Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Nov. 2012 - III ZR 187/11

Tatbestand:

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Die Klägerin macht als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte; die Beklagten zu 3 und 4 sind am Verfahren nicht mehr beteiligt) Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, die gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft bestehen.

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Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit einer Einlage in Höhe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. OHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Ge- genstand der Erwerb von Grundstücken in B. zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Gründungsgesellschafterin war unter anderen die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: A. GmbH), der auch die Geschäftsführung oblag. Die Beklagten machten von der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen.

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In ihren Beitrittserklärungen heißt es: Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe (n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, dass ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n). Die geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafterin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die Gesellschaft mit Dritten abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass die übrigen Gesellschafter nur quotal ent- sprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. …

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2 Nr. 1: Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im Innenver- hältnis ausschließlich den Treugeber. …

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In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänderin der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesell- schaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

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In den Jahren 1995, 1996 und 1998 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der B. Hypothekenbank AG (im Folgenden: B. Hyp) jeweils durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge abgeschlossen. Daneben hatte sich die Fondsgesellschaft von der Rechtsvorgängerin der Al. GmbH (im Folgenden : Al. ) ein Darlehen gewähren lassen.

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Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft verschlechterte sich in den Folgejahren. Am 22. Mai 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. Hyp nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. Hyp ab.

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Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. Hyp eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung , die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 zum 6. Oktober 2008 berechneten Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 8.909.289,08 € durch die Fondsgesellschaft führte. Mit der Al. schloss sie eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen mit einer Höhe von 432.041,64 € zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

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In einer Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. Hyp auf die rückwirkende Aufhebung derAbtretungsvereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller abgetretenen Freistellungsansprüche an die Klägerin.

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Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die B. Hyp die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch. Die - später in Insolvenz gefallene - Al. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten verlangt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. Hyp in Höhe von 44.178,29 € und gegenüber der Al. in Höhe von 2.142,38 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,20 € zu ersetzen. Die Beklagten haben sich unter anderem darauf berufen, dass ihnen gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Prospektmängel zustehe.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin nach entsprechender Änderung des Klageantrags die Beklagten verurteilt , an die Klägerin 44.178,29 €, 2.142,36 € und 1.379,80 € jeweils nebst Zinsen zu zahlen, wobei die erstgenannten Beträge mit befreiender Wirkung auch an die B. Hyp bzw. an den jeweiligen Gläubiger oder den Insolvenzverwalter der Al. gezahlt werden können. Mit der vom Senat antragsgemäß nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 44.178,29 € und 2.142,36 € zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Revisionszulassung weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 - 6 U 44/10, juris):

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Die Freistellungsverpflichtung der Beklagten folge aus §§ 670, 675 BGB, die durch den zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag nicht abbedungen worden seien. Der Klägerin drohe eine Inanspruchnahme durch die B. Hyp und den Insolvenzverwalter der Al. . Deren Ansprüche bestünden in der geltend gemachten Höhe und seien fällig. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche erbracht hätten.

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Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. Hyp zugrunde lägen. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin diese Ansprüche zunächst wirksam an die B. Hyp abgetreten habe. Sei die Abtretung unwirksam gewesen, habe die Klägerin ihre Aktivlegitimation nie verloren. Sei sie wirksam gewesen, so sei die Klägerin durch die Rückabtretung erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Offen bleiben könne, ob die Klägerin durch die Rückabtretung der in den Händen der Darlehensgläubigerin zu Zahlungsansprüchen erstarkten Freistellungsansprüche wieder bloße Freistellungsansprüche erworben habe. Denn jedenfalls hätten sich die Freistellungsansprüche gemäß § 280 Abs. 1, § 281 BGB in Zah- lungsansprüche gewandelt, weil die Beklagten die Erfüllung der Freistellungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert hätten.

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Die Beklagten seien nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Klägerin müsse nicht vorrangig andere Gesellschafter, insbesondere die A. GmbH, in Anspruch nehmen oder bei der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB Rückgriff nehmen. Die Verfolgung der Freistellungsansprüche verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Klägerin verfolge vielmehr berechtigte Interessen , indem sie durch das Zusammenwirken mit den Banken ihre eigene Insolvenz abzuwenden versuche. Die Interessen der Beklagten würden dadurch nicht beeinträchtigt.

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Ob den Beklagten Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustünden, könne offen bleiben. Denn die Beklagten seien nicht berechtigt, gegenüber dem Befreiungsanspruch oder dem daraus folgenden Zahlungsanspruch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin zu erklären oder ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Insoweit gelte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Aufrechnung bei einer mittelbaren Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft entsprechend für die mittelbare Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft. Entscheidend sei, dass die mittelbaren Gesellschafter nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen sollten als die unmittelbaren Gesellschafter. Sowohl ein Kommanditist als auch ein persönlich haftender Gesellschafter könne sich aber gegenüber einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Nach § 242 BGB dürfe der mittelbare Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko eines schädigenden Verhaltens des Treuhandgesellschafters nicht auf die Gesellschaftsgläubiger abwälzen.

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II. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern. Die Beklagten sind zu Recht verurteilt worden, an die Klägerin 44.178,29 € und 2.142,36 € zu zahlen.

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1. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen, die gegen sie von den Gläubigern der Fondsgesellschaft erhoben werden, ergab sich aus dem Treuhandvertrag in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11).

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Die Klägerin ist im Außenverhältnis Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die Beklagten dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller Gesellschafterstellung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37).

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Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die Treugeber über die Freistellung der Treuhänderin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der Fondsgesellschaft einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger abweichend vom Inhalt des Handels- registers (unmittelbare) Gesellschafter geworden sind (vgl. dagegen zum "Grundbuch-Treuhänder" bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGH, Urteil vom 19. Juli 2010 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 37).

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2. Die Klägerin ist berechtigt, die Zahlungsansprüche, die aus der Freistellungsverpflichtung der Beklagten folgen, im eigenen Namen geltend zu machen.

24

a) Hinsichtlich der Inanspruchnahme durch die B. Hyp hatte die Klägerin zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die B. Hyp abgetreten. Diese hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Das verstieß weder gegen § 399 Fall 1 BGB (aa) noch gegen Treu und Glauben (bb), und jedenfalls jetzt sind diese Ansprüche auf Zahlung gerichtet (cc).

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aa) Die B. Hyp hat die Ansprüche, die ihr im Jahr 2006 von der Klägerin sicherungshalber abgetreten worden waren, mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 auf die Kläger zurückübertragen. Diese Rückübertragung ging nicht ins Leere. Denn die Abtretung aus dem Jahr 2006 war ihrerseits wirksam, was die Revision im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) zum vertraglichen Abtretungsverbot nach § 399 Fall 2 BGB nicht in Abrede stellt.

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Die Rückabtretung verstieß auch nicht gegen den Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung nach § 399 Fall 1 BGB. Denn die an die B. Hyp abgetretenen Ansprüche wandelten sich durch die Rückabtretung auf die Klägerin als die ursprüngliche Freistellungsgläubigerin entweder wieder in Freistellungsansprüche um; dann war das zwar eine Inhaltsänderung der Ansprüche, die entgegen der Auffassung der Revision aber von § 399 Fall 1 BGB ebenso wenig erfasst wird wie die ursprüngliche Abtretung (vgl. Dörr, MDR 2011, 333 f.). Oder die Ansprüche blieben auch in der Hand der Klägerin Zahlungsan- sprüche; dann ist § 399 Fall 1 BGB erst recht nicht anwendbar. Jedenfalls besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Grund, die Rückabtretung eines abgetretenen Freistellungsanspruchs an den ursprünglichen Gläubiger als unzulässig anzusehen. Dadurch werden schutzwürdige Interessen des Schuldners nicht beeinträchtigt.

27

bb) Die Rückabtretung des Freistellungsanspruchs von der B. Hyp an die Klägerin ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Rückabtretungsvereinbarung aufgrund ihrer sonstigen Regelungen gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten verstieße. Vielmehr stellt sich dieser Vertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, insgesamt als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und der B. Hyp dar.

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(1) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die Rückabtretungsvereinbarung habe in erster Linie sicherstellen sollen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über die Treuhandverträge verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, weil bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) Streit darüber bestand, ob die Abtretung aus dem Jahr 2006 wirksam war. Aus Wortlaut und Kontext der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 ergibt sich klar, dass auf diese Weise das Scheitern von Klagen gegen Treugeber wegen fehlender Aktivlegitimation der klagenden Partei verhindert werden sollte. Ein solches Scheitern drohte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowohl der B. Hyp als auch der Klägerin: der B. Hyp in den Fällen, in denen das erkennende Gericht die Abtretung aus dem Jahr 2006 für unwirksam erachtete, und der Klägerin in solchen Fällen, in denen das erkennende Gericht die erste Zession als wirksam ansah. Die "Absicherung" der prozessualen Stellung durch eine wie hier vereinbarte Rückabtretung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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(2) Die Rüge der Revision, die Klägerin fungiere unter Verstoß gegen die ihr im Verhältnis zu den Treugebern obliegenden Pflichten als "Inkassostelle" der B. Hyp, weil sie die Klageverfahren nach den Weisungen der B. Hyp führe und titulierte Ansprüche wieder an sie abtrete sowie im Falle ihrer eigenen gerichtlichen Inanspruchnahme eine nichtstreitige Erledigung herbeiführen müsse, ist nicht begründet. Gleiches gilt für den Vorwurf, die in der Rückabtretungsvereinbarung geregelte "Schonung" der Klägerin durch die B. Hyp für den Fall der Uneinbringlichkeit einzelner Freistellungsansprüche gegen Anleger zur Verhinderung einer Insolvenz verstoße gegen die Belange der Treugeber. Indem die Klägerin ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die B. Hyp abwendete oder hinauszögerte, bis sie zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage war, versuchte sie lediglich eine Annäherung an den Zustand herzustellen, der bestanden haben würde, wenn die Anleger ihre Freistellungspflichten erfüllt hätten. Insofern nahm sie in der Rückabtretungsvereinbarung legitimerweise ihre eigenen Interessen wahr, ohne die Treugeber zu schädigen. Auch soweit sie sich im Falle ihrer eigenen Inanspruchnahme zu einer nicht streitigen Erledigung verpflichtete, stand dies unter dem Vorbehalt, dass sich der betreffende Treugeber auf Streitverkündung durch die Klägerin nicht am Verfahren beteiligte. Die hinter dem gesamten Vorwurf stehende unausgesprochene Vorstellung der Beklagten, mit einer Insolvenz der Klägerin und der gesamten mit ihr verbundenen Unternehmensgruppe seien sie ihrer Verbindlichkeiten entledigt, trifft nicht zu. Im Übrigen bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür, dass die B. Hyp ihre Ansprüche nicht mehr ernsthaft weiterverfolgen würde.

30

cc) Ob die ursprünglichen Freistellungsansprüche, die sich durch die Abtretung an die B. Hyp in Zahlungsansprüche gewandelt hatten, durch die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder zu Freistellungsansprüchen geworden sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hat sich der Befreiungsanspruch der Klägerin aus § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB gegen die Beklagten gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2, § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Denn durch ihr Verhalten im Prozess haben die Beklagten die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Im Übrigen hat die Klägerin den Beklagten während des Prozesses erfolglos eine Frist zur Bewirkung der Freistellung gesetzt.

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b) Auch der Freistellungsanspruch bezüglich der Inanspruchnahme der Klägerin seitens der Al. , den die Klägerin nicht abgetreten hat, ist aus dem vorgenannten Grund in einen Zahlungsanspruch übergegangen.

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3. Die Klageforderungen sind durch die Aufrechnungen der Beklagten nicht erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Denn die Beklagten sind - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - jedenfalls nicht berechtigt, mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung, die ihnen gegen die Klägerin zustehen mögen, aufzurechnen.

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a) Wie der Senat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insolvenzverwalter an Stelle der Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f.). Der Senat hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25).

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Diese Voraussetzungen hat er in jenem Fall mit der Erwägung angenommen , dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich , soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung des Treuhandkommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der Senat gefolgert, dass sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den Treuhandkommanditisten treffenden Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten entziehen dürfe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278 f. und vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55; ebenso Erman/E. Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 34; Aderhold in H. P. Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 2081 f., Stand Februar 2012; Stöber, NZG 2011, 738, 741; Stumpf, BB 2011, 1429, 1433; Gottschalk, GWR 2011, 325; Lieder, WuB II F § 171 HGB 1.11; Wertenbruch, EWiR 2011, 387 f.; für den Einlageanspruch auch Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).

35

b) Diese Grundsätze sind nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsund Treuhandvertrags auch auf die hier betroffene Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden.

36

In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Gesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und der Beitrittserklärung handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dementsprechend haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafteten.

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Diese Pflicht, die auf die persönliche Haftung der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nach § 128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebten Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften eben- so wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.). Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-) Kommanditisten ein Aufrechnungsverbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treugeber-)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter , aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesellschaftsformen gleichermaßen zu.

38

c) Eine Differenzierung ist auch nicht insoweit geboten, als in den vom Senat entschiedenen Fällen jeweils der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräftige Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können.

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Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen (BGH, Urteil vom 17. September 1964 - II ZR 162/62, BGHZ 42, 192, 194; Urteil vom 14. Januar 1991 - II ZR 112/90, BGHZ 113, 216, 221; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102), während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 Rn. 11 - zur BGB-Gesellschaft; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 93 Rn. 5; Pohlmann in HambKomm zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; Sander, ZInsO 2012, 1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treugebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung (Stumpf, BB 2012, 1429, 1433).

40

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschaftsgläubiger bzw. der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagegesellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprüchen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein. Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzanspruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Treuhandgesellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.

41

4. Schließlich greift auch die Rüge der Revision nicht durch, das Berufungsgericht hätte die Beklagten jedenfalls nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin aus § 110 HGB verurteilen dürfen.

42

Dabei können die Fragen offen bleiben, ob die Beklagten dieses Zurückbehaltungsrecht schon deshalb nicht geltend machen können, weil sie sich erst in der Revisionsinstanz darauf berufen haben (s. dazu BayObLG, RPfleger 1982, 337, 338; MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 274 Rn. 6), und ob der Klägerin, wenn sie die Forderungen der B. Hyp und der Al. mit den Mitteln der Beklagten erfüllt, daraus ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwächst. Denn jedenfalls geht das Zurückbehaltungsrecht hier deshalb ins Leere, weil den Beklagten nach einer Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ein eigener Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft zusteht.

43

Wie bereits erwähnt, haben die Beklagten aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Gesellschafts-Innenverhältnis die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 17 ff.). Damit sind sie auch berechtigt, den aus der Erfüllung von Forderungen der Gesellschaftsgläubiger erwachsenden Aufwen- dungsersatzanspruch aus § 110 HGB unmittelbar gegen die Gesellschaft geltend zu machen.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 30. Dezember 1994 mit einer Einlage in Höhe von 173.800 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. GmbH & Co. oHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Potsdam/Drewitz, , zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf 18.570.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) - zugleich geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K. G. und D. G. . Der Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es: "Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit mei- nem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Be- teiligung an der Gesellschaft hafte(n). …"

3

Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin angenommen.

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

Bereits am 5. Dezember 1994, also wenige Wochen vor dem Beitritt des Beklagten, hatte die Fondsgesellschaft zur teilweisen Finanzierung des Bauvorhabens mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis 31. März 2011 über einen Betrag bis zu 4.170.000 DM zu einer Verzinsung von 2 % p.a. und einer Tilgungsrate von 4 % jeweils ab dem 1. April 1996 abgeschlossen. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin reichte die A. das Darlehen in Höhe von 3.150.000 DM (1.610.569,43 €) an die Fondsgesellschaft aus. In zweiter Instanz trug die Klägerin vor, die A. habe das Darlehen in Höhe von 3.765.000 DM (1.925.013,94 €) an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Im Januar 2006 trat die A. ihre Rückzahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft aus dem Darlehensvertrag sicherungshalber an die V.-Bank ab.

7

Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft über einen längeren Zeitraum hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte, trafen die A. und die Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, im Oktober 2006 eine schriftliche "Ablösungsvereinbarung" über ein seitens der A. gewährtes und "per 31.12.2005 in Höhe eines Betrages von 1.724.656,93 € valutierendes Darlehen", worin die A. allen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft, die bis zum 31. Oktober 2006 einen Ablösungsbetrag von 50 % ihrer Haftungsquote der Darlehensvaluta an die A. zahlten, die vollständige Entlassung aus ihrer persönlichen Haftung anbot. Wegen der danach noch bestehenden Darlehensforderung wurde ein Verzicht der A. auf Vollstreckungsmaßnahmen in das Gesellschaftsvermögen vereinbart.

8

Im Jahr 2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft den Verkauf der Immobilien und ihre anschließende Liquidation. Da der Verkaufserlös die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht deckte, sah sich die A. mit Schreiben vom 27. April 2007 veranlasst, das an die Gesellschaft ausgereichte Baudarlehen mit sofortiger Wirkung zu kündigen. In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 3. Dezember 2008 teilte dieA.

9

Zwischen den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft und ihren Vertragspartnern bestanden verschiedene, im Emissionsprospekt angesprochene Verflechtungen : Die Zweite A. Beteiligungsgesellschaft mbH ist als Alleingesellschafterin sowohl der geschäftsführenden Gesellschafterin der Fondsgesellschaft , der A. GmbH, als auch der Klägerin und der darlehensgebenden A. aufgeführt. Als Geschäftsführer der Klägerin, der A. und der Zweiten A. Beteiligungsgesellschaft mbH sind K. G. , L. W. und G. U. und als Geschäftsführer der A. GmbH K. G. , L. W. und P. S. bezeichnet.

10

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der A. auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 15.700,67 € nebst Zinsen freizustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsantrag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfsweise.

11

Das Landgericht hat der Klage weitgehend entsprochen, während das Oberlandesgericht sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen hat. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet.

I.

13

Das Berufungsgericht hält den Freistellungsanspruch mit dem Landgericht im Grundsatz für berechtigt. Dieser folge aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag, der keine abweichende Vereinbarung enthalte , und den §§ 670, 675, 257 BGB. Der Anspruch sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) nicht verjährt. Die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin stelle keinen Rechtsmissbrauch dar; sie verletze nicht die Interessen ihrer Treugeber und wirke nicht kollusiv mit den Banken und mit den personell mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen, sondern verfolge legitime Eigeninteressen. Mit der Klägerin sei von einem Valutenstand in Höhe von 1.663.901,17 € auszugehen, da die Fondsgesellschaft in der Ablösungsvereinbarung vom Oktober 2006 eine offene Darlehensforderung der A. in Höhe von 1.724.656,93 € anerkannt habe. Spätere Zahlungen der Fondsgesellschaft habe der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Leistungen anderer Gesellschafter kämen dem Beklagten für die Berechnung der auf ihn entfallenden Quote nicht zugute. Das Darlehen sei im Jahr 2007 in Anbetracht der Veräußerung des gesamten Immobilienvermögens und der Einstellung jeglicher Zahlungen durch die Fondsgesellschaft berechtigt gekündigt worden.

14

Dem Freistellungsanspruch der Klägerin stehe aber ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Aufklärungspflichtverletzungen der Klägerin entgegen, der darauf gerichtet sei, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet und den Treuhandvertrag mit der Klägerin nicht abgeschlossen hätte. Die Klägerin habe als Treuhänderin die vorvertragliche Pflicht getroffen, ihre künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären , die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien. Aufklärungspflichtig sei insoweit der ihr über ihre verantwortlichen Geschäftsführer bekannte Umstand gewesen, dass das mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Unternehmen eine Provision von etwa 25 % des bei den Anlegern eingeworbenen Kapitals erhalten sollte und erhielt. Die notwendige Aufklärung sei im Hinblick auf die Prospektangaben nicht entbehrlich gewesen.

15

Dem Beklagten sei es nicht verwehrt, sich auf diesen Anspruch zu berufen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, ein Treugeber könne gegen einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch auf Freistellung des Treuhandkommanditisten von Zahlungsansprüchen nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45). Diese Rechtsprechung sei grundsätzlich auch auf die Verhältnisse in einer offenen Handelsgesellschaft übertragbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlange hier jedoch ein anderes Ergebnis, weil die Darlehensgeberin im Hinblick auf die persönlichen Verflechtungen von Anfang an über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich die Möglichkeit von Gegenansprüchen der sich nur mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligenden Anleger gegenüber der Treuhänderin ergeben konnte.

II.

16

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

17

1. Ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagte als Treugeber aufgrund der im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet ist, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der A. auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus der für den Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligung entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11).

18

2. a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Darlehen der A. in Höhe eines Betrags von 3.765.000 DM an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden ist, und stellt fest, dass die Fondsgesellschaft in der Vorbemerkung zur Ablösungsvereinbarung mit der A. vom 13./17. Oktober 2008 zum 31. Dezember 2005 ein valutierendes Darlehen von 1.724.656,93 € anerkannt hat. Auf diesen Betrag hat es Tilgungen im Jahr 2006 von 60.755,76 € angerechnet, die es den Erläuterungen zur Liquidationseröffnungsbilanz der Fondsgesellschaft zum 1. Mai 2007 entnommen hat, und ist so zu einem noch offenen Betrag von 1.663.901,17 € gelangt.

19

Diese Feststellung, die bei einer Beteiligung des Beklagten von 0,9359 % zu einer quotalen Haftung für einen anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75 € führt, ist im Revisionsverfahren nicht beanstandet worden. Gegen die Annahme des Landgerichts, der um 127,92 € höhere Betrag von 15.700,67 €, für den Freistellung begehrt wird, sei als vertraglicher Zinsanspruch unter Zugrundelegung des vereinbarten Zinssatzes von 4 % begründet, hat sich der Beklagte schon in seiner Berufungsbegründung nicht gewendet.

20

b) Ein minderer Haftungsbetrag ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aufgrund von Leistungen anderer Gesellschafter oder Treugeber. Zwischen der Fondsgesellschaft und der A. ist entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421 BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch in dieser Beziehung werden von der Revisionserwiderung keine Einwände erhoben.

21

c) Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die A. sei in Anbetracht der Veräußerung des Immobilienvermögens und der Einstellung jeglicher Zahlungen der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen, das Darlehen im Jahr 2007 zu kündigen, und habe es - jedenfalls hierdurch - fällig gestellt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) zu Recht entschieden, dass der Freistellungsanspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Da die Klage Ende 2008 eingereicht und alsbald danach zugestellt worden ist, wäre der Freistellungsanspruch selbst dann nicht verjährt, wenn man sich auf die Formulierung im Kündigungsschreiben beziehen würde, in dem von einem "zum 31. Dezember 2005 fällig gestellten" Darlehen die Rede ist.

22

3. Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, dass sich die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin nicht als Rechtsmissbrauch darstellt. Zu Recht hat es den Vorwurf des Beklagten, die Klägerin verstoße hierdurch gegen die Interessen ihrer Treugeber und wirke kollusiv mit den Banken sowie mit den personell mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen , zurückgewiesen und in dem Verhalten der Klägerin eine Wahrnehmung berechtigter Interessen gesehen.

23

a) Im Ansatz ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass der Treuhänder in einer treuhandvertraglichen Verbindung verpflichtet ist, wie auch sonst ein Beauftragter oder Geschäftsbesorger die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen. Ob es unter diesem allgemeinen Gesichtspunkt angebracht ist, einem Unternehmen sein Vertrauen zu geben, wenn nicht auszuschließen ist, dass es wegen seiner Verflechtungen mit anderen Unternehmen in Interessenskonflikte kommen könnte, muss sich ein Anleger vor Eingehung einer solchen Rechtsbeziehung überlegen. Insoweit weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Verflechtungen im Prospekt aufgeführt waren, so dass der Beklagte beurteilen konnte, ob er der Fondsgesellschaft unter diesen Umständen - wie hier - nur mittelbar über die Klägerin oder als unmittelbarer Gesellschafter oder überhaupt nicht beitreten wollte.

24

b) Ungeachtet der allgemein gebotenen fremdnützigen Interessenwahrnehmung stehen dem Treuhänder jedoch gegen den Treugeber aus der Rechtsbeziehung eigene Ansprüche zu, die er gegenüber seinem Vertragspartner verfolgen und durchsetzen darf. Das gilt insbesondere für den hier in Rede stehenden Freistellungsanspruch, der dem im Treuhandvertrag vereinbarten Ziel entspricht , dass die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt und dass die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis allein den Treugeber treffen. Wenn es in einer Publikumsgesellschaft, deren wirtschaftliche Entwicklung hinter den Erwartungen zurückbleibt oder sie verfehlt, zu einem Streit über die laufende Erfüllung von Verbindlichkeiten kommt und eine nennenswerte Anzahl von Anlegern die Auffassung vertritt, hierfür nicht haften zu müssen, ist die Treuhandgesellschaft schnell in Insolvenzgefahr, ohne dass sich mit dem Eintritt ihrer Insolvenz für die Anleger ein Problem erledigen würde.

25

c) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin am 26. Juli 2010 mit dem Insolvenzverwalter der A. und der V.-Bank, an die Ansprüche der A. sicherungshalber abgetreten waren, eine Vereinbarung über die Durchsetzung von Ansprüchen nach § 128 HGB gegen die Klägerin geschlossen hat.

26

aa) Die Revisionserwiderung macht geltend, diese Vereinbarung gehe in verschiedener Hinsicht über die Verfolgung legitimer Eigeninteressen der Klägerin hinaus, weil sie ihre Haftung anerkenne und auf die Einrede der Verjährung verzichte, während auf ihr Vermögen nur insoweit zugegriffen werden dürfe, als ihr Freistellungsansprüche gegenüber Treugebern zustünden. Darüber hinaus enthalte die Vereinbarung einen aufschiebend bedingten Haftungsverzicht, soweit Ansprüche gegen Treugeber rechtlich oder wirtschaftlich nicht durchsetzbar seien. Sie verpflichte sich, ihre Ansprüche ernsthaft und notfalls gerichtlich geltend zu machen, wobei Vergleiche der Zustimmung des Insolvenzverwalters und der Volksbank, die die Finanzierung der Prozesse übernehme, bedürften. Sie fungiere damit faktisch als Inkassostelle einer Kreditgeberin beziehungsweise einer insolventen Konzerntochter. Die Vereinbarung sei rechtlich zu beanstanden , weil sie darauf abziele, der Klägerin die massenhafte Inanspruchnahme von Anlegern zu ermöglichen, während sie selbst geschont werden solle.

27

bb) Diese Überlegungen überzeugen nicht. Das Interesse der Klägerin liegt in der nach dem Treuhandvertrag zu beanspruchenden Freihaltung von Verbindlichkeiten, die sie nach der gesamten Anlage des Fonds und ihrem Geschäftsbetrieb nicht selbst schultern kann. Den Anlegern ist es prinzipiell unbenommen , wie sie die geschuldete Befreiung vornehmen wollen. Entziehen sie sich dieser Pflicht, entsteht für die Klägerin als unmittelbar verpflichtete Treuhandgesellschafterin ein Problem, vor allem, wenn es - wie die Revisionserwiderung nahelegt - "massenhaft" auftritt. Indem die Klägerin unter solchen Umständen ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die A. teilweise hinauszögert beziehungsweise abwendet, bis und soweit sie - nach Durchsetzung der Freistellungsansprüche - zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage ist, begegnet sie lediglich der Gefährdung ihrer eigenen Existenz, welche durch eine mögliche vertragswidrige Leistungsverweigerung von Treugebern verursacht worden ist. Die Klägerin verlangt vom Beklagten nur das, was sie nach dem Treuhandvertrag beanspruchen kann und benötigt, um ihre eigene, zugunsten des Beklagten eingegangene Haftung gegenüber der A. zu erfüllen. Die Wahrnehmung solcher Eigeninteressen gegenüber dem Vertragspartner ist nicht treuwidrig. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin die Rechtsposition des Beklagten, der sich umfänglich gegen die hier in Rede stehende Forderung verteidigen kann, aufgrund der Vereinbarung zu seinem Nachteil verändert hätte.

28

4. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte könnte dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem Treugeber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten ist - wie sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A. als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt.

29

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung angeknüpft , nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen.

30

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an, wie er in dem ebenfalls zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 279/11 näher ausgeführt hat.

31

c) Das Berufungsgericht möchte diese durch § 242 BGB geprägten Grundsätze in Bezug auf die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der A. nicht gelten lassen, weil es - wiederum auf der Ebene der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben - eine Korrektur des Ergebnisses für erforderlich hält: Wenn - wie hier infolge der personellen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen - die A. als Darlehensgeberin über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich für sie mögliche Gegenansprüche von Anlegern gegen die Treuhänderin ergeben konnten, könne sie sich nicht zu Recht darauf berufen, dass sie bei Begründung ihrer Gläubigerstellung auf die ungeschmälerte Sicherheit der Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB habe vertrauen dürfen. Insoweit beruhe die "Besserstellung" des nur mittelbaren Gesellschafters gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter in Bezug auf einen "insoweit bösgläubigen" Gläubiger auf der gesonderten Rechtsbeziehung zum Treuhänder, von der außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehende naturgemäß nicht profitieren könnten.

32

Dem ist nicht zu folgen.

33

aa) Wie das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang (siehe oben
3) - zutreffend festgestellt hat, liegt der Rechtsverfolgung kein kollusives Verhalten der Klägerin und der Darlehensgeberin zugrunde. Es steht auch nicht in Frage, dass der zwischen der Fondsgesellschaft und der A. - vor dem Beitritt des Beklagten - geschlossene Vertrag über die Gewährung eines im Prospekt bereits vorgesehenen Baudarlehens wirksam ist. Wenn man mit dem Berufungsgericht annehmen wollte, der Prospekt sei in Bezug auf die Höhe der Vertriebsprovisionen irreführend und insoweit fehlerhaft, hätte die Klägerin eine sie im Vorfeld der Beteiligung des Beklagten treffende Aufklärungspflicht allenfalls fahrlässig verletzt. Es ist damit nicht über eine Fallkonstellation zu entscheiden, in der sich ein Anleger unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gegen seine Inanspruchnahme wehren könnte.

34

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen "normalen" und "bösgläubigen" Gesellschaftsgläubigern nicht gerechtfertigt. Für beide ist im Ausgangspunkt das (lediglich) abstrakte Risiko, dass die mittelbaren Anleger wegen Aufklärungspflichtverletzungen infolge unzureichender Prospektangaben gegen den Treuhandgesellschafter Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, in ähnlicher Weise erkennbar. Denn wenn sie mit einer Publikumsgesellschaft, in der ein Treuhandgesellschafter Beteiligungen einer Vielzahl von Anlegern hält, einen Vertrag schließen, ist ihnen bekannt, dass die Treugeber keine förmlichen Gesellschafter sind und ihnen daher nicht direkt, sondern nur vermittelt über den Treuhandgesellschafter , haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 131 f; Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 35) und dass daher Störungen im Treuhandverhältnis ihren Zugriff auf das Vermögen der mittelbaren Gesellschafter gegebenenfalls erschweren können. Insofern hatte die A. gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern keinen relevanten Wissensvorsprung. Im Übrigen hatte sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags - im Hinblick auf einen möglichen Fahrlässigkeitsvorwurf , den man der Klägerin im Vorfeld eines Beitritts von Anlegern machen wollte -, keinen konkreten Anlass, die Einbringlichkeit ihrer Rückzahlungsansprüche unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen. Mit Rücksicht auf die in den Beitrittserklärungen enthaltenen Haftungshinweise musste sie auch ebenso wenig wie andere Gläubiger auf eine - solchen möglichen Bedenken Rechnung tragende - Ausgestaltung ihrer Ansprüche gegen die künftigen Treugeber bedacht sein.

35

cc) Das angefochtene Urteil ist auch unter Zurechnungsgesichtspunkten nicht begründet. Im Ergebnis läuft die vom Berufungsgericht aus Billigkeitsgründen für notwendig erachtete Entscheidung darauf hinaus, dass wegen der persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen nicht nur - was im Ansatz nicht zu beanstanden ist - derselbe (mögliche) Kenntnisstand der Geschäftsführung der Klägerin und derjenigen der A. zugrunde gelegt, sondern auch der A. die (vermeintliche) Pflichtverletzung der Klägerin als Verschulden zugerechnet wird, als hätte die A. selbst den mittelbaren Gesellschaftern gegenüber Aufklärungspflichten verletzt. Für eine solche Betrachtung fehlt jedoch eine hinreichende rechtliche Grundlage. Denn die Klägerin war bei Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Beklagten weder Organ noch Erfüllungsgehilfin der A. , so dass weder eine Verschuldenszurechnung nach § 31 BGB noch eine solche nach § 278 BGB in Betracht kommt. Die vom Berufungsgericht betonten Verflechtungen zwischen der Klägerin und der A. auf der Ebene der Gesellschafter und der handelnden Geschäftsführer ändern nichts daran, dass beide Gesellschaften als juristische Personen rechtlich ei- genständige Rechtspersönlichkeiten sind, die für etwaige Pflichtverletzungen der jeweils anderen Person nicht einzustehen haben.

36

dd) Soweit das Berufungsgericht schließlich zusätzlich ins Feld führt, eine Besserstellung der mittelbaren gegenüber den unmittelbaren Gesellschaftern ergebe sich hier aus den gesonderten Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber, von denen naturgemäß die außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehenden nicht profitieren könnten, kann auch das eine unterschiedliche Behandlung von Ansprüchen der A. und anderer Gesellschaftsgläubiger nicht rechtfertigen. Es geht schon in der Sache nicht darum, dass der A. (nur) versagt würde, von einer Besserstellung zu profitieren, die dem Beklagten - anders als einem unmittelbaren Gesellschafter - aufgrund seiner Rechtsstellung als nur mittelbarem Gesellschafter zustehen würde. Vielmehr bedeutet die Überlegung des Berufungsgerichts, dass es dem Beklagten eine Besserstellung einräumen will, die ihm auf der Grundlage der Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und 24. Juli 2012 (II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 34) gerade nicht zukommt. Unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter müsste die A. nur solche Einwendungen zur (Freistellung der) Haftung nach § 128 HGB hinnehmen, die ihr gegenüber bestehen (§ 129 HGB). Solche sind im Verhältnis des Beklagten zur A. aber mangels eigener Pflichtverletzung der A. und mangels Zurechenbarkeit einer - möglichen - Pflichtverletzung der Klägerin nicht ersichtlich.

37

d) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Es kann daher offen bleiben, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Prospektfeh- lern und einer diesbezüglichen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten zusteht.

III.

38

Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht die Freistellungsverpflichtung des Beklagten - wie ausgeführt - auch ihrem Umfang nach rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellungen bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Zahlungsantrag ermöglicht, kann der Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden.

39

Der Übergang vom Freistellungsanspruch auf den Zahlungsanspruch, die nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945), ist zulässig.

40

Der Zahlungsanspruch ist auch begründet. Denn aus dem prozessualen Verhalten des Beklagten ist zu folgern, dass er die geschuldete Befreiung der Klägerin von ihrer Inanspruchnahme durch die A. nach § 128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert hat. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen (vgl.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit Einlagen in Höhe von 1.565.800 DM (Beklagte zu 1 und 2 gemeinsam) und 511.000 DM (nur Beklagte zu 2), jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der A.

3

Die Beitrittserklärungen der Beklagten wurden von der Fondsgesellschaft , vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin angenommen.

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschußpflichten, treffen im In- nenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

In den Jahren 1995 und 1996 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der B. Bank AG (im Folgenden: B. ) jeweils durch Grundschulden abgesicherte Darlehensverträge mit einem Volumen von insgesamt 45 Mio. DM abgeschlossen. Im Jahr 1998 schloss sich zur Finanzierung der quartalsmäßig anfallenden Annuitäten ein weiterer Darlehensvertrag an. Daneben bestand mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , ein am 4. Dezember 1996 geschlossener Vertrag über ein zinsloses Darlehen von bis zu 1,2 Mio. DM. In einer Änderungsvereinbarung vom 6. September 2001 erklärte die A. ihre Bereitschaft zur Stundung der jährlichen Tilgung, wenn die Liquidität der Fondsgesellschaft eine Bedienung des Darlehens nicht zulasse.

7

Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft verschlechterte sich in den Folgejahren. Im Jahr 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. ab.

8

Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung , die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Rückzahlungsanspruchs von 22.263.346,21 € durch die Fondsgesellschaft führte, und mit der A. eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

9

In einer Vereinbarung vom 30. September/8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungsvereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller zedierten Freistellungsansprüche an die Klägerin. Zur Vermeidung einer Insolvenz der Klägerin wurde eine Begrenzung ihrer Haftung nach § 128 HGB insoweit vereinbart, als die Freistellungsverpflichtung des jeweiligen Treugebers rechtlich und wirtschaftlich durchsetzbar ist. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur - notfalls gerichtlichen - Geltendmachung der Freistellungsansprüche gegenüber den Treugebern. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die B. die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch ; die - später in Insolvenz gefallene - A. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

10

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten begehrt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. in Höhe von 461.162,47 € und 150.500,72 € und gegenüber der A. in Höhe von 22.363,33 € und 7.298,29 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf entsprechende Zahlungsanträge übergegangen , Zug um Zug gegen Abtretung der sich im Umfang der Zahlung aus § 110 HGB ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft; insoweit verfolgt sie die Freistellungsanträge nur noch hilfsweise.

11

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, soweit sie auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. gerichtet gewesen ist, und sie abgewiesen, soweit die Klägerin Freistellung von der Inanspruchnahme durch die A. beantragt hat. Das Oberlandesgericht hat die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche, hilfsweise die Freistellungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

13

Das Berufungsgericht (BeckRS 2011, 04893) sieht die vom Landgericht zuerkannten Freistellungsansprüche im Kern als begründet an. Die Freistellungsverpflichtung folge aus §§ 670, 675, 257 BGB und sei durch die zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandverträge nicht abbedungen worden. Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. zugrunde lägen. Diese Ansprüche habe die Klägerin zwar zunächst wirksam an die B. abgetreten; durch die Rückabtretung sei sie jedoch erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Die Freistellungsansprüche seien nicht verjährt. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche der Darlehensgläubiger erbracht hätten. Die Verträge mit der B. seien wirksam gekündigt und der Rückzahlungsanspruch der A. durch die mit der Fondsgesellschaft geschlossene Ablösungsvereinbarung wirksam fällig gestellt worden.

14

Den Freistellungsansprüchen der Klägerin stünden jedoch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklagten entgegen, weil der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, schuldhafte Aufklärungspflichtverletzungen zuzurechnen seien. Die Klägerin habe als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treugeber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass 25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisionen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stellende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegangen. Die Beklagten seien mittels der nicht verjährten Schadensersatzansprüche so zu stellen, als hätten sie sich gegen die Fondsbeteiligungen entschieden. Da sie in diesem Fall den Freistellungsansprüchen nicht ausgesetzt wären, könnten diese im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeber nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläubiger bei der hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass die Freistellungsansprüche des Treuhandgesellschafters wegen Einwendungen der Treugeber nicht werthaltig seien. Der für die Berechnung der auf die Beklagten entfallenden Quote maßgebliche Stand der Darlehen könne daher ebenso dahinstehen wie die Frage, ob sich die Freistellungsansprüche zwischenzeitlich in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten.

II.

15

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

16

1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagten als Treugeber aufgrund der in den Treuhandverträgen getroffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet sind, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der B. und der A. auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für die Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310, 314 Rn. 11).

17

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Diese hatte zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die BerlinHyp abgetreten. Die Zessionarin hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten.

18

Abtretung und Rückabtretung verstießen nicht gegen § 399 Fall 1 BGB. Zwar ist ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit grundsätzIich nicht abtretbar, weil die Leistung an einen anderen als den Freistellungsgläubiger nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts erfolgen könnte. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, möglich ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 14, jew. mwN). Für die Rückabtretung dieses Anspruchs an den Befreiungsgläubiger, durch die lediglich die ursprüngliche Leistungsbeziehung wiederhergestellt wird, kann nichts anderes gelten. Schutzwürdige Interessen des Schuldners werden dadurch nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 16). Dabei spricht vieles dafür, dass durch die Rückabtretung der "status quo ante" wieder auflebte, also der Anspruch - wie vor der ersten Abtretung - zunächst (wieder) nur auf Befreiung und nicht (mehr) - wie in der Person des Forderungsgläubigers nach erfolgter (Erst-)Abtretung - unmittelbar auf Zahlung ging (so auch Dörr, MDR 2011, 333 f; offengelassen in BGH aaO).

19

Die der Rückabtretung zugrunde liegende Vereinbarung der Klägerin und der BerlinHyp vom 30. September/8. Oktober 2008 verstieß auch nicht gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten. Die Rückabtretung sollte nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts vor allem sicherstellen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über den Treuhandvertrag verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, was aus damaliger Sicht der Vertragsschließenden (nämlich bis zur Entscheidung des Senats vom 5. Mai 2010 aaO Rn. 13 ff) zweifelhaft war. Diese Abrede diente mithin der Wahrnehmung berechtigter Interessen beider Vertragspartner (eingehend dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 28 f; diese Entscheidung befasst sich ebenfalls mit der hier in Rede stehenden Vereinbarung).

20

3. Die Verpflichtung der Beklagten ist, wie das Berufungsgericht richtig festgestellt hat, durch Zahlungen anderer Treugeber oder der A. GmbH nicht teilweise erloschen. Zwischen der Fondsgesellschaft und den Darlehensgebern ist abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421 BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch die Revisionserwiderung zieht dies nicht in Zweifel.

21

4. Was die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der A. angeht, hat das Berufungsgericht festgestellt, das Darlehen sei auf der Grundlage der Ablösungsvereinbarung vom 16. August 2008 zum 30. September 2008 fällig gestellt worden. Hiergegen sind im Revisionsverfahren keine Einwendungen erhoben worden.

22

5. Durch das bereits erwähnte Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) ist geklärt, dass mögliche Freistellungsansprüche der Klägerin im Hinblick auf die im Jahr 2008 eingetretene Fälligkeit der Darlehensforderungen , von denen zu befreien ist, nicht verjährt sind. Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht bezweifelt.

23

6. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagten könnten den Freistellungsansprüchen entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Treugebern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn den Beklagten ist - wie sich aus den beiden bereits angesprochenen, nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger auswirken würde, versagt.

24

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung angeknüpft , nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (Urteil vom 22. März 2011 aaO unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93 sowie Senatsurteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25). Dabei hat er speziell für die ihm vorliegende Fallkonstellation in Erwägung genommen, dass der Anleger bei einer Gestaltung der in Rede stehenden Anlegerbeteiligung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er dürfe aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte (vgl. auch BGH, Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, NJW 1980, 1162, 1163; vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden seien. Aus diesem Grund könne sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 aaO; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27).

25

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) in einem den streitgegenständlichen Fonds betreffenden Verfahren auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an.

26

aa) In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Fondsgesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (BGH aaO Rn. 36 mwN). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Die Beklagten haben bereits in ihrer Beitrittserklärung anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Obwohl in der Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesellschafter nur als anzukreuzende Ausnahme vorgesehen ist, spricht der Gesellschaftsvertrag weitgehend von Gesellschaftern, ohne hinsichtlich ihrer Pflichten zwischen unmittelbaren Gesellschaftern und Treugebern zu differenzieren. Auch im Treuhandvertrag ist davon die Rede, dass die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt, dass die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen und die vom Treuhänder eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber treffen und er die Stimm- und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar ausübt. Darüber hinaus haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft haften.

27

Nach diesem Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses ist es ausgeschlossen, dass etwaige Einwendungen und Ansprüche des in seiner Rechtsstellung einem unmittelbaren Gesellschafter weitgehend angenäherten Treugebers gegen den Treuhandgesellschafter auf Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern durchschlagen, von denen der Treuhandgesellschafter freizustellen ist. Denn auch der unmittelbare Gesellschafter kann seiner Inanspruchnahme nach § 128 HGB keine Einwände aus dem Innenverhältnis der Gesellschaft entgegenhalten, sondern ihm stehen - abgesehen von seinen persönlichen Einwendungen - nur die Einwendungen offen, die auch die Gesellschaft gegen die erhobene Forderung richten könnte (§ 129 HGB). Der Senat kann dem Berufungsgericht daher nicht darin folgen, ein Gesellschaftsgläubiger , dem die Haftung der Gesellschaft und des Treuhandgesellschafters nicht genüge, müsse von dem Geschäft Abstand nehmen oder auf einer unmittelbaren Verpflichtung der Treugeber bestehen. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 18) im Übrigen zum Ausdruck gebracht hat, musste einem verständigen und redlichen Treugeber bewusst sein, dass der Ausschluss der selbständigen Gesellschafterhaftung des Treugebers nach außen mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger nur dann in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auch auf den Freistellungsanspruch zugreifen können.

28

bb) Die Pflichtenstellung eines Treugebers, der sich an einer in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft tätigen Fondsgesellschaft beteiligt , ist durchaus vergleichbar mit derjenigen eines Treugebers, der einer Publikums -Kommanditgesellschaft beitritt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 37): Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-)Kommanditisten ein Aufrechnungsverbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treugeber -)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesellschaftsformen gleichermaßen zu.

29

c) Es ist auch nicht danach zu unterscheiden, ob - wie in den vom II. Zivilsenat zuvor entschiedenen Fällen - der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend macht (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 38). Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräfti- ge Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können.

30

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen, während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 39 mwN). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treugebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung (BGH aaO).

31

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 40). Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschaftsgläubiger beziehungsweise der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagegesellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprüchen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein (BGH aaO).

32

e) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede"-, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Freistellungsansprüche hinsichtlich des von der A. gewährten Darlehens, wie der Senat in einem Parallelverfahren durch Urteil vom 18. Oktober 2012 (III ZR 150/11, zur Veröffentlichung vorgesehen) näher begründet hat.

33

f) Danach kann offen bleiben, ob den Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen.

III.

34

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

35

Die Klägerin kann auch dann, wenn man davon ausgeht, dass sie nach erfolgter Rückabtretung (zunächst) wieder nur Freistellung verlangen konnte (siehe oben II. 2), Zahlung begehren. Denn aus dem prozessualen Verhalten der Beklagten ist zu folgern, dass sie die geschuldete Befreiung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch die B. und die A. nach § 128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert haben. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 30; Senatsurteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN).

36

Gleichwohl ist eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zum Stand der Darlehen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 7. Dezember 1994 mit einer Einlage in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. GmbH & Co. oHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Potsdam/Drewitz, , zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf 20.000.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A. GmbH - zugleich geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K. G. und D. G. . Der Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es: "Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an …. Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte(n). …"

3

Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin am 21. Dezember 1994 angenommen.

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

Am 19. Dezember 1994 schloss die Fondsgesellschaft zur teilweisen Finanzierung des Bauvorhabens mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis zum 31. Dezember 2012 über einen Betrag bis zu 4.750.000 DM zu einer Verzinsung von 3,5 % p.a. und einer Tilgungsrate von 2,5 % jeweils ab dem 1. März 1996.

7

Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte, beschloss die Fondsgesellschaft die Veräußerung der Fondsimmobilien. Auf ein entsprechendes Aufforde- rungsschreiben der A. vom 1. Dezember 2008, in dem eine Ablösevereinbarung in Bezug genommen wird, mit der die A. der Veräußerung der Fondsimmobilien zugestimmt habe, bestätigte die Fondsgesellschaft einen offenen Forderungsstand des Darlehens per 30. September 2008 von 2.246.488,69 € ohne Anrechnung der Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung.

8

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der - inzwischen insolventen - A. auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 5.549,63 € nebst Zinsen freizustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsantrag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfsweise.

9

Das Landgericht hat der Klage entsprochen, während das Oberlandesgericht sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen hat. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht lässt offen, ob und in welcher Höhe ein Darlehensanspruch der A. entstanden ist und noch besteht. Es lässt auch dahinge- stellt, ob eine Inanspruchnahme der Fondsanleger im Ergebnis ausscheidet, weil der Zugriff der A. nach den getroffenen Absprachen auf die freie Liquidität der Fondsgesellschaft habe beschränkt werden sollen.

12

Das Berufungsgericht hält die Klage jedenfalls deshalb für unbegründet, weil einem etwaigen Freistellungsanspruch der Klägerin ein auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit gerichteter Schadensersatzanspruch des Beklagten entgegenstehe ; denn der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, sei eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung zuzurechnen. Die Klägerin habe als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treugeber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären , die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien ; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass 25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisionen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stellende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegangen. Auch die Prospektangaben zu den Umständen des Grundstückserwerbs, vor allem der Kalkulation des Grundstückskaufpreises, seien unzureichend. Der Beklagte sei mittels des nicht verjährten Schadensersatzanspruchs so zu stellen , als hätte er sich gegen die Fondsbeteiligung entschieden. Da er in diesem Fall dem Freistellungsanspruch nicht ausgesetzt wäre, könne dieser im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeberin nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläubiger bei der hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass der Freistellungsanspruch des Treuhandgesellschafters wegen Einwendungen der Treugeber nicht werthaltig sei. Da der Schadensersatzanspruch des Beklagten auch einem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegenstehe, bedürfe es keiner Entscheidung, ob die Umstellung ihres Begehrens als eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige Klageänderung anzusehen sei.

II.

13

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

14

1. Da das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der A. zusteht, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass ein solcher Anspruch besteht.

15

2. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem Treugeber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten ist - wie sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A. als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt.

16

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommandit- gesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f).

17

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an (näher dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 279/11).

18

c) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Freistellungsansprüche hinsichtlich des von der A. gewährten Darlehens (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 150/11).

19

d) Danach kann offen bleiben, ob dem Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen.

III.

20

Eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache ist nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zum Stand des Darlehens getroffen hat. Das angefochte- ne Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Dabei nimmt der Senat, was die Rechtsverfolgung des Freistellungsanspruchs angeht, auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 in den beiden bereits genannten Verfahren Bezug, die in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestaltete Immobilienfonds betrafen (III ZR 279/11 und III ZR 150/11, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen).

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte; die Beklagten zu 3 und 4 sind am Verfahren nicht mehr beteiligt) Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, die gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft bestehen.

2

Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit einer Einlage in Höhe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. OHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Ge- genstand der Erwerb von Grundstücken in B. zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Gründungsgesellschafterin war unter anderen die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: A. GmbH), der auch die Geschäftsführung oblag. Die Beklagten machten von der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen.

3

In ihren Beitrittserklärungen heißt es: Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe (n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, dass ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n). Die geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafterin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die Gesellschaft mit Dritten abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass die übrigen Gesellschafter nur quotal ent- sprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. …

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2 Nr. 1: Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im Innenver- hältnis ausschließlich den Treugeber. …

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänderin der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesell- schaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

In den Jahren 1995, 1996 und 1998 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der B. Hypothekenbank AG (im Folgenden: B. Hyp) jeweils durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge abgeschlossen. Daneben hatte sich die Fondsgesellschaft von der Rechtsvorgängerin der Al. GmbH (im Folgenden : Al. ) ein Darlehen gewähren lassen.

7

Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft verschlechterte sich in den Folgejahren. Am 22. Mai 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. Hyp nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. Hyp ab.

8

Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. Hyp eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung , die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 zum 6. Oktober 2008 berechneten Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 8.909.289,08 € durch die Fondsgesellschaft führte. Mit der Al. schloss sie eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen mit einer Höhe von 432.041,64 € zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

9

In einer Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. Hyp auf die rückwirkende Aufhebung derAbtretungsvereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller abgetretenen Freistellungsansprüche an die Klägerin.

10

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die B. Hyp die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch. Die - später in Insolvenz gefallene - Al. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

11

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten verlangt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. Hyp in Höhe von 44.178,29 € und gegenüber der Al. in Höhe von 2.142,38 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,20 € zu ersetzen. Die Beklagten haben sich unter anderem darauf berufen, dass ihnen gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Prospektmängel zustehe.

12

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin nach entsprechender Änderung des Klageantrags die Beklagten verurteilt , an die Klägerin 44.178,29 €, 2.142,36 € und 1.379,80 € jeweils nebst Zinsen zu zahlen, wobei die erstgenannten Beträge mit befreiender Wirkung auch an die B. Hyp bzw. an den jeweiligen Gläubiger oder den Insolvenzverwalter der Al. gezahlt werden können. Mit der vom Senat antragsgemäß nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 44.178,29 € und 2.142,36 € zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Revisionszulassung weiter.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

14

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 - 6 U 44/10, juris):

15

Die Freistellungsverpflichtung der Beklagten folge aus §§ 670, 675 BGB, die durch den zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag nicht abbedungen worden seien. Der Klägerin drohe eine Inanspruchnahme durch die B. Hyp und den Insolvenzverwalter der Al. . Deren Ansprüche bestünden in der geltend gemachten Höhe und seien fällig. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche erbracht hätten.

16

Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. Hyp zugrunde lägen. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin diese Ansprüche zunächst wirksam an die B. Hyp abgetreten habe. Sei die Abtretung unwirksam gewesen, habe die Klägerin ihre Aktivlegitimation nie verloren. Sei sie wirksam gewesen, so sei die Klägerin durch die Rückabtretung erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Offen bleiben könne, ob die Klägerin durch die Rückabtretung der in den Händen der Darlehensgläubigerin zu Zahlungsansprüchen erstarkten Freistellungsansprüche wieder bloße Freistellungsansprüche erworben habe. Denn jedenfalls hätten sich die Freistellungsansprüche gemäß § 280 Abs. 1, § 281 BGB in Zah- lungsansprüche gewandelt, weil die Beklagten die Erfüllung der Freistellungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert hätten.

17

Die Beklagten seien nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Klägerin müsse nicht vorrangig andere Gesellschafter, insbesondere die A. GmbH, in Anspruch nehmen oder bei der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB Rückgriff nehmen. Die Verfolgung der Freistellungsansprüche verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Klägerin verfolge vielmehr berechtigte Interessen , indem sie durch das Zusammenwirken mit den Banken ihre eigene Insolvenz abzuwenden versuche. Die Interessen der Beklagten würden dadurch nicht beeinträchtigt.

18

Ob den Beklagten Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustünden, könne offen bleiben. Denn die Beklagten seien nicht berechtigt, gegenüber dem Befreiungsanspruch oder dem daraus folgenden Zahlungsanspruch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin zu erklären oder ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Insoweit gelte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Aufrechnung bei einer mittelbaren Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft entsprechend für die mittelbare Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft. Entscheidend sei, dass die mittelbaren Gesellschafter nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen sollten als die unmittelbaren Gesellschafter. Sowohl ein Kommanditist als auch ein persönlich haftender Gesellschafter könne sich aber gegenüber einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Nach § 242 BGB dürfe der mittelbare Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko eines schädigenden Verhaltens des Treuhandgesellschafters nicht auf die Gesellschaftsgläubiger abwälzen.

19

II. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern. Die Beklagten sind zu Recht verurteilt worden, an die Klägerin 44.178,29 € und 2.142,36 € zu zahlen.

20

1. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen, die gegen sie von den Gläubigern der Fondsgesellschaft erhoben werden, ergab sich aus dem Treuhandvertrag in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11).

21

Die Klägerin ist im Außenverhältnis Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die Beklagten dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller Gesellschafterstellung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37).

22

Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die Treugeber über die Freistellung der Treuhänderin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der Fondsgesellschaft einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger abweichend vom Inhalt des Handels- registers (unmittelbare) Gesellschafter geworden sind (vgl. dagegen zum "Grundbuch-Treuhänder" bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGH, Urteil vom 19. Juli 2010 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 37).

23

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Zahlungsansprüche, die aus der Freistellungsverpflichtung der Beklagten folgen, im eigenen Namen geltend zu machen.

24

a) Hinsichtlich der Inanspruchnahme durch die B. Hyp hatte die Klägerin zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die B. Hyp abgetreten. Diese hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Das verstieß weder gegen § 399 Fall 1 BGB (aa) noch gegen Treu und Glauben (bb), und jedenfalls jetzt sind diese Ansprüche auf Zahlung gerichtet (cc).

25

aa) Die B. Hyp hat die Ansprüche, die ihr im Jahr 2006 von der Klägerin sicherungshalber abgetreten worden waren, mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 auf die Kläger zurückübertragen. Diese Rückübertragung ging nicht ins Leere. Denn die Abtretung aus dem Jahr 2006 war ihrerseits wirksam, was die Revision im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) zum vertraglichen Abtretungsverbot nach § 399 Fall 2 BGB nicht in Abrede stellt.

26

Die Rückabtretung verstieß auch nicht gegen den Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung nach § 399 Fall 1 BGB. Denn die an die B. Hyp abgetretenen Ansprüche wandelten sich durch die Rückabtretung auf die Klägerin als die ursprüngliche Freistellungsgläubigerin entweder wieder in Freistellungsansprüche um; dann war das zwar eine Inhaltsänderung der Ansprüche, die entgegen der Auffassung der Revision aber von § 399 Fall 1 BGB ebenso wenig erfasst wird wie die ursprüngliche Abtretung (vgl. Dörr, MDR 2011, 333 f.). Oder die Ansprüche blieben auch in der Hand der Klägerin Zahlungsan- sprüche; dann ist § 399 Fall 1 BGB erst recht nicht anwendbar. Jedenfalls besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Grund, die Rückabtretung eines abgetretenen Freistellungsanspruchs an den ursprünglichen Gläubiger als unzulässig anzusehen. Dadurch werden schutzwürdige Interessen des Schuldners nicht beeinträchtigt.

27

bb) Die Rückabtretung des Freistellungsanspruchs von der B. Hyp an die Klägerin ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Rückabtretungsvereinbarung aufgrund ihrer sonstigen Regelungen gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten verstieße. Vielmehr stellt sich dieser Vertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, insgesamt als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und der B. Hyp dar.

28

(1) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die Rückabtretungsvereinbarung habe in erster Linie sicherstellen sollen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über die Treuhandverträge verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, weil bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) Streit darüber bestand, ob die Abtretung aus dem Jahr 2006 wirksam war. Aus Wortlaut und Kontext der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 ergibt sich klar, dass auf diese Weise das Scheitern von Klagen gegen Treugeber wegen fehlender Aktivlegitimation der klagenden Partei verhindert werden sollte. Ein solches Scheitern drohte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowohl der B. Hyp als auch der Klägerin: der B. Hyp in den Fällen, in denen das erkennende Gericht die Abtretung aus dem Jahr 2006 für unwirksam erachtete, und der Klägerin in solchen Fällen, in denen das erkennende Gericht die erste Zession als wirksam ansah. Die "Absicherung" der prozessualen Stellung durch eine wie hier vereinbarte Rückabtretung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

29

(2) Die Rüge der Revision, die Klägerin fungiere unter Verstoß gegen die ihr im Verhältnis zu den Treugebern obliegenden Pflichten als "Inkassostelle" der B. Hyp, weil sie die Klageverfahren nach den Weisungen der B. Hyp führe und titulierte Ansprüche wieder an sie abtrete sowie im Falle ihrer eigenen gerichtlichen Inanspruchnahme eine nichtstreitige Erledigung herbeiführen müsse, ist nicht begründet. Gleiches gilt für den Vorwurf, die in der Rückabtretungsvereinbarung geregelte "Schonung" der Klägerin durch die B. Hyp für den Fall der Uneinbringlichkeit einzelner Freistellungsansprüche gegen Anleger zur Verhinderung einer Insolvenz verstoße gegen die Belange der Treugeber. Indem die Klägerin ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die B. Hyp abwendete oder hinauszögerte, bis sie zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage war, versuchte sie lediglich eine Annäherung an den Zustand herzustellen, der bestanden haben würde, wenn die Anleger ihre Freistellungspflichten erfüllt hätten. Insofern nahm sie in der Rückabtretungsvereinbarung legitimerweise ihre eigenen Interessen wahr, ohne die Treugeber zu schädigen. Auch soweit sie sich im Falle ihrer eigenen Inanspruchnahme zu einer nicht streitigen Erledigung verpflichtete, stand dies unter dem Vorbehalt, dass sich der betreffende Treugeber auf Streitverkündung durch die Klägerin nicht am Verfahren beteiligte. Die hinter dem gesamten Vorwurf stehende unausgesprochene Vorstellung der Beklagten, mit einer Insolvenz der Klägerin und der gesamten mit ihr verbundenen Unternehmensgruppe seien sie ihrer Verbindlichkeiten entledigt, trifft nicht zu. Im Übrigen bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür, dass die B. Hyp ihre Ansprüche nicht mehr ernsthaft weiterverfolgen würde.

30

cc) Ob die ursprünglichen Freistellungsansprüche, die sich durch die Abtretung an die B. Hyp in Zahlungsansprüche gewandelt hatten, durch die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder zu Freistellungsansprüchen geworden sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hat sich der Befreiungsanspruch der Klägerin aus § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB gegen die Beklagten gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2, § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Denn durch ihr Verhalten im Prozess haben die Beklagten die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Im Übrigen hat die Klägerin den Beklagten während des Prozesses erfolglos eine Frist zur Bewirkung der Freistellung gesetzt.

31

b) Auch der Freistellungsanspruch bezüglich der Inanspruchnahme der Klägerin seitens der Al. , den die Klägerin nicht abgetreten hat, ist aus dem vorgenannten Grund in einen Zahlungsanspruch übergegangen.

32

3. Die Klageforderungen sind durch die Aufrechnungen der Beklagten nicht erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Denn die Beklagten sind - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - jedenfalls nicht berechtigt, mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung, die ihnen gegen die Klägerin zustehen mögen, aufzurechnen.

33

a) Wie der Senat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insolvenzverwalter an Stelle der Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f.). Der Senat hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25).

34

Diese Voraussetzungen hat er in jenem Fall mit der Erwägung angenommen , dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich , soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung des Treuhandkommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der Senat gefolgert, dass sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den Treuhandkommanditisten treffenden Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten entziehen dürfe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278 f. und vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55; ebenso Erman/E. Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 34; Aderhold in H. P. Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 2081 f., Stand Februar 2012; Stöber, NZG 2011, 738, 741; Stumpf, BB 2011, 1429, 1433; Gottschalk, GWR 2011, 325; Lieder, WuB II F § 171 HGB 1.11; Wertenbruch, EWiR 2011, 387 f.; für den Einlageanspruch auch Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).

35

b) Diese Grundsätze sind nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsund Treuhandvertrags auch auf die hier betroffene Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden.

36

In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Gesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und der Beitrittserklärung handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dementsprechend haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafteten.

37

Diese Pflicht, die auf die persönliche Haftung der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nach § 128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebten Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften eben- so wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.). Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-) Kommanditisten ein Aufrechnungsverbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treugeber-)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter , aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesellschaftsformen gleichermaßen zu.

38

c) Eine Differenzierung ist auch nicht insoweit geboten, als in den vom Senat entschiedenen Fällen jeweils der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräftige Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können.

39

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen (BGH, Urteil vom 17. September 1964 - II ZR 162/62, BGHZ 42, 192, 194; Urteil vom 14. Januar 1991 - II ZR 112/90, BGHZ 113, 216, 221; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102), während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 Rn. 11 - zur BGB-Gesellschaft; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 93 Rn. 5; Pohlmann in HambKomm zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; Sander, ZInsO 2012, 1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treugebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung (Stumpf, BB 2012, 1429, 1433).

40

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschaftsgläubiger bzw. der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagegesellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprüchen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein. Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzanspruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Treuhandgesellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.

41

4. Schließlich greift auch die Rüge der Revision nicht durch, das Berufungsgericht hätte die Beklagten jedenfalls nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin aus § 110 HGB verurteilen dürfen.

42

Dabei können die Fragen offen bleiben, ob die Beklagten dieses Zurückbehaltungsrecht schon deshalb nicht geltend machen können, weil sie sich erst in der Revisionsinstanz darauf berufen haben (s. dazu BayObLG, RPfleger 1982, 337, 338; MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 274 Rn. 6), und ob der Klägerin, wenn sie die Forderungen der B. Hyp und der Al. mit den Mitteln der Beklagten erfüllt, daraus ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwächst. Denn jedenfalls geht das Zurückbehaltungsrecht hier deshalb ins Leere, weil den Beklagten nach einer Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ein eigener Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft zusteht.

43

Wie bereits erwähnt, haben die Beklagten aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Gesellschafts-Innenverhältnis die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 17 ff.). Damit sind sie auch berechtigt, den aus der Erfüllung von Forderungen der Gesellschaftsgläubiger erwachsenden Aufwen- dungsersatzanspruch aus § 110 HGB unmittelbar gegen die Gesellschaft geltend zu machen.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit Einlagen in Höhe von 1.565.800 DM (Beklagte zu 1 und 2 gemeinsam) und 511.000 DM (nur Beklagte zu 2), jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der A.

3

Die Beitrittserklärungen der Beklagten wurden von der Fondsgesellschaft , vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin angenommen.

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschußpflichten, treffen im In- nenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

In den Jahren 1995 und 1996 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der B. Bank AG (im Folgenden: B. ) jeweils durch Grundschulden abgesicherte Darlehensverträge mit einem Volumen von insgesamt 45 Mio. DM abgeschlossen. Im Jahr 1998 schloss sich zur Finanzierung der quartalsmäßig anfallenden Annuitäten ein weiterer Darlehensvertrag an. Daneben bestand mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , ein am 4. Dezember 1996 geschlossener Vertrag über ein zinsloses Darlehen von bis zu 1,2 Mio. DM. In einer Änderungsvereinbarung vom 6. September 2001 erklärte die A. ihre Bereitschaft zur Stundung der jährlichen Tilgung, wenn die Liquidität der Fondsgesellschaft eine Bedienung des Darlehens nicht zulasse.

7

Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft verschlechterte sich in den Folgejahren. Im Jahr 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. ab.

8

Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung , die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Rückzahlungsanspruchs von 22.263.346,21 € durch die Fondsgesellschaft führte, und mit der A. eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

9

In einer Vereinbarung vom 30. September/8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungsvereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller zedierten Freistellungsansprüche an die Klägerin. Zur Vermeidung einer Insolvenz der Klägerin wurde eine Begrenzung ihrer Haftung nach § 128 HGB insoweit vereinbart, als die Freistellungsverpflichtung des jeweiligen Treugebers rechtlich und wirtschaftlich durchsetzbar ist. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur - notfalls gerichtlichen - Geltendmachung der Freistellungsansprüche gegenüber den Treugebern. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die B. die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch ; die - später in Insolvenz gefallene - A. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

10

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten begehrt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. in Höhe von 461.162,47 € und 150.500,72 € und gegenüber der A. in Höhe von 22.363,33 € und 7.298,29 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf entsprechende Zahlungsanträge übergegangen , Zug um Zug gegen Abtretung der sich im Umfang der Zahlung aus § 110 HGB ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft; insoweit verfolgt sie die Freistellungsanträge nur noch hilfsweise.

11

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, soweit sie auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. gerichtet gewesen ist, und sie abgewiesen, soweit die Klägerin Freistellung von der Inanspruchnahme durch die A. beantragt hat. Das Oberlandesgericht hat die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche, hilfsweise die Freistellungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

13

Das Berufungsgericht (BeckRS 2011, 04893) sieht die vom Landgericht zuerkannten Freistellungsansprüche im Kern als begründet an. Die Freistellungsverpflichtung folge aus §§ 670, 675, 257 BGB und sei durch die zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandverträge nicht abbedungen worden. Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. zugrunde lägen. Diese Ansprüche habe die Klägerin zwar zunächst wirksam an die B. abgetreten; durch die Rückabtretung sei sie jedoch erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Die Freistellungsansprüche seien nicht verjährt. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche der Darlehensgläubiger erbracht hätten. Die Verträge mit der B. seien wirksam gekündigt und der Rückzahlungsanspruch der A. durch die mit der Fondsgesellschaft geschlossene Ablösungsvereinbarung wirksam fällig gestellt worden.

14

Den Freistellungsansprüchen der Klägerin stünden jedoch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklagten entgegen, weil der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, schuldhafte Aufklärungspflichtverletzungen zuzurechnen seien. Die Klägerin habe als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treugeber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass 25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisionen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stellende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegangen. Die Beklagten seien mittels der nicht verjährten Schadensersatzansprüche so zu stellen, als hätten sie sich gegen die Fondsbeteiligungen entschieden. Da sie in diesem Fall den Freistellungsansprüchen nicht ausgesetzt wären, könnten diese im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeber nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläubiger bei der hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass die Freistellungsansprüche des Treuhandgesellschafters wegen Einwendungen der Treugeber nicht werthaltig seien. Der für die Berechnung der auf die Beklagten entfallenden Quote maßgebliche Stand der Darlehen könne daher ebenso dahinstehen wie die Frage, ob sich die Freistellungsansprüche zwischenzeitlich in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten.

II.

15

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

16

1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagten als Treugeber aufgrund der in den Treuhandverträgen getroffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet sind, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der B. und der A. auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für die Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310, 314 Rn. 11).

17

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Diese hatte zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die BerlinHyp abgetreten. Die Zessionarin hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten.

18

Abtretung und Rückabtretung verstießen nicht gegen § 399 Fall 1 BGB. Zwar ist ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit grundsätzIich nicht abtretbar, weil die Leistung an einen anderen als den Freistellungsgläubiger nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts erfolgen könnte. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, möglich ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 14, jew. mwN). Für die Rückabtretung dieses Anspruchs an den Befreiungsgläubiger, durch die lediglich die ursprüngliche Leistungsbeziehung wiederhergestellt wird, kann nichts anderes gelten. Schutzwürdige Interessen des Schuldners werden dadurch nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 16). Dabei spricht vieles dafür, dass durch die Rückabtretung der "status quo ante" wieder auflebte, also der Anspruch - wie vor der ersten Abtretung - zunächst (wieder) nur auf Befreiung und nicht (mehr) - wie in der Person des Forderungsgläubigers nach erfolgter (Erst-)Abtretung - unmittelbar auf Zahlung ging (so auch Dörr, MDR 2011, 333 f; offengelassen in BGH aaO).

19

Die der Rückabtretung zugrunde liegende Vereinbarung der Klägerin und der BerlinHyp vom 30. September/8. Oktober 2008 verstieß auch nicht gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten. Die Rückabtretung sollte nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts vor allem sicherstellen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über den Treuhandvertrag verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, was aus damaliger Sicht der Vertragsschließenden (nämlich bis zur Entscheidung des Senats vom 5. Mai 2010 aaO Rn. 13 ff) zweifelhaft war. Diese Abrede diente mithin der Wahrnehmung berechtigter Interessen beider Vertragspartner (eingehend dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 28 f; diese Entscheidung befasst sich ebenfalls mit der hier in Rede stehenden Vereinbarung).

20

3. Die Verpflichtung der Beklagten ist, wie das Berufungsgericht richtig festgestellt hat, durch Zahlungen anderer Treugeber oder der A. GmbH nicht teilweise erloschen. Zwischen der Fondsgesellschaft und den Darlehensgebern ist abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421 BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch die Revisionserwiderung zieht dies nicht in Zweifel.

21

4. Was die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der A. angeht, hat das Berufungsgericht festgestellt, das Darlehen sei auf der Grundlage der Ablösungsvereinbarung vom 16. August 2008 zum 30. September 2008 fällig gestellt worden. Hiergegen sind im Revisionsverfahren keine Einwendungen erhoben worden.

22

5. Durch das bereits erwähnte Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) ist geklärt, dass mögliche Freistellungsansprüche der Klägerin im Hinblick auf die im Jahr 2008 eingetretene Fälligkeit der Darlehensforderungen , von denen zu befreien ist, nicht verjährt sind. Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht bezweifelt.

23

6. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagten könnten den Freistellungsansprüchen entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Treugebern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn den Beklagten ist - wie sich aus den beiden bereits angesprochenen, nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger auswirken würde, versagt.

24

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung angeknüpft , nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (Urteil vom 22. März 2011 aaO unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93 sowie Senatsurteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25). Dabei hat er speziell für die ihm vorliegende Fallkonstellation in Erwägung genommen, dass der Anleger bei einer Gestaltung der in Rede stehenden Anlegerbeteiligung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er dürfe aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte (vgl. auch BGH, Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, NJW 1980, 1162, 1163; vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden seien. Aus diesem Grund könne sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 aaO; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27).

25

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) in einem den streitgegenständlichen Fonds betreffenden Verfahren auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an.

26

aa) In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Fondsgesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (BGH aaO Rn. 36 mwN). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Die Beklagten haben bereits in ihrer Beitrittserklärung anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Obwohl in der Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesellschafter nur als anzukreuzende Ausnahme vorgesehen ist, spricht der Gesellschaftsvertrag weitgehend von Gesellschaftern, ohne hinsichtlich ihrer Pflichten zwischen unmittelbaren Gesellschaftern und Treugebern zu differenzieren. Auch im Treuhandvertrag ist davon die Rede, dass die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt, dass die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen und die vom Treuhänder eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber treffen und er die Stimm- und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar ausübt. Darüber hinaus haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft haften.

27

Nach diesem Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses ist es ausgeschlossen, dass etwaige Einwendungen und Ansprüche des in seiner Rechtsstellung einem unmittelbaren Gesellschafter weitgehend angenäherten Treugebers gegen den Treuhandgesellschafter auf Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern durchschlagen, von denen der Treuhandgesellschafter freizustellen ist. Denn auch der unmittelbare Gesellschafter kann seiner Inanspruchnahme nach § 128 HGB keine Einwände aus dem Innenverhältnis der Gesellschaft entgegenhalten, sondern ihm stehen - abgesehen von seinen persönlichen Einwendungen - nur die Einwendungen offen, die auch die Gesellschaft gegen die erhobene Forderung richten könnte (§ 129 HGB). Der Senat kann dem Berufungsgericht daher nicht darin folgen, ein Gesellschaftsgläubiger , dem die Haftung der Gesellschaft und des Treuhandgesellschafters nicht genüge, müsse von dem Geschäft Abstand nehmen oder auf einer unmittelbaren Verpflichtung der Treugeber bestehen. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 18) im Übrigen zum Ausdruck gebracht hat, musste einem verständigen und redlichen Treugeber bewusst sein, dass der Ausschluss der selbständigen Gesellschafterhaftung des Treugebers nach außen mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger nur dann in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auch auf den Freistellungsanspruch zugreifen können.

28

bb) Die Pflichtenstellung eines Treugebers, der sich an einer in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft tätigen Fondsgesellschaft beteiligt , ist durchaus vergleichbar mit derjenigen eines Treugebers, der einer Publikums -Kommanditgesellschaft beitritt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 37): Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-)Kommanditisten ein Aufrechnungsverbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treugeber -)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesellschaftsformen gleichermaßen zu.

29

c) Es ist auch nicht danach zu unterscheiden, ob - wie in den vom II. Zivilsenat zuvor entschiedenen Fällen - der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend macht (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 38). Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräfti- ge Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können.

30

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen, während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 39 mwN). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treugebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung (BGH aaO).

31

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 40). Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschaftsgläubiger beziehungsweise der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagegesellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprüchen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein (BGH aaO).

32

e) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede"-, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Freistellungsansprüche hinsichtlich des von der A. gewährten Darlehens, wie der Senat in einem Parallelverfahren durch Urteil vom 18. Oktober 2012 (III ZR 150/11, zur Veröffentlichung vorgesehen) näher begründet hat.

33

f) Danach kann offen bleiben, ob den Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zustehen.

III.

34

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

35

Die Klägerin kann auch dann, wenn man davon ausgeht, dass sie nach erfolgter Rückabtretung (zunächst) wieder nur Freistellung verlangen konnte (siehe oben II. 2), Zahlung begehren. Denn aus dem prozessualen Verhalten der Beklagten ist zu folgern, dass sie die geschuldete Befreiung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch die B. und die A. nach § 128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert haben. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 30; Senatsurteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN).

36

Gleichwohl ist eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zum Stand der Darlehen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte; die Beklagten zu 3 und 4 sind am Verfahren nicht mehr beteiligt) Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, die gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft bestehen.

2

Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit einer Einlage in Höhe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. OHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Ge- genstand der Erwerb von Grundstücken in B. zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Gründungsgesellschafterin war unter anderen die A. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: A. GmbH), der auch die Geschäftsführung oblag. Die Beklagten machten von der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen.

3

In ihren Beitrittserklärungen heißt es: Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe (n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, dass ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n). Die geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafterin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die Gesellschaft mit Dritten abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass die übrigen Gesellschafter nur quotal ent- sprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. …

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2 Nr. 1: Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im Innenver- hältnis ausschließlich den Treugeber. …

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänderin der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesell- schaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

In den Jahren 1995, 1996 und 1998 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens mit der B. Hypothekenbank AG (im Folgenden: B. Hyp) jeweils durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge abgeschlossen. Daneben hatte sich die Fondsgesellschaft von der Rechtsvorgängerin der Al. GmbH (im Folgenden : Al. ) ein Darlehen gewähren lassen.

7

Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektierten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft verschlechterte sich in den Folgejahren. Am 22. Mai 2006 trat die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. Hyp nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. Hyp ab.

8

Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. Hyp eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung , die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 zum 6. Oktober 2008 berechneten Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 8.909.289,08 € durch die Fondsgesellschaft führte. Mit der Al. schloss sie eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen mit einer Höhe von 432.041,64 € zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde.

9

In einer Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. Hyp auf die rückwirkende Aufhebung derAbtretungsvereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller abgetretenen Freistellungsansprüche an die Klägerin.

10

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm die B. Hyp die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in Anspruch. Die - später in Insolvenz gefallene - Al. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten.

11

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten verlangt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. Hyp in Höhe von 44.178,29 € und gegenüber der Al. in Höhe von 2.142,38 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.379,20 € zu ersetzen. Die Beklagten haben sich unter anderem darauf berufen, dass ihnen gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Prospektmängel zustehe.

12

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin nach entsprechender Änderung des Klageantrags die Beklagten verurteilt , an die Klägerin 44.178,29 €, 2.142,36 € und 1.379,80 € jeweils nebst Zinsen zu zahlen, wobei die erstgenannten Beträge mit befreiender Wirkung auch an die B. Hyp bzw. an den jeweiligen Gläubiger oder den Insolvenzverwalter der Al. gezahlt werden können. Mit der vom Senat antragsgemäß nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 44.178,29 € und 2.142,36 € zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Revisionszulassung weiter.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

14

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 - 6 U 44/10, juris):

15

Die Freistellungsverpflichtung der Beklagten folge aus §§ 670, 675 BGB, die durch den zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag nicht abbedungen worden seien. Der Klägerin drohe eine Inanspruchnahme durch die B. Hyp und den Insolvenzverwalter der Al. . Deren Ansprüche bestünden in der geltend gemachten Höhe und seien fällig. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlungen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche erbracht hätten.

16

Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. Hyp zugrunde lägen. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin diese Ansprüche zunächst wirksam an die B. Hyp abgetreten habe. Sei die Abtretung unwirksam gewesen, habe die Klägerin ihre Aktivlegitimation nie verloren. Sei sie wirksam gewesen, so sei die Klägerin durch die Rückabtretung erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Offen bleiben könne, ob die Klägerin durch die Rückabtretung der in den Händen der Darlehensgläubigerin zu Zahlungsansprüchen erstarkten Freistellungsansprüche wieder bloße Freistellungsansprüche erworben habe. Denn jedenfalls hätten sich die Freistellungsansprüche gemäß § 280 Abs. 1, § 281 BGB in Zah- lungsansprüche gewandelt, weil die Beklagten die Erfüllung der Freistellungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert hätten.

17

Die Beklagten seien nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Klägerin müsse nicht vorrangig andere Gesellschafter, insbesondere die A. GmbH, in Anspruch nehmen oder bei der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB Rückgriff nehmen. Die Verfolgung der Freistellungsansprüche verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Klägerin verfolge vielmehr berechtigte Interessen , indem sie durch das Zusammenwirken mit den Banken ihre eigene Insolvenz abzuwenden versuche. Die Interessen der Beklagten würden dadurch nicht beeinträchtigt.

18

Ob den Beklagten Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustünden, könne offen bleiben. Denn die Beklagten seien nicht berechtigt, gegenüber dem Befreiungsanspruch oder dem daraus folgenden Zahlungsanspruch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin zu erklären oder ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Insoweit gelte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit einer Aufrechnung bei einer mittelbaren Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft entsprechend für die mittelbare Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft. Entscheidend sei, dass die mittelbaren Gesellschafter nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen sollten als die unmittelbaren Gesellschafter. Sowohl ein Kommanditist als auch ein persönlich haftender Gesellschafter könne sich aber gegenüber einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Nach § 242 BGB dürfe der mittelbare Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko eines schädigenden Verhaltens des Treuhandgesellschafters nicht auf die Gesellschaftsgläubiger abwälzen.

19

II. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern. Die Beklagten sind zu Recht verurteilt worden, an die Klägerin 44.178,29 € und 2.142,36 € zu zahlen.

20

1. Ein Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen, die gegen sie von den Gläubigern der Fondsgesellschaft erhoben werden, ergab sich aus dem Treuhandvertrag in Verbindung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11).

21

Die Klägerin ist im Außenverhältnis Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die Beklagten dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller Gesellschafterstellung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37).

22

Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die Treugeber über die Freistellung der Treuhänderin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der Fondsgesellschaft einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger abweichend vom Inhalt des Handels- registers (unmittelbare) Gesellschafter geworden sind (vgl. dagegen zum "Grundbuch-Treuhänder" bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGH, Urteil vom 19. Juli 2010 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 37).

23

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Zahlungsansprüche, die aus der Freistellungsverpflichtung der Beklagten folgen, im eigenen Namen geltend zu machen.

24

a) Hinsichtlich der Inanspruchnahme durch die B. Hyp hatte die Klägerin zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die B. Hyp abgetreten. Diese hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Das verstieß weder gegen § 399 Fall 1 BGB (aa) noch gegen Treu und Glauben (bb), und jedenfalls jetzt sind diese Ansprüche auf Zahlung gerichtet (cc).

25

aa) Die B. Hyp hat die Ansprüche, die ihr im Jahr 2006 von der Klägerin sicherungshalber abgetreten worden waren, mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 auf die Kläger zurückübertragen. Diese Rückübertragung ging nicht ins Leere. Denn die Abtretung aus dem Jahr 2006 war ihrerseits wirksam, was die Revision im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) zum vertraglichen Abtretungsverbot nach § 399 Fall 2 BGB nicht in Abrede stellt.

26

Die Rückabtretung verstieß auch nicht gegen den Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung nach § 399 Fall 1 BGB. Denn die an die B. Hyp abgetretenen Ansprüche wandelten sich durch die Rückabtretung auf die Klägerin als die ursprüngliche Freistellungsgläubigerin entweder wieder in Freistellungsansprüche um; dann war das zwar eine Inhaltsänderung der Ansprüche, die entgegen der Auffassung der Revision aber von § 399 Fall 1 BGB ebenso wenig erfasst wird wie die ursprüngliche Abtretung (vgl. Dörr, MDR 2011, 333 f.). Oder die Ansprüche blieben auch in der Hand der Klägerin Zahlungsan- sprüche; dann ist § 399 Fall 1 BGB erst recht nicht anwendbar. Jedenfalls besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Grund, die Rückabtretung eines abgetretenen Freistellungsanspruchs an den ursprünglichen Gläubiger als unzulässig anzusehen. Dadurch werden schutzwürdige Interessen des Schuldners nicht beeinträchtigt.

27

bb) Die Rückabtretung des Freistellungsanspruchs von der B. Hyp an die Klägerin ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Rückabtretungsvereinbarung aufgrund ihrer sonstigen Regelungen gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten verstieße. Vielmehr stellt sich dieser Vertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, insgesamt als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und der B. Hyp dar.

28

(1) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die Rückabtretungsvereinbarung habe in erster Linie sicherstellen sollen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über die Treuhandverträge verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, weil bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 13 ff.) Streit darüber bestand, ob die Abtretung aus dem Jahr 2006 wirksam war. Aus Wortlaut und Kontext der Vereinbarung vom 8. Oktober 2008 ergibt sich klar, dass auf diese Weise das Scheitern von Klagen gegen Treugeber wegen fehlender Aktivlegitimation der klagenden Partei verhindert werden sollte. Ein solches Scheitern drohte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowohl der B. Hyp als auch der Klägerin: der B. Hyp in den Fällen, in denen das erkennende Gericht die Abtretung aus dem Jahr 2006 für unwirksam erachtete, und der Klägerin in solchen Fällen, in denen das erkennende Gericht die erste Zession als wirksam ansah. Die "Absicherung" der prozessualen Stellung durch eine wie hier vereinbarte Rückabtretung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

29

(2) Die Rüge der Revision, die Klägerin fungiere unter Verstoß gegen die ihr im Verhältnis zu den Treugebern obliegenden Pflichten als "Inkassostelle" der B. Hyp, weil sie die Klageverfahren nach den Weisungen der B. Hyp führe und titulierte Ansprüche wieder an sie abtrete sowie im Falle ihrer eigenen gerichtlichen Inanspruchnahme eine nichtstreitige Erledigung herbeiführen müsse, ist nicht begründet. Gleiches gilt für den Vorwurf, die in der Rückabtretungsvereinbarung geregelte "Schonung" der Klägerin durch die B. Hyp für den Fall der Uneinbringlichkeit einzelner Freistellungsansprüche gegen Anleger zur Verhinderung einer Insolvenz verstoße gegen die Belange der Treugeber. Indem die Klägerin ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die B. Hyp abwendete oder hinauszögerte, bis sie zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage war, versuchte sie lediglich eine Annäherung an den Zustand herzustellen, der bestanden haben würde, wenn die Anleger ihre Freistellungspflichten erfüllt hätten. Insofern nahm sie in der Rückabtretungsvereinbarung legitimerweise ihre eigenen Interessen wahr, ohne die Treugeber zu schädigen. Auch soweit sie sich im Falle ihrer eigenen Inanspruchnahme zu einer nicht streitigen Erledigung verpflichtete, stand dies unter dem Vorbehalt, dass sich der betreffende Treugeber auf Streitverkündung durch die Klägerin nicht am Verfahren beteiligte. Die hinter dem gesamten Vorwurf stehende unausgesprochene Vorstellung der Beklagten, mit einer Insolvenz der Klägerin und der gesamten mit ihr verbundenen Unternehmensgruppe seien sie ihrer Verbindlichkeiten entledigt, trifft nicht zu. Im Übrigen bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür, dass die B. Hyp ihre Ansprüche nicht mehr ernsthaft weiterverfolgen würde.

30

cc) Ob die ursprünglichen Freistellungsansprüche, die sich durch die Abtretung an die B. Hyp in Zahlungsansprüche gewandelt hatten, durch die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder zu Freistellungsansprüchen geworden sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls hat sich der Befreiungsanspruch der Klägerin aus § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB gegen die Beklagten gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2, § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Denn durch ihr Verhalten im Prozess haben die Beklagten die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Im Übrigen hat die Klägerin den Beklagten während des Prozesses erfolglos eine Frist zur Bewirkung der Freistellung gesetzt.

31

b) Auch der Freistellungsanspruch bezüglich der Inanspruchnahme der Klägerin seitens der Al. , den die Klägerin nicht abgetreten hat, ist aus dem vorgenannten Grund in einen Zahlungsanspruch übergegangen.

32

3. Die Klageforderungen sind durch die Aufrechnungen der Beklagten nicht erloschen. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Denn die Beklagten sind - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - jedenfalls nicht berechtigt, mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung, die ihnen gegen die Klägerin zustehen mögen, aufzurechnen.

33

a) Wie der Senat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insolvenzverwalter an Stelle der Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f.). Der Senat hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25).

34

Diese Voraussetzungen hat er in jenem Fall mit der Erwägung angenommen , dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich , soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung des Treuhandkommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der Senat gefolgert, dass sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den Treuhandkommanditisten treffenden Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten entziehen dürfe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278 f. und vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55; ebenso Erman/E. Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 34; Aderhold in H. P. Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 2081 f., Stand Februar 2012; Stöber, NZG 2011, 738, 741; Stumpf, BB 2011, 1429, 1433; Gottschalk, GWR 2011, 325; Lieder, WuB II F § 171 HGB 1.11; Wertenbruch, EWiR 2011, 387 f.; für den Einlageanspruch auch Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).

35

b) Diese Grundsätze sind nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsund Treuhandvertrags auch auf die hier betroffene Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden.

36

In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Gesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und der Beitrittserklärung handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dementsprechend haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafteten.

37

Diese Pflicht, die auf die persönliche Haftung der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nach § 128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebten Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften eben- so wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.). Dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-) Kommanditisten ein Aufrechnungsverbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treugeber-)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter , aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesellschaftsformen gleichermaßen zu.

38

c) Eine Differenzierung ist auch nicht insoweit geboten, als in den vom Senat entschiedenen Fällen jeweils der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vorliegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräftige Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können.

39

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen (BGH, Urteil vom 17. September 1964 - II ZR 162/62, BGHZ 42, 192, 194; Urteil vom 14. Januar 1991 - II ZR 112/90, BGHZ 113, 216, 221; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102), während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 Rn. 11 - zur BGB-Gesellschaft; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 93 Rn. 5; Pohlmann in HambKomm zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; Sander, ZInsO 2012, 1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treugebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entsprechender Vertragsgestaltung (Stumpf, BB 2012, 1429, 1433).

40

d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt. Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschaftsgläubiger bzw. der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistellungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagegesellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprüchen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein. Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzanspruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Treuhandgesellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.

41

4. Schließlich greift auch die Rüge der Revision nicht durch, das Berufungsgericht hätte die Beklagten jedenfalls nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin aus § 110 HGB verurteilen dürfen.

42

Dabei können die Fragen offen bleiben, ob die Beklagten dieses Zurückbehaltungsrecht schon deshalb nicht geltend machen können, weil sie sich erst in der Revisionsinstanz darauf berufen haben (s. dazu BayObLG, RPfleger 1982, 337, 338; MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 274 Rn. 6), und ob der Klägerin, wenn sie die Forderungen der B. Hyp und der Al. mit den Mitteln der Beklagten erfüllt, daraus ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwächst. Denn jedenfalls geht das Zurückbehaltungsrecht hier deshalb ins Leere, weil den Beklagten nach einer Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger ein eigener Aufwendungsersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft zusteht.

43

Wie bereits erwähnt, haben die Beklagten aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Gesellschafts-Innenverhältnis die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 17 ff.). Damit sind sie auch berechtigt, den aus der Erfüllung von Forderungen der Gesellschaftsgläubiger erwachsenden Aufwen- dungsersatzanspruch aus § 110 HGB unmittelbar gegen die Gesellschaft geltend zu machen.