Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Mai 2004 - 5 StR 46/04
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Fall II.2. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen , die auch die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe und über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.
Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Erfolg. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im Fall II.2. der Urteilsgründe eine Untreue mit folgenden Feststellungen begründet: Der Angeklagte und der Zeuge R erwarben 1998 sämtliche Geschäftsanteile der A E GmbH und vertraten die Gesellschaft als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Die frühere Alleingesellschafterin der GmbH, die A GmbH & Co. KG, hatte eine 1994 beschlossene Kapitalerhöhung über 950.000 DM nicht vollzogen und war – schon in Liquidation befindlich – seit dem 31. Januar 2001 überschuldet. Auch die vom Angeklagten geführte GmbH geriet in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um sich der nach § 16 Abs. 3, § 19 Abs. 1 GmbHG bestehenden Haftung in Höhe von 717.000 DM zu entziehen, trat der Angeklagte als Vertreter der GmbH am 2. März 2001 die gegen die KG i. L. bestehende – wertlose – Einlageforderung ohne Gegenleistung an die F KG ab. Dadurch sollte der künftige Insolvenzverwalter der GmbH über das Bestehen des gegen den Angeklagten gerichteten Anspruchs getäuscht werden. Zwar sei die Einlageforderung in der Bilanz der GmbH unter „sonstige Vermögensgegenstände“ als „Forderung gegen Gesellschafter“ ausgewiesen gewesen. Der durch die Abtretung wenigstens hervorgerufene Schein und die Buchung der Abtretung hätten aber nicht mehr sichergestellt, daß ein dem Angeklagten nachfolgender Vertreter den Anspruch gegen den Angeklagten hätte erkennen können.
2. Diese Erwägungen des Landgerichts halten sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß in den Fällen unordentlicher Buchführung ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB als schadensgleiche Vermögensgefährdung angenommen werden kann, soweit die Durchsetzung berechtigter Ansprüche er- heblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden ist (vgl. BGHSt 47, 8, 11 m.w.N.). Dafür liegen nach den Feststellungen des Landgerichts aber keine Anhaltspunkte vor. Die Einstellung der Einlageforderung in die Bilanz der GmbH als „Forderung gegen Gesellschafter“ war nicht geeignet, die Durchsetzung des gegen den Angeklagten bestehenden Anspruchs erheblich zu erschweren. Zwar wurde damit der Angeklagte als Mehrheitsgesellschafter nicht persönlich als Verpflichteter bezeichnet. Solches war hier aber auch nicht erforderlich, weil sich der Bilanz schon aus der Bezeichnung „Gesellschafter“ – bei seit 1998 unverändert zwei Gesellschaftern – ein deutlicher Hinweis auf den Angeklagten entnehmen ließ. Auch die Buchung der Abtretung war zur Verschleierung des Anspruchs gegen den Angeklagten ungeeignet. Der Ausbuchung der Einlageforderung gegen die KG i. L. stand – infolge der im übrigen nach § 399 BGB unwirksamen Abtretung – nämlich keine Gegenbuchung gegenüber. Dieser Umstand war sogar geeignet, die besondere Aufmerksamkeit des Insolvenzverwalters der GmbH auf die Abtretung zu lenken und dadurch die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Angeklagten sogar noch zu fördern. Der ab dem 2. Mai 2001 tätig gewordene Insolvenzverwalter hat den Einlageanspruch gegen den Angeklagten dann auch gerichtlich durchgesetzt.
Damit vermag das Vorgehen des Angeklagten hier nicht mehr als einen nicht strafbaren Versuch einer Untreue zu begründen.
Der Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung zu weitergehenden , den Angeklagten belastenden Feststellungen wird führen können, und spricht den Angeklagten deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst frei (vgl. BGH NJW 1999, 1562, 1564).
3. Der Wegfall der Einsatzstrafe von einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Dagegen können die übrigen Freiheitsstrafen von zwei mal acht und sechs Monaten bestehenbleiben. Der Senat schließt aus, daß die Bemessung dieser milden Strafen durch die aufgehobene Einsatzstrafe beeinflußt war. Der neue Tatrichter wird demnach aus diesen Strafen eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird.
(2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer.
(3) Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.