Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2000 - 4 StR 80/00
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) soweit der Angeklagte wegen Vergewaltigung (Fall II.1 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Rostock zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 2. Juli 1998 wegen Vergewaltigung und wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, mit ”zweifacher” fahrlässiger Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und gemäß § 69 a StGB eine Sperrfrist von fünf Jahren bestimmt. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat jenes Urteil durch Beschluß vom 1. Dezember 1998 -
4 StR 585/98 - wegen Verletzung der Grundsätze über die Öffentlichkeit des Verfahrens auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Dieses hat nunmehr den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung, mit fahrlässiger Körperverletzung ”in zwei Fällen” (richtig: in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen) und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und fünf Monaten verurteilt und eine Sperrfrist von drei Jahren angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte wiederum mit der Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verurteilung wegen Vergewaltigung (Fall II.1 der Urteilsgründe) kann nicht bestehen bleiben, weil die Revision mit Erfolg den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend macht.
a) Die Revision beanstandet, daß der Angeklagte bei der Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung und Entlassung der Geschädigten, der Zeugin Martina Sch., von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung ausgeschlossen gewesen sei. Die Strafkammer hatte den Angeklagten – insoweit entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei – "für die Dauer der Vernehmung" der Zeugin gemäß § 247 Satz 2 2. Alt. StPO von der Anwesenheit in der Hauptverhandlung ausgeschlossen, ”weil ein Nervenzusammenbruch der Zeugin unter den Belastungen einer Aussage in Anwesenheit des Angeklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit zu besorgen” sei. Nachdem die Zeugin in der Sitzung am 21. Juni 1999 vernommen worden war, teilte die Vor-
sitzende dem Angeklagten zu Beginn des folgenden Verhandlungstages den wesentlichen Inhalt der Aussage mit. Zum weiteren Verfahrensgang ist im Protokoll festgehalten: "Auf Anordnung der Vorsitzenden wurde der Angeklagte aus dem Saal geführt. Auf Anordnung der Vorsitzenden erschien die Zeugin Martina Sch. im Sitzungssaal. Es wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt. Auf Anordnung der Vorsitzenden bleibt die Zeugin gemäß § 61 Ziff. 2 unvereidigt. Die Zeugin wurde ... im allseitigen Einverständnis entlassen. Der Angeklagte wurde in den Sitzungssaal geführt, über den weiteren Verhandlungsablauf in Kenntnis gesetzt, ... und dass die Zeugin unvereidigt entlassen worden ist" (SA Bd. VI Bl. 914).
b) Diese Verfahrensweise der Vorsitzenden verletzte den Angeklagten in seinem Anwesenheitsrecht (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 230 Rdn. 4 m.N.). Die Verhandlung über die Vereidigung gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenso wie die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zur Vernehmung, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt. Deshalb ist in der Regel der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 gegeben, wenn der Angeklagte während dieser Verhandlungsteile von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war (vgl. BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 15, 18). Das gilt auch, wenn ein Zeuge - wie hier - als Verletzter nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben ist (BGH NStZ 1999, 522). Zwar hätte in einem solchen Fall die Vereidigung als solche unter engen Voraussetzungen auf Grund eines entsprechenden Beschlusses des Gerichts auch in Abwesenheit des Angeklagten stattfinden können (für den Fall der Gefährdung oder Enttarnung des Zeugen vgl. BGHSt 37, 48, 50; NJW 1985, 1478; anders noch BGH NStZ 1982, 256). Dies ändert jedoch nichts daran, daß der Angeklagte Gelegenheit haben muß, auf die Ent-
scheidung über die Vereidigung durch Anträge Einfluß zu nehmen (BGH NJW aaO S. 1479). Immerhin ist hier die Zeugin in der früheren Hauptverhandlung auch vereidigt worden. Deshalb ist die Verhandlung über die Vereidigung ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, der grundsätzlich nicht ohne den Angeklagten stattfinden darf. Ebenso verhält es sich mit der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen, weil die Anwesenheit des Angeklagten hierbei sein Recht auf effektive Ausübung des Fragerechts sichert (st. Rspr.; BGH NJW 1986, 267; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 3 und 15; zweifelnd bzw. a.A. in nicht tragenden Erwägungen der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, Urteile vom 22. Juni 1995 – 5 StR 173/95 = NStZ 1995, 557 f. und vom 8. Februar 2000 - 5 StR 543/99).
Auch wenn die Vorsitzende begründetermaßen bestrebt gewesen sein mag, ein Zusammentreffen des Angeklagten mit der Geschädigten auszuschließen (zum Vorgehen in einem solchen Fall vgl. BGH NJW aaO; Hanack JR 1989, 255, 256), mußte sie den Angeklagten vor der Entscheidung über die Vereidigung und zur Verhandlung über die Entlassung wieder zulassen. Da das nicht geschehen ist, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor. Ein Ausnahmefall, in dem nach der Rechtsprechung trotz vorschriftswidriger Abwesenheit eine Heilung des Verfahrensverstoßes durch ausdrücklich oder konkludent geäußerten Verzicht des Angeklagten auf die Vereidigung des Zeugen und auf Fragen an den Zeugen (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18, 19; BGH, Beschlüsse vom 10. August 1995 - 5 StR 272/95 -, vom 21. September 1999 - 1 StR 253/99 - und vom 3. November 1999 - 3 StR 333/99) in Betracht kommt, ist nicht gegeben. Daß sich der Angeklagte nach der Unterrichtung über die Nichtvereidigung und die Entlassung der Zeugin dazu nicht erklärt hat, bedeutet keinen Verzicht. Etwas anderes er-
gibt sich deshalb auch nicht etwa daraus, daß der Angeklagte – wie es in der Sitzungsniederschrift vom 16. Juli 1999, dem dritten Verhandlungstag nach Entlassung der Zeugin Martina Sch., vor dem Schluß der Beweisaufnahme allgemein vermerkt ist – ”nach der Vernehmung eines jeden Zeugen ... befragt (wurde), ob er etwas zu erklären habe” (SA Bd. VII Bl. 1060).
c) Der aufgezeigte Verfahrensfehler berührt allein die Verurteilung wegen Vergewaltigung im Fall II.1 der Urteilsgründe. Die Aussage der Zeugin Martina Sch., die an dem Unfallgeschehen (Fall II. 2 der Urteilsgründe) nicht beteiligt war, betraf nur diese Tat. Nur in diesem Umfang unterliegt das Urteil deshalb wegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO der Aufhebung (Kuckein in KK-StPO 4. Aufl. § 338 Rdn. 6 m.N.).
Der Senat verkennt nicht, daß die neue Verhandlung der Sache, zu der der Verfahrensfehler zwingt, zu einer weiteren Belastung der Nebenklägerin durch ihre erneute Vernehmung führt. Der für den Strafprozeß beherrschende Grundsatz der ständigen Anwesenheit des Angeklagten kann aber hinter den Belangen des Zeugen- und Opferschutzes nicht weiter zurücktreten, als dies die eng auszulegende Ausnahmevorschrift des § 247 StPO (vgl. BGHSt 26, 218, 220) zuläßt. Die Wahrung des Zeugen- und Opferschutzes verpflichtet das Gericht deshalb zu besonders sorgfältiger Beachtung der Verfahrensbestimmungen , wenn es Anlaß sieht, den Angeklagten – und/oder die Öffentlichkeit – von der Verhandlung auszuschließen, damit es nicht – wie hier – zu einer vermeidbaren Aufhebung des Urteils und erneuten Verhandlung der Sache kommt. Im übrigen bietet nunmehr das Gesetz in § 247a StPO die Möglichkeit, den Ausgleich zwischen den Interessen des Zeugen und des Angeklagten mittels Bild- und Tonübertragung sicherzustellen, wenn nur dadurch eine im
Opferschutzinteresse gebotene persönliche Konfrontation beider vermieden werden kann (zur Subsidiarität der audiovisuellen Vernehmung vgl. Diemer in KK-StPO 4. Aufl. § 247a Rdn. 10, 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 247a Rdn. 4).
2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfallgeschehen (Fall II.2 der Urteilsgründe) zum Schuld- und zum Einzelstrafausspruch keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Unter den hier gegebenen Umständen stellt es keinen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Fehler dar, daß das Landgericht die Beweisgrundlagen, auf die es die Feststellungen zu dem äußeren Verkehrsunfallgeschehen (UA 15) stützt, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht näher erörtert hat, zumal der – ”soweit er sich erinnern konnte, geständig(e)” - Angeklagte die Feststellungen nicht in Frage gestellt hat (UA 18, 30). Auch die Revision erhebt insoweit keine konkreten Einwendungen gegen die getroffenen Feststellungen.
3. Der Senat macht wegen der wiederholten Aufhebung in dieser Sache von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch und verweist die Sache an das Landgericht Rostock zurück. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß bei einer Verurteilung wegen Vergewaltigung die straferschwerende Erwägung, ”daß der Angeklagte eigene Interessen ganz massiv über die Belange der Zeugin gestellt hat” (UA 29), mit
Blick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB unzulässig ist (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Sexualdelikte 4).
Meyer-Goßner Maatz Kuckein Ernemann
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.
Die in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen des Beschuldigten haben das Recht, die Beeidigung des Zeugnisses zu verweigern; darüber sind sie zu belehren.
Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.
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für Recht erkannt:
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
- Von Rechts wegen - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in fünf Fällen und wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I.
Verfahrensrechtlich macht der Beschwerdeführer in dreifacher Hinsicht wegen Verletzung des § 247 StPO den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend.
1. Soweit er die unzulängliche Begründung des Beschlusses der Strafkammer beanstandet, durch den seine Entfernung aus dem Sitzungssaal während der Vernehmung der beiden geschädigten kindlichen Zeugen angeordnet worden ist, genügt das Revisionsvorbringen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer hat den bean-
standeten Beschluß nicht vollständig vorgetragen. Dieser beschränkte sich nicht – wie gerügt – auf die Anordnung der Entfernung, dieser Anordnung war vielmehr das Zitat einer Vorschrift (§ 247 „Abs. 1” Satz 2 StPO) beigefügt. Ob diese denkbar knappste Form der Begründung hier ausgereicht hätte – was bei zweifelsfrei gegebener Anwendbarkeit der Norm nicht undenkbar ist (vgl. BGHR StPO § 247 Satz 2 – Begründungserfordernis 2 m.w.N.; dazu Basdorf in Festschrift für Hannskarl Salger 1995 S. 203, 204) – , vermag der Senat wegen des unvollständigen Revisionsvortrags nicht zu prüfen.
Im übrigen hat der Beschwerdeführer ferner unterlassen vorzutragen, daß der Vater eines der kindlichen Zeugen darum gebeten hatte, den Angeklagten während der Vernehmung seines Sohnes abtreten zu lassen. Auch dieser Umstand wäre im Rahmen der Rüge nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen gewesen; denn die nähere Begründung eines Beschlusses nach § 247 StPO könnte sich durch den Zusammenhang mit einer darauf gerichteten Erklärung, nicht anders als nach entsprechender Antragstellung (vgl. – zu § 338 Nr. 6 StPO, § 174 GVG – BGH, Urteil vom 9. Juni 1999 – 1 StR 325/98 –, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NStZ 1999, 474 m.w.N.), im Einzelfall erübrigen. Auch ob dies hier in Betracht gekommen wäre, hat der Senat in der Sache nicht zu überprüfen.
2. Die Rüge, der Vermerk über die Entschuldigung einer Zeugin hätte nicht während der nach § 247 StPO angeordneten Abwesenheit des Angeklagten verlesen werden dürfen, ist jedenfalls unbegründet. Die beanstandete Verlesung war ersichtlich ausschließlich eine Freibeweiserhebung zur Erreichbarkeit weiterer Beweismittel, damit kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung , der ohne Vorliegen eines Ausnahmegrundes unbedingt die Anwesenheit des Angeklagten erfordert hätte (vgl. BGHR StPO § 247 – Abwesenheit
17).
3. Auch die Beanstandung, die Verhandlung über die Entlassung des kindlichen Zeugen S M sei zu Unrecht in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt, greift nicht durch. Diese Rüge scheitert ebenfalls an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.
a) Ihr liegt folgendes prozessuale Geschehen zugrunde: Nachdem S M v ernommen worden war, ist ihm zwar gestattet worden, den Sitzungssaal zu verlassen, bevor der Angeklagte wieder vorgeführt worden ist. Der Zeuge ist aber nicht etwa entlassen worden, sondern der Angeklagte ist zunächst nach § 247 Satz 4 StPO über den wesentlichen Inhalt der Aussage des kindlichen Zeugen unterrichtet worden. Danach ist – was die Revision nicht mitteilt – zunächst die Mutter des anderen kindlichen Zeugen Mo in Anwesenheit des Angeklagten vernommen und entlassen worden. Anschließend ist der Angeklagte in Ausführung des Beschlusses nach § 247 Satz 2 StPO wieder aus dem Sitzungssaal entfernt worden. Darauf ist zunächst S M ergänzend befragt worden – worüber, ergibt sich weder aus dem Protokoll, noch wird es von der Revision mitgeteilt –; anschließend ist er nach erneuter Anordnung seiner Nichtvereidigung (§ 60 Nr. 1 StPO) nunmehr sofort „im Einverständnis sämtlicher Beteiligter” entlassen worden. Dann ist in fortdauernder Abwesenheit des Angeklagten Mo vernommen worden. Dieser Zeuge ist erst entlassen worden, nachdem der wieder anwesende Angeklagte über seine Aussage und die ergänzenden Angaben des Zeugen S M unterrichtet worden war.
Dieser Prozeßablauf erweist hinlänglich, daß der Strafkammer klar war, daß sie zur erforderlichen Wahrung des Fragerechts des Angeklagten grundsätzlich gehindert war, einen in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zuvor über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten Aussage unterrichtet war. Beide Kinder sind nicht etwa unmittelbar nach ihrer jeweiligen Zeugenaussage entlassen worden. Nach dem Verhandlungsablauf liegt nahe, daß
Gegenstand der für die Rüge allein maßgeblichen ergänzenden Befragung von S nur ein eng begrenzter, nach der vorangegangenen umfassenden Vernehmung einzig offen gebliebener Vorgang – etwa ein vom Angeklagten gemutmaßtes verspätetes Heimkommen der Kinder (vgl. UA S. 11) – gewesen ist. Dabei liegt nicht fern, daß sich die Prozeßbeteiligten unter Einschluß des Angeklagten nach dessen erster Information gemäß § 247 Satz 4 StPO und nach Verständigung über jene ergänzende Befragung einig waren, daß der Zeuge hiernach sofort entlassen werden könnte. Hierauf deutet das gerichtliche Vorgehen im übrigen hin, mit dem auf die ausreichende Wahrung der Informations- und Verteidigungsbedürfnisse des Angeklagten bei Anwendung des § 247 StPO Bedacht genommen worden ist, zudem der Vermerk über das Einverständnis „sämtlicher” Beteiligter mit der Entlassung, der ein vorab erklärtes Einverständnis des bei Entlassung noch vorübergehend abwesenden Angeklagten nicht ausschließt, schließlich auch der Umstand, daß der Angeklagte nach seiner abschließenden Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO nicht etwa eine weitere ergänzende Befragung eines der kindlichen Zeugen verlangt hat.
Bei einer solchen besonders gelagerten Fallgestaltung hätte die Revision hier den Gegenstand der ergänzenden Befragung des kindlichen Zeugen S M mitteilen müssen. Allein hierdurch wäre bei der hier gegebenen Sachlage zu belegen – oder aber eben naheliegend zu widerlegen – gewesen, ob der nach jener Befragung sofort erfolgten Entlassung eine Verhandlung vorausgegangen ist, die – im Sinne der herkömmlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (vgl. nur BGHR StPO § 338 Nr. 5 – Angeklagter 23 m.w.N.) – ein wesentlicher , von der Anordnung nach § 247 StPO nicht erfaßter Teil der Hauptverhandlung war, der nicht in Abwesenheit des Angeklagten hätte erfolgen dürfen (vgl. entsprechend zur Vortragspflicht nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bei etwas anderer, aber hinsichtlich der Wesentlichkeit der Entlassungsverhandlung ähnlich gelagerter Fallgestaltung: BGHR StPO
§ 247 – Abwesenheit 18 m.w.N.).
b) Im übrigen hält der Senat – einem früheren Lösungsvorschlag des 3. Strafsenats folgend (vgl. die soeben zitierte Entscheidung; vgl. hingegen andererseits die späteren Entscheidungen desselben Senats in BGHR StPO § 247 – Abwesenheit 19 sowie BGH, Beschluß vom 3. November 1999 – 3 StR 333/99 –) – die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen generell für keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung; die Abwesenheit des Angeklagten dabei ist daher regelmäßig nicht geeignet, den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zu begründen (vgl. Basdorf aaO S. 209 f.). Zur weiteren Ausschöpfung eines Beweismittels in Erfüllung der gerichtlichen Wahrheitsermittlungspflicht, insbesondere zur Ermöglichung einer etwa relevanten Konfrontation mit noch ausstehenden, zu erwartenden späteren Beweiserhebungen in der Hauptverhandlung und ergänzender Befragung durch die Prozeßbeteiligten, kann es angezeigt sein, nicht sofort nach Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen dessen Entlassung (§ 248 StPO) anzuordnen. Damit bleiben eventuelle Zwangsmöglichkeiten gegen einen sich ohne Entlassung entfernenden Zeugen oder Sachverständigen eröffnet (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 248 Rdn. 1). Jener prozessuale Vorgang der Entlassung – einschließlich der Verhandlung mit den Prozeßbeteiligten hierüber – hat somit eher organisatorischen Charakter; wie die freibeweisliche Vorbereitung einer Beweiserhebung dient er hingegen nicht unmittelbar der Urteilsfindung. Wie jene (vgl. dazu oben 2) sollte er daher nicht als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung verstanden werden, für den die durch § 338 Nr. 5 StPO garantierten unbedingten Anwesenheitspflichten gelten. Als wesentlich sind in diesem Zusammenhang vielmehr generell nur die der Urteilsfindung unmittelbar dienenden Verhandlungsteile , insbesondere Beweiserhebungen, anzusehen.
Solche Auslegung des Verfahrensrechts beschränkt nicht etwa das Fragerecht eines bei der Verhandlung über die Entlassung etwa abwesen-
den Angeklagten. Ihm ist vielmehr regelmäßig uneingeschränkt das Recht zuzubilligen, die erneute Vorladung eines ohne seine Anhörung entlassenen Zeugen oder Sachverständigen zum Zweck weiterer zulässiger Befragung zu verlangen. Mit der Revision kann er eine etwaige Versagung dieser Möglichkeit – über den relativen Revisionsgrund der Verletzung seines Fragerechts – beanstanden. Allein diese Auslegung des Verfahrensrechts erscheint dem Senat angemessen als Lösung von Fällen der vorliegenden Art im Revisionsverfahren, die regelmäßig im Spannungsfeld zwischen gebotener Wahrung aktiver Mitwirkungsbefugnisse des Angeklagten einerseits sowie Zeugen- und Opferschutz im Strafverfahren andererseits stehen.
Bei einer entsprechenden zulässig erhobenen Verfahrensrüge würde der Senat demgemäß eine Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG beschließen. Hier mangelt es an hinreichender Darlegung einer das Anwesenheitsrecht tangierenden Verletzung berechtigter Anhörungs- und Beteiligungsrechte des Angeklagten, die nach der bislang verbindlichen Rechtsprechung anderer Strafsenate von § 338 Nr. 5 StPO erfaßt würde. Eine Anfrage kann daher wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit nicht erfolgen.
II.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die tatrichterliche Beweiswürdigung unterliegt keinen sachlichrechtlichen Bedenken. Dies gilt auch für das Strafmaß und die Versagung von Strafaussetzung zur Bewährung. Insbesondere ist im letzten Fall eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1, § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB die Ablehnung eines minder schweren Falles nach § 176a Abs. 3 StGB ungeachtet der verhältnismäßig geringen Intensität der sexuellen Übergriffe, die der Tatrichter nicht verkannt hat, nicht rechtsfehlerhaft; die Argumente des Mißbrauchs zweier Kinder und der Tatbegehung
noch in der Bewährungszeit nach einschlägiger Verurteilung konnten hierfür als maßgeblich herangezogen werden.
Harms Häger Basdorf Nack Gerhardt
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.
(1) Besteht die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen, wenn er in Gegenwart der in der Hauptverhandlung Anwesenden vernommen wird, so kann das Gericht anordnen, daß der Zeuge sich während der Vernehmung an einem anderen Ort aufhält; eine solche Anordnung ist auch unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 zulässig, soweit dies zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Die Aussage wird zeitgleich in Bild und Ton in das Sitzungszimmer übertragen. Sie soll aufgezeichnet werden, wenn zu besorgen ist, daß der Zeuge in einer weiteren Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann und die Aufzeichnung zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist. § 58a Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.
(2) Das Gericht kann anordnen, dass die Vernehmung eines Sachverständigen in der Weise erfolgt, dass dieser sich an einem anderen Ort als das Gericht aufhält und die Vernehmung zeitgleich in Bild und Ton an den Ort, an dem sich der Sachverständige aufhält, und in das Sitzungszimmer übertragen wird. Dies gilt nicht in den Fällen des § 246a. Die Entscheidung nach Satz 1 ist unanfechtbar.
(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.