Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2019 - IX ZB 41/19
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Röhl
am 19. Dezember 2019
beschlossen:
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.513,46 € fest- gesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Die Beklagte war Eigentümerin eines Grundstücks. Die Klägerin betrieb aus einer im Grundbuch Abteilung III unter lfd. Nr. 34 eingetragenen Grund- schuld über 150.000 € die Zwangsversteigerung des Grundstücks. Zugunsten der Beklagten waren in Abteilung III unter lfd. Nr. 35 bis 40 weitere Grundschulden mit dem gleichen Rang wie die Grundschuld der Klägerin eingetragen. Die Grundschulden der Beklagten valutierten nicht mehr; die Ansprüche auf Rück- übertragung gleichrangiger Grundschulden sowie Auszahlung eines Übererlöses im Verwertungsfall waren an die Klägerin abgetreten.
- 2
- Aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks stand eine Teilungsmasse von 92.456 € zur Verfügung. Das Vollstreckungsgericht fertigte einen Teilungsplan an, wonach auf die Grundschulden der Beklagten ein Betrag von 49.302,67 € zugeteilt wurde. Die Klägerin legte mit Schreiben vom 7. Mai 2018 Widerspruch gegen den Teilungsplan ein. Im Termin zur Verteilung des Versteigerungserlöses vor dem Vollstreckungsgericht am 14. Mai 2018 erschien die Beklagte nicht. Daraufhin erließ das Vollstreckungsgericht am 14. Mai 2018 einen Teilungsplan, wonach der Restbetrag von 49.302,67 € strittig blieb.
- 3
- Die Klägerin hat am 11. Juni 2018 Widerspruchsklage erhoben, welche der Beklagten am 6. Juli 2018 zugestellt worden ist. Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2018 hat die Beklagte den Klageantrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Das Landgericht hat der Klage durch Anerkenntnisurteil stattgegeben und die Kosten der Beklagten auferlegt. Die gegen die Kostenentscheidung gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beklagte eine Kostentragung der Klägerin.
II.
- 4
- Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
- 5
- 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es liege kein sofortiges Anerkenntnis der Beklagten im Sinne des § 93 ZPO vor. Es sei nicht erforderlich, einem bei dem Widerspruch beteiligten Gläubiger, der im Verteilungstermin nicht erscheine und von dem daher vermutet werde, dass er den Widerspruch nicht als begründet anerkenne, vor Erhebung einer Widerspruchsklage nach § 878 ZPO aufzufordern, den Widerspruch nachträglich anzuerkennen. Aufgrund der gesetzlichen Säumnisfolge des § 877 Abs. 2 ZPO sei der widersprechende Gläubiger allein wegen der Vermutung gezwungen, eine Widerspruchsklage zu erheben. Hierfür stehe ihm nur eine kurze Frist zur Verfügung. Das Gesetz sehe ausdrücklich einen Termin zur Verhandlung über den Teilungsplan vor. Daher gebe bereits die Säumnis der Beklagten hinreichenden Anlass zur Erhebung der Widerspruchsklage.
- 6
- 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO scheidet nicht schon deshalb aus, weil nach § 877 Abs. 2 ZPO unwiderlegbar vermutet wird, dass die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Teilungsplan nicht als begründet anerkenne.
- 7
- a) Allerdings greift § 93 ZPO nur ein, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat. Unter dieser Voraussetzung fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Anlass zur Klageerhebung hat der Beklagte gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf sein Verschulden und materielle Rechtslage gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen (Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 93 Rn. 13; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 93 Rn. 3). Es kommt auf das Verhalten des Beklagten vor dem Prozess an (BGH, Urteil vom 27. Juni 1979 - VIII ZR 233/78, NJW 1979, 2040, 2041 unter II.3.a). Dieses muss vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 8. März 2005 - VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006). Dabei trifft den Beklagten die Beweislast , dass es an einer Veranlassung zur Klageerhebung fehlte (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - I ZB 17/06, WRP 2007, 781, 782 unter b).
- 8
- b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts keinen Anlass zur Erhebung der Widerspruchsklage gegeben.
- 9
- aa) Ein Beklagter gibt regelmäßig nicht schon dann Veranlassung zur Erhebung einer Widerspruchsklage nach § 878 ZPO, wenn er als Gläubiger im Verteilungstermin nicht erscheint und deshalb kraft Gesetzes vermutet wird, dass er einen seine in den Teilungsplan aufgenommenen Ansprüche betreffenden Widerspruch eines anderen Gläubigers nicht anerkenne. Die gesetzliche Vermutung des § 877 Abs. 2 ZPO genügt nicht, damit der Gläubiger annehmen musste, er werde ohne Widerspruchsklage nicht zu seinem Recht kommen (vgl. KG, JW 1931, 2175, 2176; OLG Kiel, OLGRsp 35 (1917), 41 f; OLG Kiel, HRR 1932, Nr. 2197; OLG München, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 20 W 1527/10, juris Rn. 12; Zöller/Seibel, ZPO, 33. Aufl., § 877 Rn. 2; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, 23. Aufl., § 877 Rn. 2; Wieczorek/Schütze/Bittmann, ZPO, 4. Aufl., § 877 Rn. 8; Saenger/Kindl, ZPO, 8. Aufl., § 877 Rn. 3). Die Gegenmeinung (MünchKomm -ZPO/Dörndorfer, 5. Aufl., § 877 Rn. 4; Musielak/Voit/Becker, ZPO, 16. Aufl., § 877 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Zempel, ZPO, 11. Aufl., § 877 Rn. 2; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl., § 877 ZPO Rn. 2; Bendtsen in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 877 Rn. 6) berücksichtigt nicht ausreichend, dass § 877 Abs. 2 ZPO dem Schutz des bei dem Widerspruch beteiligten Gläubigers dient.
- 10
- bb) Die Bestimmungen über das Verteilungsverfahren nach einer Grundstücksversteigerung zeigen, dass ein Beklagter allein dadurch, dass er sich am Ablauf des Verteilungsverfahrens nicht beteiligt, keinen Anlass zur Erhebung einer Widerspruchsklage gibt.
- 11
- (1) § 105 ZVG sieht vor, dass das Gericht nach Erteilung des Zuschlags von Amts wegen einen Termin zur Verteilung des Versteigerungserlöses bestimmt. In dem Termin ist nach § 113 Abs. 1 ZVG der Teilungsplan aufzustellen. Ansprüche eines Gläubigers sind nach dem Inhalt des Grundbuchs oder nach seiner Anmeldung in den Teilungsplan aufzunehmen (§ 114 ZVG). Über den Teilungsplan ist gemäß § 115 ZVG sofort zu verhandeln. Dabei sind auf die Verhandlung, die Behandlung erhobener Widersprüche und die Ausführung des Planes die §§ 876 bis 882 ZPO entsprechend anzuwenden (§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZVG). Somit hat sich in diesem Termin jeder beteiligte Gläubiger über einen Widerspruch sofort zu erklären (§ 876 Satz 2 ZPO). Gemäß § 877 Abs. 2 ZPO wird angenommen, dass ein bei einem Widerspruch beteiligter, aber in dem Termin nicht erschienener Gläubiger den Widerspruch nicht als begründet anerkenne. Dies führt dazu, dass der widersprechende Gläubiger ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt , dem Gericht nachweisen muss, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe (§ 878 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Andernfalls wird die Ausführung des Plans ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet (§ 878 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
- 12
- (2) Im Hinblick auf diesen Verfahrensablauf zeigt ein Gläubiger, der sich nicht am Verteilungsverfahren beteiligt, kein Verhalten, das von einem widersprechenden Gläubiger so angesehen werden muss, als mache der andere Gläubiger ein Recht im Verteilungsverfahren geltend, auf das er nur bei einer Klage verzichten werde. Eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO scheidet hingegen aus, wenn ein dem Beklagten zuzurechnendes Verhalten hinzukommt , aufgrund dessen der widersprechende Gläubiger annehmen musste, er werde ohne Widerspruchsklage nicht zu seinem Recht kommen. Dies ist der Fall, wenn der Beklagte den Widerspruch kannte oder mit ihm rechnen musste.
- 13
- Die gesetzliche Vermutung des § 877 Abs. 2 ZPO besteht zum Schutz des bei dem Widerspruch beteiligten Gläubigers. Der in den Teilungsplan aufgenommene Anspruch dieses Gläubigers soll bei der Ausführung des Teilungsplans nicht bereits aufgrund eines Widerspruchs unberücksichtigt bleiben. Ob ein nicht zum Termin zur Verteilung des Versteigerungserlöses erscheinender Gläubiger Veranlassung zur Erhebung einer Widerspruchsklage nach § 878 ZPO gegeben hat, hängt daher davon ab, warum dieser Gläubiger am Widerspruch beteiligt ist. Beruht diese Beteiligung - wie im Streitfall - darauf, dass Ansprüche des Gläubigers nach § 114 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZVG allein nach dem Inhalt des Grundbuchs in den Teilungsplan aufgenommen worden sind, folgt daraus kein hinreichender Anlass zur Klageerhebung. Denn die Aufnahme von Ansprüchen nach dem Inhalt des Grundbuchs erfolgt von Amts wegen (vgl. Stöber/Nicht, ZVG, 22. Aufl., § 114 Rn. 15); ihr lässt sich nicht entnehmen, dass der Gläubiger damit eine Teilhabe am Versteigerungserlös begehrt.
- 14
- Anders ist dies zu beurteilen, wenn die Ansprüche des Gläubigers aufgrund einer ausdrücklichen Anmeldung in den Teilungsplan aufgenommen werden (vgl. § 114 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Satz 2 ZVG). Hiermit verfolgt ein Gläubiger einen eigenen Anspruch im Rahmen der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück und verlangt ausdrücklich, bei der Verteilung des Versteigerungserlöses im Verteilungsverfahren berücksichtigt zu werden. Ergreift ein Gläubiger im Rahmen der Zwangsversteigerung eines Grundstücks auf diese Weise aktiv Maßnahmen der Rechtsverfolgung und erscheint sodann nicht zum Termin zur Verteilung des Versteigerungserlöses, gibt er im Falle eines Widerspruchs hinreichend Anlass zur Erhebung der Widerspruchsklage. Denn ein solcher Gläubiger muss bereits vor dem Termin erwägen, ob seine Ansprüche tatsächlich bestehen oder Einwendungen anderer Gläubiger ausgesetzt sein können.
- 15
- Fehlt es an einer eigenen Anmeldung von Ansprüchen des vom Widerspruch betroffenen Gläubigers, besteht regelmäßig nur dann Anlass zur Erhebung einer Widerspruchsklage, wenn der widersprechende Gläubiger den anderen Gläubiger erfolglos außergerichtlich aufgefordert hat, den Widerspruch für berechtigt anzuerkennen. Anders als das Beschwerdegericht meint, stellt weder die Klagefrist des § 878 Abs. 1 ZPO noch der Termin zur Verhandlung über den Teilungsplan einen Grund dar, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Da sich das entsprechende Recht des betroffenen Gläubigers in diesen Fällen bereits aus dem Grundbuch ergibt, kann der widersprechende Gläubiger den Grundbuchberechtigten im Regelfall bereits vor dem Verteilungstermin auffordern , auf sein Recht zu verzichten oder einer bestimmten Verteilung zuzustimmen , oder ihm einen Widerspruch ankündigen und so schon vor Beginn der Klagefrist klären, ob Veranlassung zur Erhebung einer Widerspruchsklage besteht. Es ist unerheblich, dass sich im Termin zur Verhandlung über den Tei- lungsplan jeder beteiligte Gläubiger sofort über einen Widerspruch zu erklären hat (§ 876 Satz 2 ZPO). Dies allein genügt nicht, um beim säumigen Gläubiger eine Veranlassung zur Klageerhebung anzunehmen, weil auch der widersprechende Gläubiger nicht im Termin anwesend sein muss. Dies folgt aus § 877 Abs. 1 ZPO, wonach der Widerspruch - wie im Streitfall - auch vor dem Termin erhoben werden kann.
- 16
- 3. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 577 Abs. 5 ZPO). Die Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, dass sie die außergerichtliche Aufforderung der Klägerin, den Widerspruch anzuerkennen, nicht erhalten habe. Das Beschwerdegericht wird daher zu klären haben, ob die Beklagte - wie sie behauptet - keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.
Schoppmeyer Röhl
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 20.07.2018 - 4 O 170/18 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.02.2019 - 24 W 60/18 -
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Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird das Anerkenntnisurteil der 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2005 im Kostenpunkt abgeändert.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 4.500 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Der Kläger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Auskunftserteilung , Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Löschung eines Domain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur mündlichen Verhand- lung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der Beklagte hat die erhobenen Ansprüche innerhalb der ihm gesetzten Frist unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kläger behauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht habe.
- 2
- Das Landgericht hat dem Kläger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober 2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozessualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist erfolglos geblieben.
- 3
- Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert.
- 4
- II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
- 5
- 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Kläger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachweisen können. Aus der Absendung des Schreibens und der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kläger bzw. seine Bevollmächtigten zurückgelangt sei, könne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 6
- 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall davon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.
- 7
- a) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Abmahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die ordnungsgemäße Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen genügenden Abmahnschreibens nachweist.
- 8
- In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tatsächlichen Zugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Risiko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist (vgl. OLG Köln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena OLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, 970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 25 f.; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 24 f.; Ekey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf verwiesen , dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Rechtsschutzgewährung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im Interesse des Rechtsverletzers tätig werdende Gläubiger die Kosten des Verfahrens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das für den Zugang seinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite.
- 9
- Nach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grundsätzlich dem Verletzten , nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG Köln WRP 1984, 230; KG WRP 1992, 716; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.32 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 12; Großkomm.UWG /Kreft, Vor § 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , S. 296).
- 10
- b) Im Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen Kontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweislast stellt. Denn die maßgebliche Frage lautet nicht, wer für den Zugang der Abmahnung die Beweislast trägt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses Anlass zur Klage gegeben hat (§ 93 ZPO). Dass dies nicht der Kläger, sondern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt.
- 11
- aa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; MünchKomm.ZPO /Belz, 2. Aufl., § 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 93 Rdn. 28; HK-ZPO/Gierl, § 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastregeln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren Gunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, 1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. § 284 Rdn. 24; HKZPO /Saenger, § 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Darlegungs - und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO.
- 12
- bb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungsund Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Klägers vom 25. Februar 2005). Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte kann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im Prozessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Kläger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizierten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allgemeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darlegungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweisantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO § 138 Rdn. 10). Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger gehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Darlegungslast dagegen nicht begründet werden.
- 13
- Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Einschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaubhaften Licht (§ 286 ZPO).
- 14
- c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich vorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Klägers zugegangen sei. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab- mahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner Prozessbevollmächtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstraße in Düsseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzustellbarkeit an seine Prozessbevollmächtigten zurückgelangt. Damit ist der Kläger der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte hätte nunmehr Beweis dafür antreten müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den – ihm obliegenden – Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO schuldig geblieben mit der Folge, dass er nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2005 - 2a O 113/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.02.2006 - I-20 W 10/06 -
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
(1) Nach der Erteilung des Zuschlags hat das Gericht einen Termin zur Verteilung des Versteigerungserlöses zu bestimmen.
(2) Die Terminsbestimmung ist den Beteiligten und dem Ersteher sowie im Falle des § 69 Abs. 3 dem für mithaftend erklärten Bürgen und in den Fällen des § 81 Abs. 2, 3 dem Meistbietenden zuzustellen. Als Beteiligte gelten auch diejenigen, welche das angemeldete Recht noch glaubhaft zu machen haben.
(3) Die Terminsbestimmung soll an die Gerichtstafel angeheftet werden.
(4) Ist die Terminsbestimmung dem Ersteher und im Falle des § 69 Abs. 3 auch dem für mithaftend erklärten Bürgen sowie in den Fällen des § 81 Abs. 2, 3 auch dem Meistbietenden nicht zwei Wochen vor dem Termin zugestellt, so ist der Termin aufzuheben und von neuem zu bestimmen, sofern nicht das Verfahren genehmigt wird.
(1) In dem Verteilungstermin wird nach Anhörung der anwesenden Beteiligten von dem Gericht, nötigenfalls mit Hilfe eines Rechnungsverständigen, der Teilungsplan aufgestellt.
(2) In dem Plan sind auch die nach § 91 nicht erlöschenden Rechte anzugeben.
(1) In den Teilungsplan sind Ansprüche, soweit ihr Betrag oder ihr Höchstbetrag zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks aus dem Grundbuch ersichtlich war, nach dem Inhalt des Buches, im übrigen nur dann aufzunehmen, wenn sie spätestens in dem Termin angemeldet sind. Die Ansprüche des Gläubigers gelten als angemeldet, soweit sie sich aus dem Versteigerungsantrag ergeben.
(2) Laufende Beträge wiederkehrender Leistungen, die nach dem Inhalt des Grundbuchs zu entrichten sind, brauchen nicht angemeldet zu werden.
(1) Über den Teilungsplan wird sofort verhandelt. Auf die Verhandlung sowie auf die Erledigung erhobener Widersprüche und die Ausführung des Planes finden die §§ 876 bis 882 der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung.
(2) Ist ein vor dem Termin angemeldeter Anspruch nicht nach dem Antrag in den Plan aufgenommen, so gilt die Anmeldung als Widerspruch gegen den Plan.
(3) Der Widerspruch des Schuldners gegen einen vollstreckbaren Anspruch wird nach den §§ 767, 769, 770 der Zivilprozeßordnung erledigt.
(4) Soweit der Schuldner durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung die Befriedigung eines solchen Anspruchs abwenden darf, unterbleibt die Ausführung des Planes, wenn die Sicherheit geleistet oder die Hinterlegung erfolgt ist.
Wird in dem Termin ein Widerspruch gegen den Plan nicht erhoben, so ist dieser zur Ausführung zu bringen. Erfolgt ein Widerspruch, so hat sich jeder dabei beteiligte Gläubiger sofort zu erklären. Wird der Widerspruch von den Beteiligten als begründet anerkannt oder kommt anderweit eine Einigung zustande, so ist der Plan demgemäß zu berichtigen. Wenn ein Widerspruch sich nicht erledigt, so wird der Plan insoweit ausgeführt, als er durch den Widerspruch nicht betroffen wird.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
(1) In den Teilungsplan sind Ansprüche, soweit ihr Betrag oder ihr Höchstbetrag zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks aus dem Grundbuch ersichtlich war, nach dem Inhalt des Buches, im übrigen nur dann aufzunehmen, wenn sie spätestens in dem Termin angemeldet sind. Die Ansprüche des Gläubigers gelten als angemeldet, soweit sie sich aus dem Versteigerungsantrag ergeben.
(2) Laufende Beträge wiederkehrender Leistungen, die nach dem Inhalt des Grundbuchs zu entrichten sind, brauchen nicht angemeldet zu werden.
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
Wird in dem Termin ein Widerspruch gegen den Plan nicht erhoben, so ist dieser zur Ausführung zu bringen. Erfolgt ein Widerspruch, so hat sich jeder dabei beteiligte Gläubiger sofort zu erklären. Wird der Widerspruch von den Beteiligten als begründet anerkannt oder kommt anderweit eine Einigung zustande, so ist der Plan demgemäß zu berichtigen. Wenn ein Widerspruch sich nicht erledigt, so wird der Plan insoweit ausgeführt, als er durch den Widerspruch nicht betroffen wird.
(1) Gegen einen Gläubiger, der in dem Termin weder erschienen ist noch vor dem Termin bei dem Gericht Widerspruch erhoben hat, wird angenommen, dass er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei.
(2) Ist ein in dem Termin nicht erschienener Gläubiger bei dem Widerspruch beteiligt, den ein anderer Gläubiger erhoben hat, so wird angenommen, dass er diesen Widerspruch nicht als begründet anerkenne.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.
(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.
(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.