Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2011 - IX ZB 145/10

bei uns veröffentlicht am17.03.2011
vorgehend
Amtsgericht Landshut, 3 IN 357/04, 26.02.2010
Landgericht Landshut, 32 T 912/10, 15.06.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 145/10
vom
17. März 2011
in dem Insolvenzverfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann
und den Richter Dr. Fischer
am 17. März 2011

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 15. Juni 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 24.445,37 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Mit Beschluss vom 11. Mai 2004 bestellte das Amtsgericht den weiteren Beteiligten zum vorläufigen Insolvenzverwalter, mit Beschluss vom 5. August 2004 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Verwalter wurde mit Be- schluss vom 1. April 2005 einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 11.763,27 € festgesetzt. Nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans hob das Amtsgericht das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 2. Juli 2010 auf.
2
Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Vergütung auf der Basis einer Berechnungsgrundlage von 173.719,59 €, einer sich daraus errechnenden Regelvergütung von 24.910,37 €, Zuschlägen von 225 v.H., Auslagen von 7.473,11 € und 19 v.H. Umsatzsteuer auf insgesamt 105.233,86 € festzusetzen.
3
Das Amtsgericht hat unter Einbeziehung der zu erwartenden Umsatzsteuererstattung aus der Vergütung die Berechnungsgrundlage mit 73.080,77 € angesetzt, eine Regelvergütung von 17.865,65 € errechnet und Zuschläge von 250 v.H. gewährt. Einschließlich 19 v.H. Umsatzsteuer hat es die Vergütung auf 74.410,45 € festgesetzt, die Auslagen einschließlich Umsatzsteuer auf 6.378,04 €, insgesamt 80.788,49 €. Hiervon hat es Vorschüsse von 20.946,63 € sowie unberechtigte Entnahmen aus der Masse in Höhe von 406 € und 700 € abgesetzt. Die bei der Berechnungsgrundlage vom Verwalter mit 100.000 € berücksichtigten Schadensersatzansprüche gegen den Gesellschafter - Geschäftsführer hat es nicht berücksichtigt.
4
sofortige Die Beschwerde des Insolvenzverwalters ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Insolvenzverwalter die Festsetzung einer weiteren Vergütung von 24.445,37 €.

II.


5
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
6
1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die vom Insolvenzverwalter behaupteten Ansprüche der Schuldnerin gegen den Gesellschafter - Geschäftsführer in Höhe von 336.829,56 €, die der Verwalter mit 100.000 € bei der Berechnungsgrundlage angesetzt hat, könnten nicht berücksichtigt werden, weil keine Realisierung dieser Schadensersatzansprüche vorliege. Der Umstand, dass eine Raiffeisenbank der Schuldnerin zur Realisierung des Insolvenzplans 100.000 € als Darlehen zur Verfügung gestellt habe, das der Gesellschafter - Geschäftsführer mit eigenem Vermögen besichert habe, ändere daran nichts. Durch das Darlehen sei keine Massemehrung eingetreten, weil es von der Schuldnerin zurückbezahlt werden müsse. Es erscheine auch nicht wahrscheinlich , dass die Schuldnerin den Schadensersatzanspruch noch realisieren könne. Er sei bisher nicht weiter verfolgt worden, so dass wahrscheinlich Verjährung eintreten werde. Es komme aber auf den tatsächlichen Zufluss an.
7
Das von der Raiffeisenbank gewährte Darlehen könne zudem gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV nicht berücksichtigt werden.
8
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
9
Wird das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben , ist die Vergütung des Verwalters nach dem Schätzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen, § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV.
10
a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend gesehen, dass das von der Raiffeisenbank gewährte Darlehen die Berechnungsgrundlage nicht erhöht. Es konnte zwar bereits ab Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und damit schon kurz vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, also noch von der Masse, abgerufen werden. Es ist jedoch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens von der GmbH zurückzuzahlen. Zugrundezulegen wäre allenfalls der zu schätzende Verkehrswert der Darlehensforderung der Masse (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325). Ein relevanter Verkehrswert des Anspruchs auf Auszahlung des zurückzuzahlenden Darlehens ist nicht ersichtlich. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht behauptet.
11
Jedenfalls scheidet die Berücksichtigung auch nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV aus. Danach werden in der Berechnungsgrundlage Zuschüsse nicht berücksichtigt , die ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans leistet. Das muss erst Recht für Darlehen gelten, die zur Erfüllung des Insolvenzplans zur Verfügung gestellt werden.
12
b) Das Beschwerdegericht hat jedoch verkannt, dass bestehende Schadensersatzansprüche der Masse gegen Dritte zum vollen Verkehrswert zur Berechnungsgrundlage gehören (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO). Entgegen der Auffassung des Landgerichts muss eine Forderung vom Verwalter nicht realisiert und der Masse bereits unbedingt zugeflossen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5). Dies wird zwar bei werthaltigen Forderungen bei normalem Ablauf des Insolvenzverfahrens bis zur Schlussrechnung in der Regel geschehen. Wird jedoch das Verfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben, kommt es hierauf - wie beim vorläufigen Verwalter - nicht mehr an. Zu berücksichtigen ist dann der Wert der Forderung zur Zeit der Beendigung des Verfahrens, selbst wenn sich der Verwalter überhaupt nicht mit der Forderung befasst hat (BGH, Beschluss vom 26. April 2007 aaO). Die Frage, ob der Anspruch später noch realisiert werden könnte oder ob er später verjährt, ist ebenfalls unerheblich.
13
3. Nach Zurückverweisung wird deshalb das Beschwerdegericht zu prüfen haben, welchen Verkehrswert die vom Insolvenzverwalter behaupteten Ansprüche gegen den Gesellschafter - Geschäftsführer - etwa bei einem Verkauf dieser Ansprüche - hatten. Dies setzt eine Prüfung ihrer Voraussetzungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht voraus, gegebenenfalls zudem die Möglichkeit ihrer Nachweis- und Titulierbarkeit. Der Anspruch ist danach außerdem nur insoweit zu berücksichtigen, als er, gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung , hätte realisiert werden können. Die Höhe ist zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, auch derjenige, dass der Rechtsbeschwerdeführer selbst davon abgesehen hat, diese Ansprüche auf dem Rechtswege zu verfolgen oder anderweitig zu verwerten.
14
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Prüfung nicht zu einer Erhöhung der Vergütung führen muss, selbst dann nicht, wenn die Berechnungsgrundlage zu erhöhen wäre. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittelführers nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall Vergütungsfaktoren anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungsbetrag insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - IX ZB 154/09, ZIP 2010, 2056 Rn. 5, vom 7. Oktober 2010 - IX ZB 115/08, ZInsO 2010, 2409 Rn. 10).
15
In diesem Zusammenhang wird das Beschwerdegericht unter anderem zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer aus von ihm für angemessen erachteten Zuschlägen von 290 v.H. nur 225 v.H. geltend gemacht, das Amtsgericht aber 250 v.H. gewährt hat. Den vom Insolvenzverwalter beantragten Zuschlag von 65 v.H. für die Dauer des Verfahrens hat das Insolvenzgericht mit 25 v.H. bemessen, obgleich für die Dauer des Verfahrens allein ein Zuschlag überhaupt nicht in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 aaO Rn. 7 f). Auch der nach § 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV regelmäßig vorzunehmende Abschlag wegen der Tätigkeit eines vorläufigen Verwalters ist bislang nicht geprüft worden (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 22, 25; vom 18. Juni 2009 - IX ZB 97/08, ZIP 2009, 1630 Rn. 7), desgleichen der Regelabschlag nach § 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV.
Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer

Vorinstanzen:
AG Landshut, Entscheidung vom 26.02.2010 - 3 IN 357/04 -
LG Landshut, Entscheidung vom 15.06.2010 - 32 T 912/10 -

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Insolvenzordnung - InsO | § 6 Sofortige Beschwerde


(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen. (2) Die Beschwerdefrist beginn

Insolvenzordnung - InsO | § 64 Festsetzung durch das Gericht


(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest. (2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt i

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 1 Berechnungsgrundlage


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(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.
die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),
2.
in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,
3.
die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

(1) Die Vergütung des Insolvenzverwalters wird nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die Schlußrechnung bezieht. Wird das Verfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben oder durch Einstellung vorzeitig beendet, so ist die Vergütung nach dem Schätzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen.

(2) Die maßgebliche Masse ist im einzelnen wie folgt zu bestimmen:

1.
Massegegenstände, die mit Absonderungsrechten belastet sind, werden berücksichtigt, wenn sie durch den Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung, der auf diese Gegenstände entfällt, darf jedoch 50 vom Hundert des Betrages nicht übersteigen, der für die Kosten ihrer Feststellung in die Masse geflossen ist. Im übrigen werden die mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen der Masse ein Überschuß zusteht.
2.
Werden Aus- und Absonderungsrechte abgefunden, so wird die aus der Masse hierfür gewährte Leistung vom Sachwert der Gegenstände abgezogen, auf die sich diese Rechte erstreckten.
3.
Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so wird lediglich der Überschuß berücksichtigt, der sich bei einer Verrechnung ergibt.
4.
Die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten werden nicht abgesetzt. Es gelten jedoch folgende Ausnahmen:
a)
Beträge, die der Verwalter nach § 5 als Vergütung für den Einsatz besonderer Sachkunde erhält, werden abgezogen.
b)
Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist nur der Überschuß zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt.
5.
Ein Vorschuß, der von einer anderen Person als dem Schuldner zur Durchführung des Verfahrens geleistet worden ist, und ein Zuschuß, den ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans oder zum Zweck der Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der Abtretungsfrist geleistet hat, bleiben außer Betracht.

5
a) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert des Vermögens, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu berücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem gesicherten und verwalteten oder sonst für die (künftige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners gegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht ersichtlich sind. Ob der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezogen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich auch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des Vermögens und somit der "Istmasse" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558).
5
a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht gegen das Verschlechterungsverbot verstoßen, indem es den vom Insolvenzgericht zugesprochenen Zuschlag wegen langer Verfahrensdauer aberkannt hat. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittelführers nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Das Beschwerdegericht wird durch das Verschlechterungsverbot jedenfalls nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall Zu- und Abschläge anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungssatz insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; v. 28. September 2006 - IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186 Rn. 4).
10
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Vergleichsrechnung nicht zu einer Erhöhung der Vergütung führen muss. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittelführers nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall Vergütungsfaktoren anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungsbetrag insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; v. 28. September 2006 - IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186 Rn. 4) Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape
7
a) § 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV geht davon aus, dass der vorläufiger Insolvenzverwalter , sofern er pflichtgemäß tätig geworden ist, dem endgültigen Verwalter in der Regel erhebliche Arbeiten erspart (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006, aaO S. 1206 Rn. 22, 25).