Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Apr. 2015 - 4 StR 69/15

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Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in 23 Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass dem Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.193.056,40 € die Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

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Die hiergegen gerichteten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete englische Scheinunternehmen „Schrottimmobilien“ in Ortschaften Ostdeutschlands zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie gegen eine Belohnung von jeweils 5.000 € als „Zwischenkäufer“ angeworben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit gefälschten Kreditanträgen und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Baufinanzierern Darlehen über sechsstellige Beträge zu erlangen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen geführten englischen Gesellschaften ausgezahlt. Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie teilweise zur Führung eines aufwendigen Lebensstils verwendeten. Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein Gesamtschaden von rund 3,7 Millionen Euro. Um die erbeuteten Gelder zu „waschen“, gründeten und führten die Angeklagten zwei – im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte – Gesellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer Gesamthöhe von knapp 2,2 Millionen Euro weiter, mit denen u.a. die Wohnhäuser der Angeklagten erworben wurden.

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2. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, die sich nach dem Wortlaut des Urteilstenors und nach den Entscheidungsgründen (UA S. 49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten bezieht , begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer lückenhaft sind.

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a) Zwar ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Angeklagten „etwas er- langt“ haben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), als sie die Gelder, die auf den Kon- ten der von ihnen geführten englischen Scheingesellschaften eingegangen waren, von deren Strohmann-Direktoren abheben und sich jeweils durch Boten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gene- ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer Feststellung nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB, § 111i Abs. 2 StPO im Hinblick auf das Vermögen der Angeklagten vor. Denn beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist danach schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des Erlangten ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB nichts und kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 4. Februar 2009 – 2 StR504/08, BGHSt 53, 179, 180 f.; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566). Der vom Generalbundesanwalt in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangten Gelder zu den Nebenbeteiligten stattgefunden hat und das Landgericht damit die Voraussetzungen des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246; Beschluss vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10, wistra 2010, 406), ohne freilich – auchinsoweit – eine entsprechende Anordnung geprüft zu haben, bewirkt daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die Angeklagten gerichteten Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen.

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b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vermissen, die auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44, 50 mwN). Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, die das Landgericht nicht getroffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der vom Landgericht für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) zugrunde gelegte Betrag, der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren Tatbeute nicht nachvollziehbar begründet worden ist, zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr in vollem Umfang im Vermögen der Angeklagten befunden haben könnte (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Insoweit begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht bei der Berechnung des Verfallsbetrages offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten verschoben wurden , dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass die in das Gesellschaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten Gesellschaften weitergeleiteten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender Gesellschafter nicht ohne weiteres zugleich deren private Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossene Tatbeute auch BVerfG [Kammer], Beschlüsse vom 14. Juni 2004 – 2BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres dazu zu entnehmen , ob die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eigenen Vermögenssphären und denjenigen der zur Beutesicherung genutzten Gesellschaften vorgenommen haben und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten.

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c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des Generalbundesanwalts , gemäß § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich des Angeklagten S. die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen zu lassen. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen. Die Befugnis des Revisionsgerichts, nach (teilweiser) Urteilsaufhebung die Sache zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu entscheiden , richtet sich ausschließlich nach § 354 StPO; sie setzt keinen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 – 4 StR 24/04; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 349 Rn. 39).

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d) Das neue Tatgericht wird bei einem erneuten Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Dieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, auch in Verbindung mit einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO (OLG Hamm StV 2008, 132; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 331 Rn. 21). Weiter wird zu berücksichtigen sein, dass der einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegende Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesamtschuldner treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10,BGHSt 56, 39, 46 ff., auch zur Formulierung einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO im Urteilstenor; Beschluss vom 13. Juli 2011 – 1 StR 42/11, NStZ-RR 2011, 343).

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Weiterhin wird zu den vom Landgericht nicht geprüften Voraussetzungen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H. am 6. März 2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105.000 € ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen wie zu der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das Landgericht seiner diesbezüglichen Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich gegen die Nebenbeteiligten richtet, beim Landgericht noch anhängig.

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3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die Rügen, es sei gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die lediglich Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO betrifft, auf das Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 (2 StR 47/13, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 5 StR 310/13).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen mehrerer Fälle der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von 5.835 € angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge und eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten.

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Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Es ist aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 31. Mai 2011 dargelegten Gründen unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Strafaussprüche richtet. Anders als der Generalbundesanwalt meint, ist aber auch die Verfallsanordnung nicht zu beanstanden; sie ist deshalb nicht durch eine Einziehungsanordnung zu ersetzen.

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1. Das Landgericht hat den Verfall der 5.835 € angeordnet und diesen rechtsfehlerfrei auf den erhaltenen Kurierlohn und - soweit der Angeklagte mit den eingeführten Betäubungsmitteln auch noch (täterschaftlichen) Handel getrieben hat - die Verkaufspreise bezogen. Soweit es dabei auf einen "(erweiterten ) Verfall" verweist (UA 22), handelt es sich ersichtlich um ein Formulierungsversehen. Grundlagen der Verfallsanordnung sind vielmehr - wie die Strafkammer zutreffend hervorhebt - §§ 73, 73a StGB.

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2. Der Verfallsanordnung steht nicht entgegen, dass beim Angeklagten bei der letzten Einfuhrfahrt insgesamt 5.835 € sichergestellt wurden, die nach Ansicht des Generalbundesanwalts der Einziehung unterliegen, weil sie der Angeklagte mitgeführt hat, um weitere Betäubungsmittel erwerben zu können, falls sich der Drogenhändler in den Niederlanden nicht zu einem Kommissionsgeschäft bereit erklärt.

5

"Der Verfall ist eine Maßnahme, die sich nach Gegenstand und Voraussetzungen von der Einziehung unterscheidet" (BT-Drucks. IV/650 S. 241). Die Maßnahmen stehen daher jedenfalls grundsätzlich nicht in einem die Einziehung bevorzugenden Rangverhältnis zueinander (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. März 2010 – 5 StR 518/09, wistra 2010, 264). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen dem lediglich einen Zahlungsanspruch begründende Wertersatzverfall (§ 73a StGB; vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73a Rn. 8) und der Einziehung eines bestimmten (sichergestellten) Geldbetrages, der mit Eintritt der Rechtskraft auf den Staat übergeht (§ 74e Abs. 1 StGB). Kommt die Anwendung der §§ 73 ff. StGB in Betracht, wird der Tatrichter wegen des bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend anzuordnenden Verfalls vielmehr regelmäßig zunächst prüfen, ob dieser - gegebenenfalls unter Berücksichtigung von § 73c StGB - anzuordnen ist (vgl. Wallschläger, Die strafrechtlichen Verfallsvorschriften , 2002, S. 48). Liegen für einen anderen als den vom Verfall nach § 73 StGB betroffenen Gegenstand die Voraussetzungen der §§ 74 ff. StGB vor, kann er (ferner) für diesen eine Einziehungsanordnung treffen.

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Auf dieser Grundlage begegnet die vom Landgericht getroffene Verfallsanordnung keinen Bedenken. Dass die Strafkammer neben der Gewinnabschöpfung nicht zusätzlich eine das Kaufgeld betreffende Einziehung angeordnet hat (vgl. dazu Weber, BtMG, 3. Aufl., § 33 Rn. 252, 260 mwN), beschwert den Angeklagten nicht. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 1999 - 3 StR 324/99, NStZ 2000, 137; vom 22. November 2000 - 1 StR 479/00, NStZ 2001, 312), musste die Strafkammer die Verfallsanordnung - anders als dies bei einer Einziehungsanordnung in Betracht kommt - bei der Strafzumessung auch nicht mildernd berücksichtigen.

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3. Der Senat ist ungeachtet des weiter gehenden Antrags des Generalbundesanwalts nicht daran gehindert, die uneingeschränkte Verwerfung der Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss auszusprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2010 - 4 StR 435/10 mwN), zumal es sich bei der vom Generalbundesanwalt begehrten Abänderung der Verfalls- in eine Einziehungsanordnung nicht um eine Entscheidung nach § 349 Abs. 4 StPO gehandelt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - 5 StR 420/10).

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 250.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Hinsichtlich der Verfahrensrüge nimmt der Senat auf die Ausführungen im Antrag des Generalbundesanwalts vom 24. Juli 2014 Bezug. Der auf dem umfangreichen glaubhaften Geständnis des Angeklagten beruhende Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler auf; dies gilt auch für den Strafausspruch, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von 250.000 Euro lässt jedenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

II.

3

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist.

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Der Senat vermag diesem Antrag nicht zu entsprechen.

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Die Revision erwähnt § 64 StGB nicht. Ob dies in einer Gesamtschau mit ihrem übrigen Vorbringen ergibt, dass die Nichtanwendung von § 64 StGB wirksam vom Rechtsmittelangriff ausgenommen ist (die im Übrigen uneingeschränkte Anfechtung des Urteils stünde dem nicht entgegen, vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 StR 382/02 mwN), kann hier offen bleiben.

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Der Senat kann den Urteilsgründen nämlich nicht entnehmen, dass eine neue Verhandlung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Unterbringungsanordnung führen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9).

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Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts schloss der Angeklagte eine Lehre zum Kfz-Mechatroniker erfolgreich ab und absolvierte anschließend die Meisterschule. 2009 gründete er eine GmbH und betreibt hierunter eine Kfz-Werkstatt. Neben ihm befindet sich noch ein Angestellter im Betrieb. Seine Ehefrau arbeitet als Altenpflegerin. Der Angeklagte kann seinen Lebensunterhalt aus dem Betrieb bestreiten. Er hat einen angesparten Bausparvertrag über ca. 55.000 Euro.

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Der Angeklagte begann etwa im Alter von 14 Jahren gelegentlich Haschisch zu rauchen, wobei es nach strafrechtlichen Ahndungen zu Unterbrechungen kam.

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Das Rauchen von Cannabis setzte sich bis zu seiner Inhaftierung in diesem Verfahren fort, "wobei der Angeklagte stets auf die übrigen Belange achtete , vorrangig am Wochenende und gelegentlich abends konsumierte" (UA S. 4).

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Der Angeklagte ist mehrfach wegen Betäubungsmitteldelikten vorbestraft , zuletzt im Jahre 2003. In den vorliegenden Fällen hat der Angeklagte im Zeitraum von Ende 2006 bis Februar 2013 insgesamt 210 kg Haschisch und 8 kg Marihuana erworben; hiervon dienten 216 kg dem gewinnbringenden Weiterverkauf. Die übrigen 2 kg waren für den Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt (insoweit wurde vom Landgericht gemäß § 154a StPO eine Beschränkung vorgenommen). Die durch den Verkauf der Betäubungsmittel erlösten Gelder verbrauchte der Angeklagte "im Rahmen einer recht aufwändigen Lebensführung, beispielsweise häufige und teure Auslandsaufenthalte, vorrangig bei der Familie seiner Ehefrau in Florida, teure Restaurantbesuche oder die Anschaffung von Pkws" (UA S. 12).

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Nach Angaben des Angeklagten haben die Taten ihren Ursprung im eigenen Konsum gehabt. Im Rahmen der Strafzumessung wurde zugunsten des Angeklagten gewertet, dass er wegen seines eigenen Suchtmittelkonsums seit Jahren in Kontakt mit Cannabisprodukten stand und hierdurch deutlich im Umgang mit solchen Betäubungsmitteln enthemmt war. Weiter heißt es in der angefochtenen Entscheidung:

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"Auch wenn der Gesichtspunkt des eigenen Konsums schon wegen des professionellen Vorgehens und des hohen Organisationsgrads der mehraktigen Taten offensichtlich nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Einsichtsbzw. Steuerungsfähigkeit des Angeklagten geführt hat, stellt sich nach der durchgeführten Beweisaufnahme der eigene Konsum als auslösendes Moment dar, welches letztendlich auch zur Begehung der gegenständlichen Taten beigetragen hat. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte ohne den eigenen Konsum über mehr als zehn Jahre die gegenständlichen Geschäfte nicht begangen hätte. Eine therapeutische Maßnahme im Rahmen des § 35 BtMG wird deshalb bereits jetzt ausdrücklich befürwortet" (UA S. 18).

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Voraussetzung für eine Unterbringung gemäß § 64 StGB ist (unter anderem ) ein Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Von einem Hang ist auszugehen, wenn eine eingewurzelte auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung besteht , immer wieder Rauschgift zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad psychischer Abhängigkeit erreicht haben muss. "Im Übermaß" bedeutet, dass der Täter berauschende Mittel in einem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt wird (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 StR 382/02).

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Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben , wenn der Betroffene auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich erscheint. Nicht erforderlich ist, dass beim Täter bereits eine Persönlichkeitsdepravation eingetreten ist. Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelkonsum die Gesundheit sowie die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betroffenen beeinträchtigt sind, kommt nur eine indizielle Bedeutung zu. Das Fehlen solcher Beeinträchtigungen schließt nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hangs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 - 1 StR 655/13), wenn auch diesem Umstand bei der Überzeugungsbildung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB einiges Gewicht zukommt.

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Angesichts der Tatsache, dass der Rauschgiftkonsum des Angeklagten nach den getroffenen Feststellungen ersichtlich keinerlei Auswirkungen auf sein Sozialverhalten und seine Gesundheit hat, liegt die Annahme eines Hangs i.S.d. § 64 StGB beim Angeklagten nicht nahe. Hinzu kommt, dass ohnehin ausdrücklich nur ein geringfügiger Konsum festgestellt ist. Dieser wird auch durch die angenommene Menge von 2 kg Eigenkonsum (gelegentliches Rauchen von Haschisch) für einen Zeitraum von mehr als sechs Jahren bestätigt.

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Dass der Eigenkonsum Motivation für das groß aufgezogene gewinnbringende Handeltreiben war, belegt weder eine erhebliche Rauschgiftabhängigkeit noch einen Hang, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, sondern zeigt lediglich den symptomatischen Zusammenhang zwischen einem etwaigen Hang und der Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 11. März 2014 - 1 StR 655/13).

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Hier liegt vielmehr ein Handel im großen Stil vor, wobei der geringe Eigenkonsum, den die Kammer mit etwa 1 % beziffert (UA S. 11) gegenüber der aufwändigen Lebensführung nur eine völlig untergeordnete Rolle spielte.

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Dass die Kammer zugunsten des Angeklagten gewertet hat, dass der eigene Konsum ein auslösendes Moment war und zur Begehung der Taten beigetragen hat, sagt daher für den vorliegenden Fall nichts über das Vorliegen eines Hangs i.S.d. § 64 StGB aus.

19

Auch dass die Kammer eine therapeutische Maßnahme im Rahmen des § 35 BtMG ausdrücklich befürwortet, belegt hier keinen Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.

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Die Kammer hat hier nicht, was rechtsfehlerhaft wäre (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - 2 StR 623/13; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 - 3 StR 193/13; BGH, Beschluss vom 20. August 2013 - 3 StR 233/13), einen Hang im Sinne des § 64 StGB bejaht oder dessen Voraussetzungen festgestellt und gleichwohl keine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet , sondern stattdessen lediglich eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG in den Raum gestellt. Sie hat vielmehr ersichtlich keinen Hang bejaht und nur eine Zurückstellung erwähnt. Letzteres setzt zwar voraus, dass die Tat auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen ist und mag daher ein Indiz für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB sein, doch legt diese nicht näher begründete oder auf tragfähige Feststellungen gestützte Einschätzung der Kammer hier nach den getroffenen Feststellungen keinen Hang des Angeklagten, berauschende Mittel im Übermaß zu nehmen, nahe.

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Da im vorliegenden Fall nach den Feststellungen kein entsprechender Hang gegeben ist, liegt in der Nichterörterung der Voraussetzungen des § 64 StGB kein sachlich-rechtlicher Fehler.

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Denn aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass die Feststellung eines Hangs nicht hinreichend sicher möglich war (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - 5 StR 268/14).

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Eine Unterbringungsanordnung gemäß § 64 StGB kommt aber nur in Betracht , wenn das Vorliegen eines Hangs sicher ("positiv") festgestellt ist. Kommt ein Gericht jedoch lediglich zu dem Ergebnis, ein Hang sei als Grundlage der Tat nicht auszuschließen, so ist für eine Unterbringung kein Raum (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 StR 382/02).

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Im vorliegenden Fall ergeben die fehlerfrei getroffenen Feststellungen schon keinen Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, weshalb sich eine Erörterung des § 64 StGB nicht aufdrängte.

25

Der Senat ist nicht gehindert, gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu entscheiden. Der Aufhebungsantrag hinsichtlich der Entscheidung über eine Maßregelanordnung wirkt zu Lasten und nicht zu Gunsten des Angeklagten i.S.d. § 349 Abs. 4 StPO (st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - 3 StR 128/12; BGH, Beschluss vom 4. November 2009 - 2 StR 434/09; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 4 StR 659/07; BGH, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 StR 382/02).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn wegen eines Betrages in Höhe von 12.000 € den Verfall von Wertersatz angeordnet. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

3

2. Der Strafausspruch hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

4

Zwar hat das Landgericht in den Urteilsgründen in Zusammenhang mit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG die Vorschrift des § 49 Abs. 2 StGB angeführt. Dabei handelt es sich aber ersichtlich um einen bloßen Schreibfehler. Aus der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt sich, dass die Strafkammer zutreffend § 49 Abs. 1 StGB angewendet hat; es spricht auch nichts dafür, dass das Landgericht übersehen hat, dass § 31 BtMG in der bereits ab dem 1. September 2009 gültigen Fassung eine Strafrahmenverschiebung nur noch nach § 49 Abs. 1 StGB zulässt.

5

Im Übrigen kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung von § 49 Abs. 1 StGB niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Denn die Strafkammer hat die Strafen nicht dem oberen Bereich des Strafrahmens entnommen, sondern diese mit höchstens drei Jahren und drei Monaten im Wesentlichen nach der Menge der umgesetzten Betäubungsmittel unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und seines Bewährungsversagens zugemessen und eher dem unteren Bereich des Strafrahmens zugeordnet.

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3. Jedoch hält die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 12.000 € rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.

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a) Bei der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 12.000 €, wie inder verkündeten Urteilsformel und im Tenor der Urteilsurkunde genannt, hat es sein Bewenden, obwohl hinsichtlich der Höhe des Geldbetrages ein Widerspruch zu den Urteilsgründen besteht.

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aa) Die Urteilsgründe enthalten für sich genommen rechtlich einwandfreie Erwägungen, die die Festsetzung des Verfallsbetrages auf die dort genannte Summe von 20.000 € rechtfertigen. Der insoweit bestehende Widerspruch zwischen (schriftlicher und verkündeter) Entscheidungsformel und Gründen ist aber entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kein offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen, das auch bei einem allein vom Angeklagten eingelegten Rechtsmittel im Revisionsverfahren zum Nachteil des Angeklagten berichtigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 336/11, wistra 2012, 69, 70 mwN).

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bb) Dass die Revision insoweit keinen Erfolg hat, kann der Senat durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO aussprechen, obwohl der Generalbundesanwalt seinen Verwerfungsantrag mit der Maßgabe gestellt hat, den Verfallsbetrag von 12.000 € auf 20.000 € zu berichtigen. Dieser Zusatz und die zugehörige Begründung ändern nichts an dem angestrebten Ergebnis der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch Beschluss des Revisionsgerichts (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Juli 1993 – 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1).

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b) Das Landgericht hat jedoch übersehen, dass der Angeklagte wegen des Verfalls von Wertersatz als Gesamtschuldner haftet.

11

Es hat festgestellt, dass der Angeklagte entsprechend einer vorherigen Absprache mit dem gesondert verfolgten P. das zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Marihuana jeweils von dem gesondert verfolgten Z. auf Kommissionsbasis zum Grammpreis von 4,70 € kaufte, es mit P. in dessen Wohnung portionierte und es über ihn, jedenfalls aber im Zusammenwirken mit ihm zu einem Grammpreis von 6,50 € weiterverkaufte. Von den Einnahmen erhielt der gesondert verfolgte Z. – zumeist vom Angeklagten – den Kaufpreis, den Gewinn teilten der Angeklagte und P. hälftig unter sich auf. Danach hatten beide Mittäter die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Einnahmen aus dem jeweiligen Weiterverkauf des Marihuanas ; beide haften danach als Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 mwN; Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013 – 4 StR 171/13). Entsprechend ändert der Senat die Entscheidungsformel ab (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 3 StR 192/09, Tz. 3).

II.

12

Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten von einem Teil der Kosten zu entlasten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 473 Rn. 25 f.).