Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Nov. 2019 - 4 StR 158/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung in sechs Fällen, wegen versuchten Diebstahlsin Tateinheit mit Sachbeschädigung und wegen Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung verschiedener am 4. November 2017 beim Angeklagten sichergestellter Gegenstände angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision.

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Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Verfolgung der Taten auf die vom Landgericht mit Ausnahme der angeordneten Einziehung des Haschischgrinders festgesetzten Rechtsfolgen (§ 421 Abs. 1 Nr. 2 StPO), da die Einziehung des Haschischgrinders neben den übrigen Rechtsfolgen nicht ins Gewicht fällt.

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Die darin enthaltene Teilbeschränkung innerhalb der Einziehungsentscheidung ist zulässig. Die Gegenauffassung, die auf den Gesetzeswortlaut „wenn“ im Gegensatz zu dem „soweit“ in der früheren Vorschrift des § 430 StPO aF verweist (Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 421 Rn. 2), überzeugt nicht, da die Teilbeschränkung als „Minus“ vom Gesetzeswortlaut ebenso erfasst wird und verfahrensökonomische Gründe gerade auch für eine Teilbeschränkung sprechen können. Zudem sollte nach dem Willen des Gesetzgebers insoweit mit der neuen Regelung keine Änderung verbunden sein (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 87: „Die Regelung entspricht weitgehend dem geltenden Recht. … Neu ist lediglich, dass von der Einziehung auch abgesehen werden kann, wenn das Erlangte lediglich einen geringen Wert hat.“).

4

Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 16. Dezember 2011 - 64 KLs 26/11 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 10.000 Euro angeordnet. Den Angeklagten S. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mo- naten und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer weiteren Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; ferner hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von 2.000 Euro angeordnet. Den Angeklagten M. hat das Landgericht der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig gesprochen, den Angeklagten F. der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und gegen beide Angeklagte unter Einbeziehung von Strafen aus Vorahndungen jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts, die Angeklagten H. und S. erheben zudem Verfahrensrügen.

2

1. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Erörterung bedarf nur Folgendes :

3

a) Das vom Angeklagten H. hinsichtlich der Fälle II.1. und II.2. der Urteilsgründe in der Sache geltend gemachte Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Insoweit trägt die Revision im Kern vor, diese Taten seien bereits Gegenstand einer Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO in dem früheren, vor dem Landgericht Aachen gegen den Angeklagten geführten Verfahren mit dem Aktenzeichen 64 KLs 26/11 gewesen.

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Entgegen der Auffassung der Revision waren die betroffenen Fälle II.1. und II.2. der Urteilsgründe indes nicht Gegenstand dieses früheren Verfahrens und daher auch nicht von der dort erfolgten teilweisen Verfahrenseinstellung erfasst. Zu Recht weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass dem Angeklagten H. insoweit im Anklagesatz des Verfahrens 64 KLs 26/11 ausschließlich die Errichtung einer im Zeitraum Juni 2010 bis etwa März 2011 in einem zuvor als Vorratsraum benutzten Gebäudeteil des Tatanwesens in V. /Niederlande und vom damaligen Mitangeklagten Hu. betreuten Cannabisplantage samt der daraus mindestens erzielten einzelnen Ernte zur Last gelegt wurde. Die Fälle II.1. und II.2. der Urteilsgründe betreffen dagegen zwei Erntevorgänge aus einer in der Scheune des Tatanwesens in einem Container bzw. dem Dachboden angelegten gesonderten Cannabisplantage, die der Angeklagte vom gesondert Verfolgten Sc. im Herbst 2010 übernommen hatte und die vom Mitangeklagten M. betreut wurde. Aus der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen in der Anklageschrift ergibt sich zudem, dass der Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung im Verfahren 64 KLs 26/11 beide Anbauorte auf dem Anwesen bekannt waren. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, bezog sich daher der maßgebliche Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft im Verfahren 64 KLs 26/11 allein auf die im Vorratsraum des Anwesens errichtete Plantage, während die weiteren Anbauvorgänge in der Scheune samt den daraus gewonnenen Ernten davon nicht umfasst waren. Diese sind vielmehr sowohl materiellrechtlich (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12 juris Rn. 31, insoweit in BGHSt 58, 99 nicht abgedruckt; Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 634, § 29 Rn. 115) als auch prozessual als gesonderte Taten anzusehen. Angesichts der unterschiedlichen Tatmodalitäten, auch hinsichtlich der mit der Betreuung der Plantagen beauftragten Personen, führt allein die räumliche Nähe der Plantagen nicht dazu, dass durch die gesonderte Betrach- tung der einzelnen Anbauvorgänge ein einheitlicher Lebensvorgang unnatürlich aufgespalten werden würde, wie die Revision meint.

5

b) Soweit der Generalbundesanwalt allerdings davon ausgeht, der Tatvorwurf der früheren Anklage im Verfahren 64 KLs 26/11 sei auch von der Anklage im hiesigen Verfahren umfasst, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Gegenstand des diesbezüglichen Tatvorwurfs der hiesigen Anklage - die im Anklagesatz nicht ausdrücklich zwischen einzelnen Plantagen innerhalb des Anwesens differenziert - waren vier Erntevorgänge, "wobei eine Ernte bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Aachen (64 KLs 26/11) war und dort gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurde". Aus den im Anklagesatz wiedergegebenen Strafvorschriften lässt sich entnehmen, dass dem Angeklagten H. insoweit drei Fälle zur Last gelegt wurden. Hieraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Erntevorgang, der bereits Gegenstand des früheren Verfahrens war, vom maßgeblichen Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft ausgenommen sein sollte; es wäre auch widersinnig anzunehmen, die Staatsanwaltschaft wolle eine Tat in vollem Bewusstsein dessen anklagen, dass das Verfahren insoweit bereits eingestellt worden war. Da mithin diese Tat von vornherein nicht Gegenstand des hiesigen Verfahren war, bedarf es insoweit nicht der vom Generalbundesanwalt beantragten Einstellung des Verfahrens gemäß § 354 Abs. 1 StPO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 2014 - 4 StR 69/14 juris Rn. 19 mwN).

6

2. Der Senat kann über das Rechtsmittel ungeachtet des Einstellungsantrags des Generalbundesanwalts insgesamt durch Beschluss nach § 349 Abs. 2 StPO entscheiden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine vom Generalbundesanwalt beantragte Verfahrensbeschränkung (§ 154a Abs. 2 StPO) oder Schuldspruchänderung, der der Senat nicht folgen will, einer Verwerfung des Rechtsmittels durch Beschluss nicht entgegensteht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juni 2007 - 2 StR 203/07, NJW 2007, 2565, 2566, vom 11. August 1999 - 2 StR 44/99, wistra 2000, 465, 466, und vom 23. Juli 1993 - 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 349 Rn. 22; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 349 Rn. 28, jeweils mwN). Dies gilt erst recht in den Fällen der vorliegenden Art, in denen der Generalbundesanwalt die Einstellung des Verfahrens im Hinblick auf eine Tat beantragt , die gar nicht Gegenstand des Verfahrens wurde, da dies den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch, hinsichtlich derer er Verwerfung der Revision beantragt hat, in keiner Weise tangiert. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn wegen eines Betrages in Höhe von 12.000 € den Verfall von Wertersatz angeordnet. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.

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2. Der Strafausspruch hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

4

Zwar hat das Landgericht in den Urteilsgründen in Zusammenhang mit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG die Vorschrift des § 49 Abs. 2 StGB angeführt. Dabei handelt es sich aber ersichtlich um einen bloßen Schreibfehler. Aus der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt sich, dass die Strafkammer zutreffend § 49 Abs. 1 StGB angewendet hat; es spricht auch nichts dafür, dass das Landgericht übersehen hat, dass § 31 BtMG in der bereits ab dem 1. September 2009 gültigen Fassung eine Strafrahmenverschiebung nur noch nach § 49 Abs. 1 StGB zulässt.

5

Im Übrigen kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung von § 49 Abs. 1 StGB niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Denn die Strafkammer hat die Strafen nicht dem oberen Bereich des Strafrahmens entnommen, sondern diese mit höchstens drei Jahren und drei Monaten im Wesentlichen nach der Menge der umgesetzten Betäubungsmittel unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten und seines Bewährungsversagens zugemessen und eher dem unteren Bereich des Strafrahmens zugeordnet.

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3. Jedoch hält die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 12.000 € rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.

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a) Bei der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 12.000 €, wie inder verkündeten Urteilsformel und im Tenor der Urteilsurkunde genannt, hat es sein Bewenden, obwohl hinsichtlich der Höhe des Geldbetrages ein Widerspruch zu den Urteilsgründen besteht.

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aa) Die Urteilsgründe enthalten für sich genommen rechtlich einwandfreie Erwägungen, die die Festsetzung des Verfallsbetrages auf die dort genannte Summe von 20.000 € rechtfertigen. Der insoweit bestehende Widerspruch zwischen (schriftlicher und verkündeter) Entscheidungsformel und Gründen ist aber entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kein offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen, das auch bei einem allein vom Angeklagten eingelegten Rechtsmittel im Revisionsverfahren zum Nachteil des Angeklagten berichtigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 336/11, wistra 2012, 69, 70 mwN).

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bb) Dass die Revision insoweit keinen Erfolg hat, kann der Senat durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO aussprechen, obwohl der Generalbundesanwalt seinen Verwerfungsantrag mit der Maßgabe gestellt hat, den Verfallsbetrag von 12.000 € auf 20.000 € zu berichtigen. Dieser Zusatz und die zugehörige Begründung ändern nichts an dem angestrebten Ergebnis der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch Beschluss des Revisionsgerichts (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Juli 1993 – 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1).

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b) Das Landgericht hat jedoch übersehen, dass der Angeklagte wegen des Verfalls von Wertersatz als Gesamtschuldner haftet.

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Es hat festgestellt, dass der Angeklagte entsprechend einer vorherigen Absprache mit dem gesondert verfolgten P. das zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Marihuana jeweils von dem gesondert verfolgten Z. auf Kommissionsbasis zum Grammpreis von 4,70 € kaufte, es mit P. in dessen Wohnung portionierte und es über ihn, jedenfalls aber im Zusammenwirken mit ihm zu einem Grammpreis von 6,50 € weiterverkaufte. Von den Einnahmen erhielt der gesondert verfolgte Z. – zumeist vom Angeklagten – den Kaufpreis, den Gewinn teilten der Angeklagte und P. hälftig unter sich auf. Danach hatten beide Mittäter die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Einnahmen aus dem jeweiligen Weiterverkauf des Marihuanas ; beide haften danach als Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 mwN; Senatsbeschluss vom 18. Juli 2013 – 4 StR 171/13). Entsprechend ändert der Senat die Entscheidungsformel ab (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 3 StR 192/09, Tz. 3).

II.

12

Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten von einem Teil der Kosten zu entlasten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 473 Rn. 25 f.).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Überlassens von erlaubnispflichtiger Munition an Nichtberechtigte in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum vorsätzlichen unerlaubten Handeltreiben mit Munition zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 43.047,05 € angeordnet. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

Die Verfallsanordnung hat in der ausgesprochenen Höhe keinen Bestand. Insoweit liegt ein offensichtlicher Rechenfehler vor, dessen Berichtigung der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vornehmen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - 3 StR 320/12, juris Rn. 3). Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Auf der Grundlage der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung zu den erworbenen Munitionsmengen (vgl. auch UA S. 30, 31, 34, 36 ff.) und den Einzelpreisen (UA S. 50 ff.) ist im Fall 1 auf der Basis eines Stückpreises von 0,30 EUR pro Patrone des Kalibers 7,62 X 39 mm (UA S. 51) bei einer Gesamtmenge von 41.000 Patronen dieses Kalibers (UA S. 13, 14) von einem Erlös in Höhe von 12.300 EUR auszugehen (unzutreffend daher UA S. 13: 12.600 EUR; diese Zahl wurde infolge eines offensichtlichen Schreibversehens auf UA S. 51 vorletzter Absatz zudem versehentlich als Stückzahl angegeben ). Damit errechnet sich im Fall 1 ein Bruttoerlös für alle Patronen in Höhe von insgesamt 13.060 EUR (12.300 EUR + 760 EUR). Dadurch reduziert sich wiederum der Brutto-Gesamterlös aus allen vier Fällen ebenfalls um 300 EUR von 51.226 EUR auf 50.926 EUR [13.060 EUR (Fall 1) + 15.890 EUR (Fall 2) + 21.476 EUR (Fall 3) + 500 EUR (Fall 4)]."

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Dem schließt sich der Senat an.

4

Das Landgericht hat in Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zur Bestimmung der Höhe des anzuordnenden Verfalls des Wertersatzes alsdann die im Brutto-Gesamtverkaufserlös enthaltene Umsatzsteuer in Höhe von 19 % in Abzug gebracht und - ausgehend vom Brutto-Gesamterlös in Höhe von 51.226 € und einem Abzugsbetrag in Höhe von 8.178,95 € - den Verfallsbetrag mit 43.047,05 € errechnet. Diese Berechnung ist entsprechend der oben darge- legten Berichtigung des Brutto-Gesamterlöses auf 50.926 € anzupassen, woraus sich ein Abzugsbetrag in Höhe von 8.131,04 € (19 % von 42.794,96 €) ergibt. Mithin war der Verfall von Wertersatz in Höhe von 42.794,96 € (50.926 € ./. 8.131,04 €) anzuordnen.

5

Soweit der Generalbundesanwalt die Anordnung eines niedrigeren Verfallsbetrages beantragt hatte, steht dies der Entscheidung des Senats nicht entgegen. Der Antrag des Generalbundesanwalts erstrebte ersichtlich die Anordnung des zutreffend errechneten Verfallsbetrages auf der Grundlage der Entscheidung des Landgerichts, zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Umsatzsteuer vom Bruttoerlös des Angeklagten abzuziehen. Diese Entscheidung hat der Senat getroffen. Der abweichenden Antragstellung des Generalbundesanwalts lag ihrerseits ein offensichtlicher Rechenfehler zugrunde (fehlerhafte Berechnung des Abzugsbetrages mit 19 % von 50.926 €), den der Senat ohne erneute Antragstellung korrigieren konnte.