Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Jan. 2019 - 3 StR 390/18

09.01.2019

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 390/18
vom
9. Januar 2019
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:090119B3STR390.18.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 9. Januar 2019 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 14. Februar 2018 wird
a) das Verfahren im Fall 22 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last,
b) das vorgenannte Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Bandenbetruges in fünf Fällen, des Betruges in 15 Fällen und des versuchten Betruges in zwei Fällen schuldig ist, bb) in den Aussprüchen über die Einziehung von Geldbeträgen , soweit sie den Angeklagten allein sowie als Gesamtschuldner mit der Mitangeklagten I. W. betreffen , dahin geändert, dass gegen den Angeklagten allein die Einziehung von 6.155 € und gegen den Angeklagten als Gesamtschuldner mit I. W. die Einziehung von 2.425 € angeordnet wird, cc) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in fünf Fällen, wegen Betruges in 16 Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem gewerbsmäßigen Bandenbetrug und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung eines Betrages von 6.335 € aus dem Vermögen des Angeklagten, von 2.430 € aus dem Vermögen des Angeklagten und der nicht revidierenden Mitangeklagten R. als Ge- samtschuldner, von 2.245 € aus dem Vermögen des Angeklagten und der nicht revidierenden Mitangeklagten I. W. als Gesamtschuldner sowie von 3.408 € aus dem Vermögen sämtlicher Angeklagten als Gesamtschuldner angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts im Fall 22 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, weil die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem gewerbsmäßigen Bandenbetrug in diesem Fall nicht in jeder Hinsicht tragen. Insbesondere belegen die Urteilsgründe nicht, dass der dem Schuldspruch zugrunde liegende betrügerische Ankauf eines Wohnanhängers von der auf wiederholte betrügerische Anmietung von Ferienwohnungen gerichteten Bandenabrede umfasst war.
3
2. Die Einstellung des Verfahrens im Fall 22 der Urteilsgründe hat zur Folge, dass der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem gewerbsmäßigen Bandenbetrug entfällt.
4
Im Übrigen hat der Senat den Schuldspruch hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten sowie versuchten Betruges dahin korrigiert , dass der Angeklagte des Betruges in 15 Fällen und des versuchten Betruges in zwei Fällen schuldig ist. Soweit das Landgericht den Angeklagten stattdessen wegen Betruges in 16 Fällen sowie wegen lediglich eines versuchten Betruges verurteilt hat, ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Strafkammer insoweit ein Zählfehler unterlaufen ist. Danach hat sich der Angeklagte nur in 15 Fällen wegen vollendeten Betruges, wegen versuchten Betruges hingegen in zwei Fällen strafbar gemacht.
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3. Schon der Wegfall der Verurteilung des Angeklagten im Fall 22 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.
6
Der Gesamtstrafenausspruch hat im Übrigen auch deshalb keinen Bestand , weil das Landgericht nicht bedacht hat, dass das seit dem 27. Juli 2017 rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Mainz vom 28. November 2016, durch das der Angeklagte wegen "gewerbsmäßigen" Betruges in zwei Fällen unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer "Freiheitsstrafe" von neun Monaten verurteilt wurde, gemäß § 55 Abs. 1 StGB bei der Bildung der Gesamtstrafe hätte berücksichtigt werden müssen.
7
Die Bemessung der Gesamtstrafe bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Die zugehörigen Feststellungen können indes bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO), weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
8
4. Schließlich hat der Senat die Aussprüche über die Einziehung geändert , soweit sie den Angeklagten allein sowie als Gesamtschuldner mit der nicht revidierenden Mitangeklagten I. W. betreffen. Das Landgericht hat bei der Berechnung der jeweils maßgeblichen Beträge nicht bedacht, dass der Angeklagte die Tat im Fall 4 der Urteilsgründe gemeinsam mit I. W. beging und dass beide dadurch etwas im Wert von 180 € erlangten. Insoweit reduziert sich mithin der Betrag der den Angeklagten allein betreffenden Einziehungsent- scheidung von 6.335 € auf 6.155 €, während sich der Betrag der den Angeklag- ten als Gesamtschuldner mit I. W. betreffenden Einziehungsentscheidung von 2.245 € auf 2.425 € erhöht.
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5. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
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Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Jan. 2019 - 3 StR 390/18 zitiert 6 §§.

StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe


(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen..

StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten


(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, 1. wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den...

StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das...

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(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.