Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Okt. 2003 - 5 ARs 61/03

I.

Mit am 2. November 2001 eingegangenem Schriftsatz meldete sich ein neuer Wahlverteidiger für die Angeklagte. Er trug vor, diese sei am 26. Oktober 2001 von der Rechtsanwaltskammer Berlin darüber informiert worden, daß ihr bisheriger Wahlverteidiger zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Der neue Wahlverteidiger beantragte für die Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist und legte Revision ein.

Tatsächlich war der Widerruf der Zulassung des damaligen Wahlverteidigers zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO) mit Beschluß des Bundesgerichtshofs – Senat für Anwaltssachen – vom 18. Juni 2001 – AnwZ (B) 6/00 – bestandskräftig geworden. Gleichwohl hatte sich der ehemalige Rechtsanwalt danach als anwaltlicher Wahlverteidiger für die Angeklagte gemeldet und für sie an der Hauptverhandlung vor der großen Strafkammer des Landgerichts teilgenommen.

II.

Das Wiedereinsetzungsgesuch der Angeklagten hat Erfolg.
1. Ihr am Schluß der Hauptverhandlung erklärter Rechtsmittelverzicht erweist sich abweichend von dem Grundsatz, daß eine solche Prozeßerklärung als unwiderruflich und unanfechtbar zu gelten hat (BGHSt 45, 51, 53), aufgrund besonderer verfahrensrechtlicher Gegebenheiten als von Anfang an unwirksam.
In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Landgericht fehlte es an der nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO notwendigen Mitwirkung eines Verteidigers. Der für die Angeklagte als Wahlverteidiger mitwirkende ehemalige Rechtsanwalt konnte infolge des Verlusts seiner Rechtsanwaltszulassung gemäß § 138 Abs. 1 StPO nicht mehr als Verteidiger auftreten.
Am Schluß der Hauptverhandlung wurde der Angeklagten vor ihrer Rechtsmittelverzichtserklärung Gelegenheit zur Rücksprache mit ihrem vermeintlichen Verteidiger gegeben. Hiermit wollte das Landgericht der gebotenen Einhaltung der Verfahrensregeln vor Herbeiführung eines wirksamen Rechtsmittelverzichts (vgl. BGHSt 18, 257, 260; 19, 101, 104; 45, 51, 57) Rechnung tragen. Vorliegend war die Einhaltung jener Regeln indes da-
durch gehindert, daû der ± wie das Gericht nicht wuûte ± nicht mehr zugelassene Rechtsanwalt die Verteidigung nicht führen durfte. Die Angeklagte war damit vor Abgabe der Prozeûerklärung des Rechtsmittelverzichts ohne den bei einer erstinstanzlichen Verhandlung vor dem Landgericht gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Beistand eines zugelassenen Verteidigers; ihr fehlte folglich die rechtsstaatlich unverzichtbare Rechtsberatung. Infolge dieser gravierenden, gemessen an den Anforderungen an ein faires Verfahren nicht hinnehmbaren Einschränkung der Verteidigungsrechte der Angeklagten muû ihr Rechtsmittelverzicht als von Anfang an unwirksam gewertet werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 302 Rdn. 25; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 302 Rdn. 57; jeweils m.w.N.).
Anhaltspunkte für einen besonders gelagerten Sachverhalt, wonach die Angeklagte den Rechtsmittelverzicht aufgrund unbedingter, von jeglichem Rat irgendeines Verteidigers unbeeinfluûbarer ± damit auch tatsächlich nicht vom Rat des Scheinverteidigers beeinfluûter ± autonomer Entschlieûung abgegeben hätte, nämlich auf der Grundlage eines allein gebildeten verbindlichen Verzichtswillens, der dem eines jeden Verteidigers vorrangig wäre (vgl. BGHSt 45, 51, 56; BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 7, 11; Ruû in KK 4. Aufl. § 302 Rdn. 12), liegen nicht vor. In der Antrags - und Rechtsmittelschrift hat sie schlüssig ± und unwiderlegbar ± abweichend vorgetragen.
Freilich hinderte der Umstand eines Vermögensverfalls, der Anlaû zum Widerruf der Rechtsanwaltszulassung gewesen war, den Scheinverteidiger kurz nach Bestandskraft des Widerrufs ersichtlich nicht stärker an einer seiner Ausbildung entsprechenden Wahrnehmung von Verteidigeraufgaben, als dies bei Wahrnehmung eines Mandats kurz zuvor der Fall gewesen wäre ; auch liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daû der Mangel an berufsrechtlicher Pflichteinbindung irgendeinen Einfluû auf seine konkrete Vertei-
digungstätigkeit erlangt haben könnte. Gleichwohl ist für die Frage, welche Personen als Verteidiger an einem Strafverfahren mitwirken dürfen, Rechtsklarheit unverzichtbar. Mit diesem Anliegen wäre eine Auslegung, welche die Rechtsverbindlichkeit von Verteidigerhandlungen einer zur Verteidigung nicht befugten Person von einem gewissen ± dann aber nicht sicher abgrenzbaren ± Schweregrad des konkreten Mangels abhängig machen wollte, nicht zu vereinbaren. Jede Form der Nichterfüllung der gesetzlichen Anforderungen an die Person des Verteidigers (hier: § 138 Abs. 1 StPO) muû vielmehr identische Unwirksamkeitsfolgen nach sich ziehen.
Angesichts der Bedeutung der Verteidigungsrechte der Angeklagten muû schlieûlich der Umstand unerheblich bleiben, daû das Gericht den Mangel in der Person des mitwirkenden Verteidigers bei Entgegennahme des Rechtsmittelverzichts nicht gekannt hat.
2. Nach Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts ist der Angeklagten die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen könnten, daû die Angeklagte ± etwa anders als das Gericht ± hätte wissen müssen, daû ihr an der Hauptverhandlung mitwirkender Scheinverteidiger kein zugelassener Rechtsanwalt war. Im unerkannt falschen Vertrauen auf die Wirksamkeit eines nach anwaltlicher Beratung erklärten Rechtsmittelverzichts hat sie sich an einer fristgerechten Revisionseinlegung gehindert gesehen. In diesem enttäuschten Vertrauen ist die unverschuldete Ursache der Rechtmittelfristversäumung zu finden.
Daû jenes Vertrauen der Angeklagten auf die Wirksamkeit eines nach ordnungsgemäûer anwaltlicher Beratung erklärten Rechtsmittelverzichts Ursache für die verspätete Revisionseinlegung war, ist der Antrags- und Rechtsmittelschrift hinreichend deutlich zu entnehmen. Dieses Vorbringen ist nicht etwa widerlegbar in dem Sinne, daû die Angeklagte ganz unabhän-
gig von scheinbar anwaltlich fachkundigem Rat mit dem Urteil zufrieden gewesen wäre, deshalb gar nicht an eine Revisionseinlegung gedacht hätte und nur später anderen Sinnes geworden wäre. Die konkrete Prozeûgeschichte versetzt die Angeklagte faktisch in eine der Regelung des § 44 Satz 2 StPO entsprechende Beweislage. Die Verfahrenssituation wäre im übrigen nicht anders zu beurteilen, wenn nicht auf Rechtsmittel verzichtet worden wäre und die Angeklagte lediglich hätte vorbringen können, die Nichteinlegung des Rechtsmittels habe auf dem Rat des Scheinverteidigers beruht. Die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO) ergibt sich aus der Antragsschrift: Das in der Unkenntnis der Angeklagten begründete Hindernis ist erst durch ihre eine Woche vor Antragstellung erfolgte Aufklärung seitens der Anwaltskammer beseitigt worden.
Die Angeklagte wird mit der Zubilligung einer die Wiedereinsetzung rechtfertigenden unverschuldeten Verhinderung im Sinne des § 44 Satz 1 StPO sachgerecht entsprechend behandelt wie ein Angeklagter, der einen Rechtsmittelverzicht erklärt hat, der unzulässigerweise (BGHSt 43, 195) im Rahmen einer Verständigung vereinbart worden war (vgl. BGHSt 45, 227, 233 f.; Rieû in Festschrift für Lutz Meyer-Goûner, 2001, S. 645, 658 ff., 663).
3. Die Revisionsbegründungsfrist von einem Monat beginnt mit Zustellung dieses Beschlusses, jedoch nicht vor Zustellung des angefochtenen Urteils, im Falle einer Ergänzung der Urteilsgründe nach § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO mit Zustellung des ergänzten Urteils (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 345 Rdn. 5 f. m.w.N.).
Anlaû, das mit der nunmehr als zulässig anzusehenden Revision angefochtene Urteil sogleich aufzuheben, sieht der Senat nicht. Freilich liegen die Voraussetzungen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5 StPO offensichtlich vor: In der Hauptverhandlung war kein nach § 138 Abs. 1
StPO zugelassener Verteidiger anwesend; der rechtsstaatswidrige Mangel, der in der Durchführung einer Hauptverhandlung ohne Mitwirkung eines notwendigen Verteidigers liegt, hat zwar nicht die Nichtigkeit des hiernach ergangenen Urteils zur Folge, begründet aber die Möglichkeit, das Urteil ohne jede weitere Sachprüfung über den absoluten Revisionsgrund zur Aufhebung zu bringen. Auch könnte möglicherweise bereits dem Wiedereinsetzungs - und Revisionseinlegungsschriftsatz die im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausreichend begründete Rüge des § 338 Nr. 5 StPO entnommen werden. Die Angeklagte soll indes, wie von ihr ausdrücklich erstrebt, zunächst noch Gelegenheit erhalten, während der Revisionsbegründungsfrist ± nunmehr nach ordnungsgemäûer Beratung durch einen Verteidiger ± über die Frage der Urteilsanfechtung, gegebenenfalls auch über deren Umfang , abschlieûend zu befinden.
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I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte vergewaltigte die Nebenklägerin anläßlich einer Besichtigung ihrer Wohnung, an welcher er Interesse als Nachmieter vorgegeben hatte: Er drückte die Frau auf eine Matratze, entkleidete sie und führte mit ihr gegen ihren Willen gewaltsam den Geschlechtsverkehr aus. Die erhebliche Intensität des lange andauernden Sexualakts führte zu massiven
Unterleibsverletzungen der Nebenklägerin. Der Angeklagte hatte ihre Verletzung zu Beginn des Geschlechtsverkehrs bewußt in Kauf genommen. Er ließ sich von dessen weiterer Durchführung auch nicht dadurch abbringen, daß die vor Schmerzen schreiende Frau stark blutete und sich mehrfach übergeben mußte.
Nach am ersten Hauptverhandlungstag begonnener Zeugenvernehmung der Nebenklägerin hat der Angeklagte den Tathergang am zweiten Hauptverhandlungstag gestanden; dem war im Rahmen einer Absprache zur Verfahrensbeendigung die Zusage einer Strafobergrenze von fünf Jahren Freiheitsstrafe durch die Strafkammer vorausgegangen. Vor Beginn der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin am ersten Hauptverhandlungstag war der Angeklagte auf den Vorschlag einer Verständigung, wonach ihm für den Fall der Vermeidung einer Zeugenvernehmung der Nebenklägerin eine Strafobergrenze von vier Jahren Freiheitsstrafe zugesichert werden sollte, noch nicht eingegangen. Er hatte sich zunächst dahin eingelassen, die Nebenklägerin habe freiwillig mit ihm sexuell verkehrt; ihre Verletzungen habe er versehentlich verursacht.

II.

Die Revision des Angeklagten ist ungeachtet seiner Zustimmung zur einverständlichen Sacherledigung nicht etwa insgesamt unzulässig (vgl. BGHSt 43, 195; 45, 227), indes unbegründet.
1. Die Verfahrensrügen versagen. Dabei bedarf die Frage keiner Vertiefung , ob aus der Mitwirkung des Angeklagten an der Verfahrensabsprache durchgreifende Zweifel an der Statthaftigkeit einzelner Rügen hergeleitet werden könnten.

a) Die Rüge aus § 338 Nr. 5 StPO scheitert an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision hat es unterlassen, den Antrag der Vertreterin der Ne-
benklägerin auf vorübergehende Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO und das darin in Bezug genommene ärztliche Attest vollständig vorzutragen. Deren Kenntnis wäre für eine umfassende Beurteilung der – im übrigen , soweit sonst ersichtlich, rechtsfehlerfrei angenommenen – Voraussetzungen des § 247 Satz 2 StPO unerläßlich. Zudem verschweigt die Revision, die insbesondere die Zurückweisung von Einwänden der Verteidigung am zweiten Verhandlungstag gegen die fortdauernde Anwendung des § 247 StPO beanstandet, daß es zu einer solchen Verfahrensweise anschließend – mangels Fortsetzung der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin nach dem Geständnis des Angeklagten – gar nicht mehr gekommen ist.

b) Die Rüge aus § 338 Nr. 6 StPO scheitert insgesamt an § 171b Abs. 3 GVG, § 336 Satz 2 StPO. Außerdem beanstandet die Revision auch insoweit insbesondere die Zurückweisung der gegen den Öffentlichkeitsausschluß erhobenen Einwände der Verteidigung am zweiten Verhandlungstag, verschweigt indes, daß die Öffentlichkeit danach gar nicht mehr ausgeschlossen worden ist, da die Zeugenvernehmung der Nebenklägerin anschließend nicht fortgesetzt wurde.

c) Die Verständigungspraxis der Strafkammer steht im Einklang mit den Grundsätzen von BGHSt 43, 195, 207 f. Sie erweist sich in Verfahren der hier vorliegenden Art als besonders sachgerecht, in denen ein hinreichendes Geständnis des Angeklagten der durch ein gegen die sexuelle Selbstbestimmung gerichtetes Gewaltverbrechen Geschädigten eine stark belastende Aussage ersparen soll. Die gegen die Verfahrensweise der Strafkammer vorgebrachten, auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Einwände der Revision sind haltlos (vgl. auch BGH NStZ 1999, 571, 572).

d) Nach dem Geständnis des Angeklagten war die Strafkammer nach § 244 Abs. 2 StPO ersichtlich nicht mehr gehalten, die von der Verteidigung beantragten Beweise zu erheben; der zuvor gefaßte gegenteilige Beschluß war durch die veränderte Verfahrenssituation prozessual überholt. Dem ver-
änderten Prozeßverhalten von Angeklagtem und Verteidigern war schlüssig der Verzicht auf die am ersten Verhandlungstag gestellten Beweisanträge zu entnehmen.
2. Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch sind frei von sachlichrechtlichen Fehlern zum Nachteil des Angeklagten. Die – in den Einzelheiten nicht einmal erheblichen – Feststellungen zur Tatdauer widerstreiten keinem Erfahrungssatz. Die erheblichen Tatfolgen für die Nebenklägerin waren selbstverständlich strafschärfend zu berücksichtigen. Die ersichtlich unter der Schwelle des § 21 StGB liegende alkoholische Beeinträchtigung des Angeklagten wurde strafmildernd bewertet (UA S. 11). Die verletzende Art der Befragung der Nebenklägerin durch die Verteidigung hat die Strafkammer ausdrücklich nicht strafschärfend gewertet (UA S. 13); aus der nicht zu beanstandenden Begründung der Strafzumessung kann Gegenteiliges nicht hergeleitet werden. Daß die Strafkammer am ersten Verhandlungstag eine niedrigere Strafobergrenze in Aussicht gestellt hatte, war fraglos sachgerecht, da zu diesem Zeitpunkt noch die Chance bestand, der Nebenklägerin die Zeugenvernehmung gänzlich zu ersparen; damit wäre ein erheblich gewichtigerer Strafmilderungsgrund zum Tragen gekommen.

III.

Obgleich die Voraussetzungen des – von Landgericht und Staatsanwaltschaft in erster Instanz ersichtlich übersehenen – Qualifikationstatbestandes des § 177 Abs. 4 Nr. 2 lit. a StGB nach den Urteilsfeststellungen erfüllt sind, sieht sich der Senat hier zu einer entsprechenden Schuldspruchänderung zum Nachteil des Angeklagten (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4), der das Verschlechterungsverbot nicht entgegenstünde (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18), nach der in der Hauptverhandlung erster Instanz gefundenen Verständigung nicht veranlaßt.
Es ist nicht angezeigt, den Angeklagten entgegen § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO von den notwendigen Auslagen der Nebenklägerin im Blick auf die von dieser ursprünglich selbst auch eingelegten Revision freizustellen (vgl. Meyer -Goßner, StPO 46. Aufl. § 473 Rdn. 11), da die Nebenklägerin ihr Rechtsmittel mehr als eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung zurückgenommen hat.
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