Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2005 - I ZB 33/04
Gericht
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Mit der Anmeldung vom 4. Oktober 1997 begehrt die Anmelderin die Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke zur Kennzeichnung für die Waren Kraftfahrzeuge und deren Teile.
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- Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft und wegen eines aktuellen Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin sich hilfsweise darauf berufen, dass die angemeldete Form für die Ware „Fahrzeuge“ im Verkehr als Herkunftshinweis auf die Anmelderin durchgesetzt sei. Die Beschwerde der Anmelderin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 13.10.2004 – 28 W (pat) 102/00, in juris veröffentlicht).
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- Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren im Beschwerdeverfahren erfolglosen Eintragungsantrag weiter.
- 4
- II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die beanspruchte Warenformmarke von Haus aus nicht schutzfähig sei, weil der begehrten Eintragung zumindest ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe. Dieses Eintragungshindernis sei auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 5
- Es sei bereits zweifelhaft, ob die beanspruchte Darstellung aufgrund warenund /oder technisch bedingter Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht von vornherein vom Markenschutz ausgeschlossen sei. Bei der Formgestaltung von Kraftfahrzeugen seien zahlreiche technische Vorgaben von Bedeutung wie die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl, die Aerodynamik, die Funktionsfähigkeit sichtbarer Teile, die Fertigungs- und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen sowie Elemente des Unfall- und Aufprallschutzes. Der Gestaltungsfreiheit des Designers seien von vornherein Grenzen gesetzt. Dennoch lasse sich bei aller Dominanz zwingender technischer Vorgaben nicht mit letzter Sicherheit feststellen, dass sich die als Marke beanspruchte Form in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines technischen Effekts erforderlichen Anordnung der Elemente der Ware erschöpfe. Auch wenn Linienführung und Aufbau des Fahrzeugs technischen Zwecken dienten, sei doch die konkrete Ausgestaltung nicht unbedingt technisch vorgegeben.
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- Das Hindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft stehe der Eintragung einer dreidimensionalen Marke entgegen, soweit die beanspruchte Form lediglich die typischen Merkmale der beanspruchten Ware und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente erkennen lasse. Dabei genüge das bloße Abweichen von einer branchenüblichen Gestaltung noch nicht zur Bejahung der Unterscheidungskraft; vielmehr könne die Herkunftsfunktion der Marke nur durch eine erhebliche Abweichung von der bestehenden Gestaltungsvielfalt erfüllt werden. Schließlich müsse auch berücksichtigt werden, ob der Verkehr an die Herkunftskennzeichnung durch Produktgestaltungen gewöhnt sei. Es sei zweifelhaft, ob die angemeldete Form diesen Anforderungen genüge. Der Automobilmarkt zeichne sich durch eine große Formenvielfalt aus. Diese Gestaltungsbreite werde vom Verkehr erwartet. Dennoch führten die technischen Vorgaben dazu, dass sich die Formgestaltung bei verschiedenen Herstellern immer stärker annähere, so dass sich der Verkehr an „klassischen“ Erkennungszeichen wie einem Emblem, einem Schriftzug oder einer Figur orientieren müsse. Andererseits sei weithin zu beobachten, dass trotz der Gewöhnung an die vielfältige Formgebung von Kraftfahrzeugen von der äußeren Form häufig spontan und ohne weitere Überlegung auf den Hersteller geschlossen werde; dies zeige, dass große Teile des Verkehrs in der Lage seien, ein Auto allein nach seinem äußeren Erscheinungsbild einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Offensichtlich orientiere sich der Verkehr an bestimmten herstellertypischen Grundmustern und Linienführungen , die auch in abgewandelter Form zu einem Wiedererkennungseffekt führten. Ob man bei der Form, die die Anmelderin als Marke beanspruche, von einer solchen charakteristischen Formgebung sprechen könne, erscheine zweifelhaft, weil sie lediglich Gestaltungselemente enthalte, die nicht über den bloßen Prototyp eines Sportwagens hinausgingen und sich nicht erheblich von dem Branchenüblichen abhöben.
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- Die Frage der Unterscheidungskraft könne aber dahingestellt bleiben, weil die vorliegende Warendarstellung im Hinblick auf das überragende Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt freihaltebedürftig sei. Die Möglichkeiten der Produktform seien bei Kraftfahrzeugen relativ eingeschränkt. Andererseits spiele die Optik eines Fahrzeugs für den Verkehr eine maßgebliche Rolle; die Kaufentscheidung werde immer häufiger vom Design beeinflusst. Daher komme der Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zu. Seien die Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung zu variieren, müssten die Wettbewerber ungehindert von Markenrechten Dritter auf einen möglichst großen Formenschatz zurückgreifen können. Wolle ein Anbieter den Nachbau seiner Form verhindern, brauche er keinen Markenschutz; vielmehr könne seinen berechtigten Interessen mit einem Produktschutzrecht wie dem Geschmacksmuster entsprochen werden. Entsprechende Erwägungen seien anzustellen, soweit die Anmelderin den Schutz auch für Fahrzeugteile beanspruche; denn der Verkehr verstehe das Zeichen insoweit nur als Hinweis auf die bestimmungsgemäße Verwendung.
- 8
- Anders als im Parallelverfahren sei das Eintragungshindernis nicht durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung überwunden. Mache ein Anmelder die Verkehrsdurchsetzung erstmals im Beschwerdeverfahren geltend, müsse er deren Voraussetzungen schlüssig darlegen. Dem genüge das Vorbringen der Anmelderin nicht, weil es – bezogen auf den Anmeldezeitpunkt im Oktober 1997 – bereits am Nachweis einer lang andauernden markenmäßigen Benutzung der als Marke beanspruchten Form fehle. Das Modell Boxster sei erst Ende 1996 im Markt eingeführt worden. Außerdem sei der Wagen im Gegensatz zur übrigen Modellpalette der Anmelderin gerade nicht über die spezielle Formgestaltung, sondern über die Modellbezeichnung „Boxster“ angeboten worden und stelle sich daher als ein Sportwagen unter vielen anderen dar, weil er – abgesehen von der Frontpartie – gerade nicht über das markante und bekannte Porsche-Design verfüge. Zwar habe die Anmelderin das Fahrzeug nach ihrem Vorbringen umfangreich beworben und mit ihm auch erhebliche Umsätze erzielt. Dies lasse aber keinen zwingenden Schluss zu, dass damit dem Verkehr die Karosserieform des Fahrzeugs als kennzeichnender Hinweis nahe gebracht worden sei. Gleiches gelte für das in Anspruch genommene Echo in den Medien; dort trete das Fahrzeug stets nur mit http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=MarkenG&P=3 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=MarkenG&P=3 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=MarkenG&P=3 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=EuGH-Slg&A=I&B=2002&S=5475 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=2002&S=804 - 8 - seiner Modellbezeichnung in Erscheinung. Die bloße Abbildung in den Medien ohne Hinweis auf eine erheblich aus dem üblichen Formenschatz fallende Gestaltung reiche nicht aus, die Verkehrsauffassung in betriebskennzeichnender Weise nachhaltig zu beeinflussen. Damit fehle es an grundlegenden Voraussetzungen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung.
- 9
- III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben überwiegend Erfolg. Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht – soweit der Markenschutz für Kraftfahrzeuge begehrt wird – eine Überwindung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aufgrund Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) verneint. Unzulässig ist die Rechtsbeschwerde dagegen insoweit , als sie sich gegen die Versagung des Markenschutzes für Fahrzeugteile wendet.
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- 1. Markenschutz für Kraftfahrzeuge
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- a) Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der angemeldeten Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht die Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG abgesprochen werden kann. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 – C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 37 – Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 – Gabelstapler II, m.w.N.).
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- Bei der von der Anmelderin als Marke beanspruchten Form handelt es sich nicht um den Prototyp eines Sportwagens oder eines Kraftfahrzeugs schlechthin, bei dem bereits die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen wäre (vgl. hierzu BGH GRUR 2004, 502, 503 – Gabelstapler II, m.w.N.). Dies folgt schon aus der Vielzahl besonderer Gestaltungselemente, die die in Rede stehende Form auszeichnen und ihre abstrakte Markenfähigkeit begründen.
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- b) Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 MarkenG steht der Eintragung nicht entgegen. Unter dieses Schutzhindernis fallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Damit schließt es das Gesetz im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, bei der Gestaltung ihrer Produkte eine bekannte technische Lösung einzusetzen oder ihren Produkten bestimmte vorteilhafte Eigenschaften zu verleihen.
- 14
- Eine solche blockierende Wirkung geht von dem angemeldeten Zeichen nicht aus. Wie die Erfahrung lehrt, bestehen bei der Gestaltung der äußeren Form eines Sportwagens trotz strenger technischer Vorgaben vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten , die es jedem Hersteller erlauben, trotz eines ähnlichen oder identischen Anforderungsprofils Automobile zu entwickeln, die sich jeweils durch eine eigenständige individualisierende Formgebung auszeichnen (a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 MarkenG Rdn. 228a, der der dreidimensionalen Form von Automobilen gerade wegen der Vielfalt markenfähiger Gestaltungselemente die Markenfähigkeit versagen möchte).
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- c) Das Bundespatentgericht hat die Versagung des Schutzes nicht auf das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) gestützt. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
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- Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH, Urt. v. 8.4.2003 – C-53/01, C-54/01, C-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 41 f., 46 – Linde, Winward und Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 – I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 – Stabtaschenlampen). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher daher aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 48 – Linde, Winward und Rado; Urt. v. 29.4.2004 – C-468/01 bis C-472/01, Slg. 2004, I-5141 = GRUR Int. 2004, 635 Tz. 36 – Quadratische Waschmitteltabs; Urt. v. 29.4.2004 – C-473/01, C-474/01, Slg. 2004, I-5173 = GRUR Int. 2004, 639 Tz. 36 – Dreidimensionale Tablettenform III; Urt. v. 7.10.2004 – C-136/02, GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 – Mag Lite).
- 17
- Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung sowohl bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen , als auch bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt. Denn die zwei- oder dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 – I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 – Autofelge ; Beschl. v. 5.11.1998 – I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 – Etiketten; Beschl. v. 4.12.2003 – I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 – Käse in Blütenform; Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 48/98, GRUR 2004, 507, 509 = WRP 2004, 749 – Transformatorengehäuse). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert (Auto, Sportwagen). Geht die Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen eben nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder ob er sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre; BGHZ 153, 131, 140 – Abschlussstück ; BGH GRUR 2004, 329, 330 – Käse in Blütenform; vgl. ferner Ullmann , GRUR 2005, 89, 90 f.).
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- Mit Recht hat das Bundespatentgericht berücksichtigt, dass der Verkehr seit langem bei Automobilen daran gewöhnt ist, in der äußeren Form des Fahrzeugs auch einen Herkunftshinweis zu sehen. Dieses Verständnis wird dadurch unterstützt , dass sich die Automobilhersteller erkennbar darum bemühen, verschiedenen Modellen, die in zeitlicher Abfolge oder parallel im Rahmen der jeweiligen Modellpalette vertrieben werden, durch gleich bleibende herstellertypische Gestaltungsmerkmale ein Aussehen zu verleihen, das die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Modellfamilie erkennen lässt und die Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller erleichtert. Diese Entwicklung wird dadurch unterstützt und gefördert, dass die Hersteller die entsprechenden Gestaltungsmerkmale werblich herausstellen und damit den Wiedererkennungseffekt solcher Formgestaltungen erhöhen (vgl. Ullmann, GRUR 2005, 89, 91). Dabei ist zu beobachten, dass auch dann, wenn funktionsbedingt oder aufgrund einer Modeströmung Modelle verschiedener Hersteller ähnliche Gestaltungsmerkmale aufweisen, andere Merkmale bleiben, die als charakteristisch empfunden werden und denen infolge dessen eine identitätsstiftende Funktion zukommt. Jedenfalls entspricht es der Lebenserfahrung, wenn das Bundespatentgericht in seine Erwägungen einbezieht, dass eine auffällige Form von Automobilen ein klassisches Beispiel für eine herkunftshinweisende Formgestaltung darstellt.
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- Dies gilt – insofern teilt der Senat die vom Bundespatentgericht geäußerten Zweifel nicht – auch und gerade für die hier als Marke beanspruchte Form. Zwar weist das abgebildete Fahrzeug konstruktionsbedingt Besonderheiten auf (Cabriolet -Dach, Mittelmotor), die als Herkunftshinweis ausscheiden. Doch vermögen diese Merkmale nichts daran zu ändern, dass die Gestaltung im Übrigen – etwa der Vorderwagen im Profil, die Vorder- und die Heckansicht – eine eigenständige Charakteristik aufweist. Ein Betrachter, dem zunächst ein Fahrzeug mit der als Marke beanspruchten Form und sodann ein Fahrzeug mit denselben besonderen Gestaltungsmerkmalen begegnen, wird wie selbstverständlich annehmen, dass beide Fahrzeuge vom selben Hersteller stammen.
- 20
- d) Der Eintragung der angemeldeten Marke steht jedoch – wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat – das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, solange sich die Anmeldung nicht darauf stützen kann, dass sich das Zeichen im Verkehr als Herkunftshinweis durchgesetzt hat.
- 21
- Da sich die angemeldete Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware – hier des Porsche Boxster – wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, nämlich die äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei verwendet werden können und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 73 – Linde, Winward und Rado), das ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen kann. Denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass – wenn Formgestaltungen wie die vorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen würden – nicht nur Automobilhersteller, sondern jedermann mit verhältnismäßig geringem Aufwand eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen könnte mit der Folge, dass diese Formgestaltungen zumindest innerhalb der Benutzungsschonfrist für die Wettbewerber verschlossen wären. Dadurch würde sich eine erhebliche Einschränkung der Gestaltungsfreiheit ergeben, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewerber , sondern auch von – möglicherweise unzähligen – Formgebungen absetzen müssten, denen Markenschutz zugebilligt wäre.
- 22
- e) Die angefochtene Entscheidung kann indessen keinen Bestand haben, soweit sie der angemeldeten Marke auch eine Eintragung aufgrund Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) versagt hat.
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- Das Erscheinen eines neuen Modells eines bekannten, auf Exklusivität bedachten Automobilherstellers findet erfahrungsgemäß ein lebhaftes Echo in den Medien und stößt auf ein lebendiges Verbraucherinteresse. Die Anmelderin hat ausführlich dargelegt, dass dies auch und gerade bei dem hier in Rede stehenden Modell Porsche Boxster der Fall war. Da die angesprochenen Verkehrskreise in der äußeren Formgebung von Automobilen häufig einen Herkunftshinweis erblicken , liegt es nahe, dass sie die markanten Gestaltungsmerkmale eines neuen Modells nicht allzu lange nach seiner Markteinführung mit einem bestimmten Hersteller in Verbindung bringen. Dies hat das Bundespatentgericht in anderem Zusammenhang überzeugend dargestellt: Der Verkehr schließe trotz der Gewöhnung an die vielfältige Formgebung der Ware „Auto“ häufig von der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs spontan und ohne weitere Überlegung auf den Hersteller; große Teile des Verkehrs seien offensichtlich in der Lage, ein Auto allein seinem Äußeren nach einem bestimmten Hersteller zuzuordnen; im Grunde sei der Automobilsektor sogar ein klassisches Beispiel für diese Zuordnung, weil selbst Kinder in der Lage seien, Automarken schon nach dem äußeren Erscheinungsbild des jeweiligen Fahrzeugs zu erkennen.
- 24
- Es entspricht der Lebenserfahrung, dass in Deutschland zumindest gängige Modelle kurze Zeit nach der Einführung vom Verkehr einem bestimmten Hersteller zugeordnet werden. Der interessierte Verbraucher nimmt die ungewohnte Form eines neuen Modells wahr, registriert die neuen Gestaltungsmerkmale und erkennt sie alsbald wieder, wenn ihm dasselbe Modell erneut begegnet. Er ist in der Lage, in der neuen Form alsbald einen Herkunftshinweis zu erkennen, zumal wenn die Form des neuen Modells – wie im Streitfall die Form des Porsche Boxster – cha- rakteristische Merkmale aufgreift, die er von anderen Modellen desselben Herstellers kennt. Demgegenüber steht es mit den an anderer Stelle getroffenen Feststellungen in Widerspruch und ist mit der Lebenserfahrung nicht in Einklang zu bringen , wenn das Bundespatentgericht annimmt, die Form des neuen Modells des Porsche Boxster habe sich auch ein knappes Jahr nach seiner Markteinführung im Verkehr noch nicht als Herkunftshinweis durchgesetzt.
- 25
- 2. Markenschutz für Kraftfahrzeugteile
- 26
- Mit der Rechtsbeschwerde hat die Anmelderin die Entscheidung des Bundespatentgerichts in vollem Umfang angefochten, also auch insoweit, als die Eintragung der angemeldeten Marke für Teile von Kraftfahrzeugen beansprucht worden ist. Die Begründung der Rechtsbeschwerde setzt sich jedoch – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert – allein mit der Eintragung der Marke für Kraftfahrzeuge auseinander, ohne auf den Schutz für Fahrzeugteile einzugehen. Es fehlt daher insoweit an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für die Rechtsbeschwerde (§ 85 Abs. 3 und 4 MarkenG).
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- IV. Danach ist der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben, als die Eintragung der angemeldeten Marke für Kraftfahrzeuge verweigert worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Pokrant Schaffert
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.10.2004 - 28 W(pat) 102/00 -
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(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Mit ihrer am 21. Dezember 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke für die Waren "motorgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fah-
rerkabine, insbesondere Gabelstapler" entsprechend der nachfolgenden Abbildung :
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG folgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ):
"1. Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado):
"1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit- gliedstaaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzulegen als bei anderen Markenformen.
2. Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchst. e der Ersten Richtlinie 89/104 besitzt Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.
Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1 Buchst. c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das dieser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen , daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehende Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwendet und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht eingetragen werden können."
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die Bedenken des Bundespatentgerichts gegen eine wirksame Anmeldung der dreidimensionalen Marke greifen nicht durch. Die angemeldete Marke erfüllt die Anforderungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Danach muß die Anmeldung, um den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldetages nach § 33 Abs. 1 MarkenG zu genügen, unter anderem die Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG enthalten. In der Anmeldung muß die
Marke eindeutig bestimmt sein. Nach Begründung eines Anmeldetages kann die Marke nicht mehr verändert werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 39 Rdn. 10; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 32 Rdn. 20). Deshalb muß die Marke so klar und eindeutig dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen werden können.
Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Markenanmeldung. Sie zeigt die graphische Darstellung eines im einzelnen wiedergegebenen Gabelstaplers aus verschiedenen Blickwinkeln und enthält die Angabe, daß die Marke als dreidimensionale Marke in das Register eingetragen werden soll. Das entspricht den durch die Markenverordnung näher ausgestalteten weiteren Anmeldeerfordernissen (§ 32 Abs. 3, § 65 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 6 Nr. 3, § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 3 MarkenV). Zweifel an der Bestimmtheit der Wiedergabe der Marke nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können hierdurch nicht begründet werden.
2. Die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG kann der angemeldeten Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht abgesprochen werden.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist,
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer aaO § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH";
Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform eines Gabelstaplers abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II. 3.).
3. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht durch.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht ausgegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Dies sind der ein abgerundetes Fünfeck darstellende Fahrerkabinenrahmen, die durchweg abgerundeten Kantenlinien und das rundlich ausgeprägte Heck. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
4. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,
d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Er-
reichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2001, 239 f. - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Verkehr sei an die Formgebung der Ware seit lan-
gem gewöhnt und messe ihr keine kennzeichnende Funktion bei. Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts bedarf es zur Feststellung einer Unterscheidungseignung der Marke weder eines phantasievollen Überschusses noch kommt es darauf an, daß der Verkehr an die bei der Markenanmeldung eingereichte Art von Zeichnungen - die Anmeldung ist für eine Marke, die die Warenform darstellt (Gabelstapler), erfolgt, so daß die Zeichnungen nicht zur Beurteilung anstehen - gewöhnt ist. Ausreichend ist vielmehr, daß die angemeldete Marke über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Gestaltung eines Gabelstaplers hinaus charakteristische Elemente aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Der Gabelstapler zeichnet sich durch einen abgerundet ausgebildeten Fahrzeugkörper, durch kurvenlinienförmig begrenzte Radläufe und eine als Fünfeck ausgebildete Fahrerkabine aus. Diese Merkmale stellen auf dem maßgeblichen Warengebiet, dem Nutzfahrzeugsektor, eine charakteristische Formgebung dar, die sich in dieser Art bei anderen Gabelstaplern nicht findet. Dies vermag der Senat auf der Grundlage der zu den Akten gereichten Abbildungen von Gabelstaplern der Hersteller bzw. Marken S. , J. , M. , Mi. und T. selbst zu beurteilen.
III. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen, das nunmehr der Frage etwaiger sonstiger Eintragungshindernisse nachzugehen haben wird. Dabei wird es bei der Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL ) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus
der Form der Ware bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein.
Ullmann Herr Prof. Starck ist Bornkamm im Ruhestand. Ullmann Büscher Schaffert
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 3. Dezember 1994 eingereichten Anmeldung mit Zeitrang zum 1. Januar 1995 die Eintragung der nachfolgend abgebildeten Taschenlampe als dreidimensionale Marke für entsprechende Waren:
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 219 = BPatG GRUR 1999, 56).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG folgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR Int. 2001, 462 = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen):
"1.Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado):
"1.Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. De-
zember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied- staaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzulegen als bei anderen Markenformen.
2. Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe e der Ersten Richtlinie 89/104 besitzt Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.
Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das dieser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen , daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehende Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen , die im Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwendet und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht eingetragen werden können."
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist mar- kenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Wa-
ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/ Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinn ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/ Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Marken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v.
14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform einer Taschenlampe abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II.2.).
2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht durch.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht ausgegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Die technische Grundform einer Taschenlampe erfordert einen Beleuchtungskörper zur Aufnahme der Lichtquelle (Birne) und ein Batteriefach. Dagegen weist die angemeldete Marke einen zylinderförmigen Schaft, den zylinderförmig gegenüber dem Schaft vergrößerten Kopf, den konischen Übergang zwischen Schaft und Taschenlampenkopf, die Dreiteilung des Taschenlampenkopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen, zwei umlaufende Riffelungen im mittleren Kopfteil der Taschenlampe sowie eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschlußkappe auf. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
3. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
a) Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderen Unternehmen aufgefaßt zu werden.
Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen , d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgeblich, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 336 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung
von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen auf dem jeweiligen Warengebiet läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
b) Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt. Es hat sich nicht mit den der Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG nicht unterfallenden Merkmalen des angemeldeten Zeichens auseinandergesetzt, aus denen die Anmelderin eine Herkunftsfunktion ableitet.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß der Verkehr bei Produkten , wie Stabtaschenlampen, bestimmte Designelemente erwarte, so daß sich die Abweichungen in den Gestaltungsformen auf wenig einprägsame Nuancen beschränkten, denen ein hohes Maß an Beliebigkeit anhafte. Es handele sich um typische Stablampenformen, die im marktüblichen Rahmen blieben. Die einzelnen Elemente der angemeldeten Gestaltung seien nicht so ungebräuchlich , daß die Aufmerksamkeit des Publikums auf die Anmelderin als Herstellerin gelenkt werde. Dies gelte für den vorderen Teil der Lampe, in dem sich der eigentliche Leuchtkörper befinde, ebenso wie für den geriffelten Mittelteil und das Endstück, mit dem sich die Lampe an einer Halterung befestigen lasse. Auch die Gesamtgestaltung sei nicht so eigenartig und einprägsam, daß hierin eine markenmäßige Kennzeichnung zu erblicken sei. Der Markt sei, was die Anmelderin eingeräumt habe, mit ähnlichen Taschenlampen überschwemmt. Geringfügigen Abweichungen, wie der Riffelung in der Mitte der Taschenlampe, komme keine das Unternehmen kennzeichnende Funktion auf diesem Warengebiet zu. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Verbraucher auf dem hier maßgeblichen Warensektor in der Form der Ware zugleich einen Hinweis auf ihre Herkunft aus einem Unternehmen sehe.
Bei dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß die Anmelderin vorgetragen hat, die Taschenlampen wiesen Merkmale auf, die in ihrer Kombination ausreichten, die Taschenlampen von denen anderer Anbieter zu unterscheiden und damit die betriebliche Herkunft zu kennzeichnen. Dazu hat sich die Anmelderin auf den zylinderförmigen Schaft, den zylinderförmigen gegenüber dem Schaft vergrößerten Kopf, den konischen Übergang zwischen Schaft und Kopf, die Dreiteilung des Kopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen, zwei umlaufende Riffelungen im
mittleren Kopfteil sowie eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschlußkappe bezogen. Zutreffend macht die Rechtsbeschwerde geltend, daß das Bundespatentgericht nicht weiter geprüft habe, ob diesen Merkmalen herkunftshinweisende Funktion zukomme.
Die Notwendigkeit dieser Beurteilung wird auch nicht durch die Feststellung des Bundespatentgerichts ersetzt, auf dem Markt seien zahlreiche ähnliche Taschenlampen vorhanden. Den Ausführungen des Bundespatentgerichts und den in Bezug genommenen Abbildungen, die dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 22. November 1995 beigefügt sind, ist nicht zu entnehmen , ob und in welcher Kombination diese Taschenlampen die von der Anmelderin angeführten charakteristischen Merkmale aufweisen.
c) Entsprechende Feststellungen wird das Bundespatentgericht nachzuholen haben. Dabei wird es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft in die Prüfung auch den Umstand einzubeziehen haben, ob und in welchem Umfang Eintragungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Union und aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung bereits erfolgt sind (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 f. = WRP 1997, 755 - Autofelge). Da es um die Anwendung harmonisierten Rechts und Gemeinschaftsrechts geht, kann die Eintragungspraxis der anderen Mitgliedstaaten und des Harmonisierungsamtes nicht außer Betracht bleiben, ohne daß ihr eine bindende Wirkung zukommt.
Sollte das Bundespatentgericht ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneinen, wird es bei der Beurteilung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3
Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Wa- re bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein.
III. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Ullmann Prof. Starck ist im Bornkamm Ruhestand. Ullmann Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 esetzt.
Gründe:
I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre IR-Marke 670 278 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland. Diese für die Waren „Fromage, produits laitiers“ registrierte Marke, die nachstehend in schwarz-weiß wiedergegeben ist, besteht aus einer dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blütenblättern erinnern soll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefarbenen Streifen aufweist.
Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat der IR-Marke den Schutz für die Ware „Fromage“ wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft verweigert. Die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (GRUR 2001, 341 = BPatGE 43, 153).
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der die Markeninhaberin ihr Schutzerstreckungsbegehren weiterverfolgt.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Bewilligung des Schutzes der IR-Marke in Deutschland stehe das Schutzhindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach §§ 107, 113 Abs. 1, § 37 Abs. 1 MarkenG i.V. mit Art. 5 Abs. 1 MMA und Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ entgegen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Trotz der Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei Käse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorliege , um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. Der beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung fehle es jedoch an der konkreten Unterscheidungskraft.
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei an sich von einem großzügigen Maßstab auszugehen. Solle sich eine Ware durch einen in ihrer Form liegenden Herkunftshinweis von Konkurrenzprodukten unterscheiden, setze der Markenschutz indessen voraus, daß sich der Verkehr auf dem beanspruchten Warengebiet bereits an die kennzeichnende Funktion der Warenform gewöhnt habe. Sei diese Frage zu bejahen, müsse festgestellt werden, ob der Formmarke wegen ihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht abgesprochen werden könne. Sofern auf dem betreffenden Warengebiet eine solche Gewöhnung des Verkehrs nicht festzustellen sei, könne bei einer deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallenden Formgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter ausnahmsweise dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden. Nach diesen Grundsätzen sei die Unterscheidungskraft zu verneinen.
Der Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im wesentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Ware selbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er zwar einen nach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeichneten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form werde bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang aber keine besondere Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den Einsatz der Käseform als Hinweis auf die betriebliche Herkunft sei nicht festzustellen.
Die Blütenform sei nicht derart unüblich, daß der Verkehr ihr auch ohne vorangegangene Gewöhnung eine herkunftshinweisende Funktion zuweise. Sie weiche nicht so weit von den auf diesem Warengebiet üblichen Formen ab, daß sie allein deswegen als herkunftshinweisend angesehen werden könne. Beispiele ließen erkennen, daß sich Käse durch eine vielfältige Sortengestaltung auszeichne. Im Streitfall könne man in den Einkerbungen zwischen den sechs Rundungen auch eine „Portionierungshilfe“ sehen. Die Gestaltung der Käserinde sei ebenfalls
nicht ungewöhnlich; insbesondere könne die rötliche Färbung einen Hinweis auf den Reifegrad geben.
Die Gewährung des Schutzes für ein im Verkehr durchgesetztes Zeichen sei nicht beantragt; Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien auch nicht ersichtlich.
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts , die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig, hält auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Mit der wirksamen Inanspruchnahme des „telle-quelle“-Schutzes, von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sind die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden; sie sind daher richtlinienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie erforderlich, daß sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden. Die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes führt daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 – PREMIERE II; Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 – SWATCH, m.w.N.).
2. Das Bundespatentgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke die in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ nicht ausdrücklich genannten allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt,
daß also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliegt (vgl. Art. 2 MarkenRL, § 3 Abs. 1 MarkenG) und es sich nicht um eine von vornherein von der Eintragung ausgeschlossene Markenform handelt (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL, § 3 Abs. 2 MarkenG).
3. Das Bundespatentgericht hat die konkrete Unterscheidungskraft der IRMarke verneint (Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ, Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL , § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmungen ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Bei der entsprechenden Beurteilung ist – wie das Bundespatentgericht nicht verkannt hat – grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ist grundsätzlich kein strengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 – I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 ff. = WRP 2001, 261 – Gabelstapler I; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 – Rs. C-53/01, C-54/01, C-55/01, GRUR 2003, 514 Tz. 46 = WRP 2003, 627 – Linde, Winward und Rado; ferner Urt. v. 18.6.2002 – Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 48 = GRUR 2002, 804 = WRP 2002, 924 – Philips/Remington).
Bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterschei-
dungskraft fehlen wird. Denn die naturgetreue Wiedergabe des im Warenver- zeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1997 – I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 – Autofelge; Beschl. v. 5.11.1998 – I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 – Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, ist das Zeichen wegen der bloß beschreibenden Angabe nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In diesen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen (BGH, Beschl. v. 13.4.2000 – I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 – Likörflasche, m.w.N.).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die die Form der Ware darstellen, ist der Bundesgerichtshof ebenfalls von diesen Grundsätzen ausgegangen. Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie aus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschl. v. 14.12.2000 – I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre; Urt. v. 5.12.2002 – I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003, 521 – Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 bestimmt). Auch bei Verpackungen hat der Senat darauf abgestellt, ob sich die Formgestaltung in der Funktion erschöpft, als – möglicher-
weise ästhetisch ansprechendes – Behältnis für eine bestimmte Ware zu dienen, oder ob die Gestaltung vom Üblichen abweichende, herkunftshinweisende Merkmale aufweist (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche, m.w.N.; Urt. v. 28.11.2002 – I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714 = WRP 2003, 889 – Goldbarren).
b) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob auf dem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an eine Kennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat. Diese Fragestellung ist nicht unberechtigt; denn die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Markt können eine Rolle dafür spielen, ob der Verkehr in einer bestimmten Form der Ware bloß eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung sieht oder ob er darin einen Herkunftshinweis erkennt (BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche; GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Das Bundespatentgericht hat eine Gewöhnung des Verkehrs für die in Rede stehenden Waren verneint. Ob die von der Rechtsbeschwerde gegen diese Feststellung erhobene Verfahrensrüge durchgreift, kann offenbleiben. Denn das Bundespatentgericht hat in Ermangelung einer Gewöhnung eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung verlangt. Es hat dabei nicht hinreichend beachtet, daß eine entsprechende Übung, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise gewöhnt haben, nur eine unter mehreren Möglichkeiten ist, die herkunftshinweisende Funktion einer bestimmten Formgestaltung zu erkennen. Das Bundespatentgericht hat damit insgesamt an die Unterscheidungskraft einer Formmarke zu hohe Anforderungen gestellt.
Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ist bei Warenformmarken – wie dargestellt – allein die Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise , daß die konkrete Warenform – aus welchen Gründen auch immer – etwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt. Zwar wird der Verkehr eine besondere Form häufig nicht mit einer solchen Vorstellung verbinden , sondern sie allein der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der
Ware selbst zuordnen (vgl. BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlußstück). Derarti- ge Unterschiede in der Vorstellung des Verkehrs hängen mit der Art der Ware zusammen , für die der Schutz beansprucht wird. Bei vielen Waren – etwa bei einem Kleidungsstück – hat der Verkehr häufig keine Veranlassung, in einer bestimmten Formgebung etwas anderes als eine allein funktionell oder ästhetisch bedingte Gestaltung zu sehen. Bei technischen Geräten wird der Verkehr ein konkretes Gestaltungsmerkmal – selbst wenn es in Wirklichkeit nicht technisch bedingt ist – eher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen, weil er zunächst davon ausgeht, daß sich die Form bei solchen Waren in erster Linie an der technischen Funktion orientiert (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 48/98, Umdruck S. 12 – Transformatorengehäuse; vgl. ferner BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH). Bei einer dritten Kategorie von Waren, zu denen etwa Lebensmittel zählen, liegt für den Verkehr, dem die Ware in einer bestimmten Form begegnet, ein Herkunftshinweis nach der Lebenserfahrung eher nahe, auch wenn eine entsprechende Gewöhnung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise Käse stets in herkömmlichen Formen – etwa in der üblichen Torten-, Rollen- oder Radform – vertrieben würde, würde eine sich von der funktionsbezogenen Gestaltung lösende Form vom Verbraucher ohne weiteres einem bestimmten Hersteller zugeordnet, weil der Verkehr bei solchen Waren keine um ihrer selbst willen geschaffenen Phantasiegestaltungen erwartet (vgl. zu der entsprechenden Frage bei Verpackungen BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Aber auch wenn bereits eine Vielfalt an Gestaltungen üblich ist, wird der Verkehr bei solchen Waren häufig ebenfalls dazu neigen, die jeweilige Gestaltung mit einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu verbinden, wenn es sich erkennbar um eine willkürliche Formgebung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. BGH GRUR 1997, 527, 529 – Autofelge, zu einem die Ware abbildenden zweidimensionalen Zeichen; GRUR 2001, 418, 419 f. – Montre).
c) Die Anwendung der beschriebenen Grundsätze führt dazu, daß der in Rede stehenden dreidimensionalen IR-Marke für die Ware „Käse“ nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann. Es handelt sich bei der äußeren Form um eine willkürliche charakteristische Gestaltung, die der Verkehr – nach der Lebenserfahrung zu urteilen – einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Einkerbungen gäben dem Käse nicht eine Blütenform, sondern wirkten wie „Portionierungshilfen“. Selbst wenn dies so wäre, handelte es sich dabei nicht um eine funktionsbedingte Gestaltung, da bei einem Käse – anders als bei einer Torte – eine vorbestimmte Einteilung in – hier sechs – gleichgroße Portionen nicht funktionsbedingt ist. Auf die herkunftshinweisende Bedeutung der Gestaltung weist im übrigen auch die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung hin. Diese betrifft zwar, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine andere als die im Streitfall angemeldete Form, nämlich das Produkt „St. Albray“ der Markeninhaberin, das acht Einkerbungen und in der Mitte ein Loch aufweist. Immerhin kann dieser Erhebung aufgrund der nicht zu beanstandenden Fragen entnommen werden, daß für 42,7% der befragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohen Wiedererkennungswert hat (Frage 1) und daß 61,7% der Befragten in der dort in Rede stehenden Blütenform einen Herkunftshinweis gesehen hat (Frage 4).
IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Das Bundespatentgericht wird nunmehr noch die dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG entsprechenden Eintragungshindernisse des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ zu prüfen haben. Dabei wird das Bundespatentgericht insbesondere das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen haben (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73 bis 75 u. 77 – Linde, Winward und Rado; ferner Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband – Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warenge-
biet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen , daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. Bei einer solchen Konstellation kann das dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprechende Eintragungshindernis des Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1
Nr. 2 PVÜ begründet sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 15/98, Umdruck S. 13 – Gabelstapler II; Beschl. v. 20.11.2003 – I ZB 18/98, Umdruck S. 13 – Stabtaschenlampen II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Juni 1995 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Gehäuses als dreidimensionale Marke für die Waren
"Aktive und passive Baueinheiten für stationäre Funk- und Fernsehempfangsanlagen , insbesondere Satellitenempfangsanlagen; Radio- und Te-
levisionseinrichtungen sowie Zubehör dafür; elektrische und nichtelektrische Kontroll-, Meß- und Signalapparate und nachrichtentechnische Geräte ; Blitzableiter, Funk- und Antennenmaste; Antennen sowie elektrisches und mechanisches Zubehör für Antennenanlagen; Meß-, Kontrollund Prüfgeräte für Antennenanlagen; elektrische Anschlüsse und Verbindungen ; elektrische Apparate und Schaltgeräte (soweit in Klasse 9 enthalten ); elektrische Schalttafeln und Verteiler; elektrische und elektronische Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen; Sendestationen und Sender ; Geräte für Draht- und drahtlose Übertragungs- und Empfangstechnik, Verstärkungsapparate; Gehäuseabdeckung für obige Einrichtungen":
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Waren "Funk- und Antennenmaste" zurückgewiesen worden ist. Im übrigen ist die Beschwerde der Anmelderin erfolglos geblieben (BPatGE 40, 98).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, soweit die Anmeldung nicht für die Waren "Funk- und Antennenmaste" erfolgt ist, und zur Begründung ausgeführt:
Es bestünden Bedenken, ob das angemeldete Zeichen über die erforderliche Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG verfüge. Das angemeldete Zeichen sei ohne weiteres als ein im technischen Bereich übliches Gehäuse zu erkennen. Es weise nichts auf, was sich von einer im technischen Bereich typischen Gehäuseform entferne. Sämtliche Formelemente seien durch die Ware selbst bedingt. Die Ware könne aber nicht ihr eigenes Kennzeichnungsmittel sein. Nur für auffällig ungewöhnliche Warenformen könne etwas anderes gelten. Auch
der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfte gegeben sein.
Zugunsten der Markeninhaberin könne jedoch die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG unterstellt werden. Der angemeldeten Marke fehle jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die naturgetreue Wiedergabe der im Warenverzeichnis genannten Waren sei grundsätzlich nicht geeignet, diese der Herkunft nach zu individualisieren. Gegenüber der Rechtslage unter Geltung des Warenzeichengesetzes sei nur insoweit eine Änderung eingetreten, als im Falle der Markenfähigkeit bei Verkehrsdurchsetzung ein registriertes Recht möglich sei und auch eine eigenartig ausgestaltete herkunftskennzeichnende Ware selbst Unterscheidungskraft begründen könne. Im vorliegenden Fall zählten sämtliche gestalterischen Elemente typischerweise und wesensspezifisch zur Warengattung der technischen Gehäuse.
Weiter bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Mit Ausnahme von Funk- und Antennenmasten erschöpfe sich die angemeldete Marke in der Gestaltung zum Wesen der Ware gehörender Elemente. Für dreidimensionale Darstellungen der Ware, die ausschließlich als Ware erfaßt würden , bestehe ein Freihaltebedürfnis. Den Mitbewerbern müsse die Wahlmöglichkeit zwischen allen unmittelbar beschreibenden Angaben erhalten bleiben.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist allerdings markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine
willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/ Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon daraus, daß das Bundespatentgericht - rechtsfehlerfrei - für die Waren "Funk- und Antennenmaste" die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht hat.
2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht ein.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-
ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado).
Das Bundespatentgericht hat Zweifel daran geäußert, ob nicht die Voraussetzungen des Schutzausschließungsgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen. Diese Bedenken sind nicht begründet. Die angemeldete Marke verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die in ihrer konkreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, sondern frei variierbar sind. Diese bestehen in der konkreten Anordnung und Ausgestaltung der Lüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, den Einkerbungen der
Seitenwände und der besonderen Form der Oberseite des Gehäuses. Diese Elemente stehen der Annahme entgegen, die wesentlichen Merkmale der angemeldeten Marke dienten technischen Funktionen. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen , mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
3. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die angemeldete Marke jedoch für nicht (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten.
a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder
Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri-
ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, für sämtliche der Waren, für die die angemeldete Marke weiter Schutz beanspruche, erschöpften sich die Merkmale, aus denen die Anmelderin die Unterscheidungskraft der Marke ableite , in warentypischen und -üblichen Gestaltungsmerkmalen. Diese Beurteilung beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht habe keine näheren Feststellungen zu den auf den maßgeblichen Warengebieten vorkommenden Gestaltungsformen getroffen. Über die technisch bedingte Grundform eines Gehäuses mit Lüftungsschlitzen, die dem Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfalle, weise die Marke Merkmale auf, die in der Kombination ausreichten, vom Verkehr als Unter-
scheidungsmittel zu den Produkten anderer Anbieter aufgefaßt zu werden. Diese Merkmale hat die Anmelderin in der konkreten Anordnung der insgesamt sieben Lüftungsschlitze in jeweils zwei Gruppen in der linken und der rechten Gehäuseseite und der zwei Gruppen von jeweils sieben Lüftungsschlitzen in der Vorderseite des Gehäuses sowie der zwei Gruppen von jeweils neun sich verkürzenden Lüftungsschlitzen in der Oberseite des Gehäuses gesehen. Zudem hat sich die Anmelderin auf die nutenförmigen Einkerbungen und eine kantenförmige Ausgestaltung der Oberseite des Gehäuses bezogen.
Das Bundespatentgericht hat in diesen Merkmalen zu Recht keine Kennzeichnungsfunktion gesehen. Der Verkehr erwartet, daß sich bei Geräten, soweit technische Merkmale betroffen sind, die äußere Gestaltung in erster Linie an der Funktion orientiert. Er mißt daher bei dieser Art von Gegenständen der beliebigen Kombination und Variation technischer Gestaltungen (hier: Anordnung der Lüftungsschlitze, Einkerbung und Form der Geräteoberseite) regelmäßig keinen Hinweis auf die Herkunft der Produkte zu, sondern hält sie eher für funktionsbedingt. Daß sich auf den hier in Rede stehenden Warengebieten
eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in diesen technischen Formgebungen und Ausgestaltungen gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495, 496 = WRP 1999, 526 - Etiketten), hat die Anmelderin nicht im einzelnen dargelegt.
Ullmann Herr Prof. Starck ist im Bornkamm Ruhestand. Ullmann
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Markeninhaberin begehrt für ihre nachstehend abgebildete dreidimensionale IR-Marke Nr. 643 561 Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für die Waren
"Montre" (Armbanduhr):
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses den Schutz verweigert.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1998, 710 - Montre II).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Schutzbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 107, 113, 37 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt :
Es sei davon auszugehen, daß Gegenstand des Schutzerstreckungsgesuchs die konkrete dreidimensionale Form einer Uhr mit fehlendem Gehäuseinhalt und abgeschnittenem Armband sei, wie sie als Werbeartikel einsetzbar sei, und nicht eine Art Blanko-Schutz für einzelne Merkmale der Warenform von Uhren beansprucht werde, die ansonsten unterschiedlich gestaltet seien.
Bei diesem Verständnis des Schutzerstreckungsgesuchs bestünden keine Bedenken gegen die abstrakte Unterscheidungskraft der IR-Marke nach § 3 Abs. 1 MarkenG. Ein Schutzausschließungsgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht ersichtlich.
Die IR-Marke sei jedoch wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig. Der dreidimensionalen Darstellung eines erkennbar leeren Uhrgehäuses mit einem beiderseits abgeschnittenen Armband fehle in der konkreten Ausgestaltung die notwendige Unterscheidungskraft.
Die Schutzfähigkeit könne nur durch eine auf die Herkunft hinweisende originelle Gestaltung begründet werden, durch die das an der "Grundform" der Ware bestehende Freihaltebedürfnis und ihr Mangel an Unterscheidungskraft überwunden werden könne. Bei der Begründung der Originalität der Ware oder ihrer Teile müsse ein eher strenger Maßstab angelegt werden, weil die Ware
und ihre Teile das wichtigste Mittel zu ihrer Beschreibung selbst seien und ihre Monopolisierung die Gefahr einer Behinderung der Wettbewerber in der Gestaltung ihrer Produkte mit sich bringe und ein Freihaltebedürfnis zumindest naheliegend sei. Dabei hänge der Grad der für eine Markeneintragung erforderlichen Originalität auch von den besonderen Verhältnissen auf dem jeweiligen Warengebiet ab.
Auf dem Markt für Armbanduhren sei eine außerordentliche Vielfalt von Formen und Gestaltungen gebräuchlich. Dieses Warengebiet müsse deshalb in ganz besonderem Maße von einem die Gestaltungsfreiheit über Gebühr einschränkenden Markenschutz freigehalten werden, damit es den Mitbewerbern künftig noch möglich sei, den vorhandenen Formenschatz in beliebigen neuen Kombinationen auszuschöpfen. Die vorliegende IR-Marke zeige überwiegend gängige oder in ähnlicher Form belegte Gestaltungselemente.
Die Berufung der Markeninhaberin auf den "telle-quelle-Schutz" gemäß Art. 6quinquies PVÜ führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 MarkenG richteten sich nach den Grenzen des Art. 6quinquies PVÜ.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die IR-Marke sei nicht unterscheidungskräftig , hält auf der Grundlage der bisher vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der wirksamen Inanspruchnahme des "telle-quelle-Schutzes", von der auch das Bundespatentgericht ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung
gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ zu prüfen (BGHZ 130, 187, 192 - Füllkörper; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 - Premiere II; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 113 Rdn. 1). Der gegen eine unmittelbare Heranziehung von Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ gerichteten Kritik im Schrifttum (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 113 Rdn. 4), das die Rechtsgrundlagen einer Schutzausschließung in §§ 3, 8 MarkenG sieht, braucht nicht nachgegangen zu werden. Die Vorschriften der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG, durch die Art. 2 und Art. 3 der MarkenRL umgesetzt worden sind, halten sich in den Grenzen des Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ. Denn diese Bestimmungen des Markengesetzes sind richtlinienkonform auszulegen und nach dem 12. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie ist es erforderlich , daß sich diese in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befindet. Im Ergebnis führt die Beurteilung nach den Vorschriften des Markengesetzes daher, wie das Bundespatentgericht zu Recht festgestellt hat, zu keinem anderen Ergebnis als die Prüfung nach Art. 6quinquies Abschn. B PVÜ (vgl. Fezer aaO § 113 Rdn. 1; Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 113 Rdn. 4).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ kann Marken der Schutz verweigert werden, die jeder Unterscheidungskraft entbehren.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die IR-Marke die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h., daß sie abstrakt unterscheidungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist (vgl. für die konturlose Farbmarke BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; für
eine Warenverpackung BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, WRP 2000, 1290, 1291 - Likörflasche; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, Umdr. S. 6 f. - Gabelstapler; Fezer aaO § 3 Rdn. 203; Ingerl/Rohnke aaO § 3 Rdn. 16; Kur, Festschrift 100 Jahre Markenamt, S. 175, 183; Ströbele, GRUR 1999, 1041). Zutreffend hat das Bundespatentgericht auch ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 MarkenG verneint. Diese für sie günstige Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde nicht an.
2. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten.
a) Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C 39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt). Dabei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
aa) Das Bundespatentgericht hat in der angefochtenen Entscheidung und in weiteren Entscheidungen (BPatGE 39, 219, 223 = BPatG GRUR 1999, 56 - Taschenlampen; BPatG GRUR 1998, 706, 709 - Montre I) an die Unterscheidungskraft der dreidimensionalen Marke, die die Form der Ware oder eines Teils davon darstellt, einen strengeren Prüfungsmaßstab angelegt, als bei anderen Markenformen. Dies entspricht auch der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt zu der Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL wörtlich entsprechenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV (Entscheidung v. 21.9.1999 - R 73/1999-3, GRUR Int. 2000, 360 - TABS [rund, rot/weiß]; Entscheidung v. 28.10.1999 - R 104/1999-3, GRUR Int. 2000, 363 - Strahlregler).
bb) Der Bundesgerichtshof sieht dagegen keinen Anlaß, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware selbst oder eines Teils davon darstellen , gegenüber herkömmlichen Markenformen strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu stellen (vgl. näher BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, Umdr. S. 11 f. - Gabelstapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, Umdr. S. 11 f. - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, Umdr. S.11 f. - Rado-Uhr; vgl. hierzu auch Eichmann, GRUR 1995, 184, 188; ders. FS Vieregge, S. 125, 162; Kiethe /Groeschke, WRP 1998, 541, 546; Althammer/Ströbele/Klaka aaO § 8 Rdn. 38; Tewes, Der Schutz der dreidimensionalen Marke nach dem Markengesetz , S. 150; gegen einen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab Court of Appeal , Urt. v. 5.5.1999, GRUR Int. 2000, 444 - Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd.). Wie bei jeder anderen Markenform, sollte auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Formmarke allein maßgebend sein, daß der angesprochene Verkehr - aus welchen Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt.
Der Senat hat deshalb die Frage nach den Anforderungen an die Unterscheidungskraft dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98 - Gabelstapler; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98 - Rado-Uhr).
b) Im vorliegenden Fall hat der Senat von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften abgesehen, da es sinnvoll erscheint , zunächst weitere tatrichterliche Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob die Unterscheidungskraft vorliegend auf der Grundlage der vom Senat für geboten erachteten geringeren Anforderungen - wie sie in den angeführten Vorlagebeschlüssen zum Ausdruck kommen - überhaupt zu bejahen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1994 - I ZR 282/91, GRUR 1994, 519, 521 = WRP 1994, 533 - Grand Marnier; Urt. v. 11.5.1995 - I ZR 111/93, GRUR 1995, 808, 809 - P3plastoclin ; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 86/97, GRUR 2000, 727, 729 = WRP 2000, 628 - Lorch Premium). Die Sache war daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Das Bundespatentgericht wird bei der erneuten Prüfung zu entscheiden haben, ob nicht auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes und ungeachtet der zum Freihaltebedürfnis angestellten Erwägungen der IR-Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft der Schutz zu versagen ist. Dabei wird das Bundespatentgericht auf die besonderen Verhältnisse auf dem in Rede stehenden Warengebiet abzustellen haben, wie es dies bereits bei der Prüfung unter Zugrundelegung der strengen Anforderungen an die Unterscheidungskraft in der angefochtenen Entscheidung getan hat. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl.
für eine Bildmarke: BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge; zu einer dreidimensionalen Marke vgl. BGH WRP 2000, 1290, 1292 f. - Likörflasche). Das Bundespatentgericht hat festgestellt , daß sich die nach Darstellung der Markeninhaberin charakteristischen Elemente der IR-Marke, die in der Gestaltung des Uhrgehäuses, des farblich abgehobenen, mit Vierecken versehenen Gehäuserandes und der Ausgestaltung des Gliederarmbandes bestehen, in identischer oder jedenfalls angenäherter Form auch bei anderen Uhren finden. Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, daß das Bundespatentgericht eine Kombination aller Gestaltungselemente der IR-Marke bei anderen Uhren nicht festgestellt hat. Zwar nimmt der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, Umdr. S. 6 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Auf dem Sektor der Armbanduhren, auf dem der Verkehr nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Bundespatentgerichts eine nahezu unübersehbare Vielfalt von Gestaltungen kennt, vermag die beliebige Kombination üblicher Gestaltungselemente, so wie sie sich aufgrund der Eintragung der Marke darstellt , jedoch in ihrer Gesamtheit für den Verkehr in der Regel keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu begründen.
Sollte das Bundespatentgericht daher bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis kommen, daß die IR-Marke auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht erfüllt, ist eine
Schutzverweigerung nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ geboten, ohne daß es auf die in den Vorabentscheidungsersuchen des Senats zu dreidimensionalen Formmarken dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegten Fragen ankommt.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof schriftlich einzulegen.
(2) In dem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof gelten die Bestimmungen des § 142 über die Streitwertbegünstigung entsprechend.
(3) Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Begründung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden verlängert werden.
(4) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muß enthalten
- 1.
die Erklärung, inwieweit der Beschluß angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, - 2.
die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm und - 3.
wenn die Rechtsbeschwerde auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützt wird, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(5) Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf Antrag eines Beteiligten ist seinem Patentanwalt das Wort zu gestatten. Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen, sind die Gebühren nach § 13 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten.
