Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Feb. 2013 - 4 StR 6/13

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 9 Fällen, davon in 8 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, außerdem 30 Kreditkarten sowie einen auf den Namen C. lautenden britischen Paß eingezogen.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt - ohne daß darin ein Erfolg erblickt werden könnte - zu einer Ä nderung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs.
Den Feststellungen zufolge erhielt der Angeklagte auf dem Flug nach Frankfurt am Main von seinem Landsmann W. 30 gefälschte, auf den Namen C. lautende Kreditkarten; 6 davon benutzte er am Ankunftstag zum Einkauf von Uhren und Bekleidungsartikeln in 8 Geschäften der Frankfurter Innenstadt. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe hiernach 9 Taten der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen, nämlich die erste in der Form des Sichverschaffens durch Übernahme der 30 Kreditkarten, die weiteren 8 in der Form des Gebrauchs durch jeweiligen Karteneinsatz beim Einkauf in 8 Geschäften.
Das ist rechtsfehlerhaft. Verschafft sich der Täter gefälschte Zahlungskarten in der Absicht, sie zu gebrauchen, dann bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt ) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen bestimmt sich hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB; hierzu: BGHSt 34, 108; 35, 21, 27; BGHR StGB § 146 Abs. 1 Konkurrenzen 4). Daher handelt es sich zunächst um eine Tat, soweit 6 Kreditkarten sowohl beschafft als auch gebraucht worden sind. Mit dem Sichbeschaffen dieser Kreditkarten fällt das der 24 weiteren zusammen, und der Gebrauch der 6 Karten steht jeweils in Tateinheit mit dem dadurch verübten Betrug und der - durch Unterzeichnung des Kartenzahlungsbelegs mit dem Namen C. begangenen - Urkundenfälschung. Danach liegt insgesamt nur eine einzige Tat im Rechtssinne vor.
Der entsprechenden Ä nderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen; denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders verteidigen können.
Angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, der in den verhängten Einzelstrafen (Einsatzstrafe: 3 Jahre, 7 weitere Einzelstrafen zwischen 1 Jahr und 2 Jahren 9 Monaten Freiheitsentzug) zum Ausdruck gekommen ist, trägt der Senat auch keine Bedenken, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen.
Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Jähnke Niemöller Detter
RiBGH Dr. Bode ist Ri'inBGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs ver- infolge Urlaubs verhindert, hindert, seine Unter- ihre Unterschrift beizufügen. schrift beizufügen. Jähnke Jähnke

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit versuchtem Computerbetrug in einem besonders schweren Fall“ (Fall II.1 der Urteils- gründe; Einzelstrafe zwei Jahre Freiheitsstrafe) unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie wegen „gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung in einem besonders schweren Fall, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug in einem besonders schweren Fall, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit versuchtem Betrug in einem besonders schweren Fall“ (Fälle II.2 und 3 der Urteilsgründe) zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren (bei Einzelstrafen von jeweils drei Jahren Freiheitsstrafe ) verurteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

Am 8. September 2009 legte der Angeklagte in einem Sportartikelgeschäft zur Bezahlung von Trikots im Wert von 490 € eine MastercardKreditkarte vor, die auf dem Magnetstreifen mit gefälschten Daten versehen war. Die Ware wurde ihm nicht überlassen, weil das Kartenlesegerät die Kreditkarte nicht akzeptierte (Fall II.1).

4

In einem Matratzengeschäft bezahlte der Angeklagte am 18. Januar 2010 Matratzen und Betttücher im Wert von 900 € mit einer auf den Namen A. ausgestellten Kreditkarte, auf deren Magnetstreifen sich gefälschte Daten befanden. Nach Unterzeichnung des Kartenbelegs mit dem Namen „ A. “ erhielt der Angeklagte die Ware ausgehändigt (Fall II.2).

5

Am 19. Januar 2010 legte der Angeklagte in einem Kaufhaus zur Bezahlung von zwei Geschenkgutscheinen im Wert von 1.200 € eine weitere, ebenfalls auf den Namen A. ausgestellte Kreditkarte vor, die mit gefälschten Daten auf dem Magnetstreifen versehen war. Nachdem der Ange- klagte den Kassenbeleg mit den Namenszug „ A. “ unterschrieben hatte , bemerkte das zur Prüfung des Kassenbelegs von der Geschäftsleitung angehaltene Kassenpersonal die Manipulation, so dass die Gutscheine dem Angeklagten nicht übergeben wurden (Fall II.3).

6

Der Angeklagte beabsichtigte, sich durch seine Einkäufe über einen längeren Zeitraum eine Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen. Von einem Hintermann sollte er für jeden getätigten Einkauf als Entlohnung 100 € erhalten.

7

2. Die Feststellungen zu den Fällen II.2 und 3 der Urteilsgründe tragen eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei tatmehrheitlichen Fällen nicht. Die Beschaffung gefälschter Kreditkarten bildet als Vorbereitungsakt mit deren Einsatz als Ausführungsakt eine einzige Tat, wenn der Täter sich die Kreditkarte mit der Absicht verschafft, diese alsbald einzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn der Täter sich mehrere gefälschte Zahlungskarten in einem Vorbereitungsakt verschafft hat (vgl. BGH NJW 2010, 623; NStZ 2008, 568). Den Urteilsgründen ist indes nicht zu entnehmen, dass sich der Angeklagte die beiden verwendeten Kreditkarten durch zwei selbständige Handlungen verschafft hat. Vielmehr sprechen der gleichlautende Name des angeblichen Karteninhabers und der zeitliche Zusammenhang des Einsatzes beider Kreditkarten dafür, dass der Angeklagte sie sich durch eine Handlung beschafft hat.

8

Der Senat schließt aus, dass konkrete Feststellungen dahingehend getroffen werden können, dass der Angeklagte sich die verwendeten Kreditkarten durch zwei selbständige Handlungen verschafft hat, und ändert daher – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – den Schuldspruch in den Fällen II.2 und 3 auf tateinheitliche Begehung der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

9

3. Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der für die Fälle II.2 und 3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie der insoweit gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Der Senat hat auch die Einzelstrafe für den Fall II.1 der Urteilsgründe und die insoweit mit der einbezogenen Freiheitsstrafe gebildeten Gesamtstrafe aufgehoben, um dem neuen Tatgericht eine insgesamt ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. Mit Blick auf die Höhe der verhängten Einzel- und der Gesamtstrafen begegnet rechtlichen Bedenken insbesondere die formelhafte und nicht differenzierende Prüfung der Voraussetzungen, ob minder schwere Fälle gemäß § 152b Abs. 3 StGB anzunehmen sind, ohne dass hierbei auf die eher untergeordnete Rolle des teilweise nur geringfügig vorbestraften (Fall II.1) Angeklagten, auf den von ihm beabsichtigten Tatvorteil und auf die Höhe des eingetretenen oder beabsichtigten Schadens eingegangen wird. Zudem wird bei der Bemessung der zu verhängenden Gesamtstrafen die Schuldangemessenheit des Gesamtstrafübels (vgl. BGHSt 41, 310, 313) zu beachten sein.

10

Da die Aufhebung wegen Begründungs- und Wertungsfehlern erfolgt, können die hierzu gehörenden Feststellungen insgesamt bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Basdorf Schaal Schneider König Bellay

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 9 Fällen, davon in 8 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, außerdem 30 Kreditkarten sowie einen auf den Namen C. lautenden britischen Paß eingezogen.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt - ohne daß darin ein Erfolg erblickt werden könnte - zu einer Ä nderung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs.
Den Feststellungen zufolge erhielt der Angeklagte auf dem Flug nach Frankfurt am Main von seinem Landsmann W. 30 gefälschte, auf den Namen C. lautende Kreditkarten; 6 davon benutzte er am Ankunftstag zum Einkauf von Uhren und Bekleidungsartikeln in 8 Geschäften der Frankfurter Innenstadt. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe hiernach 9 Taten der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen, nämlich die erste in der Form des Sichverschaffens durch Übernahme der 30 Kreditkarten, die weiteren 8 in der Form des Gebrauchs durch jeweiligen Karteneinsatz beim Einkauf in 8 Geschäften.
Das ist rechtsfehlerhaft. Verschafft sich der Täter gefälschte Zahlungskarten in der Absicht, sie zu gebrauchen, dann bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt ) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen bestimmt sich hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB; hierzu: BGHSt 34, 108; 35, 21, 27; BGHR StGB § 146 Abs. 1 Konkurrenzen 4). Daher handelt es sich zunächst um eine Tat, soweit 6 Kreditkarten sowohl beschafft als auch gebraucht worden sind. Mit dem Sichbeschaffen dieser Kreditkarten fällt das der 24 weiteren zusammen, und der Gebrauch der 6 Karten steht jeweils in Tateinheit mit dem dadurch verübten Betrug und der - durch Unterzeichnung des Kartenzahlungsbelegs mit dem Namen C. begangenen - Urkundenfälschung. Danach liegt insgesamt nur eine einzige Tat im Rechtssinne vor.
Der entsprechenden Ä nderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen; denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders verteidigen können.
Angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, der in den verhängten Einzelstrafen (Einsatzstrafe: 3 Jahre, 7 weitere Einzelstrafen zwischen 1 Jahr und 2 Jahren 9 Monaten Freiheitsentzug) zum Ausdruck gekommen ist, trägt der Senat auch keine Bedenken, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen.
Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Jähnke Niemöller Detter
RiBGH Dr. Bode ist Ri'inBGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs ver- infolge Urlaubs verhindert, hindert, seine Unter- ihre Unterschrift beizufügen. schrift beizufügen. Jähnke Jähnke

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit versuchtem Computerbetrug in einem besonders schweren Fall“ (Fall II.1 der Urteils- gründe; Einzelstrafe zwei Jahre Freiheitsstrafe) unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie wegen „gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung in einem besonders schweren Fall, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug in einem besonders schweren Fall, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit versuchtem Betrug in einem besonders schweren Fall“ (Fälle II.2 und 3 der Urteilsgründe) zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren (bei Einzelstrafen von jeweils drei Jahren Freiheitsstrafe ) verurteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

Am 8. September 2009 legte der Angeklagte in einem Sportartikelgeschäft zur Bezahlung von Trikots im Wert von 490 € eine MastercardKreditkarte vor, die auf dem Magnetstreifen mit gefälschten Daten versehen war. Die Ware wurde ihm nicht überlassen, weil das Kartenlesegerät die Kreditkarte nicht akzeptierte (Fall II.1).

4

In einem Matratzengeschäft bezahlte der Angeklagte am 18. Januar 2010 Matratzen und Betttücher im Wert von 900 € mit einer auf den Namen A. ausgestellten Kreditkarte, auf deren Magnetstreifen sich gefälschte Daten befanden. Nach Unterzeichnung des Kartenbelegs mit dem Namen „ A. “ erhielt der Angeklagte die Ware ausgehändigt (Fall II.2).

5

Am 19. Januar 2010 legte der Angeklagte in einem Kaufhaus zur Bezahlung von zwei Geschenkgutscheinen im Wert von 1.200 € eine weitere, ebenfalls auf den Namen A. ausgestellte Kreditkarte vor, die mit gefälschten Daten auf dem Magnetstreifen versehen war. Nachdem der Ange- klagte den Kassenbeleg mit den Namenszug „ A. “ unterschrieben hatte , bemerkte das zur Prüfung des Kassenbelegs von der Geschäftsleitung angehaltene Kassenpersonal die Manipulation, so dass die Gutscheine dem Angeklagten nicht übergeben wurden (Fall II.3).

6

Der Angeklagte beabsichtigte, sich durch seine Einkäufe über einen längeren Zeitraum eine Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen. Von einem Hintermann sollte er für jeden getätigten Einkauf als Entlohnung 100 € erhalten.

7

2. Die Feststellungen zu den Fällen II.2 und 3 der Urteilsgründe tragen eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei tatmehrheitlichen Fällen nicht. Die Beschaffung gefälschter Kreditkarten bildet als Vorbereitungsakt mit deren Einsatz als Ausführungsakt eine einzige Tat, wenn der Täter sich die Kreditkarte mit der Absicht verschafft, diese alsbald einzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn der Täter sich mehrere gefälschte Zahlungskarten in einem Vorbereitungsakt verschafft hat (vgl. BGH NJW 2010, 623; NStZ 2008, 568). Den Urteilsgründen ist indes nicht zu entnehmen, dass sich der Angeklagte die beiden verwendeten Kreditkarten durch zwei selbständige Handlungen verschafft hat. Vielmehr sprechen der gleichlautende Name des angeblichen Karteninhabers und der zeitliche Zusammenhang des Einsatzes beider Kreditkarten dafür, dass der Angeklagte sie sich durch eine Handlung beschafft hat.

8

Der Senat schließt aus, dass konkrete Feststellungen dahingehend getroffen werden können, dass der Angeklagte sich die verwendeten Kreditkarten durch zwei selbständige Handlungen verschafft hat, und ändert daher – dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – den Schuldspruch in den Fällen II.2 und 3 auf tateinheitliche Begehung der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

9

3. Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der für die Fälle II.2 und 3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie der insoweit gebildeten Gesamtstrafe nach sich. Der Senat hat auch die Einzelstrafe für den Fall II.1 der Urteilsgründe und die insoweit mit der einbezogenen Freiheitsstrafe gebildeten Gesamtstrafe aufgehoben, um dem neuen Tatgericht eine insgesamt ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. Mit Blick auf die Höhe der verhängten Einzel- und der Gesamtstrafen begegnet rechtlichen Bedenken insbesondere die formelhafte und nicht differenzierende Prüfung der Voraussetzungen, ob minder schwere Fälle gemäß § 152b Abs. 3 StGB anzunehmen sind, ohne dass hierbei auf die eher untergeordnete Rolle des teilweise nur geringfügig vorbestraften (Fall II.1) Angeklagten, auf den von ihm beabsichtigten Tatvorteil und auf die Höhe des eingetretenen oder beabsichtigten Schadens eingegangen wird. Zudem wird bei der Bemessung der zu verhängenden Gesamtstrafen die Schuldangemessenheit des Gesamtstrafübels (vgl. BGHSt 41, 310, 313) zu beachten sein.

10

Da die Aufhebung wegen Begründungs- und Wertungsfehlern erfolgt, können die hierzu gehörenden Feststellungen insgesamt bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Basdorf Schaal Schneider König Bellay

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten in 9 Fällen, davon in 8 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, außerdem 30 Kreditkarten sowie einen auf den Namen C. lautenden britischen Paß eingezogen.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt - ohne daß darin ein Erfolg erblickt werden könnte - zu einer Ä nderung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs.
Den Feststellungen zufolge erhielt der Angeklagte auf dem Flug nach Frankfurt am Main von seinem Landsmann W. 30 gefälschte, auf den Namen C. lautende Kreditkarten; 6 davon benutzte er am Ankunftstag zum Einkauf von Uhren und Bekleidungsartikeln in 8 Geschäften der Frankfurter Innenstadt. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe hiernach 9 Taten der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen, nämlich die erste in der Form des Sichverschaffens durch Übernahme der 30 Kreditkarten, die weiteren 8 in der Form des Gebrauchs durch jeweiligen Karteneinsatz beim Einkauf in 8 Geschäften.
Das ist rechtsfehlerhaft. Verschafft sich der Täter gefälschte Zahlungskarten in der Absicht, sie zu gebrauchen, dann bildet die Beschaffung (als Vorbereitungsakt ) mit dem Gebrauch (als Ausführungsakt) eine einzige Tat der Fälschung von Zahlungskarten (§ 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Verhältnis zwischen den beiden tatbestandsmäßigen Handlungsformen bestimmt sich hier ebenso wie das Verhältnis zwischen dem Sichverschaffen und dem Inverkehrbringen von Falschgeld bei der Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB; hierzu: BGHSt 34, 108; 35, 21, 27; BGHR StGB § 146 Abs. 1 Konkurrenzen 4). Daher handelt es sich zunächst um eine Tat, soweit 6 Kreditkarten sowohl beschafft als auch gebraucht worden sind. Mit dem Sichbeschaffen dieser Kreditkarten fällt das der 24 weiteren zusammen, und der Gebrauch der 6 Karten steht jeweils in Tateinheit mit dem dadurch verübten Betrug und der - durch Unterzeichnung des Kartenzahlungsbelegs mit dem Namen C. begangenen - Urkundenfälschung. Danach liegt insgesamt nur eine einzige Tat im Rechtssinne vor.
Der entsprechenden Ä nderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen; denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders verteidigen können.
Angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, der in den verhängten Einzelstrafen (Einsatzstrafe: 3 Jahre, 7 weitere Einzelstrafen zwischen 1 Jahr und 2 Jahren 9 Monaten Freiheitsentzug) zum Ausdruck gekommen ist, trägt der Senat auch keine Bedenken, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen.
Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Jähnke Niemöller Detter
RiBGH Dr. Bode ist Ri'inBGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs ver- infolge Urlaubs verhindert, hindert, seine Unter- ihre Unterschrift beizufügen. schrift beizufügen. Jähnke Jähnke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit banden - und gewerbsmäßigem Computerbetrug in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie eine Mastercard und eine SIM-Karte eingezogen; außerdem hat es die vom Angeklagten in Spanien erlittene „Untersuchungshaft“ im Verhältnis 1 : 2angerechnet. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe versahen der Angeklagte als Mitglied einer rumänischen Bande zur Finanzierung seines Lebensunterhalts sowie der gesondert verfolgte C. am Morgen des 28. August 2011 den Türöffner einer Filiale der Stadtsparkasse M. mit einem Vorsatzgerät, durch das die später eingeschobenen Karten ausgelesen und die Daten gespeichert wurden. Mit einer kleineren Kamera wurden die Personen ausgewählt, die nicht nur den Kontoauszugsdrucker aufsuchten, sondern mit ihrer Maestro- oder Kreditkarte Geld an den Geldausgabeautomaten 2107 und 2009 abhoben. Kameras an diesen Geldausgabeautomaten zeichneten die Eingabe der jeweiligen PIN auf. Am Abend demontierten beide die Vorrichtungen wieder. Die Daten vom Kartenleser speicherten sie auf einem Laptop, die Kameraaufnahmen wurden auf eine externe Festplatte gezogen. Anschließend gaben sie die Daten an unbekannte Tatbeteiligte weiter, die Kartendubletten zur Barabhebung im Ausland herstellten. Mit den angefertigten Kartendubletten hoben unbekannt gebliebene Personen ab dem 6. September 2011 in der Dominikanischen Republik, in Russland und in den USA Bargeld ab, und zwar in Höhe von 6.325,56 € mit Hilfe der am Geldautomaten 2107 erlangten Identifizierungsnummern (Fall II. 3) und in Höhe von 10.514,71 € unter Verwendung der am Geldausgabeautomaten 2009 erlangten Identifizierungsnummern (Fall II. 4).

3

2. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses hält in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand; es liegt nur eine Tat im Rechtssinne vor.

4

Tathandlung im Sinne des § 152b Abs. 1 und 2 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB ist, soweit hier von Interesse, das (banden- und gewerbsmäßige ) Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion sowie das anschließende Gebrauchen solcher falscher Karten. Der banden- und gewerbsmäßige Computerbetrug nach § 263a Abs. 1 und 2 i.V.m. § 263 Abs. 5 StGB wird durch die unbefugte Verwendung der durch den Einsatz der Skimming-Technik erlangten Daten verwirklicht. Das Herstellen zahlreicher Zahlungskarten mit Garantiefunktion ist nur eine Tat im Sinne der §§ 152a, 152b StGB, wenn es jeweils in einem durchgehenden Arbeitsgang im engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 – 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566; Beschluss vom 11. August 2011 – 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Werden die Dubletten in der Absicht hergestellt, sie später zu gebrauchen, werden das Nachmachen und das Gebrauchen zu einer deliktischen Einheit verbunden. Zu dieser Tat steht der Computerbetrug in Tateinheit (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 243/10, StraFo 2010, 391). Der vom Landgericht rechtsfehlerfrei alsmittäterschaftliche Beteiligung bewertete Tatbeitrag des Angeklagten bestand in dem Beschaffen und Weiterleiten der Kundendaten gemeinsam mit dem gesondert verfolgten C. . Auf diesen Beitrag ist bei der Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses auch im Falle einer mittäterschaftlichen Beteiligung im Vorberei- tungsstadium einer Tat abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2004 – 1 StR 129/04, NStZ-RR 2004, 342, 343; Beschluss vom 15. März 2011 – 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300). Die Tatbeiträge des Angeklagten und des gesondert verfolgten C. erschöpften sich in ihrer – wenn auch gewichtigen – Mitwirkung im Vorfeld der Verbrechen der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion sowie des banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs. Die hieraus folgende rechtliche Bewertung als eine Tat wird dadurch, dass die betroffenen Kunden an zwei Geldautomaten bei der Eingabe ihrer jeweiligen PIN gefilmt wurden, nicht in Frage gestellt, zumal die auf den Magnetstreifen vorhandenen Daten zuvor mit demselben Kartenlesegerät ausgelesen und abgespeichert wurden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 3 StR 239/11, StV 2012, 530, 531).

5

3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der zum äußeren Geschehensablauf geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

6

Die Schuldspruchänderung entzieht den in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von jeweils zwei Jahren Freiheitsstrafe die Grundlage; damit entfällt auch die verhängte Gesamtstrafe.

7

4. Das Urteil lässt nicht erkennen, worauf die großzügige Bestimmung des Anrechnungsmaßstabs für die in Spanien erlittene Haft beruht; dies beschwert den Angeklagten indes nicht (vgl. zum Anrechnungsmaßstab für Spanien BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 – 5 StR 162/03, NStZ-RR 2003, 364, und zuletzt BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 – 5 StR 626/07: jeweils 1 : 1; vgl. allgemein zum Anrechnungsmaßstab für Mitgliedstaaten der Euro- päischen Union BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, StV 2011, 412, 414 Tz. 50 f.).

8

5. Eine Aufhebung des Haftbefehls durch den Senat ist nicht geboten (§ 126 Abs. 3 StPO; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 126 Rn. 9).

Mutzbauer Cierniak Franke
Quentin Reiter

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig gesprochen, den Angeklagten W. darüber hinaus wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Es hat den Angeklagten W. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es Verfallanordnungen getroffen. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben hinsichtlich der Verurteilungen in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat zu den bei beiden Angeklagten abgeurteilten Taten im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Die Angeklagten brachten ab dem Jahr 2010 im Auftrag von Drogenhändlern aus den Niederlanden Betäubungsmittel nach Deutschland. Hierzu trafen sie sich in B. (Niederlande) mit dem oder einem der Auftraggeber und luden die Betäubungsmittel in den Pkw des Angeklagten H. , der sie zu seinem Wohnort in Deutschland brachte. Dabei fuhr der AngeklagteW. mit seinem Pkw "zur Absicherung" voraus, um den Angeklagten H. , mit dem er über hierzu mit den Drogen übernommene Mobiltelefone Kontakt hielt, vor Zoll- und Polizeikontrollen warnen zu können. In der Regel am jeweils nächsten Tag trafen sich die Angeklagten in Deutschland und brachten die Betäubungsmittel zu den von ihren Auftraggebern benannten Abnehmern.

4

Auf diese Weise transportierten die Angeklagten am 21. September 2010 mindestens 10 kg Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland und am nächsten Tag zu Abnehmern nach Berlin (Fall II. 1. der Urteilsgründe). Am 15. Januar 2011 brachten sie 15 kg Marihuana nach Deutschland und anschließend nach Italien (Fall II. 2. der Urteilsgründe).

5

Im Fall II. 3. der Urteilsgründe transportierten die Angeklagten am 10. April 2011 ca. 25 kg Haschisch aus den Niederlanden zum Wohnort des Angeklagten H. in Deutschland und am nächsten Tag in Richtung Berlin. Dort stellte der Angeklagte H. den von ihm gesteuerten Pkw mit den Drogen "wie verabredet" am Prenzlauer Berg ab. "Unvorhergesehen" wurden die Betäubungsmittel dort aber von dem Abnehmer nicht abgeholt, weshalb der Angeklagte H. sie wieder in seine Wohnung zurückbrachte und dort "nach Rücksprache mit seinem Auftraggeber" zunächst lagerte.

6

Am 22. April 2011 übernahmen die Angeklagten von ihren Auftraggebern in den Niederlanden weitere ca. 25 kg Haschisch und brachten die Drogen auf die oben beschriebene Weise nach Deutschland (Fall II. 4. der Urteilsgründe). Dort lud der Angeklagte H. "nach Weisung des Auftraggebers" die noch bei ihm befindlichen ca. 25 kg Haschisch (Fall II. 3. der Urteilsgründe) ebenfalls in seinen Pkw und traf sich am nächsten Tag mit dem Angeklagten W. , um die nunmehr insgesamt ca. 50 kg Haschisch zu Abnehmern nach Italien zu bringen. Noch in Deutschland wurden die beiden Angeklagten festgenommen und das Haschisch (49,7 kg mit einem Wirkstoffanteil von 3,33 kg THC) sichergestellt.

7

Als Vergütung erhielten die Angeklagten - überwiegend von ihren Auftraggebern - jeweils zwischen 750 € und 2.500 €; im Fall II. 4. der Urteilsgründe erhielten sie keine Entlohnung.

II.

8

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben Erfolg, soweit sie in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe jeweils wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurden. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.

9

1. Im Fall II. 2. der Urteilsgründe begegnet die Feststellung des Landgerichts zum Gewicht des von den Angeklagten transportierten Rauschgifts, die das Landgericht im Wesentlichen darauf stützt, dass die Tasche mit den Drogen nach den Angaben des Angeklagten H. schwerer gewesen sei als im Fall II. 1. der Urteilsgründe, zwar Bedenken. Der Senat kann indes ausschließen , dass das Urteil, dem eine beide Angeklagte betreffende Verständigung gemäß § 257c StPO vorausgegangen ist, hierauf beruht. Denn beidem - auch einschlägig - vorbestraften Angeklagten W. hat die Strafkammer in beiden Fällen trotz des im Fall II. 2. bei gleichem Wirkstoffgehalt jedenfalls höheren Gewichts dieselben Einzelstrafen von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Beim - nicht vorbestraften - Angeklagten H. ist der Unterschied in der Strafhöhe zwischen Fall II. 1. (zwei Jahre und neun Monate) und Fall II. 2. (drei Jahre) ersichtlich darauf zurückzuführen, dass er im Fall II. 2. nach Rückkehr des Angeklagten W. kurz nach der italienischen Grenze die Fahrt sowie die Übergabe der Drogen alleine durchgeführt hat.

10

2. Keinen Bestand hat das Urteil dagegen, soweit die Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe jeweils wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurden. Insofern sind die Angeklagten vielmehr lediglich einer Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig.

11

a) Die Angeklagten haben in diesen Fällen lediglich eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet.

12

aa) Sind an mehreren Taten - insbesondere an einer Deliktserie - mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen , nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 34 ff.). Dies gilt wegen der Akzessorietät der Beihilfe aber jedenfalls dann nicht, wenn mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen gerade deshalb zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, weil dies nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Bewertungseinheit bei den Taten des Haupttäters, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, der Fall ist (BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 1999 - 4 StR 162/99, NStZ 1999, 451; vom 2. September 2008 - 5 StR 356/06; NStZ-RR 2008, 386; einschränkend für eine hier nicht gegebene Fallkonstellation: BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 3 StR 375/03, NStZ-RR 2004, 146, 148; wie hier aber Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11, NStZ-RR 2012, 280). In solchen Fällen ist mithin auch für die strafrechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses beim Gehilfen entscheidend, ob eine oder mehrere Haupttaten vorliegen.

13

Da der zwischen Drogenhändlern eingesetzte Kurier mit der Förderung des Betäubungsmittelumsatzes jedenfalls in der Regel objektiv zugleich den Handel sowohl auf Seiten des die Betäubungsmittel Abgebenden als auch auf Seiten des diese Annehmenden unterstützt, ist ferner maßgeblich, wessen Haupttat er in strafbarer Weise fördert. Dies bestimmt sich wesentlich danach, in wessen Auftrag und Interesse er handelt, worin also bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt des jeweiligen Rechtsgutangriffs liegt. Die Beihilfe zum Handeltreiben auf der anderen Seite tritt gegenüber dieser Tat dann zurück (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11 aaO mwN).

14

bb) Auf dieser Grundlage haben sich die Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. lediglich wegen einer, auf Seiten der niederländischen Auftraggeber geleisteten Beihilfe zu deren unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.

15

(1.) Für die niederländischen Auftraggeber der Angeklagten liegt hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe nur eine Tat im Rechtssinne vor.

16

Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist eine einheitliche Tat nämlich auch dann gegeben, wenn - wie hier durch die Fahrt in Richtung Italien - zwei (selbst unabhängig voneinander beschaffte) Rauschgiftmengen zusammen an einen Abnehmer abgegeben und zu diesem transportiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - 4 StR 421/11, NStZ-RR 2012, 24; Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 521 jeweils mwN). Dabei ist ohne Bedeutung, dass zunächst die Übergabe von ca. 25 kg Haschisch an Abnehmer in Berlin beabsichtigt war. Sogar bei abgeschlossenen Teilveräußerungen nimmt die Rechtsprechung eine einheitliche Tat des Handeltreibens an, wenn die nach den Teilveräußerungen verbliebene Menge zusammen mit weiteren Drogen abgegeben wird (BGH aaO).

17

(2.) Zu dieser (einheitlichen) Tat ihrer niederländischen Auftraggeber haben die Angeklagten - auch durch den Transport der Gesamtmenge in Richtung Italien - Beihilfe geleistet. Dabei lag - wovon ersichtlich auch das Landgericht ausgegangen ist - bei wertender Betrachtung der Schwerpunkt ihres Handelns in der Unterstützung der niederländischen Auftraggeber; denn auf deren Auffor- derung hin und entsprechend deren Vorgaben haben sie die Drogen übernommen , gelagert und zu den von diesen bestimmten Abnehmern transportiert, von ihnen haben sie in der Regel auch ihren "Lohn" erhalten.

18

b) Diese (einheitliche) Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht mit beiden Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit.

19

aa) Die Angeklagten sind Täter hinsichtlich der Einfuhren vom 10. und 22. April 2011.

20

Bezüglich des Angeklagten H. steht dies nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen außer Frage. Aber auch hinsichtlich des Angeklagten W. ist das Landgericht zu Recht von Mittäterschaft ausgegangen. Denn der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln erfordert nicht den eigenhändigen Transport der Drogen über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr kann ein Beteiligter vielmehr auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person über die Grenze gebracht wird. Maßgeblich sind insofern die nach §§ 25, 27 StGB allgemein geltenden Grundsätze für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar2012 - 3 StR 470/11, StraFo 2012, 158 mwN), unter deren Beachtung die Strafkammer das Handeln des Angeklagten W. rechtsfehlerfrei als mittäterschaftliches Tun eingeordnet hat.

21

bb) Die (einheitliche) Beihilfe der Angeklagten zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht mit den beiden, an sich selbständigen Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit und verbindet diese zu einer einheitlichen Tat.

22

(1.) Nach § 52 Abs. 1 StGB liegt Tateinheit vor, wenn dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt. Dabei liegt eine Handlung in diesem Sinne nicht nur bei einer auch tatsächlich einzigen natürlichen Handlung vor, sondern ebenso dann, wenn mehrere Handlungen zu einer Handlungseinheit zusammenzufassen sind (vgl. MüKoStGB/von Heintschel-Heinegg, 2. Aufl., § 52 Rn. 12, 22 ff.; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn. 31 jeweils mwN). Von einer solchen Handlungseinheit geht die Rechtsprechung aus, wenn - wie hier - mehrere Beihilfehandlungen eine Haupttat fördern (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 29; MüKoStGB/von HeintschelHeinegg , 2. Aufl., § 52 Rn. 17; LK-Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 67; SSW-StGB/Eschelbach § 52 Rn. 32 jeweils mwN). Verletzen mithin mehrere (natürliche) Handlungen, die zu einer Handlungseinheit verbunden sind, zugleich mehrere Strafgesetze, ist Tateinheit gegeben.

23

(2.) Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser sich unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 52 Abs. 1 StGB ergebenden Folge abzuweichen.

24

(a.) Voraussetzung für eine "Entklammerung" und damit Auflösung einer an sich gegebenen Tateinheit ist, dass die Verbindung zu einer gemeinsamen Tat dem Gerechtigkeitsprinzip oder sozial-ethischen Bewertungsgrundsätzen widerspricht (BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6). Mehrere selbständige Delikte, die gegenüber einem Dritten einen unverhältnismäßig größeren Unwert verkörpern (LK-Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., § 52 Rn. 30 mwN) bzw. bei denen das verbindende Delikt in seinem Unrechtsgehalt "deutlich" hinter den zusätzlich verwirklichten Gesetzesverstößen zurückbleibt (BGH, Beschlüsse vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07, NStZ 2008, 209; vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310, Tz. 21), werden deshalb durch das leichtere Delikt nicht miteinander verklammert; "annähernd gleichgewichtige" Straftaten bleiben dagegen tateinheitlich miteinander verbunden (BGH, Urteil vom 11. Juni 1980 - 3 StR 9/80, BGHSt 29, 288, 291 mwN; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 30). Dabei ist der Wertevergleich nicht nach einer abstrakt-generalisierten Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen; minder schwere Fälle oder wegen vertypter Milderungsgründe vorzunehmende Strafrahmenverschiebungen sind mithin zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 7; vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04, NStZ 2005, 262; Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692). Tateinheit durch Klammerwirkung wird von der Rechtsprechung daher bejaht, wenn die Ausführungshandlungen zweier an sich selbständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden (Dauer-)Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht oder die verklammernde Tat die schwerste ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04, NStZ 2005, 262; Beschlüsse vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692; vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10, BGHR StGB § 129 Konkurrenzen 3; vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310 jeweils mwN).

25

(b.) Werden aber wegen der Akzessorität der Beihilfe mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen gerade deshalb zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst, weil dies nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Bewertungseinheit bei den Taten des Haupttäters, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, der Fall ist, so ist es auch unter Beachtung des eine Entklammerung rechtfertigenden Gerechtigkeitsprinzips oder sozial-ethischer Bewertungsgrundsätze nicht geboten, die einheitliche Beihilfe wieder aufzulösen und die einzelnen Beihilfehandlungen sodann als materiell-rechtlich selbständige Taten - hier jeweils gemeinsam mit einer täterschaftlichen Einfuhr - abzuurteilen. Es widerspricht dem Gerechtigkeitsprinzip vielmehr, beim Haupttäter Tateinheit zwischen täterschaftlichem Handeltreiben und mehreren Einfuhrfällen anzunehmen, bei ihm mithin nur eine Strafe zu verhängen, beim Gehilfen des Handeltreibens und Täter der Einfuhren dagegen wegen einer Auflösung der an sich gegebenen Tateinheit mehrere Einzelstrafen zu verhängen, die in ihrer Summe sogar höher sein können als die gegen den Haupttäter ausgesprochene Strafe.

26

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Denn (auch) bei den niederländischen Auftraggebern der Angeklagten liegt hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der beiden Fälle der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine einheitliche Tat vor.

27

Das Handeln der niederländischen Auftraggeber der Angeklagten ist sowohl im Fall II. 3. als auch im Fall II. 4. der Urteilsgründe als mittäterschaftliche Einfuhr der Betäubungsmittel zu bewerten. Mittäter einer Einfuhr kann nämlich auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt, sofern insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft belegen, dass der Betreffende auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (vgl. Beschluss vom 22. Dezember 2011 - 3 StR 371/11, NStZ-RR 2012, 120 mwN). Dies ist vorliegend der Fall, zumal die niederländischen Auftraggeber der Angeklagten nicht nur ein herausragendes Interesse am Erfolg der Einfuhrfahrten hatten, sondern auch deren Zeitpunkte sowie die Menge der nach Deutschland zu verbringenden , von ihnen in Taschen transportfähig verpackten Drogen bestimmt und für jede Einfuhrfahrt etwa auch die Mobiltelefone zur Verfügung gestellt haben, mittels derer die Angeklagten während der Fahrt Kontakt zueinander halten sollten.

28

Der von den niederländischen Auftraggebern der Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe - infolge Bewertungseinheit nur einmal (mit-) täterschaftlich verwirklichte (vgl. oben S. 9) - Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen stehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zueinander im Verhältnis der Tateinheit. Denn beim (Haupt-)Täter verbindet eine Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zwei zu dessen Verwirklichung vorgenommene Einfuhrfahrten zu einer Tat; eine Entklammerung findet insofern nicht statt (BGH, Beschlüsse vom 5. November 1993 - 2 StR 534/93, NStZ 1994, 135; vom 22. Oktober 1996 - 1 StR 548/96, NStZ 1997, 136; zu § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. auch BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6 ff.; hiervon abweichend für Fälle einer Überschneidung von Übernahme neuer Betäubungsmittel und Zahlung der früher gelieferten Drogen: BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 3/11).

29

(c.) Zur in Fällen der vorliegenden Art gebotenen einheitlichen Bewertung des Konkurrenzverhältnisses bei Haupttäter und Gehilfen kommt hinzu, dass die von den Angeklagten geleistete Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und deren Einfuhr jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung "annähernd gleichgewichtig" sind. Sie sind in den Grundtatbeständen mit derselben Strafrahmenobergrenze (zu deren Bedeutung : BGH, Beschluss vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310, Tz. 22) versehen, weisen als - hier vom Landgericht indes in keinem Fall angenommene - minder schwere Fälle denselben Strafrahmen auf und verfolgen einen aufeinander abgestimmten Rechtsgüterschutz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. März 2012 - 2 BvL 8/11, 2 BvL 9/11). Auch bei einer Milderung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG für das Handeltreiben gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB kommt der von den Angeklagten geleisteten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Blick auf die konkreten Umstände der Tat ein den Einfuhrfällen entsprechendes Gewicht zu. Denn die Beihilfehandlungen der Angeklagten haben sich nicht auf das Verbringen der Drogen nach Deutschland beschränkt. Vielmehr haben die Angeklagten ihre Kuriertätigkeit mit dem später erfolgten bzw. begonnenen Transport zu den Abnehmern weitergeführt und auch und vor allem hierdurch das Inverkehrbringen der Drogen wesentlich gefördert (vgl. zu einer dem vorliegenden Fall ähnlichen Verklammerung bei gleicher Strafrahmenobergrenze und Versuchsmilderung für das verbindende Delikt auch: BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692). Vor diesem Hintergrund steht angesichts des bei Tateinheit nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB maßgeblichen, hier auf die Obergrenze von 15 Jahren gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB auch bei Tatmehrheit begrenzten Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG nicht in Frage, dass selbst bei einer Aburteilung der Taten II. 3. und 4. als einheitliche Tat für beide Angeklagte innerhalb dieses Strafrahmens eine dem Gerechtigkeitsprinzip entsprechende Strafe gefunden werden kann, zumal das Landgericht für diese Taten für sich genommen rechtsfehlerfreie Einzelstrafen von jeweils drei Jahren und drei Monaten (Angeklagter H. ) bzw. vier Jahren (Angeklagter W. ) verhängt hat.

30

(d.) Der Senat weicht damit nicht von der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 22. August 2012 (2 StR 530/11) ab, da der dort entschiedene Fall eine andere Sachverhaltskonstellation betrifft, nämlich die Überschneidung mehrerer Betäubungsmittelgeschäfte allein in den Zahlungsvorgängen bzw. durch die "gleichzeitige" Zahlung einer früheren Drogenlieferung mit der Übergabe neu bestellter Betäubungsmittel. Darin liegt - wovon ersichtlich auch der 3. Strafsenat für die Fälle täterschaftlichen Handeltreibens und täterschaftlicher Einfuhr ausgeht (vgl. oben S. 14) - eine besondere Fallgestaltung, die sich von der vorliegend zu beurteilenden insbesondere dadurch unterscheidet, dass sich hier die Beihilfehandlungen in dem gemeinsamen Transport(versuch) hin zu dem Abnehmer in Italien vereinigt haben, mithin ein Fall gegeben ist, in dem ein einziger, lediglich aus Konkurrenzgründen zurücktretender Besitz an der Gesamtmenge der Betäubungsmittel aus beiden Einfuhrfahrten vorliegt, bei dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zudem beim Haupttäter des Handeltreibens Tateinheit mit beiden Einfuhrtaten annimmt.

31

3. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der Angeklagten aus den vom Generalbundesanwalt in den Antragsschriften vom 27. März 2012 dargelegten Gründen unbegründet. Auch hinsichtlich der gegen die Angeklagten wegen der weiteren Taten verhängten Strafen sowie der von dem Rechtsfehler in den Fällen II. 3. und 4. nicht betroffenen Verfallanordnungen bestehen keine rechtlichen Bedenken, zumal die von den Angeklagten erlangten Beträge - auch nach Abzug vergleichsweise geringer "Spesen" (zu diesen: BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 - 3 StR 210/12, NStZ-RR 2012, 313) - deutlich nach § 73c StGB reduziert wurden.

32

4. Der Senat kann die Schuldspruchänderung auf der Grundlage der vollständigen und tragfähigen Feststellungen der Strafkammer selbst vornehmen , da auszuschließen ist, dass sich die geständigen (Angeklagter H. ) bzw. im Wesentlichen geständigen (Angeklagter W. ) Angeklagten nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO erfolgreicher als bisher gegen den Schuldvorwurf hätten verteidigen können (vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 354 Rn. 22). Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe nach sich. Einer Aufhebung der auch insofern rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es dagegen nicht (vgl. Meyer-Goßner aaO § 353 Rn. 16 mwN).

33

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen überschritten werden darf; das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) hindert lediglich an einer die Summe der bisherigen Einzelstrafen überschreitenden neu festzu- setzenden Einzelstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168).

Mutzbauer Roggenbuck Schmitt
Quentin Reiter

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in sieben Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Computerbetrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Änderung des Urteils; im Übrigen ist sie unbegründet.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts manipulierte der Angeklagte am 2. Oktober 2010 kurz nach 17 Uhr entweder den Türöffner einer Filiale der Bank in K. oder den Karteneinzugsschacht eines dort aufgestellten Geldautomaten mittels eines Vorsatzgerätes und brachte eine Kameraleiste oberhalb der Tastatur an, während sein unbekannt gebliebener Mittäter einen anderen Geldausgabeautomaten mit einer Kameraleiste versah. Kurz vor 21 Uhr demontierten beide die Vorrichtungen wieder. In der Zwischenzeit wurden von sieben Bankkunden die Kartendaten sowie deren PIN ausgelesen bzw. abgefilmt. Nach Zuordnung durch den Angeklagten und den Mittäter stellten diese die Daten unbekannt gebliebenen Dritten zur Verfügung, welche die Daten - was vom Vorsatz des Angeklagten umfasst war - auf sieben Kartendubletten übertrugen und anschließend mithilfe der PIN im Zeitraum von 4. bis zum 7. Oktober 2010 unberechtigt Bargeld in Höhe von insgesamt umgerechnet 14.829,94 € an verschiedenen Geldautomaten in Mexiko abhoben, wobei der Zugriff auf die Konten der sieben Geschädigten teilweise mehrfach an einem Tag und teilweise über verschiedene Tage hinweg geschah.

3

2. Taugliche Tatobjekte des § 152b StGB sind nach Absatz 4 der Vorschrift Kreditkarten, Euroscheckkarten und sonstige Karten, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen , und die außerdem durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind.

4

Zwar verhält sich das Urteil nicht dazu, welche Arten von Karten durch den Angeklagten ausgelesen wurden. Die Verurteilung auch wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion hält gleichwohl rechtlicher Nachprüfung stand.

5

Da mit den ausgelesenen Daten Abhebungen an Geldautomaten im außereuropäischen Ausland vorgenommen worden waren, handelte es sich bei den Karten entweder um Kreditkarten oder um Maestro-Karten. Kreditkarten sind Zahlungskarten mit Garantiefunktion (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2008 - 2 StR 44/08, NStZ 2008, 568; Beschluss vom 17. Juni 2008 - 1 StR 229/08, NStZ-RR 2008, 280). Diese Qualität kommt aber auch den MaestroKarten zu.

6

Die Maestro-Karte ist 2002 an die Stelle der Euroscheck-Karte getreten. Für letztere war bis dahin anerkannt, dass es sich um eine Zahlungskarte im Sinne des § 152a Abs. 1, 4 StGB aF (Zahlungskarte mit Garantiefunktion) handelte. Für die Maestro-Karte gilt nichts anderes. Es handelt sich um eine Karte, die im "Drei-Partner-System" eingesetzt wird, also auch gegenüber anderen als dem Aussteller der Karte benutzt werden kann. Es besteht die Möglichkeit, mit der Karte den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen: Nutzt der Karteninhaber die Karte am Geldautomaten einer dritten Bank, so ist die kartenausgebende Bank verpflichtet, den abgehobenen Betrag an die Betreiberin des Geldautomaten zu erstatten (vgl. zur früheren ec-Karte BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 164 f.). Solche Karten sollten nach dem Willen des Gesetzgebers von § 152b Abs. 4 StGB erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1720 S. 9). Dass es möglich ist, die Karte auch auf eine Weise zu nutzen, in der eine Zahlung von der ausgebenden Bank nicht garantiert wird, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - 4 StR 284/00, BGHSt 46, 146, 148).

7

3. Die konkurrenzrechtliche Einordnung des Geschehens durch das Landgericht hält hingegen rechtlicher Prüfung nicht stand, denn die Bewertung als tatmehrheitlich begangenes Delikt wird durch die Urteilsgründe nicht belegt.

Der Angeklagte hat nach Zuordnung der sieben PIN zu den sieben Karten diese Kartendaten Dritten zur Verfügung gestellt, worauf die Kartendaten auf Dubletten übertragen wurden, die dann zu unterschiedlichen Zeitpunkten zum Einsatz kamen. Den Urteilsausführungen kann schon nicht hinreichend entnommen werden, dass die zugeordneten Kartendaten jeweils einzeln zu verschiedenen Zeitpunkten an Dritte übermittelt worden sind. Selbst wenn die Kartendubletten später zu unterschiedlichen Zeitpunkten hergestellt und eingesetzt worden wären, es sich mithin um sieben in Tatmehrheit zueinander stehende Haupttaten gehandelt hätte, spricht somit alles dafür, dass der Angeklagte durch die einheitliche Weitergabe der Daten nur eine Beihilfe zu diesen Haupttaten geleistet hätte (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 27 Rn. 31 mwN). Da die Dubletten indes nach den Feststellungen in sechs Fällen noch am 4. Oktober 2010 zum Einsatz kamen und nur in einem Fall erst am 5. Oktober 2010 erstmals Geld abgehoben wurde, deutet darüber hinaus aber auch alles darauf hin, dass die sieben Dubletten in engem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang hergestellt wurden, um mit ihnen - wie geschehen - zeitnah Abhebungen vorzunehmen. Damit läge auch nur eine Haupttat des Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Computerbetrug vor (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 243/10, StraFo 2010, 391 f.). Selbst wenn der Angeklagte diese Haupttat durch mehrere selbständige Unterstützungshandlungen gefördert haben sollte, wäre er daher nur wegen einer einheitlichen Beihilfetat zu bestrafen (vgl. Fischer, aaO, Rn. 31a mwN).

8

Da weitergehende Feststellungen zum Konkurrenzverhältnis nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den Vorwurf nur einer Beihilfetat nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

9

4. Die Änderung des Schuldspruchs hat den Fortfall der vom Landgericht festgesetzten Einzelstrafen zur Folge. Der Senat kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen. Er schließt aus, dass bei richtiger Bewertung des Konkurrenzverhältnisses eine niedrigere Strafe verhängt worden wäre.

10

5. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen auch nur teilweise zu entlasten, § 473 Abs. 4 StPO.

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Nötigung in zwei Fällen sowie wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

2

1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, da das Landgericht die Konkurrenzverhältnisse der festgestellten Taten unrichtig beurteilt hat. Sämtliche Handlungen des Angeklagten sind als eine Tat im Rechtssinne zu bewerten.

3

a) Die Nötigung der beiden Tatopfer durch den Angeklagten ist durch dieselbe Drohung begangen worden. Nach den getroffenen Feststellungen kam der Geschädigte K. nicht nur aus Sorge um sein eigenes Leben, sondern auch deshalb der vom Angeklagten erzwungenen Handlung nach, weil der Angeklagte mit Nötigungsabsicht zeitgleich die Mutter des Geschädigten mit der für schussfähig gehaltenen Waffe bedrohte und der Geschädigte daher auch um das Leben seiner Mutter fürchtete (UA 8; vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 240 Rdn. 37). Der Angeklagte hat deshalb die von den beiden Geschädigten erbrachten Handlungen zumindest auch mittels desselben Nötigungsmittels - der Drohung gegenüber der Geschädigten D. - erzwungen. Dies reicht zur Annahme von (gleichartiger) Tateinheit aus (vgl. Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 20, 23).

4

b) Die Freiheitsberaubung und die währenddessen erfolgte Bedrohung der Geschädigten D. stehen zu den unmittelbar zuvor begangenen Nötigungshandlungen des Angeklagten ebenfalls in Tateinheit und nicht - wie das Landgericht annimmt - in Tatmehrheit. Auch das Entführen der Geschädigten D. beruhte auf einem einheitlichen Tatentschluss des Angeklagten und war auf Grund des zeitlichen, räumlichen und situativen Zusammenhangs so eng mit den zuvor begangenen Nötigungen verbunden, dass sich das gesamte Tätigwerden des Angeklagten als einheitliches Tun im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit darstellt (vgl. BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit; Entschluss, einheitlicher 12 m.w.N.).

5

c) Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Dass der Angeklagte nicht wegen eines Verbrechens der Geiselnahme (§ 239 b StGB) verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.

6

2. Mit der Annahme von Tateinheit entfallen die von der Strafkammer festgesetzten Einzelstrafen. Der Senat kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen. Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung lässt den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat unberührt. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter bei Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

7

3. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, den Angeklagten von den Kosten des Verfahrens und seinen Auslagen gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise zu entlasten.

Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Sost-Scheible