Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Feb. 2007 - I ZR 251/02

bei uns veröffentlicht am15.02.2007

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 251/02
vom
15. Februar 2007
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2007 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 23. August 2001 und das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. August 2002 sind wirkungslos, soweit durch sie die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 auf die Widerklage verurteilt worden sind.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin 4 %, der Drittwiderbeklagte zu 3 28 % und die Beklagte 68 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin des ersten Rechtszugs hat die Beklagte 96 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 des ersten Rechtszugs fallen der Beklagten zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu 3 des ersten Rechtszugs hat die Beklagte 10 % zu tragen.
Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, die Klägerin alleine weitere 2 %, der Drittwiderbeklagte zu 3 16 % und die Beklagte 72 %. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Klägerin hat die Beklagte in Höhe von 88 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Drittwiderbeklagten zu 2 fallen der Beklagten in Höhe von 90 % zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs des Drittwiderbeklagten zu 3 hat die Beklagte 47 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Beklagten tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 10 %, die Klägerin allein weitere 2 % und der Drittwiderbeklagte zu 3 18 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte 83 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu 2 des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens fallen 85 % der Beklagten zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gesamtschuldnerisch 14 % und die Klägerin allein weitere 3 % zu tragen.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe:


1
I. Die Beklagte, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lottound Totoblocks, betreibt in N. u.a. das sogenannte "Mittwochs -Lotto" und das "Samstags-Lotto". Zusammen mit den übrigen 15 Gesell- schafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO".
2
Die Klägerin befasst sich u.a. mit der Übernahme und Verwaltung von Beteiligungen. Sie hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke "F. Lotto" angemeldet und nimmt für sich Rechte an dem bei der DENIC eG für einen Herrn S. registrierten Domainnamen "f. lotto.de" in Anspruch , der zwischenzeitlich den Anspruch gerichtlich anerkannt hat.
3
Die Klägerin hat von der Beklagten die Einwilligung zur Aufhebung eines zu ihren Gunsten bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens "f. lotto.de" registrierten Dispute-Eintrags verlangt; hilfsweise hat sie geltend gemacht, es zu unterlassen, bei der DENIC Dispute-Anträge zu dem Domainnamen zu stellen.
4
Die Beklagte hat die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firmierungen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG", "F. Lotto A. GmbH", "F. Lotto" sowie die Bezeichnung "f. lotto.de" als Internetadresse für näher bezeichnete Dienstleistungen zu verwenden. Die Beklagte hat mit der Widerklage zudem ein Verbot erstrebt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2 und 3 unter der beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke "F. Lotto" bestimmte Dienstleistungen anbieten. Weiterhin hat die Beklagte gestützt auf ihre eingetragene Marke "LOTTO" Auskunfts-, Schadensersatz- und Vernichtungsansprüche verfolgt.
5
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 haben in der Berufungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderwiderklage beantragt, festzustellen, dass der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 an den Unternehmenskenn- zeichen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG" und "F. Lotto A. GmbH" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke "LOTTO" zustehen.
6
Nachdem der Drittwiderbeklagte zu 3 eine Unterlassungserklärung abgegeben hat, haben die Parteien hinsichtlich dieses Drittwiderbeklagten in der Berufungsinstanz die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
7
Das Berufungsgericht hat die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten mit Ausnahme der auf die angemeldete Wortmarke "F. Lotto" bezogenen Annexansprüche stattgegeben. Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "LOTTO" der Beklagten anhängigen Löschungsverfahrens hat das Berufungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
8
Gegen diese Entscheidung haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben.
9
Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Löschung der Wortmarke "LOTTO" der Beklagten ausgesetzt. Im Löschungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotteriespielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Beklagte hat daraufhin die Widerklage zurückgenommen. Nachdem auch der zugunsten der Beklagten erfolgte Dispute-Eintrag bei der DENIC hinsichtlich des Domainnamens "f. lotto.de" gelöscht worden ist, haben die Parteien des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
10
II. Nachdem die Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat und die Parteien im Übrigen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben , ist über die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten, die den Drittwiderbeklagten zu 3 betreffen, gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2, § 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden.
11
1. Die auf die gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 gerichtete Widerklage entfallenden Kosten hat die Beklagte nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen, weil sie die Widerklage nach § 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO wirksam zurückgenommen hat.
12
2. Über die auf die Klage und die Zwischenfeststellungswiderwiderklage entfallenden Kosten einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO).
13
a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kostenentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerdeund gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR 2003, 1075, 1076; WRP 2005, 126). Dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwendung des § 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einlegung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO).
14
b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderwiderklage entfallenden Kosten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 aufzuerlegen, während die durch die Klage veranlassten Kosten im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten hälftig zu teilen sind.
15
Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewesen, weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke "LOTTO" zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO).
16
aa) Die Zwischenfeststellungswiderwiderklage hätte allerdings keinen Erfolg gehabt.
17
Das Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswiderwiderklage entschieden hat.
18
Die Klage war jedoch unzulässig, weil die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2 mit der begehrten Feststellung, dass ihnen an den Unternehmenskennzeichen "F. Lotto A. GmbH & Co. International KG" und "F.
Lotto A. GmbH" Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit ausgeschlossen waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um die es im Streitfall geht, im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung gestellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach §§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder).
19
bb) Die auf die Klage entfallenden Kosten sind in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten hälftig zu teilen.
20
Ob der Klägerin ein eigener Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung des Dispute-Eintrags des auf einen Dritten bei der DENIC eingetragenen Domainnamens zustand, ist offen. Die Klärung dieser Rechtsfrage kann nicht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO erfolgen.
21
3. Hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3 verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO. Diese kann im Revisionsverfahren nicht zur Überprüfung gestellt und im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht geändert werden (BGHZ 113, 362, 364; BGH NJW-RR 2006, 1508).
22
4. Auf Antrag der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2 sind die Wirkungen der Rücknahme der Widerklage nach § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO durch Beschluss auszusprechen (§ 269 Abs. 4 ZPO).
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 23.08.2001 - 84 O 7/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 181/01 -

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MarkenG | § 50 Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse


(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist. (2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung...

ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder 2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung zugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutun

ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

MarkenG | § 54 Beitritt zum Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren


(1) Ein Dritter kann einem Verfalls- oder Nichtigkeitsverfahren beitreten, wenn über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit noch keine unanfechtbare Entscheidung getroffen wurde und er glaubhaft machen kann, dass 1. gegen ihn ein

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Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Der Streitwert wird bis zum 14. August 2002 auf 70.270,03 "! !# 27.530,04

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. November 2004 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts kann vom Revisionsgericht von Amts wegen in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss - anders als in einem aufgrund des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrechts erlassenen Nichtannahmebeschluss (BGH, Beschluss vom 13. Juni 1995 - V ZR 276/94, NJW-RR 1995, 1211) - nicht korrigiert werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache. Ihre Einlegung hemmt zwar gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO) die Rechtskraft des Urteils (Suspensiveffekt). Ihr fehlt aber hinsichtlich der Hauptsache der Devolutiveffekt. Die Hauptsache fällt in der Revisionsinstanz erst an, wenn das Revisionsgericht der Nichtzulassungsbeschwerde stattgibt und die Revision zulässt (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544 Rdn. 2; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 5; MünchKommZPO/Wenzel, 2. Aufl. Ergänzungsband § 544 Rdn. 1; Hk-ZPO/Kayser § 544 Rdn. 2). Während es im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde allein um die Überprüfung einer Nebenentscheidung des Berufungsurteils - Nichtzulassung der Revision - geht, wird erst mit der Zulassung der Revision die volle Überprüfung des Berufungsurteils eröffnet (vgl. Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 544 Rdn. 22). Darin unterscheidet sich das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von dem früheren Annahmeverfahren , bei dem die Entscheidung über die Annahme (auch) die eingelegte Revision gegen die Hauptsacheentscheidung zum Gegenstand hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02, NJW 2004, 1048). Von einer Begründung im Übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 39.057,58 €.
Joeres Müller Mayen Ellenberger Schmitt
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1 Mio. € festgesetzt.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Bergmann

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, die Benutzung einer eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu untersagen, wenn ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Marke mit jüngerem Zeitrang zurückgewiesen worden ist oder zurückzuweisen wäre,

1.
weil die Marke oder geschäftliche Bezeichnung mit älterem Zeitrang an dem für den Zeitrang der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang maßgeblichen Tag noch nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder des § 15 Abs. 3 bekannt war (§ 51 Abs. 3),
2.
weil die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Tag der Veröffentlichung der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang wegen Verfalls oder wegen absoluter Schutzhindernisse hätte für verfallen oder für nichtig erklärt und gelöscht werden können (§ 51 Abs. 4),
3.
weil an dem für den Zeitrang der Eintragung der jüngeren Marke maßgeblichen Tag noch keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Absatz 1 Nummer 2, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder des § 15 Absatz 2 bestand.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 kann der Inhaber der eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang die Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nicht untersagen.

(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.

(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.

(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und

1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird,
2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und
3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.

(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird bis zum 19. Juli 2004 auf 40.000 €, ab dem 20. Juli 2004 auf 15.973,51 € festgesetzt.

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.