Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Jan. 2012 - 5 StR 445/11

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe), - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 26. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle II. 14. bis 25. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der Urteilsgründe), - Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie - Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall II. 30. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

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1. Der Schuldspruch wegen sechs Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen II. 2. bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem Sohn und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H. fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in N. waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in Ha. fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das Landgericht weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am 13. April 2009 an den Zeugen W. verkauft (vgl. Fall II. 30. der Urteilsgründe ); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den Zeugen We. veräußert.

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b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca. 13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen W. am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ernten herrührte.

5

Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber , BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W. festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW 2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).

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c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.

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2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen II. 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen We. . Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätigte oder durch den Zeugen R. tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

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b) Die Zahl der Einfuhren lässt das Landgericht offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand , dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun Einzelakten verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.

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3. Im Fall II. 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

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a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in H. aus den Niederlanden nach Deutschland ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.

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b) Bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus , dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ausreichend, aber auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des Bewaffnetseins (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Weber aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das Landgericht außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die Niederlande mitgenommen , ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn gedacht.

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c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus Deutschland zum Zwecke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. Handelt der Täter in mehreren Einzelakten, so reicht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem Einzelakt verwirklicht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes Handeln des Täters ist Teilakt des Handeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht (Weber aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben , setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisierbaren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist (Weber aaO § 29 Rn. 351, 541; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das Landgericht indes nicht festgestellt.

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4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen.

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a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den Zeugen We. , ihm eine Schusswaffe zu besorgen. We. erwarb hierauf eine Pistole Walther P1, einen Revolver HS Kal. 22 Single Action und einen Revolver ME 33 Magnum und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W. weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn nach Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.

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b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat, sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben (MünchKommStGB/Heinrich, § 52 WaffG Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole Walther P1 nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG in Betracht (MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 83 f.,

145).

17

Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG, denn diese werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz körperlicher Kraft erneut schussbereit. Anlage 1 zum WaffG Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den Revolver ME 33 Magnum klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG; vgl. MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 147, 159 mwN).

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c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs. 1 WaffG erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann das Urteil auf den Rechtsfehlern beruhen. Es ist nicht auszuschließen , dass das Landgericht zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 WaffG und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG angewandt.

II.

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Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.

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1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die Strafkammer nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen - Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "Die Staatsanwältin, die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die Strafkammer sodann das Urteil.

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b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers insoweit wie folgt:

23

"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. Die Staatsanwältin und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."

24

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

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a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der Generalbundesanwalt nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat (BGH, Urteil vom 20. März 1959 - 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom Landgericht hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.

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b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts , das Verfahrensgeschehen könne jedenfalls im Freibeweis anhand der dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen , selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten freibeweislich über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010,

675).

27

c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensverstoß nicht vorgelegen hat.

28

Unbeachtlich ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des Großen Senats (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landgericht am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte. Indes hat das Landgericht schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden Verfahren beruht.

29

Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden sicheren Erinnerung der Urkundspersonen bedurfte es der vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011 nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist (vgl. BGH - GSSt - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

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d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen Berichtigungsverfahrens teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 10. März 2009 - 5 Ss 506/08, StV 2009, 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs 49/10, StV 2011, 272; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des Großen Senats unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten , zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.

31

Zwar hat auch der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675). Dies betraf jedoch nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs wirkungslosen Berichtigungsverfahrens, sondern die abweichende Fallgestaltung , dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen Urkundspersonen missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.

III.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der Weise strafmildernd berücksichtigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das Landgericht hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).

34

Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in Wegfall kommen, schließt der Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande (§ 30a Abs. 1 BtMG) zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

2

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat überwiegend Erfolg.

3

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht Stand.

4

a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in Rumänien einen im Jahr 2009 schlecht laufenden Kfz-Gebrauchtwagenhandel, in dessen Rahmen er auch geschäftliche Beziehungen nach Deutschland pflegte. Nachdem der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten telefonisch mitgeteilt hatte , dass er ihm einen Arbeitsplatz in Deutschland beschaffen könne und der Angeklagte ihm zusätzlich auch ein Kraftfahrzeug vermitteln solle, reiste der Angeklagte am 15. August 2009 nach Deutschland ein. Er wurde von B. in ein Haus nach H. verbracht und dort dem gesondert Verfolgten D. vorgestellt. Dieser betreute in H. eine Indoor-Plantage für Cannabispflanzen und war auch für eine derartige Anlage in Bü. zuständig.

5

Der Angeklagte zog in das Haus in H. ein; er sah in der Folgezeit D. bei der Versorgung der Pflanzen zu, wurde so - ohne zunächst selbst tätig zu werden - "angelernt" und nahm schließlich das Angebot an, bei der Aufzucht der Pflanzen mitzuwirken. Ihm war dabei bewusst, dass das aus ihnen gewonnene Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Nachdem D. die bereits vorhandene Charge Cannabispflanzen im September 2009 abgeerntet, ungetrocknet in Säcke verpackt und zum Verkauf abtransportiert hatte, oblag es dem Angeklagten, die Örtlichkeiten aufzuräumen und zu desinfizieren. In der Folge pflanzte er entsprechend der Anweisung des D. 445 Setzlinge und kümmerte sich selbst um Wässerung, Beleuchtung sowie das erforderliche Mikro-Klima. Die Plantage in Bü. hatte der Angeklagte gesehen, weil er D. mehrfach dorthin begleitet hatte. Er war dort jedoch nicht selbst tätig. Der Angeklagte besuchte außerdem seine in Bl.

6

Der Angeklagte sollte mit insgesamt 4.500 € für seine Tätigkeit entlohnt werden. 3.000 € hatte er vorschussweise als Darlehen erhalten und an seinen Sohn zur Finanzierung des Studiums überwiesen. Er fühlte sich schlecht behandelt und wollte nach einem Einbruch in die Plantage in Bü. seinen Aufenthalt in H. beenden, sah sich daran jedoch aufgrund fehlenden Geldes und des noch abzuarbeitenden Vorschusses gehindert. Den restlichen Lohn von 1.500 € sollte er erst nach Rückkehr D. von einer einen Monat währenden Reise und Aberntung der Pflanzen erhalten, wurde zuvor aber festgenommen. Die sichergestellte Anpflanzung in H. wies einen Gesamtwirkstoffgehalt von 52,3 g THC auf.

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b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht; denn sie belegen nicht, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande gehandelt hat. Bandenmäßig handelt, wer sich mit mindestens zwei weiteren Personen mit dem Willen verbunden hat, künftig und für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz benannten Deliktstypus zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/02, BGHSt 47, 214, (216); Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, NJW 2005, 2629 f.). Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen in der Person des Angeklagten vorlagen. Es lässt zwar in hinreichender Weise erkennen, dass sich um einen ausländischen Hintermann mehrere Personen mit dem Ziel zusammengeschlossen hatten, durch den Betrieb etlicher Indoor-Plantagen Marihuana zu produzieren und dieses gewinnbringend zu veräußern. Jedoch belegt es nicht, dass sich der Angeklagte dieser Gruppierung mit dem Willen anschloss, künftig und für eine gewisse Dauer an mehreren Taten des Betäubungsmittelhandels in der Form der Aufzucht von Cannabispflanzen mitzuwirken. Dies versteht sich angesichts der Tatumstände auch nicht von selbst:

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Der Angeklagte war nach Deutschland gekommen, ohne zu wissen, welche Tätigkeit er hier außer der Vermittlung eines Kraftfahrzeuges zusätzlich ausüben sollte. Er wirkte nur an der Aufzucht einer Anpflanzung in H. aktiv mit. Während seines Aufenthalts dort fühlte er sich schlecht behandelt. An einer Abreise sah er sich nur dadurch gehindert, dass er über kein Geld verfügte, den erhaltenen Vorschuss abarbeiten musste und den Rest der ihm versprochenen Gesamtentlohnung von 4.500 € erst nach Aberntung der von ihm betreuten Pflanzen erhalten sollte.

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Vor diesem Hintergrund hätte es weiterer Feststellungen bedurft, die den Schluss rechtfertigen, dass der Angeklagte von vornherein entschlossen war, im Rahmen der Gruppierung nach der Ernte der ersten von ihm gepflegten Cannabispflanzen auch weiterhin an der Aufzucht späterer Anpflanzungen mitzuwirken. Da derartige Feststellungen fehlen, ist eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht belegt. Das landgerichtliche Urteil kann daher keinen Bestand haben. Dies gilt indes nicht für die bisherigen Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen; diese sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO), so dass die Revision des Angeklagten insoweit erfolglos bleibt (§ 349 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzen- de Feststellungen zum äußeren Tatablauf treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

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2. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird sich näher mit der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu befassen haben. Zwar hat der Angeklagte durch die Aufzucht der Cannabispflanzen einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet. Jedoch war er ohne jeglichen sonstigen Einfluss auf das eigentliche Umsatzgeschäft. Weder hatte er über die Größe der Anpflanzung und damit über die Handelsmenge zu bestimmen, noch war er in den geplanten Absatz des Marihuanas eingebunden; auch sollte er nicht anteilig am Verkaufserlös partizipieren, sondern eine pauschale Entlohnung für seine Tätigkeit erhalten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

2

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.

3

A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

B. Revision der Staatsanwaltschaft

5

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

6

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

7

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.

8

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.

9

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).

10

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

11

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).

12

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.

13

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

14

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.

15

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

16

a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

17

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

18

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

19

Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

20

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

21

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.

22

III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

23

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

2

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.

3

A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

4

B. Revision der Staatsanwaltschaft

5

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

6

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

7

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.

8

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.

9

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).

10

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

11

c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).

12

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.

13

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

14

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.

15

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

16

a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

17

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

18

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

19

Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

20

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

21

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.

22

III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

23

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

24

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt (Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate, fünf Jahre ein Monat und fünf Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 18.613,40 Euro angeordnet.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen Ungunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen.

3

Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenmäßigen und täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sei rechtsfehlerhaft.

4

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel gegen die Höhe der verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.

5

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

7

Der Mitangeklagte J. gehörte einer in ganz Europa tätigen Organisation von Rauschgifthändlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen Bandenmitgliedern - u.a. dem anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - für den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu sorgen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C. beteiligt war:

8

1. J. erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung Haschisch aus Marokko, die nach Spanien eingeführt werden sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort" Großbritannien zu verbringen, sollten in Spanien und England Im- und Exportfirmen gegründet werden. J. bat deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in Malaga (Spanien) über einen Strohmann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur Durchführung des Plans sollte eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem in Deutschland ansässigen Angeklagten C. , von dem er wusste, dass dieser fließend Spanisch sprach und sich außerdem in finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan mit und gewann ihn - im Einverständnis mit J. - für das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in Malaga auf den Namen des Angeklagten ein Appartement und eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. Au- ßerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine gleiche Firma wurde - von Anderen - in England gegründet.

9

Als im Sommer 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff aus Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des J. in die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied S. mit Schuhen in Kartons verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in mehreren Transporten nach England verbracht. Der letzte Transport - 539 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September 2001 in Frankreich sichergestellt.

10

Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach Rücksprache mit Co. die Kündigung der Mietverträge und die Löschung der Firma. Anfang November 2001 kehrte er nach Deutschland zurück. Insgesamt hat der Angeklagte C. von J. als Entlohnung für seine Tätigkeiten 30.000 niederländische Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Urteilsgründe

).

11

2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten J. eine weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg in Spanien angekommen war, sollte diese über eine Keramikfabrik in Portugal durch Speditionen nach Großbritannien verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens 300 kg Haschisch, nach Portugal gefahren. Eines der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt. In der Keramikfabrik wurde das Rauschgift anschließend entladen, mit Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später nach Großbritannien gebracht. Ein weiterer Transport nach Portugal - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. J. und Co. unterstützten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und dessen Tochter begleitet. Auch dieses Haschisch war für den Weitertransport nach Großbritannien bestimmt. Dem Angeklagten war für seine Tätigkeit eine Entlohnung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

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3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit einem Schiff in eine portugiesische Hafenstadt geliefert werden sollten. Von dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer nördlich von Lissabon gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in Tonprodukte eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach England geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach Großbritannien gebracht worden waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co. rief dazu den Angeklagten C. an, der von Deutschland aus nach Faro flog. Er übernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift beladenen Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von J. und Co. , die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tonsäulen verstaut und nach England transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro für die Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4 der Urteilsgründe).

II.

13

Revision des Angeklagten

14

1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit Erfolg als dieser in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe der rechtlichen Überprüfung nicht standhält; in diesen Fällen liegt – anders als im Fall II. 2 – nicht Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor.

15

a) Das Landgericht hat für alle abgeurteilten Fälle die Einbindung des Angeklagten C. in die Rauschgifthändler-Bande um den Mitangeklagten J. rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespräch mit dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteilsgründe ) führte, dass es um internationalen Drogenhandel großen Stils ging und seine Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch weitere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen (vgl. UA 55 f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbständige Taten und auf eine gewisse Dauer angelegt war (vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur Zeit der hier abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei den Bandentaten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe - wie die Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn.

74).

16

b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgren- zung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377). Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482).

17

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die Verurteilung wegen (mit-) täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe war der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe.

18

aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von Anfang an unverzichtbar in die Bandentat eingebunden. Er hatte - wie er wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne:

19

So hat er u.a. maßgeblich zu der für die Durchführung der Tat erforderlichen Gründung der Im- und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf seinen Namen angemieteten Lagerhalle während der gesamten Zeit als einflussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in Kartons mit "Legalware", beauftragte den Speditionsunternehmer und übernahm so wichtige Verteilungsaufgaben für die Bande. Im Hinblick auf den ihm gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt 30.000 Gulden hatte er auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung und dem Gelingen der Drogentransporte.

20

bb) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht:

21

Im Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim Transport mit; im Fall II. 4 war er - ähnlich wie ein Kurier, ohne allerdings Verfügungsmacht über das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall II. 4: 2.000 €) überhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden.

22

Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Angeklagten in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252, 266 f.; BGH NStZ 2006, 454, 455; Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.).

23

cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können.

24

Soweit sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aus § 6 Nr. 5 StGB ergibt (UA 88), gilt dies auch für im Ausland begangene Beihilfehandlungen zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sofern sich diese – wie hier – auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl. BGHSt 34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5 StGB, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert ]; BGH, Urteil vom 3. August 2005 – 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff. [zu § 6 Nr. 9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB § 6 Nr. 1 Völkermord 1; Gribbohm in LK 11. Aufl. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. Vor §§ 3-7 Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB § 3 Rdn. 7; Eser in Schönke-Schröder, StGB 27. Aufl. § 3 Rdn. 4); denn das Gesetz bezeichnet in § 8 StGB nicht nur die Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als “Tat“ im Sinne der §§ 3 ff. StGB. Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvoraussetzung deutscher Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte Täter oder nur Teilnehmer des im Ausland begangenen – vertriebsbezogenen - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO § 5 Rdn. 47).

25

2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen und des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

26

Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen, dass der für diesen Fall angeordnete Verfall von Wertersatz nicht – wie in die Urteilsformel aufgenommen – in Höhe von 18.613,40 Euro, sondern nur in Höhe von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20, 51).

III.

27

Revision der Staatsanwaltschaft

28

Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14).

30

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

31

Im Hinblick auf die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe sind die Strafen wegen der Schuldspruchänderung und der damit verbundenen Strafrahmenverschiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision neu zu bestimmen.

32

Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil vorgenommenen rechtlichen Würdigung – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden:

33

Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich großen Mengen an Betäubungsmitteln minder schwere Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG) verneint. Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu diesen durch Co. , mit dem er in "familiärer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht vorbestraft und durch die Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. Für den Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit zurücklagen und er wegen der Verurteilung mit einer möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn aufgrund seiner familiären Situation und seiner in Deutschland aufgebauten beruflichen Existenz als Ausländer besonders treffe.

34

Diese Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsmittelbegründung versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des Beurteilungsrahmens , der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320). Allerdings dürfte - auch nach der Neubemessung der Einzelstrafen in den Fäl- len II. 3 und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in Betracht kommen.