschwerde der Gläubigerin sei mangels Beschwer unzulässig. Unabhängig davon, ob ihr mit Rücksicht auf eine bei der Verteilung vorgehende Gläubigerin aus der Zwangsverwaltungsmasse ein Auskehrbetrag zusteht, ist sie durch die Festsetzung der Verwaltergebühren schon deswegen beschwert, weil sie als betreibende Gläubigerin (vgl. Beschluß des Amtsgerichts Greifswald vom 9. November 1999) hierfür subsidiär haftet (Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 153
Rdn. 7.4; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung , 2002, Kapitel 3 II 8, Rdn. 29; dies., Zwangsverwaltung, 3. Aufl., § 22 ZwVwV Rdn. 18).

b) Zutreffend ist demgegenüber der materielle Einwand der Rechtsbeschwerde , daß die angefochtene Entscheidung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung der Zwangsverwaltergebühren entspricht , wobei dem Beschwerdegericht die maßgebliche Entscheidung vom 25. Juni 2004 (IXa ZB 30/03, NJW-RR 2004, 1528) wohl noch nicht hat bekannt sein können.
aa) Die von dem Beschwerdegericht zugrunde gelegte Berechnung der Vergütung entspricht den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 12. September 2002 gesetzt hat (BGHZ 152, 18). Mit dem zitierten Beschluß vom 25. Juni 2004 hat er es indes mit Rücksicht auf die Veränderungen der wirtschaftlichen Grundlagen für erforderlich erachtet, die Regelvergütungssätze in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 1 BGB durch eine pauschale Steigerung anzuheben. Angelehnt an die Neuregelung der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 hat er schon für die Jahre 2000 bis 2003 in der Regel eine Erhöhung der gem. § 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZwVwV berechneten Vergütung um das 1,5-fache als notwendig angesehen , um den Zwangsverwalter für seine Tätigkeit angemessen zu entschädigen. Eine solche Anhebung der Regelvergütung ist auch im vorliegenden Fall vorzunehmen. Sie führt zu dem von dem Senat festgesetzten Betrag.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen die Umstände eine darüber hinausgehende Erhöhung auf das 2-fache des Regelvergütungssatzes nicht zu. Der verwaltete Komplex weist keine derart gravierenden Besonderheiten auf, daß von der regelmäßig vorzunehmenden Erhöhung um das 1,5-fache nach oben abzuweichen wäre.
Dies rechtfertigt insbesondere nicht der Umstand, daß wesentliche Teile des verwalteten Komplexes gewerblich genutzt werden. Der dadurch möglicherweise erforderliche Mehraufwand wird nämlich schon in der Regelvergütung selbst erfaßt, weil die - im gewerblichen Bereich üblicherweise höheren - Miet- und Pachtzinsen Bemessungsgrundlage gem. § 24 ZwVwV (1970) sind, so daß von vornherein eine anteilige Erhöhung stattfindet (vgl. BGHZ 152, 18, 28). Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang rügt, das Beschwerdegericht habe den eingehenden Vortrag des Zwangsverwalters zu dem monatlichen (Mehr-) Aufwand nicht hinreichend gewürdigt, hat sie damit keinen Erfolg. Die vorgetragenen Maßnahmen weisen keine Besonderheiten auf, die die Verwaltung des vorliegenden Komplexes aus dem Durchschnitt einer Verwaltung gewerblich genutzter Objekte heraushebt. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß die nunmehr zugesprochene Vergütung von netto knapp 80.000 € für 2002 unter Zugrundelegung der von dem Zwangsverwalter angesetzten 537 Stunden einem Stundensatz von annähernd 150 € entspricht. Dieser Satz erreicht den von ihm selbst angenommenen Mindestsatz, wenn man diesen als Nettowert versteht, und übersteigt ihn deutlich, wenn man diesen - was nach dem Gesamtzusammenhang eher noch näher liegt - als Bruttowert begreift.

c) Aufgrund derselben Überlegungen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei auch eine abweichende Festsetzung der Vergütung nach § 25 ZwVwV (1970) abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke
Schmidt-Räntsch Zoll

Gründe:

I.

Mit Beschluß vom 10. August 1999 ordnete das Amtsgericht die Zwangsverwaltung über den im Grundbuch von G. , Blatt 00574, eingetragenen Grundbesitz des Schuldners an und bestellte den Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter. Auf dem Grundstück befinden sich u.a. ein Hotel und weitere Gewerbeeinheiten, die durch Vermietung und Verpachtung genutzt werden.
Mit Beschluß vom 4. Juni 2003 hat das Amtsgericht die dem Zwangsverwalter für das Kalenderjahr 2002 zu gewährende Vergütung einschließlich Umsatzsteuer antragsgemäß auf 123.675,35 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht die Vergütung auf die Hälfte herabgesetzt (61.837,67 € einschließlich Umsatzsteuer). Dagegen wendet sich der Zwangsverwalter mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde , mit der er die Wiederherstellung der Vergütungsfestsetzung des Amtsgerichts erstrebt.
Nach Wirksamwerden der Entscheidung des Beschwerdegerichts haben die Beteiligten in einem anderen zwischen ihnen schwebenden Verfahren am 18. April 2005 einen Vergleich geschlossen, in dem sich die Beteiligte zu 2 verpflichtet hat, die sofortige Beschwerde in dem vorliegenden Verfahren gegen den amtsgerichtlichen Beschluß zurückzunehmen. Mit Schriftsatz vom selben Tage hat die Beteiligte zu 2 die Rücknahme der sofortigen Beschwerde erklärt.

II.

Das Beschwerdegericht hält die Normalvergütung nach § 24 ZwVwV (1970) für angemessen. Eine davon nach oben abweichende Festsetzung nach § 25 ZwVwV (1970) sei nur gerechtfertigt, wenn individuelle, tätigkeitsbezogene Besonderheiten der Geschäftsführung im Einzelfall diese als besonders schwierig oder aufwendig erscheinen ließen und deshalb ein Mißverhältnis zur Regelvergütung entstünde. Solche Besonderheiten seien im konkreten Fall nicht gegeben.

III.

1. Der Senat ist an der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht dadurch gehindert, daß die Beteiligte zu 2 die sofortige Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluß zurückgenommen hat. Diese Rücknahme ist nämlich wirkungslos, weil sie erst erklärt worden ist, nachdem der angefochtene Beschluß in der Welt war. Es entspricht allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, daß die Zurücknahme einer Beschwerde nur so lange zulässig ist, wie die Entscheidung darüber noch nicht ergangen ist (BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67, GRUR 1969, 562, 563; OLG Frankfurt/Main, MDR 1995, 744; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 573 Rdn. 32; MünchKommZPO /Lipp, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 569 Rdn. 19; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 572 Rdn. 22).
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 führt die Rücknahme in diesem Fall nicht dazu, daß die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 als unzulässig zu verwerfen wäre. Vielmehr ist in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67 aaO). Allerdings hat das Oberlandesgericht Frankfurt (aaO) angenommen, daß die bindende Vereinbarung über die Rücknahme
des Rechtsmittels trotz der Wirkungslosigkeit der dann erfolgten Rücknahme dazu führe, daß der mit dem weiteren Rechtsmittel (dort weitere Beschwerde) angefochtene Beschluß keinen Bestand haben könne und auf Rüge des Verfahrensgegners die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zur Folge habe. Dieser Auffassung kann jedoch, jedenfalls für die hier vorliegende Fallkonstellation , nicht beigetreten werden. Wenn die nach Ergehen der Entscheidung erklärte Rücknahme des Rechtsmittels die Wirksamkeit der Entscheidung unberührt läßt, dann kann das Rechtsmittel dagegen auch nicht wegen der Vereinbarung über die Rücknahme als unzulässig verworfen werden. Denn dann müßte der Beschwerdeführer dieser Rechtsfolge auch dadurch entgehen können, daß er sein Rechtsmittel zurücknimmt. Es ist widersprüchlich, ihm einerseits die vereinbarungsgemäß erfolgte Rücknahme zu verwehren, ihm andererseits aber durch Verwerfung seines Rechtsmittels als unzulässig vorzuhalten , das Rechtsmittel verstoße gegen die bindende Vereinbarung der Rücknahme. Dies geht zumindest dann nicht, wenn - wie hier - die Vereinbarung über die Rücknahme erst nach Ergehen der Entscheidung getroffen wird. Denn der Rechtsmittelführer hat dann keine Möglichkeit, das Vereinbarte zu erreichen.
Es bleibt also dabei, daß über die Rechtsbeschwerde sachlich zu befinden ist.
2. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet.

a) Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde mit dem Einwand, die sofortige Beschwerde der Gläubigerin sei mangels Beschwer unzulässig. Unabhängig davon, ob ihr mit Rücksicht auf eine bei der Verteilung vorgehende Gläubigerin aus der Zwangsverwaltungsmasse ein Auskehrbetrag zusteht, ist sie durch die Festsetzung der Verwaltergebühren schon deswegen beschwert, weil sie als betreibende Gläubigerin (vgl. Beschluß des Amtsgerichts Greifswald vom 9. November 1999) hierfür subsidiär haftet (Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 153
Rdn. 7.4; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung , 2002, Kapitel 3 II 8, Rdn. 29; dies., Zwangsverwaltung, 3. Aufl., § 22 ZwVwV Rdn. 18).

b) Zutreffend ist demgegenüber der materielle Einwand der Rechtsbeschwerde , daß die angefochtene Entscheidung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung der Zwangsverwaltergebühren entspricht , wobei dem Beschwerdegericht die maßgebliche Entscheidung vom 25. Juni 2004 (IXa ZB 30/03, NJW-RR 2004, 1528) wohl noch nicht hat bekannt sein können.
aa) Die von dem Beschwerdegericht zugrunde gelegte Berechnung der Vergütung entspricht den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 12. September 2002 gesetzt hat (BGHZ 152, 18). Mit dem zitierten Beschluß vom 25. Juni 2004 hat er es indes mit Rücksicht auf die Veränderungen der wirtschaftlichen Grundlagen für erforderlich erachtet, die Regelvergütungssätze in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 1 BGB durch eine pauschale Steigerung anzuheben. Angelehnt an die Neuregelung der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 hat er schon für die Jahre 2000 bis 2003 in der Regel eine Erhöhung der gem. § 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZwVwV berechneten Vergütung um das 1,5-fache als notwendig angesehen , um den Zwangsverwalter für seine Tätigkeit angemessen zu entschädigen. Eine solche Anhebung der Regelvergütung ist auch im vorliegenden Fall vorzunehmen. Sie führt zu dem von dem Senat festgesetzten Betrag.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen die Umstände eine darüber hinausgehende Erhöhung auf das 2-fache des Regelvergütungssatzes nicht zu. Der verwaltete Komplex weist keine derart gravierenden Besonderheiten auf, daß von der regelmäßig vorzunehmenden Erhöhung um das 1,5-fache nach oben abzuweichen wäre.
Dies rechtfertigt insbesondere nicht der Umstand, daß wesentliche Teile des verwalteten Komplexes gewerblich genutzt werden. Der dadurch möglicherweise erforderliche Mehraufwand wird nämlich schon in der Regelvergütung selbst erfaßt, weil die - im gewerblichen Bereich üblicherweise höheren - Miet- und Pachtzinsen Bemessungsgrundlage gem. § 24 ZwVwV (1970) sind, so daß von vornherein eine anteilige Erhöhung stattfindet (vgl. BGHZ 152, 18, 28). Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang rügt, das Beschwerdegericht habe den eingehenden Vortrag des Zwangsverwalters zu dem monatlichen (Mehr-) Aufwand nicht hinreichend gewürdigt, hat sie damit keinen Erfolg. Die vorgetragenen Maßnahmen weisen keine Besonderheiten auf, die die Verwaltung des vorliegenden Komplexes aus dem Durchschnitt einer Verwaltung gewerblich genutzter Objekte heraushebt. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß die nunmehr zugesprochene Vergütung von netto knapp 80.000 € für 2002 unter Zugrundelegung der von dem Zwangsverwalter angesetzten 537 Stunden einem Stundensatz von annähernd 150 € entspricht. Dieser Satz erreicht den von ihm selbst angenommenen Mindestsatz, wenn man diesen als Nettowert versteht, und übersteigt ihn deutlich, wenn man diesen - was nach dem Gesamtzusammenhang eher noch näher liegt - als Bruttowert begreift.

c) Aufgrund derselben Überlegungen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei auch eine abweichende Festsetzung der Vergütung nach § 25 ZwVwV (1970) abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke
Schmidt-Räntsch Zoll

Gründe:

I.

1

Die Schuldner sind Wohnungseigentümer von zwei durch die Ferienpark Vermietungsgesellschaft mbH an Feriengäste vermieteten Appartements , die in der Zeit von Ende Oktober 2003 bis Mitte Mai 2006 der Zwangsverwaltung unterlagen. Zwangsverwalter war der Beteiligte zu 4, in dessen Verwaltungszeit Mieteinnahmen in Höhe von 6.628,77 € erzielt wurden.

2

Der Beteiligte zu 4 hat nach § 19 Abs. 2 ZwVwV die Festsetzung einer Vergütung nach Stundenaufwand in Höhe von insgesamt 2.679,60 € (28 Stunden à 75 € zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer) beantragt und hierzu geltend gemacht, die auf der Grundlage der Mieteinnahmen zu bemessende Regelvergütung (§ 18 ZwVwV) in Höhe von 993,32 € sei nicht angemessen , weil ein Zeitaufwand von wenigstens 28 Stunden entstanden sei. Der Festsetzungsantrag enthält eine Vergleichsrechnung sowie eine Beschreibung der erbrachten Tätigkeiten, jedoch keinen detaillierten Stundennachweis. Letzteres wird von der betreibenden Gläubigerin, der Beteiligten zu 1, beanstandet, die dem geltend gemachten Zeitaufwand entgegen tritt.

3

Die Rechtspflegerin hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die dagegen von der Beteiligten zu 1 eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die Beteiligte zu 1 eine Herabsetzung auf die Regelvergütung erreichen. Der Beteiligte zu 4 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

4

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

5

1. Das Beschwerdegericht hält die Voraussetzungen für eine stundenweise Vergütung nach § 19 Abs. 2 ZwVwV für gegeben. Insbesondere sei der geltend gemachte Zeitaufwand auf der Grundlage der substantiierten Darlegungen des Zwangsverwalters plausibel und bewege sich im unteren Bereich dessen, was in durchschnittlichen Verfahren als "Normalaufwand" anzusehen sei. Ein detaillierter Stundennachweis mit einer Aufschlüsselung nach Arbeitsminuten sei nicht erforderlich.

6

2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

7

a) Gemäß § 19 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZwVwV kann der Verwalter eine Vergütung nach Zeitaufwand verlangen, wenn die Regelvergütung nach § 18 Abs. 1 u. 2 ZwVwV offensichtlich unangemessen ist. Davon ist auszugehen, wenn die Regelvergütung trotz Ausschöpfung des Höchstrahmens nach § 18 Abs. 2 ZwVwV um mehr als 25 % hinter der Vergütung nach Zeitaufwand zurückbleibt (ebenso Eickmann, ZIP 2004, 1736, 1739; Haarmeyer/Wutzke/ Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 19 ZwVwV Rdn. 16). Diese Voraussetzung hat das Beschwerdegericht der Sache nach ohne Rechtsfehler bejaht. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass es den geltend gemachten Zeitaufwand von 28 Stunden anerkannt hat.

8

aa) Bei der Bestimmung des nach § 19 Abs. 1 ZwVwV für die Verwaltung erforderlichen Zeitaufwandes ist zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber mit der Neuordnung des Rechts der Zwangsverwaltervergütung auch das legitime Anliegen verfolgt hat, eine mit aufwendigen Prüfungen einhergehende Mehrbelastung der Gerichte möglichst zu verhindern (vgl. BR-Drucks. 842/03, S. 9 u. 17). Dem liegt zugrunde, dass der Gerechtigkeitsgewinn, der bei einer übermäßig ins Detail gehenden Betrachtung zu erzielen ist, in keinem Verhältnis zu den sich einstellenden Nachteilen steht, wenn in nahezu jedem Einzelfall darüber gestritten werden kann, ob ein bestimmter Zeitaufwand für einzelne Positionen erforderlich war oder nicht. Schon deshalb kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde zumindest im Regelfall nicht ein Stundennachweis über die von dem Verwalter und seinen Mitarbeitern entfalteten Tätigkeiten verlangt werden. Vielmehr dürfen sich die Gerichte bei der Festsetzung grundsätzlich mit einer Plausibilitätskontrolle begnügen (vgl. auch LG Frankenthal ZfIR 2006, 36, 37; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, Rdn. 22; jeweils m.w.N.). Hat der Verwalter die vergütungsrelevante Tätigkeit so konkret dargelegt , dass der Zeitaufwand in der Gesamtschau bei überschlägiger Abschätzung plausibel erscheint, kann die abgerechnete Stundenzahl festgesetzt werden , wobei auch die in ZinsO 2004, 78 ff. veröffentlichte REFA-Studie, in der der durchschnittliche Zeitaufwand für typische Verfahren ermittelt worden ist, einen Anhaltspunkt für die Plausibilitätsbeurteilung bieten kann (vgl. dazu auch Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, Rdn. 17). Zu näheren Darlegungen ist der Verwalter nur gehalten, wenn sein Antrag eine Plausibilitätskontrolle schon nicht ermöglicht oder aber dieser Kontrolle aufgrund besonderer Umstände – etwa aufgrund eines die Plausibilität erschütternden Einwandes eines Beteiligten – nicht stand hält (vgl. auch Senatsbeschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 150/06, NZM 2007, 261, 262).

9

bb) Gemessen daran lässt die Zugrundelegung des in Rechnung gestellten Zeitaufwands Rechtsfehler nicht erkennen. Dass das Beschwerdegericht bei der Plausibilitätskontrolle den ihm eingeräumten tatrichterlichen Beurteilungsspielraum überschritten hätte, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Insbesondere ist der Vorwurf unberechtigt, das Beschwerdegericht habe sich an der REFA-Studie orientiert, dabei aber außer acht gelassen, dass die Studie von aus 10 Einheiten bestehenden Objekten mit wechselnden Mietern und normalem Reparaturaufwand ausgehe. Von einem geringeren Zeitaufwand ist das Beschwerdegericht ausgegangen. Dabei hat es ersichtlich auch dem Umstand Rechnung getragen, dass bereits in dem Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 4 ausgeführt worden ist, der nach der REFA-Studie anfallende Stundenaufwand eines Regelverfahrens (37 Stunden pro Jahr zzgl. 18 Stunden im Jahr der Anordnung und 14 Stunden im Jahr der Aufhebung) werde deshalb nicht geltend gemacht, weil weder eine umfangreiche Mietverwaltung (nur ein Mietverhältnis) noch die Bearbeitung von Umsatzsteuererklärungen noch die Beachtung eines umfangreichen Teilungsplans erforderlich gewesen sei.

10

b) Von einer weiteren Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen , weil diese nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grund- sätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Lahnstein, Entscheidung vom 06.09.2006 - 6 L 22/03 -
LG Koblenz, Entscheidung vom 29.11.2006 - 2 T 914/06 -

Gründe:

I.

1

Der weitere Beteiligte war vorläufiger, mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestatteter Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er hat beantragt , seine Vergütung nebst Auslagen und Umsatzsteuer auf 501.282,10 € festzusetzen. Hierbei hat er einen Regelsatz von 25 v.H. und Zuschläge von insgesamt 170 v.H. - unter anderem 75 v.H. für die Betriebsfortführung und 50 v.H. für die Vermietung und Verwaltung von Immobilien - zugrunde gelegt. Das Amtsgericht hat die Vergütung auf 205.996,23 € festgesetzt. Es hat lediglich Zuschläge von insgesamt 55 v.H. anerkannt. Das Landgericht hat mit Be- schluss vom 26. Januar 2004 die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zurückgewiesen und dabei zum Ausdruck gebracht, dass Zuschläge von jeweils 15 v.H. auf die Betriebsfortführung und die Mietverwaltung entfallen. Der Senat hat diese Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 4. November 2004 - IX ZB 52/04, NZI 2006, 106 m. Anm. Nowak). Dieses hat mit Beschluss vom 23. Juni 2005 die Vergütung auf 231.673,27 € angehoben. Es hat nunmehr Zuschläge von 25 v.H. für die Betriebsfortführung und 20 v.H. für die Mietverwaltung gewährt. Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde wiederum zurückgewiesen. Mit seiner neuerlichen Rechtsbeschwerde verfolgt der vorläufige Insolvenzverwalter sein ursprüngliches Begehren weiter.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO), jedoch unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

3

1. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 1. März 2007 (IX ZB 277/05, z.V.b.) ausgesprochen, dass es nicht Sache des Rechtsbeschwerdegerichts sein kann, für die Bemessung von Zuschlägen auf die Insolvenzverwaltervergütung "Faustregel-Tabellen" aufzustellen. Ebenso wenig kann er die Instanzgerichte an etwa bereits existierende, in der untergerichtlichen Rechtsprechung oder im Schrifttum entwickelte Tabellen binden. Die Bemessung vorzunehmender Zu- oder Abschläge ist die nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu erfüllende Aufgabe des Tatrichters und grundsätzlich von ihm zu verantworten (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 m. Anm. Nowak; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40, 41; v. 1. März 2007 - IX ZB 277/05, z.V.b.).

4

2. Da das Beschwerdegericht nicht an anderweitig entwickelte "Faustregel -Tabellen" gebunden war und seine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Bewertung offen gelegt hat, ist der von der Rechtsbeschwerde erhobene Vorwurf der Willkür unberechtigt. Dass die Rechtsbeschwerde die zugebilligten Zuschläge für zu niedrig hält, reicht nicht aus.

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
AG Chemnitz, Entscheidung vom 01.04.2003 - 10 IN 419/02 -
LG Chemnitz, Entscheidung vom 23.06.2005 - 3 T 1993/03 -

Tatbestand:

1

Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesellschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.

2

Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesellschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemeinschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung verpflichtet zu sein.

3

Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zusammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammergericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Bezüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge- wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläger und der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Kläger , allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.

5

Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Gesellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V).

6

I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesellschafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.

7

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Ausscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfindung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei.

8

2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand.

9

Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als Innengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.

10

Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zuschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten.

11

II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündigungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.

12

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorgelegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.

13

2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.

14

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt , kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehlerkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschränken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr erreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträglich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.

15

b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.

16

Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht , um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Überzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

17

III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesellschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens , das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".

18

Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesellschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.

19

1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger insgesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschaftsverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derartige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.

20

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schiedsgutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die einzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revision der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger festgestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.

21

IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenommene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als fehlerhaft rügt, unbegründet.

22

1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestaltung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraussetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfindungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufgewiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.

23

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand.

24

a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei § 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbHGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschafter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.

25

Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.

26

Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesellschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.

Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedürfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung überschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwerfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden Investitions -, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Genehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschafter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag haben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Kapital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausgekündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft etwas ändern würde.

27

b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass dadurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.

28

Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresabschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Damit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.

29

Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Überschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).

30

Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger , sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be- rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Eigenkapital" , die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.

31

c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.

32

Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigenkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwendungsbereich der Norm.

33

d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.

34

Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch stattzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.

35

Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwicklung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.

36

V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:

37

Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kläger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszuweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliquidation des Geschäftsbetriebs erfolgen.

38

Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Geschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vorgelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschuldet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzugänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung entsprechender Auskünfte.

Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -

Gründe:

I.

Mit Beschluß vom 10. August 1999 ordnete das Amtsgericht die Zwangsverwaltung über den im Grundbuch von G. , Blatt 00574, eingetragenen Grundbesitz des Schuldners an und bestellte den Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter. Auf dem Grundstück befinden sich u.a. ein Hotel und weitere Gewerbeeinheiten, die durch Vermietung und Verpachtung genutzt werden.
Mit Beschluß vom 4. Juni 2003 hat das Amtsgericht die dem Zwangsverwalter für das Kalenderjahr 2002 zu gewährende Vergütung einschließlich Umsatzsteuer antragsgemäß auf 123.675,35 € festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht die Vergütung auf die Hälfte herabgesetzt (61.837,67 € einschließlich Umsatzsteuer). Dagegen wendet sich der Zwangsverwalter mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde , mit der er die Wiederherstellung der Vergütungsfestsetzung des Amtsgerichts erstrebt.
Nach Wirksamwerden der Entscheidung des Beschwerdegerichts haben die Beteiligten in einem anderen zwischen ihnen schwebenden Verfahren am 18. April 2005 einen Vergleich geschlossen, in dem sich die Beteiligte zu 2 verpflichtet hat, die sofortige Beschwerde in dem vorliegenden Verfahren gegen den amtsgerichtlichen Beschluß zurückzunehmen. Mit Schriftsatz vom selben Tage hat die Beteiligte zu 2 die Rücknahme der sofortigen Beschwerde erklärt.

II.

Das Beschwerdegericht hält die Normalvergütung nach § 24 ZwVwV (1970) für angemessen. Eine davon nach oben abweichende Festsetzung nach § 25 ZwVwV (1970) sei nur gerechtfertigt, wenn individuelle, tätigkeitsbezogene Besonderheiten der Geschäftsführung im Einzelfall diese als besonders schwierig oder aufwendig erscheinen ließen und deshalb ein Mißverhältnis zur Regelvergütung entstünde. Solche Besonderheiten seien im konkreten Fall nicht gegeben.

III.

1. Der Senat ist an der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht dadurch gehindert, daß die Beteiligte zu 2 die sofortige Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluß zurückgenommen hat. Diese Rücknahme ist nämlich wirkungslos, weil sie erst erklärt worden ist, nachdem der angefochtene Beschluß in der Welt war. Es entspricht allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, daß die Zurücknahme einer Beschwerde nur so lange zulässig ist, wie die Entscheidung darüber noch nicht ergangen ist (BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67, GRUR 1969, 562, 563; OLG Frankfurt/Main, MDR 1995, 744; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 573 Rdn. 32; MünchKommZPO /Lipp, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 569 Rdn. 19; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 572 Rdn. 22).
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 führt die Rücknahme in diesem Fall nicht dazu, daß die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 als unzulässig zu verwerfen wäre. Vielmehr ist in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 1969, X ZB 14/67 aaO). Allerdings hat das Oberlandesgericht Frankfurt (aaO) angenommen, daß die bindende Vereinbarung über die Rücknahme
des Rechtsmittels trotz der Wirkungslosigkeit der dann erfolgten Rücknahme dazu führe, daß der mit dem weiteren Rechtsmittel (dort weitere Beschwerde) angefochtene Beschluß keinen Bestand haben könne und auf Rüge des Verfahrensgegners die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zur Folge habe. Dieser Auffassung kann jedoch, jedenfalls für die hier vorliegende Fallkonstellation , nicht beigetreten werden. Wenn die nach Ergehen der Entscheidung erklärte Rücknahme des Rechtsmittels die Wirksamkeit der Entscheidung unberührt läßt, dann kann das Rechtsmittel dagegen auch nicht wegen der Vereinbarung über die Rücknahme als unzulässig verworfen werden. Denn dann müßte der Beschwerdeführer dieser Rechtsfolge auch dadurch entgehen können, daß er sein Rechtsmittel zurücknimmt. Es ist widersprüchlich, ihm einerseits die vereinbarungsgemäß erfolgte Rücknahme zu verwehren, ihm andererseits aber durch Verwerfung seines Rechtsmittels als unzulässig vorzuhalten , das Rechtsmittel verstoße gegen die bindende Vereinbarung der Rücknahme. Dies geht zumindest dann nicht, wenn - wie hier - die Vereinbarung über die Rücknahme erst nach Ergehen der Entscheidung getroffen wird. Denn der Rechtsmittelführer hat dann keine Möglichkeit, das Vereinbarte zu erreichen.
Es bleibt also dabei, daß über die Rechtsbeschwerde sachlich zu befinden ist.
2. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet.

a) Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde mit dem Einwand, die sofortige Beschwerde der Gläubigerin sei mangels Beschwer unzulässig. Unabhängig davon, ob ihr mit Rücksicht auf eine bei der Verteilung vorgehende Gläubigerin aus der Zwangsverwaltungsmasse ein Auskehrbetrag zusteht, ist sie durch die Festsetzung der Verwaltergebühren schon deswegen beschwert, weil sie als betreibende Gläubigerin (vgl. Beschluß des Amtsgerichts Greifswald vom 9. November 1999) hierfür subsidiär haftet (Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 153
Rdn. 7.4; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung , 2002, Kapitel 3 II 8, Rdn. 29; dies., Zwangsverwaltung, 3. Aufl., § 22 ZwVwV Rdn. 18).

b) Zutreffend ist demgegenüber der materielle Einwand der Rechtsbeschwerde , daß die angefochtene Entscheidung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung der Zwangsverwaltergebühren entspricht , wobei dem Beschwerdegericht die maßgebliche Entscheidung vom 25. Juni 2004 (IXa ZB 30/03, NJW-RR 2004, 1528) wohl noch nicht hat bekannt sein können.
aa) Die von dem Beschwerdegericht zugrunde gelegte Berechnung der Vergütung entspricht den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 12. September 2002 gesetzt hat (BGHZ 152, 18). Mit dem zitierten Beschluß vom 25. Juni 2004 hat er es indes mit Rücksicht auf die Veränderungen der wirtschaftlichen Grundlagen für erforderlich erachtet, die Regelvergütungssätze in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 1 BGB durch eine pauschale Steigerung anzuheben. Angelehnt an die Neuregelung der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 hat er schon für die Jahre 2000 bis 2003 in der Regel eine Erhöhung der gem. § 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZwVwV berechneten Vergütung um das 1,5-fache als notwendig angesehen , um den Zwangsverwalter für seine Tätigkeit angemessen zu entschädigen. Eine solche Anhebung der Regelvergütung ist auch im vorliegenden Fall vorzunehmen. Sie führt zu dem von dem Senat festgesetzten Betrag.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen die Umstände eine darüber hinausgehende Erhöhung auf das 2-fache des Regelvergütungssatzes nicht zu. Der verwaltete Komplex weist keine derart gravierenden Besonderheiten auf, daß von der regelmäßig vorzunehmenden Erhöhung um das 1,5-fache nach oben abzuweichen wäre.
Dies rechtfertigt insbesondere nicht der Umstand, daß wesentliche Teile des verwalteten Komplexes gewerblich genutzt werden. Der dadurch möglicherweise erforderliche Mehraufwand wird nämlich schon in der Regelvergütung selbst erfaßt, weil die - im gewerblichen Bereich üblicherweise höheren - Miet- und Pachtzinsen Bemessungsgrundlage gem. § 24 ZwVwV (1970) sind, so daß von vornherein eine anteilige Erhöhung stattfindet (vgl. BGHZ 152, 18, 28). Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang rügt, das Beschwerdegericht habe den eingehenden Vortrag des Zwangsverwalters zu dem monatlichen (Mehr-) Aufwand nicht hinreichend gewürdigt, hat sie damit keinen Erfolg. Die vorgetragenen Maßnahmen weisen keine Besonderheiten auf, die die Verwaltung des vorliegenden Komplexes aus dem Durchschnitt einer Verwaltung gewerblich genutzter Objekte heraushebt. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß die nunmehr zugesprochene Vergütung von netto knapp 80.000 € für 2002 unter Zugrundelegung der von dem Zwangsverwalter angesetzten 537 Stunden einem Stundensatz von annähernd 150 € entspricht. Dieser Satz erreicht den von ihm selbst angenommenen Mindestsatz, wenn man diesen als Nettowert versteht, und übersteigt ihn deutlich, wenn man diesen - was nach dem Gesamtzusammenhang eher noch näher liegt - als Bruttowert begreift.

c) Aufgrund derselben Überlegungen hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei auch eine abweichende Festsetzung der Vergütung nach § 25 ZwVwV (1970) abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke
Schmidt-Räntsch Zoll

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Gläubigerin wurden Mitte 2004 zwei Zwangssicherungshypotheken am hälftigen Miteigentumsanteil des Schuldners an dem im Rubrum bezeichneten Wohnungseigentum eingetragen. Diesen Miteigentumsanteil ließ der Schuldner am 10. Dezember 2004 an die Beteiligte zu 3 auf. Zur Sicherung ihres Eigentumserwerbs wurde am 14. Dezember 2004 eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen.

2

Mit Beschluss vom 10. Januar 2005, dem Schuldner zugestellt am 12. Januar 2005, ordnete das Amtsgericht die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des Schuldners wegen dinglicher Ansprüche aus den Zwangssicherungshypotheken an. Am 8. Februar 2005 wurde das Eigentum an dem Anteil auf die Beteiligte zu 3 umgeschrieben. Im Hinblick hierauf beantragten der Schuldner und die Beteiligte zu 3 unter Hinweis auf § 28 Abs. 1 ZVG, das Zwangsversteige- rungsverfahren aufzuheben bzw. unter Bestimmung einer Frist für die Gläubigerin einstweilen einzustellen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist erfolglos geblieben.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde haben beide ihren Aufhebungs - bzw. Einstellungsantrag zunächst weiterverfolgt. Nachdem die Gläubigerin den Zwangsversteigerungsantrag zurückgenommen hat, haben der Schuldner und die Beteiligte zu 3 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt , der Gläubigerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Gläubigerin hat sich zu der Erledigungserklärung nicht geäußert.

II.

4

1. Aufgrund der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gemäß § 91a ZPO zu entscheiden.

5

a) Die vorausgegangene Rücknahme des Zwangsversteigerungsantrags durch die Gläubigerin steht dem nicht entgegen, denn sie führt nicht dazu, dass der Gläubigerin entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO alle Kosten des Verfahrens aufzuerlegen wären. Die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens fallen, soweit sie notwendig waren, nach der spezielleren Vorschrift des § 788 ZPO stets dem Schuldner zur Last. Das gilt - da sich die Notwendigkeit nach dem Standpunkt des Gläubigers zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003, IXa ZB 146/03, NJW-RR 2003, 1581) - auch im Fall der Antragsrücknahme durch den Gläubiger (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.4; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Zwangsversteigerung- und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Muster 49 Anm. 5; LG Oldenburg ZIP 1983, 224, 225 sowie allgemein Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 1 u. 22; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 788 Rdn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 20).

6

b) Über die Kosten besonderer Rechtsbehelfe im Zwangsversteigerungsverfahren ist demgegenüber grundsätzlich nicht gemäß § 788 ZPO, sondern nach den insoweit spezielleren Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (ebenso Stöber, ZVG, 18. Aufl., Einl. 39.10; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG, 12. Aufl., § 99 Rdn. 9; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., Vorbem zu § 95 Rdn. 8 a.E.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rdn. 7; OLG Karlsruhe Rpfleger 1995, 472, 473; OLG Bremen JurBüro 1985, 776; OLG Hamm Rpfleger 1976, 146, 148; für das Vollstreckungsverfahren allgemein: BGH, Beschl. v. 29. September 1988, I ARZ 589/88, NJW-RR 1989, 125; OLG Hamburg JurBüro 1995, 547; Zöller /Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 12; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 20; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 788 Rdn. 6).

7

Eine Einschränkung ergibt sich allerdings daraus, dass die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO ein kontradiktorisches Verfahren voraussetzen (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., Vor § 91 Rdn. 2 sowie Stein/Jonas/Münzberg, aaO). Daran kann es im Zwangsversteigerungsverfahren fehlen, wenn nicht das Vollstreckungsrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger im Vordergrund steht, wie bei einem Streit um die Anordnung, Einstellung oder Fortsetzung des Verfahrens regelmäßig anzunehmen ist, sondern Entscheidungen angefochten werden, die auch andere Verfahrensbeteiligte betreffen oder bei denen Gläubiger und Schuldner nicht zwangsläufig widerstreitende Interessen verfolgen. Hiervon geht der Senat für den Regelfall bei der Verkehrswertbeschwerde (Senat, Beschl. v. 18. Mai 2006, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730; ebenso Stöber , ZVG, 18. Aufl., § 74a Anm. 9.5.; LG München II Rpfleger 1984, 108) und bei der Zuschlagsbeschwerde (Senat, Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, Rpfleger 2006, 665; Beschl. v. 26. Oktober 2006, V ZB 188/05, WM 2007, 82, 86; ebenso Stöber, aaO, § 99 Anm. 2.5.; OLG Oldenburg JurBüro 1989, 1176, 1177) aus.

8

Vorliegend bleibt es indessen bei der Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO, da sich die Beteiligten als Gläubiger einerseits sowie als Schuldner und dessen Einzelrechtsnachfolger andererseits über die Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens streiten, mithin in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinander stehen. Da die genannten Vorschriften, wie dargelegt, nicht für das Vollstreckungsverfahren selbst, sondern nur für die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gelten, beschränkt sich die Wirkung der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 auf diese Rechtsmittelverfahren (vgl. zu dieser Möglichkeit: Senat, Beschl. v. 11. Januar 2001, V ZB 40/99, NJWRR 2001, 1007, 1008; BGH, Beschl. v. 12. Mai 1998, XI ZR 219/97, WM 1998, 1747, 1748). Nachdem die auf die Zustimmungsfiktion des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hingewiesene Gläubigerin der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 nicht widersprochen hat, ist somit über die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

9

2. Das führt zur Auferlegung der Kosten auf den Schuldner und die Beteiligte zu 3, da ihre Rechtsbeschwerde keinen Erfolg gehabt hätte und es damit bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdegericht geblieben wäre.

10

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der auf der Auflassungsvormerkung beruhende Eigentumserwerb der Beteiligten zu 3 einer Fortsetzung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht entgegen stand, da dieses aus einem dem vorgemerkten Eigentumsverschaffungsanspruch vorgehenden Recht betrieben worden ist.

11

a) Allerdings ließ sich dieses Ergebnis entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht auf den Rechtsgedanken des § 867 Abs. 3 ZPO stützen. Zwar ermöglicht die Vorschrift dem Gläubiger, die Zwangsvollstreckung unmittelbar aus der Zwangshypothek, also ohne einen besonderen dinglichen Duldungstitel , zu betreiben. Voraussetzung ist aber, dass es sich bei dem Schuldner um den Grundstückseigentümer handelt. Nach einem Eigentumswechsel ist ein gegen den neuen Eigentümer gerichteter Titel erforderlich. Das folgt aus der Vorschrift des § 17 Abs. 1 ZVG, wonach die Zwangsversteigerung nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen ist. Dabei kann dahinstehen, ob gegen den neuen Eigentümer ein Duldungstitel erwirkt werden muss (so die Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BT/Drucks. 12/8314, S. 38, und die ganz hM, vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 867 Rdn. 49; MünchKomm-ZPO/Eickmann, 2. Aufl., § 867 Rdn. 57; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 867 Rdn. 20; Musielak/Becker, ZPO, 5. Aufl., § 867 Rdn. 11; Saenger /Kindl, ZPO, § 867 Rdn. 24) oder ob der in § 867 Abs. 3 ZPO genannte Titel wie ein Duldungstitel behandelt und gemäß § 727 ZPO auf den neuen Eigentümer umgeschrieben werden kann (so Dümig, Rpfleger 2004, 3, 10; Alff, Rpfleger 2001, 385, 394). Nach einem Eigentümerwechsel ist es dem Gläubiger jedenfalls nicht mehr möglich, ohne weitere Maßnahmen aus der Zwangshypothek zu vollstrecken.

12

b) Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend angenommen, dass der Eigentumswechsel an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil die Fortsetzung des Verfahrens deshalb nicht hinderte, weil die Voraussetzungen des § 26 ZVG gegeben waren. Die Vorschrift bestimmt, dass eine nach der Beschlagnahme bewirkte Veräußerung des Grundstücks auf das Verfahren keinen Einfluss hat, wenn die Zwangsversteigerung wegen eines Anspruchs aus einem eingetragenen Recht angeordnet worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor, weil die Gläubigerin aus einer auf dem Miteigentumsanteil lastenden Zwangshypothek vollstreckte und die Veräußerung des Miteigentumsanteils - gemeint ist der dingliche Rechtsübergang (vgl. Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 2; Steiner /Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 6) - zeitlich nach der Beschlagnahme erfolgt war.

13

aa) Dem steht nicht entgegen, dass vor der Beschlagnahme eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3 in das Grundbuch eingetragen worden war. Die Auflassungsvormerkung führt zwar in vielerlei, nicht aber in jeder Hinsicht dazu, dass der Rechtserwerb des Vormerkungsberechtigten auf den Zeitpunkt ihrer Eintragung zurückbezogen wird (vgl. Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 31; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 883 Rdn. 63). Sie hat zur Folge, dass - auch im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte (§ 883 Abs. 2 Satz 2 BGB) - Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen werden, insoweit unwirksam sind, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese Wirkung hat hier zwar zu einem auch gegenüber der Gläubigerin wirksamen Eigentumserwerb der Beklagten zu 3 geführt, nicht aber dazu, dass die Fortsetzung des - auch in Ansehung der Auflassungsvormerkung zulässigerweise begonnenen (vgl. Senat, BGHZ 46, 124, 127; BGH Urt. v. 11. Juli 1996, IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148) - Zwangsversteigerungsverfahrens unzulässig war.

14

(1) Die mit der Anordnung der Zwangsversteigerung verbundene Beschlagnahme des Miteigentumsanteils des Schuldners (§ 20 Abs. 1 ZVG) hatte die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots zugunsten der betreibenden Gläubigerin (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG i.V.m. §§ 135, 136 BGB) und war deshalb geeignet, die durch die Auflassungsvormerkung gesicherte, aber erst nach der Beschlagnahme vollendete Übertragung des Miteigentumsanteils an die Beteiligte zu 3 zu vereiteln (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1988, IX ZR 103/87, WM 1988, 1388, 1389). Hiervor war die Beteiligte zu 3 durch die vor der Beschlagnahme eingetragene Auflassungsvormerkung geschützt. Dabei ist unerheblich, dass die mit der Beschlagnahme einhergehende Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners vom Wortlaut des § 883 Abs. 2 BGB nicht erfasst ist, weil es sich bei ihr nicht um eine Verfügung im Rechtssinne handelt. Nachträglich gegen den Schuldner verhängte Verfügungsbeschränkungen werden Verfügungen über das Grundstück nämlich gleichgestellt und sind deshalb, soweit sie der Verwirklichung des gesicherten Anspruchs entgegenstehen, im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 BGB unwirksam (Senat, Urt. v. 27. Mai 1966, V ZR 200/63, JZ 1966, 526; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 41; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 203; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 6).

15

(2) Vor der Fortsetzung des eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens schützte die Auflassungsvormerkung dagegen nicht. Mit dem Erwerb des Eigentums an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil durch die Beteiligte zu 3 war der Sicherungszweck der Vormerkung erreicht. Dass dieses Eigentum mit einer Zwangshypothek belastet war, beruhte darauf, dass die Hypothek der Auflassungsvormerkung im Rang vorging. Ein besserrangiges Recht muss der Vormerkungsberechtigte stets gegen sich gelten lassen. Deshalb gewährt die Vormerkung auch keinen Schutz vor der Durchsetzung eines solchen Rechts im Wege der Zwangsvollstreckung. Hiermit muss der Vormerkungsberechtigte von vornherein rechnen, weil der Grundbesitz schon bei Eintragung der Vormerkung belastet war. Die Vormerkung schützt den Berechtigten nur davor, dass der Erwerb des (belasteten) Eigentums vereitelt oder beeinträchtigt wird, nicht aber davor, dass der Gläubiger eines vorrangigen Rechts dieses im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt (so zutreffend Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Assmann, Die Vormerkung , 1998, S. 232).

16

(3) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht aus der Vorschrift des § 883 Abs. 3 BGB. Sie bezieht sich nur auf rangfähige dingliche Rechte, mit denen ein Grundstück belastet ist (vgl. § 879 BGB), nicht aber auf das Eigentum selbst. Als das umfassende Vollrecht ist dieses nicht rangfähig (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 567; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 883 Rdn. 57; Erman/Hagen/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 883 Rdn. 47; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 883 Rdn. 254). § 883 Abs. 3 BGB findet auf eine Vormerkung zur Sicherung eines Eigentumsverschaffungsanspruchs deshalb keine Anwendung (ebenso BayObLG aaO; unzutreffend daher OLG Hamm Rpfleger 1984, 426; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 28 Rdn. 9; Drischler, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 28 Anm. 7).

17

bb) Wird ein nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung aus einem der Vormerkung vorgehenden dinglichen Recht angeordnetes Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt, beschränkt sich die Wirkung der Vormerkung nach § 883 Abs. 2 BGB somit darauf, dass die durch die Beschlagnahme eingetretene relative Verfügungsbeschränkung des Schuldners einen Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten vor Erteilung des Zuschlags nicht hindert. Da die Geltendmachung des vorrangigen dinglichen Rechts demgegenüber nicht vormerkungswidrig ist, hat die Vormerkung insoweit keine Wirkung; insbesondere findet eine Rückbeziehung des Rechtserwerbs auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung nicht statt. Das Verfahren ist deshalb gemäß § 26 ZVG fortzusetzen (ebenso: Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Anm. 4.8.c; Eickmann, Zwangsvollstreckungsrecht , 2. Aufl., S. 103; Steiner/Eickmann, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 28 Rdn. 16; Hock/Mayer, Immobiliarvollstreckung, 2. Aufl., Rdn. 143; Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 231 f.; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 436; Weirich, DNotZ 1989, 143; Jäckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 26 Rdn. 2; Fischer/Schaefer, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im Reich und in Preußen, 2. Aufl., § 26 Anm. 4; a.A. [Anwendung von § 28 ZVG]: OLG Hamm aaO; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl. § 883 Rdn. 38; Böttcher, aaO, § 28 Rdn. 9; Storz, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 9. Aufl., S. 216; Hintzen, Handbuch der Immobiliarvollstreckung, 3. Aufl., C Rdn. 141 a.E.; Drischler, aaO, § 28 Anm. 1b; Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rdn. 572).

18

Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die Rechtsstellung der Erwerber sachgerecht, welche trotz der Beschlagnahme im Verhältnis zu dem betreibenden Gläubiger ebenfalls wirksam Eigentum erwerben, nämlich auf der Grundlage von § 878 BGB oder von § 892 BGB. Für diesen Fall steht außer Frage , dass § 26 ZVG Anwendung findet und das Zwangsversteigerungsverfahren deshalb ohne weiteres, also ohne Umschreibung und ohne erneute Zustellung des Titels, gegen den alten Schuldner fortzusetzen ist (vgl. Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 28 Steiner/Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 2 f.; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 26 Rdn. 1; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 1; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 435). Maßgeblich hierfür ist die Überlegung , dass das dingliche Recht, aus dem die Vollstreckung betrieben wird, diesen Erwerbern gegenüber Bestand hat und sie deshalb mit einer Vollstreckung durch den Gläubiger rechnen müssen (vgl. Steiner/Teufel, aaO; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt /Muth, aaO). Einen Grund, den infolge der Wirkungen des § 883 Abs. 2 BGB Erwerbenden besser zu stellen, obwohl er das dem Zwangsversteigerungsverfahren zugrunde liegende dingliche Recht gleichermaßen gegen sich gelten lassen muss, besteht nicht (so zutreffend Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 232). Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
AG Hagen, Entscheidung vom 23.05.2005 - 31 K 187/04 -
LG Hagen, Entscheidung vom 08.07.2005 - 3 T 345/05 -

Gründe:

I.

1

Das Vollstreckungsgericht hat die Zwangsverwaltung einer Eigentumswohnung angeordnet und den Beschwerdeführer, einen Rechtsbeistand, zum Zwangsverwalter bestellt. Dieser hat nach Abschluss der Zwangsverwaltung die Festsetzung seiner Vergütung für die Jahre 2005 und 2006 beantragt und hierzu einen Stundensatz von 80 € geltend gemacht. Das Amtsgericht hat lediglich einen Stundensatz von 75 € für gerechtfertigt erachtet. Die sofortige Beschwerde des Verwalters ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Verwalter seinen Antrag weiter, soweit diesem nicht entsprochen worden ist.

II.

2

Das Beschwerdegericht legt zugrunde, dass eine durchschnittlich schwierige Zwangsverwaltung mit einem Stundensatz von 80 € zu vergüten sei, wenn es sich bei dem Zwangsverwalter um einen Rechtsanwalt handele. Für Rechtsbeistände gelte dies jedoch nicht. Diese seien zwar Rechtsanwälten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) vergütungsrechtlich gleichgestellt. Daraus könne der Beschwerdeführer indessen nichts für sich herleiten, weil die hier einschlägige Vergütungsregelung des § 19 Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) auch an die Qualifikation der zum Zwangsverwalter bestellten Person anknüpfe und Rechtsanwälte nach Art und Umfang ihrer Ausbildung höher qualifiziert seien. Rechtsbeistände seien in durchschnittlich schwierigen Fällen lediglich mit einem Stundsatz von 75 € zu vergüten.

III.

3

Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. Die Differenzierung des Beschwerdegerichts hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

5

a) § 19 Abs. 1 ZwVwV gibt mit der Festschreibung eines Mindest- und eines Höchstsatzes den Rahmen für die Festsetzung der Höhe des Stundensatzes vor, enthält selbst aber keine Vorgaben, nach denen die Vergütung des Zwangsverwalters nach Zeitaufwand zu bemessen ist. Einschlägig ist insoweit die in Umsetzung der Ermächtigungsgrundlage des § 152a ZVG erlassene Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 ZwVwV, die für die Bemessung einer angemessenen Vergütung lediglich an die Art und den Umfang der Aufgabe sowie an die Leistung des Zwangsverwalters anknüpft. Die aus einer bestimmten Ausbildung folgende Qualifikation des Verwalters bildet danach allein kein Kriterium bei der Bemessung der Höhe des Stundensatzes. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Zwangsverwalter seine berufliche Qualifikation einsetzen musste (vgl. auch BGH, Beschl. v. 27. Februar 2004, IXa ZB 37/03, ZIP 2004, 971, 972). Dass besondere Qualifikationen vergütungsrechtlich nur relevant sind, wenn das Anforderungsprofil der konkreten Zwangsverwaltung ihren Einsatz erfordert, wird durch § 17 Abs. 3 ZwVwV bestätigt. Danach kann ein zum Verwalter bestellter Rechtsanwalt für Tätigkeiten die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts abrechnen, dies jedoch nur dann, wenn ein nicht als Rechtsanwalt zugelassener Verwalter die Tätigkeit einem Anwalt übertragen hätte; Entsprechendes gilt für zum Verwalter bestellte Steuerberater und Angehörige anderer Berufe mit besonderer Qualifikation.

6

Daraus folgt, dass die Zwangsverwaltervergütung eines Rechtsanwalts zwar höher ausfallen kann als die eines Rechtsbeistandes, dies aber nur dann, wenn der Anwalt bei der Bewältigung der Zwangsverwaltung auf Erfahrungen und Kenntnisse zurückgreifen muss, über die ein Rechtsbeistand nicht verfügt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

7

b) Die Differenzierung des Beschwerdegerichts ist auch nicht unter dem Blickwinkel einer verfassungskonformen Auslegung geboten. Es ist zwar richtig, dass dem Verwalter kein Sonderopfer abverlangt werden darf und dass das Grundrecht aus Art. 12 GG beeinträchtigt sein kann, wenn dem Verwalter kein angemessener Ausgleich für seine Tätigkeit zugesprochen wird (vgl. BGHZ 152, 18, 24 f.; Beschl. v. 27. Februar 2004, aaO, m.w.N.). Dies gilt jedoch für Rechtsanwälte und Rechtsbeistände gleichermaßen und rechtfertigt - zumal vor dem Hintergrund der sonst bestehenden vergütungsrechtlichen Gleichbehand- lung nach § 1 Abs. 1 Satz 3 RVG - insoweit keine unterschiedliche Behandlung der beiden Berufsgruppen.

8

2. Nach allem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese entscheidungsreif ist im Sinne von § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Vor dem Hintergrund von Art. 12 GG ist das Beschwerdegericht in tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, dass ein Rechtsanwalt im vorliegenden Fall mit einem Stundensatz von 80 € zu vergüten gewesen wäre. Auf dieser Grundlage kann für den Beschwerdeführer als Rechtsbeistand nichts anderes gelten.

9

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Auseinandersetzung über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist nicht kontradiktorisch ausgestaltet. Das steht einer Kostenentscheidung nach § 91 ZPO entgegen (vgl. dazu insbesondere Senat, Beschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 125/05, Rdn. 7, zur Veröffentlichung bestimmt; ferner Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, RPfleger 2006, 665, u. v. 18. Mai 2005, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730). Dem Zwangsverwalter ist es unbenommen, die ihm im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens erwachsenen notwendigen Kosten aus den Nutzungen zu entnehmen. Die Vergütung des Zwangsverwalters fällt der Masse zur Last (§§ 155 Abs. 1 ZVG, 9 ZwVwV; vgl. auch Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz , 18. Aufl., § 153 Anm. 6.6). Für die mit einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Vergütungsanspruchs einhergehenden Kosten kann jedenfalls dann nichts anders gelten, wenn Rechtsmittel - wie hier - erfolgreich gewesen sind.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Mönchengladbach, Entscheidung vom 26.05.2006 - 43 L 102/03 -
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 12.07.2006 - 5 T 229/06 -