Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Okt. 2015 - 3 StR 288/15

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 37 Fällen und wegen Verstoßes gegen das Pflichtversicherungsgesetz unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es ausgesprochen, dass drei Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg.

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1. Die Verurteilung wegen Betruges in 36 Fällen unter Fall II. 2. b) der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben.

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a) Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte im Internet über das Auktionshaus ebay in 56 Fällen jeweils eine Navigationsantenne Triplex der Volkswagen AG. Sämtliche Käufer erhielten gegen Zahlung des Kaufpreises die Antenne. 36 dieser Verkaufsfälle betrafen Navigationsantennen, die dem berechtigten Eigentümer durch Diebstahl oder Unterschlagung abhanden gekommen waren und an denen die Käufer kein Eigentum erwerben konnten, wobei der Angeklagte die unredliche Herkunft der Antennen kannte.

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b) Gegen die Beweiswürdigung bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.

5

Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, von mehreren Bezugsquellen ständig Kraftfahrzeugteile der Marken Volkswagen und Audi aufgekauft und anschließend verkauft zu haben. Die Navigationsantennen habe er von Autoverwertungsbetrieben erworben.

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In der Hauptverhandlung konnte durch Zeugenaussagen festgestellt werden , dass der Angeklagte im Tatzeitraum von der Firma R. höchstens zehn Navigationsantennen Triplex gekauft hatte. Im Übrigen konnte nicht geklärt werden, von wem und unter welchen Umständen er die weiteren Antennen erworben hatte. Die Schlussfolgerung des Landgerichts, der Angeklagte habe mindestens 36 Antennen unredlich erworben, weil sich aus Zeugenaussagen sowie sichergestellten Rechnungen und Quittungen ergebe, dass er bei den von ihm üblicherweise frequentierten Betrieben keine weiteren Antennen gekauft habe, entfernt sich so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie letztlich eine bloße Vermutung ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 261 Rdn. 38). Der Angeklagte hatte nach seiner unwiderlegten Einlassung eine große Anzahl unterschiedlicher Bezugsquellen. Dass er bei seinem Handel mit Kraftfahrzeugteilen verschiedene Verkäufernamen und mehrere Girokonten unterschiedlicher Personen verwendete, lässt sich mit einer Verschleierung seines Handelgeschäftes gegenüber den Finanzbehörden erklären. Dasselbe gilt für die unvollständige Dokumentation seiner Verkaufsaktivitäten durch Rechnungen und Quittungen.

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2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zu den Schuldsprüchen im Fall II. 1. (Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz ) und im Fall II. 2. a) der Urteilsgründe (Betrug durch den Verkauf eines entwendeten CD-Wechslers) keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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3. Die Aufhebung der Verurteilung in den 36 Fällen des Betruges führt auch zur Aufhebung der für den in Rechtskraft erwachsenen Betrug verhängten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. Das Landgericht hat für diesen Betrug eine kurze Freiheitsstrafe von drei Monaten vor allem wegen des gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten und seiner erheblichen kriminellen Energie ausgesprochen. Dieser Begründung wird durch die Aufhebung der Verurteilung in den 36 Fällen des Betruges die Grundlage entzogen. Für den Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz hat das Landgericht keine Einzelstrafe festgesetzt. Dies hat der neue Tatrichter nachzuholen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision hat mit der allgemeinen Sachrüge Erfolg.

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Das Urteil muss wegen eines Rechtsfehlers in der Beweiswürdigung aufgehoben werden.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts übergab der Angeklagte in Tarragona (Spanien) am 1. Dezember 2006 dem gesondert Verfolgten G. ca. zwei Kilogramm Kokain zum Transport nach Deutschland, wo er es gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Der Kurier wurde nach dem Grenzübertritt in Frankreich gestellt. Er machte vor der französischen Polizei Angaben zu seinem Auftraggeber, die zur Identifizierung des Angeklagten führten. Der Angeklagte wurde daraufhin am 3. April 2008 festgenommen und befindet sich seither in Untersuchungshaft. Am 29. Oktober 2008 wurde aufgrund eines Beweisantrags der Verteidigung die Verlobte des Angeklagten in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen. Sie bestätigte die Einlassung des den Tatvorwurf bestreitenden Angeklagten und bekundete, dieser habe sich von Mitte November bis Mitte Dezember 2006 bei ihr in Deutschland aufgehalten.

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Das Landgericht hat die Alibibekundung nicht für glaubhaft erachtet und hierzu ausgeführt: "In entscheidendem Maße spricht gegen die Glaubhaftigkeit dieser entlastenden Angaben und die Glaubwürdigkeit der Zeugin So. , dass sie diese Angaben nicht zu einem sehr viel früheren Zeitpunkt gemacht hat. Der Angeklagte befindet sich seit dem 3. April 2008, also bereits mehrere Monate, in Untersuchungshaft. Er ist in ihrer Wohnung verhaftet worden. … Erst am 29.10.2008, dem 9. Verhandlungstag, kam es … zur Vernehmung der Zeugin So. , die zuvor an jedem Sitzungstag als Zuschauerin im Zuschauerraum der Verhandlung beiwohnte. Es ist nicht erklärlich, warum sie sich nicht zu sehr viel früherer Zeit an die Polizei, die Staatsanwaltschaft oder - am naheliegendsten - an die beiden Verteidiger ihres Verlobten gewandt hat, um dafür Sorge zu tragen, dass ihre entlastenden Angaben gerichtskundig werden."

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Diese Beweiswürdigung ist rechtfehlerhaft. Sie verstößt gegen den vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehobenen Grundsatz, dem zufolge die Unglaubwürdigkeit eines zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen aus Rechtsgründen nicht daraus hergeleitet werden kann, dass dieser im Ermittlungsverfahren geschwiegen und erst in der Hauptverhandlung seine entlastenden Angaben gemacht hat; denn selbst die Verweige- rung des Zeugnisses hätte nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden dürfen (BGH NStZ 1987, 182 unter Hinweis auf BGHSt 22, 113). Würde die Tatsache, dass ein Zeugnisverweigerungsberechtigter von sich aus nichts zur Aufklärung beigetragen hat, geprüft und gewertet, so könnte er von seinem Schweigerecht nicht mehr unbefangen Gebrauch machen, weil er befürchten müsste, dass daraus später nachteilige Schlüsse zu Lasten des Angeklagten gezogen würden (BGHSt 34, 324, 327; BGH StV 2002, 4; NStZ 2003, 443; Beschl. vom 27. Januar 2009 - 3 StR 1/09).

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Eine Ausnahme, wie sie in der Entscheidung BGHSt 34, 324, 327 f. für solche Fälle anerkannt worden ist, in denen der Angehörige bereits zuvor gegenüber den Ermittlungsbehörden Angaben als Zeuge gemacht hatte, ohne die ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten, den Angeklagten entlastenden Umstände vorzubringen, liegt hier nicht vor, da die Zeugin, wie das Landgericht ausdrücklich hervorhebt, erstmals in der Hauptverhandlung vernommen worden ist.

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Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Dies folgt bereits aus der Formulierung des Landgerichts, der Zeitpunkt der Aussage spreche "in entscheidendem Maße" gegen deren Glaubhaftigkeit. Hinzu kommt die übrige Beweissituation. Zwar enthält die Beweiswürdigung , von der beanstandeten Wertung abgesehen, keinen Rechtsfehler; die Angriffe der Revision gegen die Verwertung der Aussagen des Drogenkuriers , die dieser in dem in Frankreich gegen ihn geführten Strafverfahren gemacht hat, gehen ebenso fehl wie die Behauptung, es sei zu einer Verletzung des Konfrontationsrechts gekommen; indes ist die Beweislage jedenfalls nicht von einer solchen Zahl belastender Indizien geprägt, die es dem Revisionsgericht erlauben würde, davon auszugehen, der Tatrichter wäre auch ohne ein bestimmtes, von ihm rechtsfehlerhaft behandeltes Element seiner Beweiswürdigung zur selben Überzeugung von der Schuld des Angeklagten gelangt. Die Sache muss deshalb erneut verhandelt werden.