Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Mai 2019 - 4 StR 417/18

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme von zehn selbstständigen Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vielmehr sind die Fälle II. 2 und II. 3 infolge einer Bewertungseinheit zu einer Tat des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden; Gleiches gilt im Verhältnis der Fälle II. 4 und II. 5 zueinander.

3

Nach den Grundsätzen der Bewertungeinheit sind sämtliche Betätigungen , die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits ihr Erwerb und Besitz zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen; die späteren, diese Betäubungsmittel betreffenden Veräußerungsgeschäfte gehören als unselbstständige Teilakte zu dieser Tat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. August 2013 – 5 StR 255/13, NStZ-RR 2013, 347, 348; vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279; vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121).

4

Zwar ist eine solche Bewertungseinheit nur dann in Betracht zu ziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dies nahelegen (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 1999 – 3 StR 636/98, NStZ-RR 1999, 218, 219; vom 10. Juni 1997 – 1 StR 146/97, NStZ-RR 1997, 344; Beschluss vom 28. April 2015 – 3 StR 61/15, NStZ-RR 2015, 313); auch der Zweifelsgrundsatz gebietet die Annahme einer Bewertungseinheit nicht (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55; vom 26. Februar 1997 – 3 StR 586/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12; vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 6. Oktober 1995 – 3 StR 346/95, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 6). Hier liegen aber solche hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte sowohl im Hinblick auf die Fälle II. 2 und II. 3 als auch bezüglich der Fälle II. 4 und II. 5 vor.

5

a) Mit Blick auf die Fälle II. 2 (Transport von mindestens 950 Gramm Marihuana von einer Bunkerwohnung zu einer zum Vertrieb der Betäubungsmittel genutzten Gaststätte durch den Angeklagten am 20. Juni 2017) und II. 3 (erneuter Transport von mindestens 950 Gramm Marihuana von der Wohnung zur Gaststätte durch den Angeklagten am 21. Juni 2017) spricht bereits der enge zeitliche Zusammenhang zwischen den festgestellten Handlungen dafür, dass die beiden Marihuanamengen von jeweils mindestens 950 Gramm aus einem einheitlichen Vorrat stammten. Hierfür spricht zudem der Umstand, dass dem Angeklagten in sämtlichen Fällen, in denen das Landgericht Feststellungen zu seiner Belieferung mit Marihuana treffen konnte, größere Mengen dieses Betäubungsmittels – nämlich jeweils mindestens 1,9 Kilogramm – geliefert wurden.

6

b) Auch im Hinblick auf die Fälle II. 4 (Belieferung des Angeklagten mit Marihuana am 22. Juni 2017 und Transport einer Teilmenge hiervon durch ihn zur Gaststätte am 23. Juni 2017) und II. 5 (zwei weitere Marihuanatransporte durch den Angeklagten von der Bunkerwohnung zur Gaststätte am 24. Juni 2017 und 26. Juni 2017) liegen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme einer Bewertungseinheit zwischen den diesen Fällen zu Grunde liegenden Handlungen vor. Dafür, dass auch die am 24. Juni 2017 und 26. Juni 2017 transportierten Marihuanamengen aus der Lieferung vom 22. Juni 2017 oder einer zum Verkauf vorrätig gehaltenen Gesamtmenge stammen, spricht – neben dem auch hier gegebenen engen zeitlichen Zusammenhang – maßgeblich, dass das Landgericht keine weitere Belieferung des Angeklagten mit Marihuana in die- sem Zeitraum, aus welcher die am 24. Juni 2017 und 26. Juni 2017 transportierten Mengen stammen könnten, festzustellen vermochte.

7

2. Infolge der Bewertungseinheit zwischen den Fällen II. 2 und II. 3 einerseits und den Fällen II. 4 und II. 5 andererseits entfällt die Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 3 und II. 5 der Urteilsgründe. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der für die Fälle II. 3 und II. 5 verhängten Einzelstrafen von fünf Jahren und drei Monaten (Fall II. 3) sowie von fünf Jahren und sechs Monaten (Fall II. 5) nach sich.

8

3. Auf den Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe hat dies keinen Einfluss. Im Hinblick auf den durch das teilweise Zusammenfassen zu einer Tat unveränderten Unrechtsgehalt sowie die verbleibenden Einzelstrafen (dreimal fünf Jahre und drei Monate sowie fünfmal fünf Jahre und sechs Monate) schließt der Senat aus, dass das Landgericht, hätte es in den Fällen II. 2 und II. 3 einerseits sowie in den Fällen II. 4 und II. 5 andererseits jeweils eine Bewertungseinheit angenommen, eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe als sechs Jahre und neun Monaten verhängt hätte.

9

4. Der nur geringe Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entlasten (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Sost-Scheible Roggenbuck Bender
Feilcke Bartel

1

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen unerlaubten bewaffne- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren in 23 Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 139 Fällen“ zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte zwischen Januar und Oktober 2012 in insgesamt 162 Fällen jeweils etwa 1 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC an verschiedene, in einigen Fällen minderjährige Abnehmer (Taten 1 bis 162). Des Weiteren erwarb der Angeklagte „entweder am 8. Oktober 2012 oder davor“ zum Preis von 3.000 € eine größere Menge Marihuana, von der sich am 8. Oktober 2012 noch mindestens 625 g mit einem Wirkstoffgehalt von 48 g THC in einem Schrank im Flur seiner Wohnung befanden. Im hiervon weniger als zwei Meter entfernten Badezimmerschrank verwahrte der Angeklagte griffbereit eine geladene Schreckschusspistole und ein einsatzbereites Elektroschockgerät, um sich notfalls bei seinen Betäubungsmittelgeschäften verteidigen zu können.

3

2. Die Verurteilung wegen 163 selbständiger Taten hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, da das Landgericht die Grundsätze der Bewertungseinheit nicht hinreichend beachtet hat.

4

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits ihr Erwerb und Besitz zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen; die späteren, diese Betäubungsmittel betreffenden Veräußerungsgeschäfte gehören als unselbständige Teilakte zu dieser Tat (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279, und vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, jeweils mwN); dies gilt auch, wenn – wie zum Teil im vorliegenden Fall – die Abgabe an Minderjährige erfolgt (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 – 3 StR 123/03, NStZ 2004, 109). Es ist daher rechtsfehlerhaft , allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abzustellen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass an sich selbständige Rauschgiftgeschäfte dieselbe Rauschgiftmenge betreffen (BGH, Beschluss vom 25. September 2003 – 4 StR 291/03). So liegt es hier.

5

Das Landgericht hat den Zeitpunkt des Erwerbs der größeren Menge Marihuana, von der sich am 8. Oktober 2012 noch 625 g in der Wohnung des Angeklagten befanden, nicht näher eingrenzen können. Es liegt daher nicht fern, dass der Angeklagte sämtliche Kleinmengen, die er nach den Urteilsfeststellungen in den sieben Monaten zuvor veräußert hat, demselben bereits zuvor angeschafften Vorrat entnommen hat; dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass sich die insgesamt veräußerte Menge nur auf wenig mehr als ein Viertel der am 8. Oktober 2012 noch aufgefundenen Menge belief.

6

2. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab, da es bei dieser Sachlage ausgeschlossen erscheint, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen treffen ließen, die die Annahme einer Bewertungseinheit hindern könnten. Wenngleich aufgrund der Bewertungseinheit sämtliche Veräußerungshandlungen an sich unselbständige Teilakte der Tat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG darstellen, steht die gewerbsmäßige unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (zur Gewerbsmäßigkeit bei Vorliegen einer Bewertungseinheit vgl. Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 26 Rn. 19 mwN) mit dem Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens in Tateinheit, da insoweit durch dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze mit eigenständigem Unrechtsgehalt verletzt sind (BGH, Beschluss vom 13. Juli 1994 – 3 StR 138/94, NStZ 1994, 496; Körner/Patzak, aaO, § 30 Rn. 81).

7

Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Eine derart eindeutig für das Ausmaß der Schuld bedeutungslose abweichende Beurteilung der Konkurrenzen, dass eine Durchentscheidung auf eine Freiheitsstrafe in Höhe der verhängten Gesamtstrafe möglich wäre, liegt nicht vor. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da lediglich Wertungsfehler vorliegen. Neue Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

Basdorf Sander Schneider Berger Bellay

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 130 Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz durch unerlaubten Besitz einer halbautomatischen Schusswaffe nebst Munition und verbotener Gegenstände (vier Wurfsterne) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.239,50 Euro angeordnet. Die Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 bis II. 95 sowie II. 97 der Urteilsgründe jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verurteilt worden ist, hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben.

3

1. Insbesondere hat die Strafkammer entgegen der Auffassung der Revision die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten hinreichend dargetan. Zwar kann die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG, die sich auch auf die Erzielung bloßer Nebeneinnahmen beziehen kann, dann einer eingehenden Begründung bedürfen, wenn in Anbetracht der Abgabemengen und der Tatfrequenz nur von einem geringen Gewinn auszugehen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08, NStZ-RR 2008, 212). So liegt der Fall hier aber nicht. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte in Gewinnerzielungsabsicht vom 1. Januar 2009 bis zum 31. August 2010 in mindestens 80 Fällen jeweils 1 Gramm Marihuana für 10 Euro an den gesondert verfolgten M. K. und in mindestens 15 Fällen jeweils 1 Gramm Marihuana für 7,50 Euro sowie jeweils 1 Gramm Amphetamin für 10 Euro an die gesondert verfolgteA. K. und zusätzlich an einem nicht näher bestimmbaren Tag Anfang Januar 2010 in einem Fall 1 Gramm Marihuana für 7,50 Euro an diese verkauft hat. Die die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigende Nachhaltigkeit der Absicht, sich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, ist damit auf Grund der Vielzahl der Taten und der zeitlichen Abfolge ausreichend belegt, zumal das abgeurteilte Tatgeschehen lediglich einen Ausschnitt der festgestellten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz betrifft und bei dem hochverschuldeten Angeklagten, der Sozialleistungen bezog, ein Geldbetrag in Höhe von 6.239,50 Euro sichergestellt wurde.

4

2. Dass die Strafkammer jeweils von einem Mindeststrafrahmen von sechs Monaten als Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ausgegangen ist, beschwert den Angeklagten nicht.

II.

5

Hingegen kann die Verurteilung in den Fällen II. 96 sowie II. 98 bis II. 100 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Ferner hält die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen II. 101 bis II. 130 rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

1. Nach den Feststellungen kam es im Zeitraum von September 2010 bis Februar 2011 in mindestens 30 Fällen zur Belieferung des Angeklagten mit Betäubungsmitteln durch den gesondert verfolgten F. , wobei die jeweiligen Einzellieferungen unterschiedliche Betäubungsmittelarten, nämlich Haschisch, Amphetamin, Marihuana, Kokain und Crystal in unterschiedlichen, im Einzelnen nicht mehr feststellbaren Mengen umfassten. Diese Betäubungsmittel verkaufte der Angeklagte gewinnbringend an seine Abnehmer, die ihn zu diesem Zweck an seinem Wohnort aufsuchten. Im Einzelnen handelte es sich von September 2010 bis kurz vor Weihnachten 2010 um 15 Fälle, in denen der Angeklagte jeweils mindestens 200 g verschiedener Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb. Von kurz vor Weihnachten 2010 bis Februar 2011 erfolgten ebenfalls mindestens 15 Lieferungen an den Angeklagten, wobei in diesen Fällen jeweils mindestens 1 kg unterschiedlicher, im Einzelnen ebenfalls nicht mehr feststellbarer Betäubungsmittel geliefert wurde; jede Lieferung enthielt einen Anteil von 100 bis 300 g Amphetamin. Die meisten dieser Lieferungen beinhalteten daneben Haschisch und Marihuana, Crystal und Kokain wurden nur gelegentlich mitgeliefert. Ferner verkaufte der Angeklagte im Zeitraum vom 24. September bis zum 23. Oktober 2010 über die gesondert verfolgte A. K. , die den Transport der Betäubungsmittel und den Geldeinzug übernahm , an einem nicht näher bestimmbaren Tag 0,4 Gramm Crystal und an zwei weiteren nicht näher bestimmbaren Tagen jeweils 0,3 Gramm Crystal gewinnbringend entweder an den gesondert verfolgten M. D. oder an den gesondert verfolgten S. E. .

7

2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 96 sowie II. 98 bis II. 100 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insoweit liegt nach den Feststellungen die Annahme einer Bewertungseinheit nahe.

8

Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits ihr Erwerb und Besitz zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen; die späteren, diese Betäubungsmittel betreffenden Veräußerungsge- schäfte gehören als unselbständige Teilakte zu dieser Tat (vgl. nur Senatsurteil vom 24. Juli 1997 – 4 StR 222/97, NStZ 1998, 89; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2001 – 4 StR 114/01). Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu Bewertungseinheiten zusammenzufassen, weil nur die nicht näher konkretisierte Möglichkeit einer solchen Bewertungseinheit besteht; liegen konkrete Anhaltspunkte für eine Bewertungseinheit vor, darf der Tatrichter darüber nicht ohne Erörterung hinweggehen (Senatsurteil aaO). So liegt es hier.

9

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte seit Anfang September 2010 ein- bis zweimal wöchentlich durch den gesondert verfolgten F. mit Haschisch, Amphetamin, Marihuana, Kokain und Crystal beliefert wurde. Der Weiterverkauf von Marihuana und Amphetamin an die gesondert verfolgte A. K. erfolgte am 4. September 2010, die Verkäufe von Crystal an den gesondert verfolgten M. D. oder den gesondert verfolgten S. E. zwischen dem 24. September und dem 23. Oktober 2010. Danach liegt es nahe, dass die vom Angeklagten weiterverkauften Portionen aus den Lieferungen des gesondert verfolgten F. stammten und somit eine Bewertungseinheit vorliegt.

10

3. a) In den Fällen II. 101 bis II. 130 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch frei von Rechtsfehlern. Dass der Angeklagte mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 1 Abs. 1 BtMG in Verbindung mit den Anlagen I bis III zum BtMG Handel getrieben hat, vermag der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe eben noch ausreichend deutlich zu entnehmen. Zwar wird im angefochtenen Urteil mehrfach ohne nähere Spezifizierung ausgeführt, der Angeklagte habe von dem gesondert verfolgten F. „Drogen“ zum gewinnbringenden Weiterverkauf erworben. Das Landgericht hat indes an anderer Stelle auch festgestellt, es habe sich um unterschiedliche Mengen Haschisch, Amphe- tamin, Marihuana, Kokain und Crystal gehandelt; bei Durchsuchungen in den Wohnräumen des Angeklagten wurden verschiedene Mengen unterschiedlicher Betäubungsmittel sichergestellt. Ferner hat sich der Angeklagte auch zu diesen Fällen im Wesentlichen geständig eingelassen; eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) ist nicht erfolgt.

11

b) Hingegen halten die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II. 101 bis II. 130 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Der Schuldumfang der einzelnen Taten ist nicht hinreichend bestimmt. Zwar hat das Landgericht insoweit die Gesamtmenge der vom Angeklagten für den Weiterverkauf erworbenen Betäubungsmittel (jeweils 200 Gramm bis Weihnachten, danach jeweils mindestens 1 kg) festgestellt. Nähere Feststellungen zu Qualität und Wirkstoffmenge der einzelnen Betäubungsmittelarten fehlen jedoch. Damit wird ein für die Bestimmung des Schuldumfangs wesentlicher Umstand (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2005 – 5 StR 439/05, StV 2006, 184) außer Betracht gelassen, ohne dessen Darlegung das Revisionsgericht nicht zu prüfen vermag, ob die Einzelstrafen rechtsfehlerfrei bemessen worden sind. Auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt durfte hier umso weniger verzichtet werden, als verschiedene Betäubungsmittelarten beim Angeklagten sichergestellt werden konnten. Für die nicht sichergestellten Mengen hat der neue Tatrichter neben dem bislang geständigen Angeklagten alle zur Verfügung stehenden weiteren Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen und wird sodann unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes von Mindestfeststellungen ausgehen müssen (BGH aaO; vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 810 ff.).

13

4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sowie der Anordnung über den Verfall von Wertersatz. Im Hinblick auf den betreffenden, bei dem Angeklagten sichergestellten Geldbetrag wird der neue Tatrichter vorrangig die Voraussetzungen des § 73d StGB zu prüfen haben.

Ernemann Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 26 Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte dem Mitangeklagten R. im Zeitraum von Januar bis April 2013 in 15 Fällen je mindestens sechs Gramm und einmal zehn Gramm sowie zwischen März und Mai 2013 dem Zeugen T. in zehn Fällen mindestens sechs Gramm Marihuana durchschnittlicher Qualität. Außerdem erhielt er "im Frühjahr 2013" von seinem Bruder zweimal 500 Gramm Marihuana zum Weiterverkauf.

3

2. Die rechtliche Bewertung des Landgerichts, dass der Angeklagte damit in 26 selbständigen Fällen mit Betäubungsmitteln und in zwei Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

4

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - 4 StR 223/13, NStZ-RR 2014, 144, 145; Weber, BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 563 ff. mwN). Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Einzelverkäufe von Betäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen, ist deshalb zu prüfen, ob Bewertungseinheiten vorliegen. Dazu hat der Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des feststehenden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Abverkäufe aus den einzelnen Erwerbsmengen zu schätzen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01, NJW 2002, 1810, 1811; vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; vom 26. September 2012 - 4 StR 345/12, NStZ-RR 2013, 46, 47).

5

Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob und gegebenenfalls inwieweit die einzelnen Taten danach zu Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind. Konkrete Anhaltspunkte hierfür liegen vor. Sie ergeben sich insbesondere daraus , dass sich die Tatzeiträume, in denen die Verkäufe kleinerer Mengen Marihuana an den Mitangeklagten R. und den Zeugen T. stattfanden, teilweise überschnitten. Alle Geschäfte fanden in der ersten Jahreshälfte 2013 statt. In dieser Zeit - nämlich "Frühjahr 2013" - erwarb der Angeklagte nach den Feststellungen zweimal 500 Gramm Marihuana von seinem Bruder zum Weiterverkauf. Der Schuldspruch bedarf daher erneuter Prüfung.

Becker Pfister RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Gericke Spaniol

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten J. des "gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, des gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und der Verabredung zu einem Verbrechen, nämlich zum gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge", schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 27.143.000,00 Euro angeordnet und drei Handys eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt.

2

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 9 der Urteilsgründe (Verabredung zum gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) beschlossen der Angeklagte und der anderweitig verfolgte Co. , “weitere Rauschgiftgeschäfte im großen Stil durchzuführen“, und trafen Vorbereitungen dazu. Zur Konkretisierung der in Aussicht genommenen Geschäfte kam es jedoch nicht, und zwar "entweder aufgrund der ... Verhaftung des Angeklagten J. in Großbritannien wegen illegaler Geldwäsche oder weil der Angeklagte keine Rauschgiftgeschäfte mehr gemeinsam mit dem Zeugen Co. durchführen wollte" (UA 39). Danach ist zugunsten des Angeklagten (vgl. BGH StV 1995, 509 f.) davon auszugehen, dass er von der Verbrechensverabredung strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB).

4

Der Senat schließt aus, dass sich auf Grund neuer Hauptverhandlung Feststellungen treffen lassen, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnten. Er spricht ihn daher insoweit frei; dies führt zur Änderung des Schuldspruchs.

5

2. Trotz des Teilfreispruchs kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Im Hinblick auf die für die übrigen Taten verhängten Einzelstrafen (10 Jahre, 8 Jahre 6 Monate, 6 Jahre, 7 Jahre 3 Monate, 5 Jahre 6 Monate, 4 Jahre 6 Monate, 7 Jahre 6 Monate und 5 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe) kann davon ausgegangen werden, dass das Landgericht bei Wegfall der für den Fall II. 9 verhängten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten keine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als 13 Jahre und 6 Monate verhängt hätte. Der Senat erachtet die Gesamtstrafe im Übrigen auch als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1, Abs. 1 b Satz 3 StPO.

6

3. Die Verfalls- und die Einziehungsanordnung müssen allerdings aufgehoben werden. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: "Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB in der erkannten Höhe kann... keinen Bestand haben.

Die Schätzung des Umfangs des Erlangten gemäß § 73 b StGB ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Es ist bereits rechtsfehlerhaft, dass sich die Kammer in den Fällen 2 (UA S. 16 ff.) und 8 (UA S. 36 f.) der Urteilsgründe am Verkauf der Gesamtmenge der jeweils gelieferten Betäubungsmittel orientiert hat (UA S. 110 f.), obwohl im Fall 2 eine Teilmenge von 539 kg Haschisch vom französischen Zoll sichergestellt (UA S. 20) und im Fall 8 die gesamte Liefermenge an den Geschäftspartner B. zurück gegeben wurde (UA S. 36 f.).
Darüber hinaus begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass die Kammer ohne nähere Begründung davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe den gesamten Erlös aus den Betäubungsmittelgeschäften gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB erlangt. 'Erlangt' ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 f.). Dies hat die Kammer in Bezug auf den Gesamterlös der Betäubungsmittelgeschäfte nicht festgestellt. Dieser Schluss ist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensichtlich. Danach war der Angeklagte als Teil einer in ganz Europa tätigen Organisation von Rauschgifthändlern nur für den Transport der Drogen innerhalb Europas inklusive deren Zwischenlagerung und Verteilung zuständig (UA S. 9). Daraus folgt nicht, dass der Angeklagte selbst und nicht lediglich ein anderer Teil dieser Organisation die erzielten Erlöse erhalten hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411 … und BGH NStZ 2003, S. 198 f.) [und er diese auch hatte]. Dafür fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Eine weitergehende Zurechnung erfolgt dagegen nicht (vgl. dazu Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren Rdnr. 259 ff. und Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 73 Rdnr. 10). ... Als hinreichend sicher 'erlangt' gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB sind daher derzeit nur die Erlösanteile anzusehen, die der Angeklagte an seine Mittäter wie den Zeugen S. in Höhe von 200.000 DM (UA S. 14) und an den Mitangeklagten C. in Höhe von 30.000 Gulden (UA
S. 20) weitergeleitet hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 f.). Die Verfallsanordnung ist aber insgesamt aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen zum Umfang des Erlangten getroffen werden können. ...
Die Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone ist ebenfalls aufzuheben. Für deren Anordnung fehlt es gemäß § 74 Abs. 1 StGB an Feststellungen, dass diese Telefone für die der Verurteilung zugrunde liegenden Betäubungsmittelgeschäfte des Angeklagten gebraucht worden sind.“
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Überdies hat es den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat hinsichtlich der Verfallsanordnungen Erfolg, ist im übrigen jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Ausspruch über den Verfall eines Betrages von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. 1. Soweit das Landgericht den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM angeordnet hat, betrifft dies die an den Angeklagten gezahlten Kaufpreise für die Heroinlieferungen. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert bei den hier gegebenen Fallgestaltungen, daß die aus den Betäubungsmittelgeschäften erlangten Geldbeträge als solche bei dem Angeklagten noch vorhanden waren, typischerweise bei ihm sichergestellt worden sind. Daß es sich so verhält, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, liegt angesichts der übrigen festgestellten Umstände auch fern. In Betracht kommt insoweit allerdings die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach § 73a StGB (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73a Rdn. 4). Auch dieser setzt voraus, daß der Angeklagte unmittelbar aus der Tat wirtschaftlich etwas erlangt hat, also wenigstens die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Verkaufserlös hatte. Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft wäre eine Zurechnung gegenüber dem Angeklagten selbst dann möglich, wenn der Angeklagte die Geldbeträge lediglich für seinen Mittäter H. I. in Empfang genommen und in voller Höhe an diesen weitergeleitet hätte, sich die Beteiligten aber darüber einig waren - was sich hier aus den Umständen ergeben kann -, daß zunächst der Angeklagte die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Beträge erlangen sollte. In einem solchen Fall kann der Verfall von Wertersatz in voller Höhe gegenüber dem Angeklagten ausgesprochen werden, da von Gesamtschuldnerschaft auszugehen wäre (vgl. dazu auch BGH, Beschluß vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96). Schließlich hätte die Strafkammer auch darzulegen gehabt, ob der Wert des Erlangten
zum Zeitpunkt der Anordnung noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden war; anderenfalls hätte neben der Verneinung einer verfallsbedingten unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ins Auge gefaßt werden müssen. 2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diesen zufolge hat der Angeklagte insoweit gerade nichts erlangt. Die Strafkammer hat vielmehr dargelegt , daß der Zeuge C. nach dem Ankauf des Heroins dem Angeklagten und H. I. restliche Kaufpreiszahlungen in Höhe von insgesamt 6.000 DM schuldig blieb. Die Forderungen aus den Drogengeschäften waren nicht werthaltig. Sie waren rechtlich nicht wirksam entstanden (vgl. § 134 BGB) und wegen mangelnder Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Abnehmers ersichtlich auch wirtschaftlich nicht von Wert. Soweit die Strafkammer festgestellt hat, Unbekannte hätten von der Ehefrau des C. die Restforderung aus den Drogenlieferungen (6.000 DM) einzutreiben versucht und statt dessen Schmuck mitgenommen, belegen die Urteilsgründe nicht, daß diese Werte im Ergebnis dem Angeklagten zugeflossen wären. Nach allem muß über die Frage des Verfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, daß seit dem 1. Januar 2002 der Euro die gültige Währung ist. Schäfer Nack Boetticher Schluckebier Kolz