Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Aug. 2019 - 2 StR 381/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten B. und S. von Untreuevorwürfen teils aus tatsächlichen, teils aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

A.

I.

2

1. Den Angeklagten liegt Folgendes zur Last:

3

Den Angeklagten B. und S. wird vorgeworfen, in den Jahren 2003 bis 2005 als leitende Finanzbeamte des Landes MecklenburgVorpommern an ihnen nachgeordnete Finanzbeamte rechtswidrige Weisungen zum Umgang mit Belegenheitsbescheinigungen in Investitionszulagenverfahren nach dem Investitionszulagengesetz 1999 (künftig: InvZulG 1999) erteilt und sich dadurch der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht zu haben.

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a) Dem Angeklagten B. , damals stellvertretender Leiter der Steuerabteilung und als Referatsleiter für Investitionszulagen und die Fachaufsicht über die nachgeordneten Finanzbehörden zuständig, wird vorgeworfen, die für Investitionszulagenverfahren zuständigen Sachgebietsleiter der Finanzämter am 8. April 2003 im Rahmen einer „Dienstberatung“ (rechtswidrig) angewiesen zu haben, die von den Gemeinden ausgestellten Bescheinigungen über die Belegenheit eines Gebäudes in einem förderfähigen Gebiet gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 (künftig: Belegenheitsbescheinigung), grundsätzlich anzuerkennen und keine Nachforschungen über ihre Rechtmäßigkeit anzustellen; Remonstrationen bei den ausstellenden Gemeindebehörden seien grundsätzlich nicht oder nur einmalig zu erheben, wenn aufgrund eigener Ortskenntnis und ohne weitere Nachforschungen Anhaltspunkte für offensichtlich rechtswidrig erteilte Belegenheitsbescheinigungen bestünden; noch offene Zulagenverfahren seien „bewilligend“ abzuschließen und auf die Rückforderung zu Unrecht gewährter Investitionszulagen sei zu verzichten.

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Der Angeklagte S. , der damals als Einkommensteuerreferent in der Oberfinanzdirektion R. (künftig: OFD) unter anderem für Investitionszulagenverfahren zuständig war, habe sich als verantwortlicher Tagungsleiter diese Weisung seines Vorgesetzten „zu eigen gemacht“, indem er dessen Vorgaben „zusammenfassend wiederholt“ und die anwesenden Finanzbeamten mit dem Hinweis „Augen zu und durch“ aufgefordert habe, die Weisungen des An- geklagten B. zu befolgen. Die Angeklagten hätten damit bewusst und gewollt angeordnet, faktisch keine Remonstrationen mehr durchzuführen, obwohl ihnen bekannt gewesen sei, dass Bescheinigungen der Gemeinden fehlerhaft oder missbräuchlich ausgestellt worden seien; diese Weisung habe dazu geführt , dass die Finanzämter St. und Be. in mehreren Investitionszulagenfällen Remonstrationsverfahren, die zuvor mit dem Ziel geführt worden seien , die Rücknahme rechtswidriger Belegenheitsbescheinigungen zu erreichen, beendet hätten und Investitionszulagen in Höhe von insgesamt etwa 534.000 Euro zu Unrecht ausgezahlt bzw. nicht zurückgefordert worden seien, wodurch ein Steuerschaden in entsprechender Höhe entstanden sei (Fall 1).

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b) Darüber hinaus soll der Angeklagte B. den Angeklagten S. im Dezember 2004 mündlich aufgefordert haben, das Finanzamt P. anzuweisen, das Remonstrationsverfahren zu beenden, das dieses gegen die Stadt P. wegen der für die so genannte „A. Si. “ ausgestellten, offensichtlich rechtswidrigen Belegenheitsbescheinigungen angestrengt hatte. Dadurch sei die Rückforderung zuvor zu Unrecht ausgezahlter Investitionszulagen in Höhe von insgesamt rund 650.000 Euro unterblieben.

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Der Angeklagte S. habe diese Anordnung befolgt und das Finanzamt P. mit Erlass von Dezember 2004 aufgefordert, das Remonstrationsverfahren zu beenden und auf weitere Bemühungen mit dem Ziel der Rückforderung zu Unrecht ausgezahlter Investitionszulagen zu verzichten. Beiden Angeklagten sei bewusst gewesen, dass es sich bei den vom Finanzamt P. im Wege der Remonstration beanstandeten Belegenheitsbescheinigungen der Stadt P. um offensichtlich rechtswidrige „Gefälligkeitsbe- scheinigungen“ gehandelt habe und die außerhalb des Stadtgebietsauf frühe- rem Weideland errichtete „A. Si. “ nicht förderfähig gewesen sei (Fall 2).

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c) Der Angeklagte S. soll das Finanzamt W. schließlich mit Erlass vom 3. Mai 2005 angewiesen haben, ein wegen einer „offensicht- lich unzutreffenden Belegenheitsbescheinigung“ geführtesRemonstrationsver- fahren zu beenden (Fall 3).

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2. Das Landgericht Schwerin hatte die Anklage der Staatsanwaltschaft Rostock vom 19. Januar 2010 nicht zur Hauptverhandlung zugelassen und die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen diesen Nichteröffnungsbeschluss hat das Oberlandesgericht Rostock die Anklage mit Beschluss vom 27. September 2012 – I Ws 133/12 (ZWH 2013, 70) – unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen.

II.

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Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

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1. Die Angeklagten B. und S. waren in den Jahren 2003 bis 2005 als leitende Finanzbeamte in der Finanzverwaltung des Landes Mecklenburg -Vorpommern tätig. Der Angeklagte B. , der im Jahr 1993 in den Dienst des Landes Mecklenburg-Vorpommern eingetreten war, wurde seit 1995 im Finanzministerium eingesetzt. Im Jahre 2003 war er stellvertretender Abteilungsleiter der Abteilung Steuern und zugleich als Referatsleiter für Investitionszulagen nach dem InvZulG 1999 zuständig; darüber hinaus oblag ihm die Fachaufsicht über die OFD. Am 1. Oktober 2004 wurde er Gruppenleiter der Referatsgruppe Steuerpolitik, Steuerschätzung, Entwicklung der Steuereinnahmen , Einkommensteuer und Körperschaftsteuer; seine Zuständigkeit umfasste dabei auch die Gewährung von Investitionszulagen sowie die Fachaufsicht über die Finanzämter des Landes. Der Angeklagte S. , der im Jahr 1998 in die Finanzverwaltung des Landes Mecklenburg-Vorpommern eingetreten und zunächst als Sachgebietsleiter im Finanzamt R. sowie als Ständiger Vertreter des Vorstehers beim Finanzamt M. tätig war, wurde seit 2003 als Einkommensteuerreferent bei der OFD eingesetzt und war nach deren Auflösung im Jahr 2004 als Einkommensteuerreferent im Finanzministerium auch für Investitionszulagen sowie für die Fachaufsicht über die Finanzämter des Landes zuständig.

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2. Die Angeklagten waren in ihren jeweiligen dienstlichen Aufgabenbereichen mit Fragen der Gewährung von Investitionszulagen nach dem Investitionszulagengesetz 1999 befasst.

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a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 3a Abs. 1 InvZulG 1999 gewähren die Finanzämter bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Zulage in Höhe von 10 Prozent der Kosten der Anschaffung oder Herstellung neuer Gebäude zum Zwecke der entgeltlichen Überlassung zuWohnzwecken oder für Modernisierungsmaßnahmen an Mietwohnungsgebäuden im innerörtlichen Bereich. Ein Anspruch auf Investitionszulage für die Anschaffung oder Herstellung neuer Gebäude (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 InvZulG 1999) bzw. für Modernisierungsmaßnahmen an Mietwohngebäuden im innerörtlichen Bereich (§ 3a Abs. 1 InvZulG 1999) setzt voraus, dass der Antragsteller die Belegenheit des Gebäudes in einem förderfähigen Gebiet durch eine Bescheinigung der zuständigen Gemeindebehörde nachweist (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) bzw. § 3a Abs. 1 InvZulG 1999). In diesem Sinne förderfähig sind danach unter anderem Gebäude, die in einem Gebiet belegen sind, das durch Bebauungsplan als Kerngebiet im Sinne des § 7 Baunutzungsverordnung festgesetzt ist oder „das auf Grund der Bebauung der näheren Umgebung diesem Gebiet entspricht.“

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Eine Belegenheit in einem so genannten „kerngebietsähnlichen Gebiet“ im Sinne der letzten Alternative des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 setzt voraus, dass das zu fördernde Objekt in einem Gebiet liegt, das ei- nem „Kerngebiet“ entspricht und nur noch nicht förmlich als solches ausgewie- sen ist (vgl. Kaligin, Investitionszulagengesetz 1999-2004, 3. Aufl., § 3 Rn. 11; Masuch, ABC der Investitionszulage, 3. Aufl., S. 450). Kerngebiete im Sinne des § 7 BauNVO sind dabei Gebiete, die vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und der Kultur dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1988 – 4 B 119/88, NVwZ 1989, 50, 51). Objekte in reinen Wohngebieten scheiden grundsätzlich als förderfähig aus (vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 16. Oktober 2013 – 3 L 170/10, juris).

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b) In der Verwaltungspraxis bestand zunächst Unsicherheit darüber, in welchen Fällen die Belegenheit eines Bauvorhabens in einem kerngebietsähnlichen Gebiet bescheinigt werden durfte. Neben der Vagheit der gesetzlichen Regelung resultierten die Anwendungsschwierigkeiten in der Praxis teilweise auch daher, dass die Gemeindebehörden, in deren Bereich die Investitionen erfolgen sollten und die für die Erteilung der Belegenheitsbescheinigungen zuständig waren, ein eigenes wirtschaftliches Interesse an Investitionen in den regionalen Wohnungsbau hegten. Die Frage der Förderfähigkeit von Investitionen im Sinne des § 3 Abs. 1 InvZulG 1999 und des Umgangs mit Belegenheitsbescheinigungen wurde – vor der verfahrensgegenständlichen Dienstberatung am 8. April 2003 – in einigen Veröffentlichungen thematisiert:

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aa) Im August 2000 empfahl der Städte- und Gemeindetag Mecklenburg- Vorpommern den Kommunen in seiner Verbandszeitschrift, „in ihremeigenen Interesse“ mit der Erteilung von Belegenheitsbescheinigungen „großzügig“zu verfahren. Soweit im Zentrum eines Dorfes sowohl Wohn- als auch Geschäfts-, Büro- und Verwaltungsgebäude wie auch möglicherweise Einzelhandelsbetriebe vorhanden seien, könne regelmäßig davon ausgegangen werden, dass eine Belegenheitsbescheinigung ausgestellt werden könne. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass „auch durch das zuständige Finanzamt keine Überprüfung der sachlichen Richtigkeit erfolgen“ könne, sondern „das Finanzamt an den Bescheid der zuständigen Gemeindebehörde gebunden“ sei.

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bb) Am 18. April 2001 wies der Bundesminister der Finanzen die Innenministerien der neuen Bundesländer auf die Problematik rechtswidrig erteilter Belegenheitsbescheinigungen hin und erläuterte, dass die Finanzämter an den Inhalt der Bescheinigungen gebunden seien. Er fügte hinzu, dass die Erteilung von „Gefälligkeitsbescheinigungen“ zu beachtlichen Steuermindereinnahmen führe und die Gemeinden verpflichtet seien, die Erteilung von Bescheinigungen bei Fehlen der Fördervoraussetzungen zu versagen; dafür habe die Kommunalaufsicht Sorge zu tragen.

18

cc) Im November 2002 veröffentlichte der Städte- und Gemeindetag Mecklenburg-Vorpommern in seiner Verbandszeitschrift ein Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald aus dem September 2001, in dem dieses ausgeführt hatte, dass ein „Dorfkern“ regelmäßig nicht als Fördergebiet im Sinne des InvZulG 1999 anzusehen sei, und setzte hinzu, dass die früher „dargelegte großzügige Auslegung des InvZulG“ daher „nicht mehr empfohlen werden“ kön- ne.

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dd) Am 28. Februar 2003 veröffentlichte das Bundesministerium der Finanzen ein BMF-Schreiben, in dem ausgeführt wurde, dass die von den kommunalen Entscheidungsträgern ausgestellten Belegenheitsbescheinigungen als Grundlagenbescheide im Sinne des § 171 Abs. 10 Satz 1 AO anzusehen und für die Finanzbehörden im Hinblick auf die darin enthaltenen außer- steuerrechtlichen Feststellungen verbindlich seien. Stelle das Finanzamt fest, dass die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen offensichtlich nicht vorliegen , habe es die zuständige Gemeindebehörde zu veranlassen, die Bescheinigung zu überprüfen.

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3. Fall 1 der Anklage:

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a) Am 8. April 2003 fand in den Räumen der OFD in R. eine vom Angeklagten S. vorbereitete, durch den Angeklagten B. als zuständigem Referatsleiter im Finanzministerium geleitete Dienstberatung statt, die der Anleitung der Arbeit der Finanzämter und dem Erfahrungsaustausch dienen sollte. An ihr nahmen fünfzehn Sachgebietsleiter der Finanzämter aus dem Bezirk der OFD teil, die mit der Gewährung von Investitionszulagen befasst waren. Zu den Themen der Dienstberatung gehörte vor dem Hintergrund der bestehenden Unsicherheiten unter Tagesordnungspunkt 4 auch die Frage des Umgangs mit zweifelhaften oder offensichtlich rechtswidrig ausgestellten Belegenheitsbescheinigungen. Ein Mitarbeiter des Finanzamts St. hatte – derim Vorfeld der Dienstberatung erfolgten Aufforderung des Angeklagten S. entsprechend – vorab über zwei von ihm als „Problemfälle“ angesehene Investitionszulagenverfahren berichtet, in denen die Belegenheitsbescheinigungen zweifelhaft erschienen.

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aa) Nach allgemeinen Ausführungen zur Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden im Besteuerungsverfahren wurde insbesondere der Inhalt des BMF-Schreibens vom 28. Februar 2003 sowie die Frage erörtert, wann ein Fall offensichtlicher Unrichtigkeit in dem dort genannten Sinne vorliege, und ob die Finanzämter verpflichtet seien, Investitionszulagen zu bewilligen und auszuzahlen , wenn die ausstellende Gemeinde sich nach erneuter Prüfung weigere, die als unzutreffend angesehene Belegenheitsbescheinigung zurück zu nehmen.

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bb) In der zeitnah gefertigten Niederschrift über die Dienstberatung hielt der Angeklagte S. am 15. Mai 2003 unter anderem fest, dass die Gemeinden in eigener Zuständigkeit über die Erteilung der Belegenheitsbescheinigungen entscheiden und an Vorgaben und Weisungen der Finanzämter nicht gebunden seien. Unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 28. Februar 2003 führte er aus, dass die Finanzämter die Gemeindebehörden um eine Überprüfung ihrer Entscheidung bitten sollten, wenn die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen offensichtlich nicht vorliegen. Eine Bescheinigung sei nur dann als „offensichtlichunzutreffend“ anzusehen, wenn „aufgrund eigener Kenntnisse des Bearbeiters (eigene Ortskenntnis) und ohne weitere Prüfung oder ohne die Durchführung einer Sonderprüfung oder Nachschau festgestellt“ werde, „dass [das] Gebäude nicht in einem solchen in der Bescheinigung be- zeichneten Gebiet liegt“. Angefügtwar außerdem der Hinweis, dass bei jeder Bescheinigung grundsätzlich davon auszugehen sei, dass deren Inhalt richtig sei, und dass die ausstellende Behörde nach ausreichender Prüfung sachgerecht entschieden habe. Verweigere die Gemeinde auf die Bitte des Finanzamts die Überprüfung und Änderung oder Aufhebung einer als offensichtlich unzutreffend einzustufenden Bescheinigung, so solle der Fall der OFD „zur Weiterleitung an das zuständige Landesministerium“ berichtet werden.

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cc) Nach der Dienstberatung wurden die zuvor entfalteten, erfolglos gebliebenen Bemühungen, die Gemeinden zu einer Rücknahme der für unrichtig erachteten Belegenheitsbescheinigungen zu veranlassen, in den von der Anklage umfassten Zulagenverfahren der Finanzämter St. und Be. aufgegeben ; die beantragten Investitionszulagen wurden antragsgemäß festsetzt bzw. in den Fällen, in denen die Auszahlung bereits erfolgt war, keine Anstrengungen unternommen, die gewährten Investitionszulagen zurückzufordern.

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b) Das Landgericht hat die beiden Angeklagten aus tatsächlichen sowie aus rechtlichen Gründen freigesprochen.

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aa) Die anlässlich der Dienstberatung geäußerten Hinweise der beiden Angeklagten auf die Rechtsnatur der Belegenheitsbescheinigungen und deren Bindungswirkung hätten der Rechtslage entsprochen. Auf konkrete Einzelfälle bezogene oder allgemeine Weisungen, die faktisch ein Remonstrationsverbot für die nachgeordneten Finanzbeamten nach sich gezogen hätten, vermochte das Landgericht ebenso wenig festzustellen wie eine mündliche Anweisung, die Belegenheitsbescheinigungen der Gemeinden grundsätzlich anzuerkennen bzw. nicht anzuzweifeln, „alle aufgrund offensichtlich falscher Bescheinigungen offen gelassenen Fälle […] abzuschließen“, „Investitionszulagen nicht „zu eifrig“ zurückzufordern“, bereits eingeleitete Remonstrationsverfahren zu beenden und Zulagenverfahren nach dem Motto „Augen zu und durch“ auch in Zweifelsfällen bewilligend abzuschließen.

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bb) Soweit den Angeklagten vorgeworfen werde, sich durch die Weisung an die nachgeordneten Finanzbeamten, Investitionszulagen „nicht zu eifrig“ zurückzufordern , pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB verhalten zu haben , seien sie (auch) aus Rechtsgründen freizusprechen. Die Existenz der Belegenheitsbescheinigungen , die als Grundlagenbescheide i.S.d. § 171 Abs. 10 AO anzusehen seien, hätten gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO einer Aufhebung der bewilligenden Bescheide bzw. einer Versagung der Investitionszulagen unter Hinweis auf die nach Auffassung der Finanzbehörden fehlenden bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen entgegengestanden. Zwar seien die Angeklagten als leitende Finanzbeamte in Fällen offensichtlich unrichtiger Belegenheitsbescheinigungen nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen , gegenüber den Gemeinden zu remonstrieren und auf eine Rücknahme der Bescheinigungen hinzuwirken. Die in dem Protokoll enthaltene Weisung, in Fäl- len erfolgloser Remonstration auf dem Dienstweg an die OFD zur Weiterleitung an das zuständige Landesministerium zu berichten, habe die Voraussetzung für eine Remonstration auf der nächsthöheren Fachebene geschaffen und sei sogar über das im BMF-Schreiben geforderte Handeln in Fällen offensichtlich unrichtiger Belegenheitsbescheinigungen hinausgegangen.

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4. Fall 2 der Anklage

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a) Die städtische Wohnungsbaugesellschaft P. (künftig: WoBa), hatte Investitionszulagen für die Errichtung der so genannten „A. Si. “, einem amRande der Stadt auf ehemaligem Ackerland geplanten neuen Wohngebiet, beantragt. Am 30. Mai 2000 hatte der Bauamtsleiter der Stadt P. für insgesamt 52 Objekte Bescheinigungen ausgestellt, wonach die Objekte in einem „allgemeinen Wohngebiet gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 3 Baunut- zungsverordnung“ belegen seien. Diese in den amtlichen Mustervordrucken nicht enthaltene, nicht förderfähige Alternative wurde in den amtlichen Mustervordruck eingefügt. Noch am selben Tag hatte sich der Bürgermeister der Stadt P. , zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der WoBa, an den Bauamtsleiter gewandt und ihn aufgefordert, die Belegenheit des Bauprojekts in einem Gebiet zu bescheinigen, das „auf Grund der Bebauung der näheren Umgebung einem Kerngebiet“ entspreche. Der Bauamtsleiter war zwar weiterhin davon überzeugt , dass die „A. Si. “ nicht in einem kerngebietsähnlichen Gebiet belegen sei; er hatte die ihm erteilte Weisung jedoch in der Annahme befolgt , dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Bescheinigung durch das Finanzamt erfolgen werde. Am 31. August 2000 hatte die WoBa unter Vorlage der Belegenheitsbescheinigungen Investitionszulagen für „die Errichtung eines Neubaukomplexes mit 54 Reihenhäusern und 3 Würfelhäusern“ beantragt, die das Finanzamt unter dem Vorbehalt der Nachprüfung bewilligt und nach Durch- führung einer Investitionszulagen-Sonderprüfung schließlich in Höhe von 650.991,65 Euro ausgezahlt hatte.

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b) Nachdem die zuständige Mitarbeiterin des Finanzamts P. an der Dienstberatung am 8. April 2003 teilgenommen und dabei die Erkenntnis gewonnen hatte, „dass bei ernsthaften bzw. offensichtlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Belegenheitsbescheinigungen einerseits das Remonstrations- recht besteht und zum Anderen die OFD zu informieren“ sei,bat sie die Stadt P. mit Schreiben vom 14. April 2003 „um Überprüfung und ggf. Änderung der für die Wohnungsbaugesellschaft P. am 30.05.2000 ausgestell- ten Bescheinigungen“; die „A. Si. “ sei am Stadtrand auf der so genannten „grünen Wiese“ errichtet worden.Die Stadt P. ließ die Anfrage des Finanzamts zunächst unbeantwortet. Nach telefonischen Rücksprachen zwischen dem Finanzamt P. und der OFD Anfang Juni 2003 verzichtete das Finanzamt auf erneute Nachfragen bei der Stadt und berichtete die Sache weisungsgemäß an die OFD. Am 26. Juni 2003 rief eine Mitarbeiterin des Angeklagten S. beim Finanzamt P. an und wies darauf hin, dass der Fall durch die Stadt noch nicht abschließend geprüft und deren Antwort abzuwarten sei. Am 24. Juli 2003 fragte das Finanzamt P. bei dem Angeklagten S. nach, wann mit einer Antwort in der Sache P. zu rechnen sei und „wer was zu veranlassen“ habe.

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Der Angeklagte S. wies das Finanzamt nunmehr an, „alleAktivi- täten“ gegenüber der Stadt aufzugeben und die Sache nochmals an die OFD zu berichten; diese werde „das Problem“ an das Finanzministeriumherantragen. Anfang Mai 2004 berichtete der Angeklagte S. dem Finanzministerium über die Angelegenheit P. und führte unter anderem aus, „dass die Bescheinigungen offensichtlich aufgrund einer falschen Rechtsanwendung durch die Stadt P. erstellt worden“ seien; die „Gebäude, für die Investitionszu- lagen in Anspruch genommen worden sind,“ seien „auf Ackerland bzw. der sog. Grünen Wiese außerhalb der Stadt P. errichtet…“. Der Angeklagte S. führte weiter aus:

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„Die Verhaltensweise der Stadt P. sowie deren Rechtsverständ- nis halte ich aufgrund der erheblichen steuerlichen Auswirkungen sowie des Subventionscharakters der Investitionszulage und der besonderen strafrechtlichen Bedeutung der im Zusammenhang mit ihrer Beantragung abgegebenen Erklärungen für bedenklich. […] Aus diesem Grund ist der gesamte Sachverhalt der zuständigen Dienststelle – der BUStRAST N. – zur bußgeldund strafrechtlichen Würdigung übergeben worden […]. Unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 18.4.2001 […] bitte ich, das für die unteren Baubehörden zuständige Ministerium für Arbeit, Bau und Landesentwicklung bzw. das für die Kommunalaufsicht zuständige Innenministerium über den vorliegenden Sachverhalt zu informieren.“

33

Dieser Bericht wurde nach Eingang beim Finanzministerium an den Angeklagten B. „herangetragen“. Dieser telefonierte mit dem Zeugen Gä. , Abteilungsleiter der zuständigen Abteilung des Ministeriums für Arbeit, Bau und Landesentwicklung, der seine Unterstützung zusagte. Die Aktivitäten des Ministeriums für Arbeit, Bau und Landesentwicklung verliefen im Sande. Der mit der Sache befasste Mitarbeiter hielt zwar fest, dass es der Stadt P. kaum möglich sein werde, die Belegenheitsbescheinigung bauplanungsrechtlich zu begründen; er regte jedoch an, die Entscheidung der BUStRAST N. abzuwarten; Handlungsbedarf im Hinblick auf die allgemeine kommunale Bescheinigungspraxis sah er nicht. Im Finanzministerium war eine Wiedervorlage des Vorgangs nicht verfügt worden. Die vom Angeklagten S. mit den Vorgängen betraute BUStRAST N. kam in ihrem Bericht vom 26. Oktober 2004 zu dem Ergebnis, dass zureichende tatsächliche Anhalts- punkte für eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit nicht bestünden; die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 eröffne ersichtlich mehrere Interpretationsmöglichkeiten; es könne nicht der Nachweis geführt werden, dass die verantwortlichen Personen wider besseres Wissen eine Belegenheit des Vorhabens in einem kerngebietsähnlichen Gebiet bescheinigt hätten.

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Im Dezember 2004 ließ der mittlerweile im Finanzministerium tätige Angeklagte S. – nach dem Eindruck der das Schreiben verfassenden Mitarbeiterin „auf Anweisung von Vorgesetzten“ – dem Finanzamt P. mitteilen, dass „nach erfolgter Abstimmung zwischen den zuständigen Ministerien […] keine Veranlassung gesehen“ werde, „die Richtigkeit der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 ausgestellten Bescheinigungen zu beanstanden“ und die Fälle „nunmehr bewilligend abzuschließen“ seien. Ob der Angeklagte B. den Angeklagten S. angewiesen hatte, dieses Schreiben zu verfassen, oder ob er auf andere Weise Kenntnis von diesem Vorgang erlangt hat, konnte nicht festgestellt werden. Das Remonstrationsverfahren gegenüber der Stadt P. wurde nach Eingang dieses Schreibens nicht weiterverfolgt.

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c) Nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens wies das Finanzminsterium das Finanzamt P. an, das Remonstrationsverfahren weiter zu betreiben. Die Stadt P. nahm unter Hinweis darauf, dass die am 30. Mai 2000 ausgestellten Bescheinigungen „einer anderen Interpretation der Vorschriften des § 7 BauNVO entsprochen“ hätten und unzutreffend gewesen seien, die Belegenheitsbescheinigungen am 1. Februar 2007 zurück. Das hiergegen von der WoBa angestrengte verwaltungsgerichtliche Verfahren ruht. Die Investitionszulagenbescheide wurden entsprechend geändert und die hiergegen gerichteten Widersprüche der Antragstellerin zurückgewiesen. Die WoBa zahlte am 31. Mai 2007 einen Betrag in Höhe von rund 859.000 Euro zurück.

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d) Das Landgericht hat den Angeklagten B. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Es vermochte nicht festzustellen, dass dieser den Angeklagten S. angewiesen hatte, das an das Finanzamt P. gerichtete Schreiben zu verfassen. Auch die Annahme einer Strafbarkeit durch Unterlassen scheide aus; der Angeklagte B. sei von Rechts wegen nicht verpflichtet gewesen, sich eine Wiedervorlage des Vorgangs zu notieren, nachdem er an das Ministerium für Arbeit, Bau und Landesentwicklung herangetreten sei. Darüber hinaus bestehe für die Angeklagten keine „allgemeine strafbewehrte Pflicht […], für eine Fortsetzung jedes nicht erfolgrei- chen Remonstrationsverfahrens auf weiteren Eskalationsebenen unter Einbeziehung der den Gemeindebehörden übergeordneten Organe[n] der Rechtsund /oder Fachaufsicht bis zur letzten möglichen Instanz Sorge zu tragen“.

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Den Angeklagten S. hat das Landgericht aus Rechtsgründen freigesprochen. Zwar habe es sich um offensichtlich rechtswidrige Belegenheitsbescheinigungen gehandelt, weil die „A. Si. “ als Wohngebiet am Ortsrand auf der grünen Wiese errichtet werden sollte. Darüber hinaus habe er durch die an das Finanzamt P. gerichtete Weisung, das Remonstrationsverfahren trotz offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Belegenheitsbescheinigungen zu beenden, auch pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gehandelt. Es fehle jedoch an der Kausalität seines Handelns im Hinblick auf den dadurch eingetretenen Nachteil. Der Grundlagenbescheid habe im Dezember 2004 nicht mehr zurückgenommen werden können, weil die insoweit beachtliche Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG-MV bereits abgelaufen gewesen sei.

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5. Fall 3 der Anklage

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a) Die Stadt W. hatte einem Bauunternehmen am 19. Dezember 2002 eine Belegenheitsbescheinigung für ein Bauprojekt ausgestellt, das in einem reinen Wohngebiet gelegen war; unter Vorlage dieser Belegenheitsbescheinigung hatte das Unternehmen im April 2003 bei dem zuständigen Finanzamt W. die Festsetzung von Investitionszulagen in Höhe von rund 15.000 Euro für das Jahr 2001 beantragt. Daraufhin hatte das Finanzamt eine Investitionszulagensonderprüfung durchgeführt, die Stadt mit Schreiben vom 24. November 2004 schriftlich zu einer Überprüfung der „offen- sichtlich unzutreffenden Bescheinigung“ aufgefordert und eine Änderungbzw. Rücknahme der Belegenheitsbescheinigung angeregt. Die Stadt hatte dies durch Schreiben des Leiters des Bau- und Wirtschaftsförderungsamtes vom 24. Januar 2005 abgelehnt. Nachdem auch eine nochmalige fernmündliche Remonstration des Finanzamts erfolglos geblieben war, entschloss sich der zuständige Sachbearbeiter des Finanzamts, die Sache an das Finanzministerium zu berichten; er fragte an, ob nunmehr der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden solle.

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Ob und in welcher Weise der Angeklagte S. im Einzelnen mit dem Fall W. befasst war, konnte nicht festgestellt werden. Jedenfalls unterzeichnete er ein von einer Mitarbeiterin vorbereitetes und auf den 3. Mai 2005 datiertes Schreiben, wonach er „die sich aus den Unterlagen ergebenden Zweifel nicht für ausreichend erachte, die Rechtmäßigkeit der von der zuständigen Gemeindebehörde nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 ausgestellten Bescheinigung in Frage zu stellen.“ Die Gemeinde habe die Bescheinigung auf Veranlassung des Finanzamts noch einmal überprüft. Eine Klärung der Angelegenheit auf dem Verwaltungsrechtsweg erscheine aussichtslos. Da- raufhin setzte das Finanzamt W. eine Investitionszulage in Höhe von 13.564,47 Euro fest, die an die Antragstellerin ausgezahlt wurde.

41

Nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens nahm die Stadt W. die Belegenheitsbescheinigung zurück. Der hiergegen gerichtete Widerspruch der Antragstellerin blieb erfolglos. Die gegen den Rücknahmebescheid erhobene Klage der Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Greifswald endete nach einem Hinweis des Gerichts, dass die Klage Aussicht auf Erfolg habe, weil der Widerruf des begünstigenden Verwaltungsakts verspätet – nach Ablauf der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG-MV – erfolgt sein könnte, mit einem Vergleich.

42

b) Das Landgericht hat den Angeklagten S. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Das von dem Angeklagten S. unterzeichnete Schreiben sei nicht als Weisung, sondern als „Rechtsrat“ anzusehen. Darüber hinaus fehle es an einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine offensichtlich unzutreffende Belegenheitsbescheinigung gehandelt und der Angerklagte dies gewusst habe. Darüber hinaus sei auch nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten des Angeklagten nicht eingetreten wäre.

B.

43

Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

I.

44

Das angefochtene Urteil wird den formellen Anforderungen noch gerecht, die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an die Begründung eines freisprechenden Urteils zu stellen sind.

45

1. Spricht das Tatgericht einen Angeklagten – wie hier – teils aus tatsächlichen , teils aus rechtlichen Gründen frei, so ist in den schriftlichen Urteilsgründen zunächst der Anklagevorwurf aufzuzeigen (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. April 1990 – 4 StR 24/90, BGHSt 37, 21, 22). Sodann muss in einer geschlossenen Darstellung dargelegt werden, welchen Sachverhalt das Gericht für erwiesen erachtet. Erst anschließend ist zu erörtern, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen weiteren Feststellungen nicht getroffen werden konnten (vgl. Senat, Urteil vom 18. Mai 2016 – 2 StR 7/16, wistra 2016, 401; BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 – 1 StR 405/12, NJW2013, 1106). Dies hat so vollständig und genau zu ge- schehen, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt ist zu prüfen, ob der Freispruch auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht (vgl. Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl., Rn. 621 ff.).

46

2. Diesen Anforderungen genügen die schriftlichen Urteilsgründe noch. Zwar fehlt es – worauf die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift zutreffend hinweist – an einer zusammenhängenden und nachvollziehbaren Wiedergabe der Einlassungen der beiden Angeklagten, die sich in der Hauptverhandlung zu den Tatvorwürfen geäußert und ein pflichtwidriges Handeln bestritten haben. Der hierin liegende Darlegungs- und Erörterungsmangel gefährdet den Bestand des Urteils jedoch nicht. Der Senat vermag den Urteilsgründen mit hinreichender Bestimmtheit diejenigen Feststellungen und Wertun- gen zu entnehmen, die ihm eine rechtliche Überprüfung des Freispruchs ermöglichen.

II.

47

Der Freispruch der Angeklagten hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Eine Strafbarkeit wegen Untreue scheidet bereits aus Rechtsgründen aus. Es fehlt an der Verletzung einer – strafbewehrten – Vermögensbetreuungspflicht.

48

1. Wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in der Variante des Treuebruchs macht sich strafbar, wer eine kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses begründete Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er wahrzunehmen hat, Nachteil zufügt.

49

a) Eine Vermögensbetreuungspflicht in diesem Sinne ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zu dem (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen, die über die für jedermann geltenden Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten sowie über die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensverhältnisse des Vertragspartners oder Dienstherrn Rücksicht zu nehmen, ebenso hinausgeht wie über einen bloßen Bezug zu fremden Vermögensinteressen oder eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf materielle Rechtsgüter anderer (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590; Senat, Beschluss vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40). Erforderlich ist eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen, die sich als Hauptpflicht, also eine zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Pflicht darstellt (BGH, Urteil vom 9. November 2016 – 5 StR 313/15, BGHSt 61, 305, 310). Erforderlich ist weiterhin, dass die dem Vermögensbetreuungspflichtigen übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbstständigkeit lässt. Dabei ist nicht nur auf die Weite des ihm eröffneten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf die tatsächlich gegebene Möglichkeit, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2016 – 5 StR 313/16, aaO; Beschlüsse vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 und vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52; Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; vgl. auch SSW StGB/Saliger 3. Aufl., § 266 Rn. 10).

50

Das Merkmal der Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestands knüpft an außerstrafrechtliche – zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche – Normenkomplexe und Wertungen an, die das Verhältnis zwischen dem Treugeber und Treunehmer im Einzelnen gestalten und die den Inhalt der – strafbewehrten – Pflichtsowie die Maßstäbe für deren Verletzung erst konturieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 204 mwN). Umfang und Grenzen der jeweiligen Pflichten sind dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu entnehmen.

51

Vertragliche oder gesetzliche Beziehungen, die sich insgesamt als ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen, können dabei auch Pflichten enthalten, deren Verletzung nicht dem Straftatbestand der Untreue unterfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48; Beschluss vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, NJW 2013, 1615). Nicht jede Pflichtverletzung eines Treuepflichtigen gegenüber seinem Treugeber ist sonach strafbewehrt. Erforderlich ist vielmehr, dass die verletzte Pflicht gerade dem Vermögensschutz dient (BGH, Beschluss vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, aaO), und dass sie innerhalb der vom Treugeber verliehenen Herrschaftsmacht angesiedelt ist, über das fremde Vermögen zu verfügen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 297; vgl. auch MüKoStGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 40; Fischer StGB, 64. Aufl., § 266 Rn. 60; vgl. SSW/Saliger, 3. Aufl., § 266 Rn. 35). Die von dem Täter konkret verletzte Pflicht muss auf den Pflichtenkreis zurückgehen, der die hervorgehobene Stellung des Täters für den Schutz des Vermögens des Treugebers begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, aaO).

52

b) Ein Finanzbeamter, zu dessen dienstlichen Aufgaben es zählt, Anträge auf Bewilligung von Investitionszulagen selbstständig daraufhin zu überprüfen , ob die in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und den dazu erlassenen Verwaltungsanordnungen festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, kann sich wegen Untreue strafbar machen, weil ihm eine Vermögensbetreuungspflicht im Hinblick auf das Fiskalvermögen obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1972 – 5 StR 589/71, BGHSt 24, 326; Urteil vom 14. Dezember 1983 – 3 StR 452/83, Rn. 18, insoweit in BGHSt 32, 203 nicht abgedruckt; Beschluss vom 21. Oktober 1997 – 5 StR 328/97, NStZ 1998, 91, 92; Urteil vom 6. Juni 2007 – 5 StR 127/07, BGHSt 51, 356, 362; vgl. SSW/Saliger aaO Rn. 14). Zwar sind die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf eine Subvention oder Investitionszulage besteht, weitgehend gesetzlich festgelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249); sein dienstlicher Aufgabenkreis eröffnet dem Finanzbeamten gleichwohl einen (gewissen) Entscheidungsspielraum, Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 4. November 1952 – 1 StR 441/52, BGHSt 3, 289, 293 f.; Urteil vom 3. März 1953 – 1 StR 5/53, BGHSt 4, 170, 172; Urteil vom 17. Dezember 1953 – 4 StR 483/53, BGHSt 5, 187; Senat, Urteil vom 11. Dezember 1957 – 2 StR 481/57, BGHSt 13, 315, 317 ff.; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1983 – 3 StR 452/83, Rn. 18; Beschluss vom 7. Oktober 1986 – 1 StR 373/86, wistra 1987, 27).

53

Nicht jede Pflichtverletzung eines mit der Durchführung von Investitionszulagenverfahren befassten Finanzbeamten lässt sich jedoch als Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB verstehen, auch wenn sie sich auf das Vermögen des Berechtigten – hier das Fiskalvermögen – irgendwie nachteilig auswirken kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1953 – 4 StR 483/53, BGHSt5, 187, 188). Erforderlich ist vielmehr stets, dass die verletzte Pflicht des Finanzbeamten in einem Bereich angesiedelt ist, in dem ihm ein gewisser Entscheidungsspielraum verliehen ist, den er eigenverantwortlich auszufüllen hat. Fehlt es an einem solchen auf Eigenverantwortung beruhenden Entscheidungsspielraum des Treuepflichtigen, so fehlt es an der Verletzung einer dem Schutzbereich des § 266 Abs. 1 StGB unterfallenden Vermögensbetreuungspflicht.

54

2. Gemessen hieran scheidet eine Strafbarkeit der Angeklagten B. und S. wegen Untreue in sämtlichen Fällen bereits ausRechtsgründen aus.

55

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass den beiden Angeklagten aufgrund ihrer beruflichen Stellung als Beamte der Finanzverwaltung des Landes Mecklenburg-Vorpommern eine qualifizierte Pflichtenstellung im Hinblick auf das Fiskalvermögen zukommt. Zwar waren die Angeklagten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht selbst und unmittelbar mit der Ab- wicklung von Investitionszulagenverfahren betraut. Sie hatten jedoch aufgrund der ihnen übertragenen, herausgehobenen Ämter im Finanzministerium bzw. in der OFD die Pflicht, die nachgeordneten Finanzbeamten beim Vollzug des InvZulG 1999 zu überwachen und erforderlichenfalls durch die Erteilung von Weisungen zu pflichtgemäßem Handeln anzuhalten. Ihnen oblag daher – ebensowie den unmittelbar mit der Festsetzung von Investitionszulagen befassten Finanzbeamten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2007 – 5 StR 127/07, BGHSt 51, 356, 362; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1997 – 5 StR 328/97, NStZ 1998, 91; BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 – 1 StR 214/09, wistra 2009, 398; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1983 – 3 StR 452/83, juris Rn. 18) – eine herausgehobene Pflicht zu fremdnütziger Vermögenssorge im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Dies gilt auch in Ansehung des Umstands, dass § 3 InvZulG 1999 den mit der Festsetzung der Investitionszulagen befassten Finanzbehörden keinen Ermessensspielraum im eigentlichen Sinne einräumt, sondern die tatbestandlichen Voraussetzungen sowie die Höhe der Investitionszulage im Einzelnen festlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244). Den Finanzbehörden obliegt jedoch die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen. Im Rahmen dieser Prüfungspflicht kommt den Finanzbehörden ein – beschränkter – Entscheidungsspielraum zu.

56

Soweit sie im Rahmen des ihnen übertragenen Aufgabenbereichs dienstlich konkret in die Durchführung von Investitionszulagenverfahren eingebunden waren, waren die Angeklagten verpflichtet, im Rahmen des durch dasInvZulG 1999 festgelegten Aufgaben- und Pflichtenkreises Sorge dafür zu tragen, dass die Bewilligung von Investitionszulagen den gesetzlichen Vorgaben entsprach und bei Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen Anträge auf Investitionszulage abgelehnt werden.

57

b) Die den Angeklagten zur Last gelegte Pflichtverletzung, die in rechtswidrigen Weisungen zum Umgang mit wirksamen, aber für offensichtlich unrichtig erachteten Belegenheitsbescheinigungen liegen soll, unterfällt – ungeachtet der Frage ihres tatsächlichen Vorliegens – nicht dem Schutzbereich des § 266 Abs. 1 StGB. Die gesetzlichen Regelungen des InvZulG 1999 und die mit Implementierung eines selbstständigen Bescheinigungsverfahrens gewählte Aufgaben - und Verantwortungsteilung zwischen Finanzamt und Gemeinde begrenzen den Pflichtenkreis der Finanzbehörden und nehmen ihnen im Hinblick auf die in die Verantwortung der Gemeindebehörden gelegten Belegenheitsbescheinigungen zugleich die erforderliche Rechtsmacht.

58

aa) Der den Finanzbeamten im Rahmen des InvZulG 1999 eröffnete Pflichtenkreis ist durch die gesetzlichen Regelungen des InvZulG 1999 in Verbindung mit § 171 Abgabenordnung thematisch beschränkt.

59

(1) Ziel des InvZulG 1999 vom 18. August 1997 (BGBl I 2070, BStBl I 1997, 790) wie seiner Vorgängerregelungen ist es, Finanzmittel bereitzustellen, um den wirtschaftlichen Umbruch nach der Wiedervereinigung abzufedern, die unterschiedliche Wirtschaftskraft auszugleichen und das wirtschaftliche Wachstum in den neuen Bundesländern zu fördern (vgl. den 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, BT-Drucks. 15/1635, S. 32; BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 247). Wegen des erheblichen Sanierungsbedarfs in den Innenstädten sah das InvZulG 1999 Investitionszulagen , die gemäß § 6 Abs. 3 InvZulG 1999 aus dem Bund, Ländern und Gemeinden anteilig zustehenden Einkommens- und Körperschaftssteueraufkommen auszuzahlen sind, auch für Maßnahmen zur Modernisierung des Mietwohnungsbestands und des selbst genutzten Wohnungseigentums vor (vgl. BT-Drucks. 13/7792, S. 7). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte eine „auf die Innenstädte eng begrenzte Förderung des Mietwohnungsneubaus […] die Sanierungsanstrengungen flankieren und zur Revitalisierung der Innenstädte beitragen“ (BT-Drucks. 13/7792, S. 7). Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 ist die Förderfähigkeit von Modernisierungsmaßnahmen an Mietwohnungsgebäuden sowie von Mietwohnungsneubau im innerörtlichen Bereich von der Belegenheit des Gebäudes in einem gesetzlich im Einzelnen umschriebenen förderfähigen Gebiet abhängig. Die Festsetzung und Auszahlung der Zulagen obliegt den für die Besteuerung des Anspruchsberechtigten nach dem Einkommen zuständigen Finanzämtern (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InvZulG 1999); für das Festsetzungsverfahren finden die für die Steuervergütungen geltenden Vorschriften der Abgabenordnung sinngemäß Anwendung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 InvZulG 1999).

60

(2) Ein Anspruch auf Investitionszulage für die Anschaffung oder Herstellung neuer Gebäude (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 InvZulG 1999) bzw. für Modernisierungsmaßnahmen an Mietwohngebäuden im innerörtlichen Bereich (§ 3a Abs. 1 InvZulG 1999) setzt voraus, dass der für die Anspruchsvoraussetzungen beweisbelastete Antragsteller durch eine Bescheinigung der zuständigen Gemeindebehörde nachweist, dass das Gebäude in einem förderfähigen Gebiet belegen ist (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) bzw. § 3a Abs. 1 InvZulG 1999). Danach ist ein Objekt unter anderem förderfähig, wenn es „in einem Gebiet liegt, das durch Bebauungsplan als Kerngebiet im Sinne des § 7 Baunutzungsverordnung festgesetzt ist oder das auf Grund der Bebauung der näheren Umgebung diesem Gebiet entspricht.“

61

Die vage formulierte letzte Alternative der Vorschrift erfordert die Belegenheit des zu fördernden Objekts in einem Gebiet, das einem „Kerngebiet“ entspricht und nur noch nicht förmlich als Kerngebiet ausgewiesen ist (vgl. Kaligin, Investitionszulagengesetz 1999-2004, 3. Aufl., § 3 Rn. 11; Masuch, ABC der Investitionszulage, 3. Aufl., S. 450). Kerngebiete im Sinne des § 7 BauNVO sind dabei Gebiete, die vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und der Kultur dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1988 – 4 B 119/88, NVwZ 1989, 50, 51). Objekte, die in reinen Wohngebieten belegen sind, scheiden grundsätzlich als förderfähig aus (vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 16. Oktober 2013 – 3 L 170/10, juris).

62

(3) Der Gesetzgeber hat sich damit im Bereich des Investitionszulagenverfahrens – ebenso wie in anderen steuerrechtlichen Regelungsmaterien mit Bezug zu einer (verwaltungsrechtlichen) Spezialmaterie (vgl. nur BFH, Urteile vom 22. Oktober 2014 – X R 15/13, BFHE 247, 562 und vom 21. August2001 – IX R 20/99, BFHE 196, 191 zu § 7h Abs. 2 EStG; BFH, Urteil vom 29. März 2017 – XI R 6/16, DStR 2017, 1386 zu § 4 Nr. 21 UStG; BFH, Urteil vom 26. August 1986 – VII B 107/86, BStBl II 1986, 865 zu § 3a KraftStG; BFH, Urteil vom 15. Oktober 1996 – IX R 47/92, BStBl II 2003, 910 zu § 7i Abs. 2 EStG, § 82i Abs. 2 EStDV; vgl. Cöster, in König, Abgabenordnung, 3. Aufl., § 171 Rn. 152; Rüsken, in Klein, Abgabenordnung, 13. Aufl., § 171 Rn. 105) – für ein zweistufiges Verfahren entschieden und die Verantwortung für die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Investitionszulage in die Verantwortung zweier Behörden gelegt.

63

Für den Bereich der Zulagenverfahren nach dem InvZulG 1999 bedeutet dies, dass die unter Berücksichtigung bauplanungsrechtlicher Vorgaben zu beantwortende Frage, ob ein Objekt in einem förderfähigen Gebiet nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) bzw. § 3a Abs. 1 InvZulG 1999 belegen und damit einer der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Investitionszulage gegeben ist, der Prüfung der Gemeinden obliegt. Demgegenüber obliegt die Prüfung und Entscheidung der Frage, ob die sonstigen tatbestandli- chen Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten Investitionszulagen vorliegen, den Finanzämtern. Der Gesetzgeber verfolgte damit ersichtlich das Ziel, das Zulagenverfahren von bauplanungsrechtlichen Vorfragen zu entlasten und mit deren Beantwortung die fachlich kompetenten Gemeinden zu betrauen.

64

(4) Die von den Gemeinden auszustellenden Belegenheitsbescheinigungen sind Grundlagenbescheide im Sinne des § 171 Abs. 10 AO und materiellrechtliche Voraussetzung für die Festsetzung der Investitionszulage (BFH, Urteil vom 24. Mai 2012 – III R 95/08, BFH/NV 2012, 1658). Sie entfalten im Zulagenfestsetzungsverfahren Bindungswirkung und sind von den Finanzbehörden weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen, soweit sie außersteuerrechtliche Beurteilungen enthalten (BFH, Urteil vom 24. Mai 2012 – III R 95/08, aaO; siehe auch BFH, Urteile vom 29. August 1986 – III R 71/82, BFHE 147, 572, zu § 1 Abs. 4 InvZulG 1969, später § 2 InvZulG 1973; betreffend Bescheinigung des Bundesministeriums für Wirtschaft; vom 25. August 1989 – III R 17/84, BFHE 158, 283, BStBl II 1990, 79, § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InvZulG 1979, betreffend Bescheinigung des Bundesamtes für gewerbliche Wirtschaft; ferner BFH, Beschluss vom 28. Oktober 1999 – III R 50/96, BFH/NV 2000, 484; BFH, Beschluss vom 28. Mai 2003 – III B 87/02; vgl. Cöster, in König, Abgabenordnung, 3. Aufl., § 171 Rn. 148, 151). Für die Finanzbehörden und die Finanzgerichte ist die Belegenheitsbescheinigung hinsichtlich der darin enthaltenen bauplanungsrechtlichen Festlegung der Belegenheit eines Gebäudes in einem förderfähigen Gebiet bindend (vgl. BMF-Schreiben vom 28. Februar 2003 – IV A 5 – InvZ 1272 – 6/03; vgl. OFD Rostock, Verfügung vom 9. Oktober 2000 InvZ 1570 A – St 232, DStR 2000, 1915; Kaligin, Investitionszulagengesetz 1999-2004, 3. Aufl., § 3 Rn. 13; Masuch, S. 451).

65

Diese in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. Selder in Blümich, Einkommensteuergesetz , § 5 InvZulG 1996 Rz. 39; Zitzmann, Investitionszulagengesetz 1996, Neue Wirtschafts-Briefe Fach 3, S. 10235, 10270; Stuhrmann in Blümich, aaO, § 2 InvZulG 1999 Rz. 52; Kaligin in Lademann, Einkommensteuergesetz und Nebengesetze, § 2 InvZulG 1999 Rz. 174; Masuch in Bordewin/ Brandt, Einkommensteuergesetz und Nebengesetze, § 2 InvZulG 1999 Tz. 86; Rosarius, Die neue Investitionsförderung, 4. Aufl., 2002, S. 103) – soweit ersichtlich – außer Streit stehende Bindungswirkung der Belegenheitsbescheinigung im Hinblick auf die in ihr enthaltenen bauplanungsrechtlichen Festlegungen begrenzt den Entscheidungsspielraum der Finanzbehörden und beschränkt den Pflichtenkreis, den ein Finanzbeamter im Rahmen der Durchführung von Investitionszulagenverfahren zu erfüllen hat (vgl. auch BMF-Schreiben vom 28. Februar 2003 – IV A 5 – InvZ 1272 – 6/03; vgl. auch BMF-Schreiben vom 28. Juni 2001, BStBl I 2001, 379 Tz. 88 und 89).

66

(5) Die Bindungswirkung der bauplanungsrechtlichen Einstufung der Belegenheit eines Objekts in einem förderfähigen Gebiet gilt nach herrschender Auffassung auch in den Fällen, in denen diese Einstufung aus der Sicht der Finanzbehörden Bedenken begegnet oder möglicherweise den Rahmen des Vertretbaren verlässt.

67

Die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder hatten sich bereits in einer Sitzung im Juni 1998 mit der Frage des Vorgehens in Fällen befasst, in denen das Finanzamt bei Prüfung der Zulagenvoraussetzungen zu der Auffassung gelangt, dass die „in der Bescheinigung bezeichneten bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen offensichtlich nicht vorliegen.“ Sie haben das Finanzamt in diesen Fällen als verpflichtet angesehen, „die zuständige Gemeindebehörde zu veranlassen, die Bescheinigung zu überprüfen“ (vgl. BMF-Schreiben vom 28. Februar 2003 – IV A 5 – InvZ 1272 – 6/03). Weiterge- hende Verpflichtungen wurden den Finanzbehörden weder durch das BMFSchreiben vom 24. August 1998 noch durch das in zeitlicher Nähe zu der verfahrensgegenständlichen Dienstberatung veröffentlichte BMF-Schreiben vom 28. Februar 2003 (BStBl I, S. 218), das die Grundsätze des vorangegangenen BMF-Schreibens wiederholte, auferlegt.

68

Die von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder vertretene Rechtsauffassung, wonach die von den zuständigen Gemeindebehörden ausgestellten Belegenheitsbescheinigungen für die Finanzämter auch in Fällen vermuteter, tatsächlich bestehender oder offensichtlicher Rechtswidrigkeit Bindungswirkung entfalten, ist auch in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt. Der Bundesfinanzhof hat ausgesprochen, dass „von Behörden erteilte Bescheinigungen, die Voraussetzung für die Gewährung von Investitionszulagen sind, als Verwaltungsakte zu beurteilen sind, die die Finanzbe- hörden binden.“ Sie unterliegen „weder inrechtlicher noch in tatsächlicher Hin- sicht der Nachprüfung durch die Finanzverwaltungsbehörde, soweit es sich um außersteuerrechtliche Beurteilungen handelt“ (BFH, Urteile vom 29. August 1986 – III R 71/82, BFHE 147, 572, zu § 1 Abs. 4 InvZulG 1969; vom 25. August 1989 – III R 17/84, BFHE 158, 283, zu § 4a InvZulG 1979; Beschlüsse vom 28. Oktober 1999 – III R 50/96, BFH/NV 2000, 484; vom 28. Mai 2003 – III B 87/02, BFH/NV 2003, 1218; vom 28. August 2006 – III S 21/06, BFH/NV 2006, 2309; vom 27. Juni 2008 – III B 152/07, BFH/NV 2008, 1882). Dies gilt auch für die Bescheinigung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) InvZulG 1999 (BFH, Urteil vom 24. Mai 2012 – III R 95/08, BFH/NV 2012,

1658).

69

(6) Die gesetzlich vorgesehene Aufgaben- und Verantwortungsteilung spiegelt sich auch in der Regelung über die Rechtswegzuständigkeit. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 InvZulG ist bei Streitigkeiten im Bescheinigungsverfahren der Verwaltungsrechtsweg zu Verwaltungsgerichten eröffnet; demgegenüber ist gegen die Entscheidungen der Finanzbehörden der Finanzrechtsweg gegeben (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3 aE InvZulG).

70

bb) Die Finanzbehörden sind sonach bei ihrem Tätigwerden im Rahmen des InvZulG 1999 in inhaltlicher Hinsicht beschränkt. Sie sind im Hinblick auf die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen der Förderfähigkeit eines Objekts auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob der Antragsteller durch die Vorlage einer Belegenheitsbescheinigung die Belegenheit des Objekts in einem förderfähigen Gebiet nachweisen kann. Legt der Antragsteller eine solche Bescheinigung vor und ist diese wirksam, so bestehen im Hinblick auf die darin enthaltenen bauplanungsrechtlichen Festlegungen grundsätzlich keine weiter gehenden inhaltlichen Prüfungspflichten für die Finanzbehörden. Dies gilt auch in Fällen, in denen nach Auffassung der Finanzbehörden Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Rechtswidrigkeit der ausgestellten Belegenheitsbescheinigung bestehen.

71

cc) Allerdings sind die Finanzbehörden bei Bestehen entsprechender Anhaltspunkte zu einer Prüfung der Frage verpflichtet, ob die Belegenheitsbescheinigungen wirksam sind oder ob sie nichtig sein könnten. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine mögliche (vorsätzliche) Verletzung einer solchen Prüfungspflicht den Straftatbestand der Untreue erfüllen könnte, bedarf vorliegend jedoch keiner Vertiefung.

72

(1) Ein Verwaltungsakt kann – ungeachtet des Umstands, dass er als ein Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1954 – BVerwG I B 49.53 – BVerwGE 1, 67, 69; Urteil vom 11. Februar 1966 – BVerwG VII CB 149.64 – BVerwGE 23, 237, 238; BFH, Beschlüsse vom 1. Oktober 1981 – IV B 13/81 – BStBl II 1982 S. 133, 134 f.) – aus den in dem Katalog des § 44 Abs. 2 VwVfG-MV aufgeführten Gründen oder nach der Generalklausel des § 44 Abs. 1 VwVfG-MV nichtig sein, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist (st. Rspr.; vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 5. April 2011 – 6 B 41/10, juris). Ein besonders schwerwiegender Fehler in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Verwaltungsakt mit einem Mangel behaftet ist, der ihn als schlechterdings unerträglich , also mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 1/96, DStRE 1998, 187; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 44 Rn. 8). Offenkundig ist ein solcher Mangel, wenn er für einen unvoreingenommenen, mit den Umständen vertrauten , verständigen Beobachter ohne Weiteres erkennbar ist (BeckOK VwVfG/Schemmer, 38. Ed. § 44 Rn. 17; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 44 Rn. 8), ihm die Fehlerhaftigkeit gleichsam „auf die Stirn geschrieben“ ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., § 44 Rn. 12).

73

(2) Anhaltspunkte für eine mögliche Nichtigkeit der verfahrensgegenständlichen Belegenheitsbescheinigungen sind weder von der Staatsanwaltschaft geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

74

dd) Die für die ordnungsgemäße Durchführung von Verfahren nach dem InvZulG 1999 zuständigen Finanzbeamten sind sonach im Hinblick auf die Belegenheitsbescheinigungen auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob diese Bescheinigungen wirksam sind oder – ausnahmsweise – an einem solch schwerwiegenden Mangel leiden, dass sie als nichtig anzusehen sind. Eine inhaltliche Prüfung hinsichtlich der in den Bescheinigungen enthaltenen „außersteuerrecht- lichen Beurteilungen“, also der bauplanungsrechtlichen Bewertungen, ist der Nachprüfung der Finanzbehörden in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht entzogen.

75

Die Finanzbehörden sind nicht befugt, die Bewilligung von Investitionszulagen unter Hinweis auf die inhaltliche Unrichtigkeit oder Rechtswidrigkeit der vom Antragsteller vorgelegten, aber wirksamen Belegenheitsbescheinigungen zu versagen (vgl. BFH, Urteil vom 17. Dezember 1996 – IX R 91/94, BFHE 182, 175; Beschluss vom 28. Mai 2003 – III B 87/02, Rn. 34, juris; Urteil vom 24. Mai 2012 – III R 95/08, Rn. 56, juris).

76

ee) Weitergehende, durch den Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) oder durch Weisung des Bundesministeriums der Finanzen begründete Pflichten, bei den zuständigen Gemeindebehörden – etwa im Wege der Remonstration – auf eine Abänderung einer von den Finanzbehörden als unrichtig angesehenen Belegenheitsbescheinigung hinzuwirken, sind nicht strafbewehrt. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Rechtsmacht der Finanzbehörden.

77

(1) Zwar kann der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) ein Tätigwerden der Finanzbeamten in Fällen erfordern, in denen Anhaltspunkte für eine offensichtlich rechtswidrige Belegenheitsbescheinigung bestehen, um im Rahmen des rechtlich Möglichen eine Bewilligung von Investitionszulagen ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu verhindern.

78

Darüber hinaus hat das BMF in mehreren Rundschreiben darauf hingewiesen , dass die Finanzbehörden in Ausnahmefällen einer „offensichtlichen Unrichtigkeit“ der Bescheinigung bei der ausstellenden Behörde auf eine erneu- te Sachprüfung hinzuwirken und eine Rücknahme der Belegenheitsbescheinigungen anzuregen haben.

79

(2) Bei der dadurch begründeten Pflicht zur Remonstration handelt es sich jedoch um eine aus der gesetzlichen Aufgabenerfüllung und dem Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung resultierende Nebenpflicht, die den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit des Mitteleinsatzes Rechnung trägt. Der „Sparsamkeitsgrundsatz“, wonach der Staat nichts „verschen- ken“ darf, stellt ein allgemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten öffentlichen Bereich dar, das von allen Trägern hoheitlicher Gewalt unabhängig davon zu beachten ist, auf welcher Rechtsgrundlage sie tätig werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, NStZ 2016, 600). Als rechtliche Steuerungsnorm ist der Grundsatz der Sparsamkeit dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den Gestaltungsspielraum aller Hoheitsträger dahingehend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, aaO, S. 601; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 70). Den Finanzbehörden ist dadurch jedoch weder ein eigener Entscheidungsspielraum noch überhaupt Rechtsmacht eröffnet; eine mögliche Verletzung dieser Pflicht unterfällt daher nicht dem Schutzbereich des § 266 StGB.

80

(3) Ob die Finanzbehörden darüber hinaus – wie dies der Bundesfinanzhof in seiner zu § 7h Abs. 2 EStG ergangenen Entscheidung vom 22. Oktober 2014 (X R 15/13, BFHE 247, 562) angedeutet hat – berechtigt oder sogar verpflichtet sein könnten, im Falle der Erfolglosigkeit einer Remonstration Klage gegen die Gemeindebehörden vor den Verwaltungsgerichten mit dem Ziel der Aufhebung einer Belegenheitsbescheinigung zu erheben, kann offen bleiben. Denn auch insoweit würde es jedenfalls an der für die Annahme einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB erforderlichen Rechtsmacht der Finanzbehörden fehlen.

81

c) Bei dieser Sachlage scheidet die Annahme einer durch § 266 Abs. 1 StGB strafbewehrten Pflichtverletzung in sämtlichen Fällen bereits aus Rechtsgründen aus. Das Landgericht hat die Angeklagten daher im Ergebnis zu Recht freigesprochen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil, dem eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde liegt, richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte ist Arzt. Er betreibt in Sa. als Chirurg und Durchgangsarzt eine eigene Praxis und ist als sog. „Kassenarzt“ zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Seit 1999 arbeitet er als „Kooperationsarzt“ mit S. und J. T. zusammen, die ebenfalls in Sa. sowie in L. und in Q. „V. Gesundheitszentren“ führen, in denen sie unter anderem Physiotherapie und Krankengymnastik anbieten. Sie sind zur Abgabe physiotherapeutischer Leistungen von den Krankenkassen zugelassen.

4

In den Jahren 2005 bis 2008 erstellte der Angeklagte in insgesamt 479 Fällen Heilmittelverordnungen für physiotherapeutische Leistungen, insbesondere manuelle Therapie, Wärmepackungen, Unterwasserdruckstrahlmassagen sowie gerätegestützte Krankengymnastik. Diese Heilmittelverordnungen erstellte der Angeklagte für „Patienten“ ohne Untersuchung oder anderweitige Konsultation; eine medizinische Indikation bestand für sie nicht. Vielmehr wurden dem Angeklagten von den Eheleuten T. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans Krankenversicherungskarten von Angestellten der „V. Ge- sundheitszentren“ und – unter anderem – den Spielern eines Fußballvereins überlassen, die der Angeklagte als Mannschaftsarzt sowie die Eheleute T. – unentgeltlich – physiotherapeutisch betreuten. Die Heilmittelverordnungen leitete der Angeklagte sodann den Eheleuten T. zu. Diese ließen sich die Erbringung der vom Angeklagten verordneten Leistungen von den „Patienten“ bestätigen, obwohl sie – was der Angeklagte ebenfalls wusste und billigte – in keinem der Fälle erbracht worden waren. Anschließend wurden sie – was ebenfalls Teil des gemeinsamen Tatplanes war – von den Eheleuten T. (kassen - und monatsweise zusammengefasst durch insgesamt 217 Handlungen) bei verschieden Krankenkassen eingereicht und von diesen in der Annahme, die verordneten Leistungen seien erbracht worden, in Höhe von insgesamt 51.245,73 € bezahlt.

5

Von den Zahlungen erhielt der Angeklagte keinen Anteil. Ihm ging es darum, die einträglicheStellung als Kooperationsarzt der „V. Gesundheits- zentren“ zu erhalten und das unberechtigte Gewinnstreben der Eheleute T. zu ermöglichen und zu unterstützen, die sich durch ihr Vorgehen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht nur geringer Dauer erschließen sowie – zu einem Teil – ihre für die Vereine kostenlose Betreuung „refinanzie- ren“ wollten.

II.

6

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur Erfolg, soweit er wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen verurteilt worden ist.

7

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

8

a) Dem Angeklagten oblag gegenüber den geschädigten Krankenkassen eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

9

aa) Untreue setzt sowohl in der Alternative des Missbrauchs- als auch der des Treubruchtatbestandes voraus, dass dem Täter eine sog. Vermögensbetreuungspflicht obliegt. Diese erfordert, dass der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen, die über für jedermann geltende Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und insbesondere über die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, ebenso hinausgeht wie über einen bloßen Bezug zu fremden Vermögensinteressen oder eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf materielle Güter anderer (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40 f., juris Rn. 4; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; Urteile vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 375, juris Rn. 9).

10

Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt daher voraus, dass dem Täter die Vermögensbetreuung als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung obliegt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; weitere Nachweise bei SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 10) und die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird.

11

bb) Dies zugrunde gelegt, oblag dem Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber den geschädigten Krankenkassen, die ihm zumindest geboten hat, Heilmittel nicht ohne jegliche medizinische Indikation in der Kenntnis zu verordnen, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden sollen.

12

(1) Die Krankenkasse erfüllt mit der Versorgung Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V; BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 162, juris Rn. 17). Auf diese Versorgung haben Versicherte einen Anspruch , wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Grundvoraussetzung dieses sog. „Anspruchs auf Krankenbehandlung“ ist das Vorliegen einer „Krankheit“ (für diagnostische Maßnahmen: eines Krankheits- verdachts). Es muss also objektiv eine „regelwidrige Beeinträchtigung der – geistigen, seelischen oder körperlichen – Gesundheit" (§ 1 Satz 1 SGB V) vorliegen (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 279, juris Rn. 36). Verordnete Heilmittel müssen zudem – wie alle anderen Leistungen auch – ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen , dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 28, juris Rn. 11; BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Dabei ergibt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot insbesondere aus § 12 Abs. 1 und § 70 Abs. 1 SGB V sowie aus § 2 Abs. 4 SGB V, der den Adressatenkreis des Wirtschaftlichkeitsgebots , das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V unmittelbar nur an die Krankenkasse richtet, auf alle Leistungserbringer und Versicherte erweitert (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15 mwN; vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 350).

13

(2) Die Verordnung des Vertragsarztes konkretisiert die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten auf Sachleistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V; BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11,BGHSt 57, 202, 209, juris Rn. 21). Für ein Heilmittel ist die ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung Grundvoraussetzung; als Hilfeleistung einer nichtärztlichen Person darf die Leistung nur erbracht werden, wenn sie ärztlich angeordnet und verantwortet ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der Vertragsarzt erklärt mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung gegenüber dem Versicherten, dem nichtärztlichen Leistungserbringer und der Krankenkasse, dass alle Anspruchsvoraussetzungen des durch die Krankenversicherungskarte als berechtigt ausgewiesenen Versicherten auf das verordnete Heilmittel nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse aufgrund eigener Überprüfung und Feststellung erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel ist danach nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13).

14

(3) Auf dieser Grundlage eröffnet sich dem Vertragsarzt bei der Verordnung von Heilmitteln nicht nur eine rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Vermögen, nämlich das der Krankenkassen, einzuwirken, auch begründet das hierbei von ihm zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot nicht lediglich eine unter - oder nachgeordnete Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Vermögen der Krankenkassen. Ihm obliegt daraus vielmehr – jedenfalls in den hier zu entscheidenden Fällen – eine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

15

(a) Auch wenn zwischen dem Vertragsarzt und den Krankenkassen keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen, gehen die Befugnisse des Vertragsarztes, auf das Vermögen der Krankenkassen einzuwirken, über eine rein tatsächliche Möglichkeit hierzu weit hinaus (vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 347, 349).

16

Denn der Vertragsarzt erklärt – wie ausgeführt – mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung, dass alle Anspruchsvoraussetzungen für das Heilmittel erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel geeignet, ausreichend, notwen- dig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13). Die vertragsärztliche Verordnung eines Heil- oder Arzneimittels dokumentiert, dass es als Sachleistung der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse an den Versicherten abgegeben bzw. erbracht wird (vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303, 305, juris Rn. 13). Seine Rechtsmacht zur Konkretisierung des entsprechenden Anspruchs des gesetzlich Versicherten gegen die Krankenkasse umfasst dabei zwar insbesondere das verbindliche Feststellen der medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalles mit Wirkung für den Versicherten und die Krankenkasse (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 215, juris Rn. 37). Da die Verordnung aber auch die an die Krankenkasse gerichtete Feststellung umfasst, das Heilmittel sei notwendig sowie wirtschaftlich und werde zur Erfüllung der Sachleistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse erbracht, hat er dieser gegenüber eine Stellung inne, die durch eine besondere Verantwortung für deren Vermögen gekennzeichnet ist. Dies wird auch dadurch belegt, dass sich das dem Vertragsarzt bei der Heilmittelverordnung obliegende Wirtschaftlichkeitsgebot vorrangig als Verpflichtung gegenüber der letztlich die Zahlung bewirkenden Krankenkasse verstehen lässt (vgl. auch Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 375). Der Vertragsarzt hat mithin eine hervorgehobene Pflichtenstellung mit einem selbstverantwortlichen Entscheidungsbereich gegenüber der Krankenkasse inne; die wirtschaftliche Bedeutung, die der Verordnung unter anderem von Heilmitteln zukommt, begründet daher eine Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen (ebenso Schneider , HRRS 2010, 241, 245 f.; a.A. etwa Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127, 128; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 362 mwN, 382).

17

(b) Bei dieser Vermögensbetreuungspflicht handelt es sich auch um eine Hauptpflicht in obigem Sinne.

18

(aa) Soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, es müsse sich bei der Vermögensbetreuungspflicht um die bzw. eine Hauptpflicht handeln, soll damit nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei der Vermögensbetreu- ungspflicht um „die“ (wichtigste oder einzige) Hauptpflicht des Betreffenden handeln muss. Nicht anders als etwa bei dem Finanzminister eines Bundeslandes (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314 ff.), einem Oberbürgermeister (BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) oder dem Vorsitzenden des Landesverbandes einer Partei (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94 ff.) soll damit vielmehr lediglich deren über eine unter- oder nachgeordnete Pflicht hinausgehende Bedeutung betont werden, die diese – wie oben dargelegt – zu einer der Hauptpflichten, also einer zumindest mitbestimmenden Verpflichtung , erhebt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104, juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 320, juris Rn. 52; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349 f.).

19

(bb) Um eine solche Hauptpflicht geht es hier.

20

Dabei ergibt sich die Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgebots schon daraus , dass es – wie oben dargelegt – für alle Leistungserbringer im Gesund- heitswesen gilt. Es begrenzt die Leistungspflicht der Krankenkassen und das Leistungsrecht der Leistungserbringer (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42) und ist Grundlage für das notwendigerweise auch auf Vertrauen gestützte Abrechnungssystem (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 2 StR 109/14, NStZ 2015, 341, 342, juris Rn. 22, für das Abrechnungssystem der Apotheker; ferner Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 320). Der – neben anderen – das Wirtschaftlichkeitsgebot normierende § 12 SGB V wird deshalb zu Recht als „Zentralvorschrift des Rechts der GKV“ bezeichnet (so Noftz in Hauck/Noftz, SGB, Stand 01/00, § 12 SGB V Rn. 6 mwN).

21

Dem Wirtschaftlichkeitsgebot ist mithin „ein hoher Stellenwert“ zuzumes- sen (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42). Es soll – nicht anders als in Fällen der sog. Haushaltsuntreue (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 82; ähnlich: Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) – die bestmögliche Nutzung der vorhande- nen Ressourcen sicherstellen (vgl. auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 11). Bei seiner Wahrung geht es um den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, nämlich die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung (BVerfG, Beschluss vom 28. August 2007 – 1 BvR 1098/07). Dem kommt schon deshalb besondere Bedeutung zu, weil der in einem System der Sozialversicherung Pflichtversicherte typischerweise keinen unmittelbaren Einfluss auf die Höhe seines Beitrags und auf Art und Ausmaß der ihm im Versicherungsverhältnis geschuldeten Leistungen hat. In einer solchen Konstellation der einseitigen Gestaltung der Rechte und Pflichten der am Versicherungsverhältnis Beteiligten bedarf es des Schutzes der beitragspflichtigen Versicherten vor einer Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 42, juris Rn. 51), was auch dadurch gewährleistet wird, dass die gesetzliche Krankenversicherung den Versicherten Leistungen nur unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung stellt (BVerfG aaO, juris Rn. 57).

22

Der Bedeutung des Vertragsarztes hierbei Rechnung tragend bezeichnet das Bundesverfassungsgericht den Vertragsarzt als „Sachwalter der Kassen- finanzen insgesamt“ (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2001 – 1 BvR 491/96, BVerfGE 103, 172, 191, juris Rn. 60).

23

Dass es sich bei – wie vorliegend – grober Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine gravierende Pflichtverletzung des Arztes handelt, belegt auch die Bedeutung, die das Bundesverwaltungsgericht der Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen durch einen Arzt (Abrechnungsbetrug) beimisst. Nach dessen Rechtsprechung ist nämlich die Frage, ob ein Abrechnungsbetrug Anlass für den Widerruf der Approbation sein kann, ohne Weiteres zu bejahen, da die korrekte Abrechnung der ärztlichen Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen selbstverständlich zu den Berufspflichten gehört. Dies gilt insbesondere, wenn die Leistungen von solchen Patienten und Kunden in Anspruch genommen werden, die gesetzlichen Krankenkassen angehören und deshalb nicht direkt mit Ärzten und Apothekern abrechnen, sondern vermittelt über ihre Kassenbeiträge und die Abrechnungen der Kassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 – 3 C 37/01, NJW 2003, 913 zum Widerruf der Approbation eines Apothekers).

24

(cc) Der Einordnung der Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht steht nicht entgegen, dass die Grundpflicht eines Arztes auf die Wahrung der Interessen des Patienten gerichtet ist (vgl. dazu BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 208 ff., juris Rn. 20, 33, 43; ferner Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626; Corts, MPR 2013, 122, 124; Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 380) und die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ treffen soll (so BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Denn die jeden behandelnden Arzt treffende Grundpflicht zur Wahrung der Interessen des Patienten schließt es nicht aus, ihnen – oder wie hier: einem Teil von ihnen – weitere Hauptpflichten aufzuerlegen und Vertragsärzte zur Wahrung der Vermögensinteressen der Krankenkassen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots zu verpflichten. Ihr Recht, einen freien Beruf auszuüben, wird hierdurch nicht in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt (Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 13 mwN; vgl. aber auch Geis, wistra 2005, 369, 370; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 123 f., 126; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes ?, 2012, Rn. 211, 379). Soweit der Große Senat des Bundesgerichtshofs ausführt, dass die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ träfe, stünde dies der Annahme einer Hauptpflicht zur Vermögensbetreuung ebenfalls nicht entgegen. Denn eine Norm- oder Obliegenheitsverletzung kann selbst dann pflichtwidrig im Sinn von § 266 StGB sein, wenn eine unmittelbare vertragliche Beziehung nicht besteht, die verletzte Rechtsnorm oder Obliegenheit aber wenigstens auch, und sei es mittelbar, vermögensschützenden Charakter hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 18 mwN).

25

(dd) Ebenso wenig steht der Bewertung der sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot ergebenden Vermögensbetreuungspflicht eines Vertragsarztes als Hauptpflicht entgegen, dass auch der Heilmittelerbringer den Inhalt der ärztlichen Verordnung prüfen muss (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Denn dies ändert nichts daran, dass zunächst der Vertragsarzt über die Verordnung und auch deren Wirtschaftlichkeit entscheiden muss und ihm auch die Entscheidung über eine Änderung oder Ergänzung des Therapieplans, eine neue Verordnung oder die Beendigung der Behandlung obliegt (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 121, juris Rn. 20; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352).

26

(ee) Schließlich steht der Annahme einer Hauptpflicht des Vertragsarztes in obigem Sinn auch nicht das Prüfungsrecht der kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen entgegen (ebenso Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; vgl. ferner Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

27

Zwar überwachen die Krankenkassen und kassenärztlichen Vereinigungen die Wirtschaftlichkeit der Verordnung von Heil- oder Arzneimitteln (§ 106 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V; vgl. auch BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, juris Rn. 23 ff.; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 23, jeweils mwN). Jedoch können die gesetzlichen Krankenkassen nicht in eigener Verantwortung darüber entscheiden, ob die Einrede der Unwirtschaftlichkeit, der Nichterforderlichkeit oder der Unzweckmäßigkeit einer vertragsärztlichen Verordnung berechtigt ist; sie sind insoweit vielmehr auf die in § 106a Abs. 3, 4 SGB V geregelten Befugnisse beschränkt (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Jedenfalls vor diesem Hintergrund steht das Prüfungsrecht der Krankenkassen und der kas- senärztlichen Vereinigung der Annahme einer – zeitlich früher relevanten – Hauptpflicht der Vertragsärzte zur Vermögensbetreuung bei der Verordnung von Heilmitteln nicht entgegen.

28

(ff) Eines Eingehens auf die – früher auch vom Bundesgerichtshof vertretene – Ansicht, nach der dem Vertragsarzt eine Vermögensbetreuungspflicht bereits deshalb obliegt, weil er als Vertreter der Krankenkasse handelt, bedarf es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. zu dieser Rechtsprechung etwa BGH, Beschlüsse vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569, juris Rn. 20; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13 ff.; ausführlich dazu Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 147 ff.). Daher bedürfen auch die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 (Großer Senat, GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 214, juris Rn. 36) und des Bundessozialgerichts vom 17. Dezember 2009 (B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 161, juris Rn. 15; vgl. ferner BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303) keiner weiteren Erörterung. An der Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich bei Nichtanwendung der Vertreterrechtsprechung – abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre – nichts ändern (BGH, Urteil vom 22. August 2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 216, juris Rn. 41).

29

(4) Dass ein Vertragsarzt – und damit auch der Angeklagte – die für eine Vermögensbetreuungspflicht erforderliche Eigenständigkeit bei der Verordnung von Heilmitteln hat, steht für den Senat außer Frage (vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 351; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 359).

30

b) Der Angeklagte hat die ihm aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots obliegende Vermögensbetreuungspflicht auch verletzt.

31

Pflichtwidrig im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB sind nur Verstöße gegen vermögensschützende Normen oder Obliegenheiten (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 211, juris Rn. 25; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 86). Hierzu gehört auch das Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. zu diesem „Oberbegriff“ und den „Einzelbegriffen“ des § 12SGB V auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 7, 9, 17), denn dieses zielt auf den bestmöglichen Einsatz der finanziellen Ressourcen der Krankenkassen und erfasst daher jedenfalls auch die Verordnung medizinisch nicht indizierter Heilmittel, die – wie hier – abgerechnet, aber nicht erbracht werden sollen (zu eindeutigen Fällen missbräuchlicher Verschreibung von Medikamenten auch Taschke, StV 2005, 406, 408).

32

Die Pflichtverletzung des Angeklagten stellt sich auch als gravierend dar (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 213, juris Rn. 30; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 60). Denn die Heilmittelverordnungen erfolgten nicht nur ohne medizinische Indikation, sondern auch in der Kenntnis, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen in betrügerischer Weise abgerechnet werden sollen (zur Verordnung nicht notwendiger und daher unwirtschaftlicher Leistungen auch BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; zum Abrechnungsbe- trug ferner BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, wistra 2015, 226, 227, juris Rn. 11, und 5 StR 136/14, juris Rn. 28).

33

c) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten hat auch zu Vermögensnachteilen auf Seiten der betroffenen Krankenkassen geführt.

34

aa) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62). Dabei kann ein Nachteil im Sinn von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, das bereits zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Verlustwahrscheinlichkeit nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Voraussetzung ist vielmehr, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so naheliegend erscheint, dass der Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gemindert ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62 mwN), etwa weil im Tatzeitpunkt schon aufgrund der Rahmenumstände die sichere Erwartung besteht, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; Corsten/Raddatz, MedR 2013, 538, 539 f.).

35

bb) Das ist hier der Fall.

36

Bereits mit Ausstellen der Heilmittelverordnung begründet der Vertragsarzt – wie ausgeführt – eine „Verpflichtung“ für das Vermögen der Krankenkasse (dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 348), da er befugt ist, durch eine solche Verordnung den Anspruch des Patienten gegen seine Krankenkasse auf die Gewährung von Sachmitteln zu konkretisieren (vgl. obige Nachweise sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175 für den Fall einer Täuschung des Arztes durch den Patienten).

37

Nach Begründung dieser „Verpflichtung“ durch die Heilmittelverordnung des Angeklagten waren bei gewöhnlichem Gang der Dinge nach dem vom Landgericht festgestellten Tatplan des Angeklagten und der Eheleute T. die Inanspruchnahme der Krankenkassen nahezu sicher zu erwarten und deren Zahlungen insbesondere aufgrund der schon zuvor mit der Überlassung der Krankenversicherungskarte gezeigten Mitwirkungsbereitschaft der „Patienten“ nicht von ungewissen oder unbeherrschbaren Geschehensabläufen abhängig (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04; ferner BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57). Die Heilmittelverordnungen waren mithin nach dem Tatplan trotz der Notwendigkeit des Tätigwerdens des Heilmittelerbringers und der Kontrollmöglichkeiten der Krankenkassen und der kassenärztlichen Vereinigung gleichsam sich selbst vollziehend (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 115, juris Rn. 49; zu den Kontrollmöglichkeiten auch Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

38

cc) Auch soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, dass über die – hier unzweifelhaft gegebene – reine Kausalität hinaus der Vermögensnachteil unmittelbar auf der Verletzung der vermögensbezogenen Treuepflicht beruhen muss (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; ferner Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; hiergegen etwa BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 59, jeweils mwN), fehlt es hieran nicht.

39

Denn ein über den Zurechnungszusammenhang hinausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 21) ist auch dann gegeben, wenn im Tatzeitpunkt aufgrund der Rahmenumstände sicher zu erwarten ist, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; für Schäden, die sich gleichsam von selbst vollstrecken auch SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 75a). Dies ist – wie oben ausgeführt – der Fall.

40

d) Den Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale hat das Landgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen sowie seines umfassenden Geständnisses rechtsfehlerfrei bejaht.

41

e) Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht jede einzelne Verordnung als eine Tat bewertet hat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 24).

42

2. Soweit die Strafkammer den Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangener 217 Fälle der Beihilfe zum Betrug verurteilt hat, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

43

Denn insofern handelt es sich um mitbestrafte Nachtaten (BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13, 14, juris Rn. 36). Eine solche liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, und damit nach Vollendung der Untreue durch die spätere Entwicklung der Schaden lediglich vertieft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 92; ferner BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23).

44

3. Der Senat kann jedoch angesichts der maßvollen Ahndung der vom Landgericht festgestellten Taten ausschließen, dass die Strafkammer ohne die Verurteilung auch wegen Beihilfe zum Betrug geringere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte, zumal die spätere Entwicklung der Schäden sich auf das Maß der Schuld auswirkt und daher ohnehin bei der Strafzumessung zu berücksichtigen war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 316, 314, 325, juris Rn. 92). Die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Straftatbestände als solche hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht strafschärfend angelastet.

45

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO. Da der Revisionsführer in den Ausführungen zur Sachrüge allein die Verurteilung wegen Untreue angreift, ist anzunehmen, dass er das Rechtsmittel auch eingelegt hätte, wenn er schon von der Strafkammer lediglich wegen Untreue verurteilt worden wäre (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 473 Rn. 26 mwN). Auch der Umfang des Teilerfolgs gebietet eine Kostenteilung nicht, zumal das Landgericht die Strafen dem Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB entnommen und bei deren Bemessung die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug nicht strafschärfend berücksichtigt hat.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung und Untreue in 169 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen begann der damals als Gerichtsvollzieher tätige Angeklagte spätestens im Jahr 2005 damit, Zahlungseingänge zweckwidrig zu behandeln, indem er diese entweder überhaupt nicht oder lediglich teilweise an die jeweiligen Zahlungsempfänger weiterleitete. In den übrigen Fällen erfolgten die Auszahlungen häufig verspätet, oft erst nach Sachstandsanfragen oder Dienstaufsichtsbeschwerden. Der Angeklagte stellte Gläubiger, die – berechtigt oder unberechtigt – „Druck“ machten, durch Zahlungen ruhig, obwohl der jeweils betreffende Schuldner nicht gezahlt oder er die Vollstreckung noch gar nicht begonnen hatte. Für diese Auszahlungen verwendete der Angeklagte Zahlungseingänge, die zur Weiterleitung an andere Gläubiger bestimmt waren. Hieraus entwickelte sich eine Art „Schneeballsystem“, da die Auszahlung an den Gläubiger, dessen Schuldner tatsächlich gezahlt hatte, unter Verwendung der für andere Empfänger bestimmten Zahlungseingänge nachgeholt und die Einzahlungen in der Verfahrensakte verschleiert werden mussten. In einem Fall der Räumungsvollstreckung (Fall II. 2 der Urteilsgründe) verfälschte er zwei Rechnungen der von ihm beauftragten Spedition. In einem weiteren Fall (II. 170 der Urteilsgründe) führte er eine von der betreibenden Gläubigerin erbrachte teilweise Rückerstattung einer Doppelzahlung nicht an die Schuldnerin ab, son- dern verwendete den Betrag für sein „Schneeballsystem“. Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, dass der Angeklagte Geldbeträge auch für private Zwecke verbraucht hatte.

3

Zum 1. Juli 2009 wurde der Angeklagte auf seinen Antrag in den Innendienst versetzt. Auch danach – und noch nach Schließung seines Dienstkontos im Januar 2010 – trat der Angeklagte in Vollstreckungsverfahren, die er bereits vor seiner Versetzung eingeleitet hatte, weiterhin als Gerichtsvollzieher auf und vereinnahmte Zahlungen von Schuldnern.

4

Das Landgericht hat – abgesehen von der Urkundenfälschung im Fall II. 2 der Urteilsgründe – das Verhalten des Angeklagten als Untreue in den zur Aburteilung gelangten 169 Fällen gewertet. Es hat jeweils besonders schwere Fälle angenommen, weil der Angeklagte seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht habe (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB; § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB).

II.

5

1. In den Fällen II. 21 (Zahlung von 500 € am 17. September 2007), 22 (Zahlung von 500 € am 3. Januar 2008), 23 (Zahlung von 500 € am 12. Februar 2008), 24 (Zahlung von 500 € am 28. März 2008), 25 (Zahlung von 500 € am 7. April 2008), 26 (Zahlung von 500 € am 8. Mai 2008), 29 (Zahlung von 500 € am 13. August 2008), 30 (Zahlung von 500 € am 19. September 2008), 40 (Zahlung von 500 € am 7. Juli 2009), 63 (Zahlung von 50 € im Februar 2007) und 74 (Zahlung von 50 € im Januar 2008) der Urteilsgründe hat der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die bisherigen Feststellungen des Landgerichts die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht tragen. In den Fällen II. 21 und 40 führte der Angeklagte jeweils zwei Tage nach der von der Schuldnerin erbrachten Teilzahlung einen diese übersteigenden Betrag an die betreibende Gläubigerin ab. In den Fällen II. 63 und 74 ist hiervon mangels näherer Feststellungen zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zugunsten des Angeklagten auszugehen. In den übrigen Fällen erfolgt die Einstellung, weil der Angeklagte vor der jeweiligen Teilzahlung der Schuldnerin einen die bisherigen Ratenzahlungen übersteigenden und auch die weiteren Raten umfassenden Betrag an die Gläubigerin geleistet hatte.

6

2. In den Fällen II. 2 (Verfälschung der Rechnungen vom 29. Mai 2009 und 19. August 2009), 7 (Überweisung von 300 € am 8. Juli 2009), 8 (Zahlung von 1.757,14 € am 1. September 2009), 10 (Scheckzahlung über 300 € am 13. Juli 2009), 11 (Scheckzahlung über 300 € am 8. September 2009), 12 (Überweisung von 300 € am 14. August 2009), 13 (Scheckzahlung über300 € am 5. Oktober 2009), 14 (Scheckzahlung über 1.169,23 € am 30. Oktober 2009), 41 (Zahlung von 500 € am 9. September 2009), 42 (Zahlung von 500 € am 30. September 2009), 43 (Zahlung von 500 € am 30. Oktober 2009), 44 (Zahlung von 500 € am 15. Dezember 2009), 87 (Zahlung von 800 € am 1. Juli 2009), 130 (Überweisung von 130 € am 28. August 2009), 133 (Zahlung von 200 € am 25. September 2009), 134 (Zahlung von 100 € am 3. November 2009), 135 (Zahlung von 100 € am 10. November 2009), 151 (Überweisung von 30 € am 3. September 2009), 152 (Überweisung von 60 € am 3. Dezember 2009), 161 (Zahlung von 200 € im August 2009), 162 (Zahlung von 300 € im September 2009), 163 (Zahlung von 100 € im Oktober 2009), 164 (Zahlung von 300 € im November 2009), 165 (Zahlung von 500 € am 9. Januar 2010), 166 (Zahlung von 200 € am 29. März 2010), 167 und 168 (Zahlungen von 100 € und 150 € im Mai 2010) der Urteilsgründe können die jeweiligen Einzelstrafaussprüche nicht bestehen bleiben. Auch in diesen Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst handelte, hat das Landgericht den Strafrahmen für besonders schwere Fälle in § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB (betrifft Ziff. II. 2 der Urteilsgründe) oder § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB (betrifft die übrigen oben genannten Ziffern der Urteilsgründe) zugrunde gelegt. Insoweit liegen jedoch die Voraussetzungen der angezogenen Regelbeispiele nicht vor. Denn der Angeklagte hat nach dem 30. Juni 2009 seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger nicht mehr missbraucht.

7

Ein Missbrauch in diesem Sinne liegt vor, wenn der Amtsträger vorsätz- lich rechtswidrig, insbesondere vorsätzlich ermessenswidrig handelt. „Befugnisse“ werden missbraucht, wenn der Amtsträger innerhalb seiner an sich gege- benen Zuständigkeit handelt; Missbrauch der „Stellung“ meint Handlungen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs, aber unter Ausnutzung der durch das Amt gegebenen Handlungsmöglichkeiten (Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 301 mwN; Hefendehl in MüKoStGB, § 263 Rn. 782; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rn. 221, § 264 Rn. 47). In allen Fällen knüpft der Straferschwerungsgrund somit an den Missbrauch des tatsächlich innegehabten Amtes an; die bloße Vorgabe einer Amtsträgereigenschaft genügt – wie bereits der Wortlaut der Vorschrift („als Amtsträger“) nahelegt – nicht (SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 311).

8

Der Angeklagte bekleidete jedoch zur jeweiligen Tatzeit nicht mehr das Amt des Gerichtsvollziehers. Denn er wurde auf seinen Antrag mit Wirkung vom 1. Juli 2009 in den Innendienst des Amtsgerichts versetzt; damit endete seine Stellung als Gerichtsvollzieher. Seine sodann bis zur vorläufigen Dienstenthebung mit Verfügung des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 25. Februar 2011 ausgeübte Funktion als Grundbuchbeamter hat der Angeklagte nicht missbraucht.

9

Ob in den eingangs genannten Fällen jeweils ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist, wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben.

10

Der Wegfall der von der Teilaufhebung betroffenen Einzelstrafen entzieht auch der Gesamtstrafe die Grundlage.

11

3. Im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das gilt auch für die Schuldsprüche wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in der Alternative des Treubruchstatbestands in den unter Ziff. II. 2 genannten Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst zum 1. Juli 2009 noch Bar- oder Scheckzahlungen von Schuldnern entgegengenommen und – ebenso wie auf seinem noch bis Januar 2010 fortbestehenden Dienstkonto eingegangene Gelder – seinem Schneeballsystem zugeführt hat. Denn die diesem Tatbestand zugrunde liegende Vermögensbetreuungspflicht bestand über diesen Zeitpunkt hinaus fort.

12

a) Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstreckungsorgan gemäß §§ 753 ff. ZPO im Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2011 – 4 StR 409/10, NStZ 2011, 281, 282) und den Schuldnern, soweit sich diesen zustehende Überschüsse ergeben (vgl. § 170 Abs. 2 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher; OLG Celle NdsRpfl. 1990, 205, 206; KG, Beschluss vom 19. Februar 2013 – [4] 121 Ss 10/13 [20/13]). Zwar erlischt grundsätzlich die Vermögensbetreuungspflicht zugleich mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis; diese geht nicht von selbst in ein Treueverhältnis tatsächlicher Art über (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 – 5 StR 594/89, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 13, für nachfolgende Gefälligkeitsleistungen aufgrund enger persönlicher Bekanntschaft; Schünemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 62 mwN; SSW-StGB/ Saliger, § 266 Rn. 27). Anders verhält es sich jedoch, wenn erloschene Rechtsverhältnisse vermögensfürsorglicher Art – auch einseitig – unter Wahrnehmung der eingeräumten Herrschaftsposition fortgesetzt werden (Schünemann und Saliger, jew. aaO; Wittig in BeckOK, StGB, § 266 Rn. 27) und somit ein enger sachlicher Zusammenhang mit der zunächst begründeten Vermögensbetreuungspflicht besteht (BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 – 3 StR 158/55, BGHSt 8, 149, 150; einschr. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 34). So hat das Reichsgericht angenommen, dass sich nach Beendigung der Vormundschaft der frühere Vormund der Untreue schuldig machen kann, wenn er Vermögensstücke seines ehemaligen Mündels nicht herausgibt. Zur Begründung hat das Reichsgericht darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung zur Herausgabe durch die Vormundschaft begründet wird und insoweit Pflicht und Verantwortlichkeit des früheren Vormunds über den Zeitpunkt der Beendigung seines Amtes hinaus fortdauern (RGSt 45, 434 f. zu § 266 StGB aF). Die Abwicklung eines Betreuungsverhältnisses nach den §§ 1896 ff. BGB mit den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Betreuten gehört noch zu dem vom Treueverhältnis umfassten Tätigkeitsbereich; diese Abwicklung ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher der Betreuer zuvor bestellt war (OLG Stuttgart, NJW 1999, 1564, 1566; zust. wegen des engen zeitlichen und tatsächlichen Zusammenhangs Thomas, NStZ 1999, 622, 624). Auch vermögensschädigende Handlungen nach Beendigung eines zivilrechtlichen Auftrags oder sonstigen Treueverhältnisses können gegen eine fortbestehende Vermögensfürsorgepflicht verstoßen (so BGH, Urteil vom 3. Oktober 1986 – 2 StR 256/86, wistra 1987, 65; in der Sache auch BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 aaO; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 43). Das Gleiche gilt nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (OLG Stuttgart, JZ 1973, 739, 740 mit Anm. Lenckner, JZ 1973, 794 ff.).

13

b) So liegt es auch hier in den Fällen, in denen der Angeklagte noch nach Versetzung in den Innendienst tätig geworden ist. Mit seiner Vollstreckungstätigkeit hatte er stets bereits vor diesem Zeitpunkt begonnen. Er trat weiterhin als Gerichtsvollzieher auf. Bei Anschreiben verwendete er unverändert einen Briefkopf, in dem er als Gerichtsvollzieher bezeichnet wurde; auch führte er bis Januar 2010 sein Dienstkonto fort, auf das in mehreren Fällen noch Zahlungen eingingen. Insoweit hat der Herrschaft des Angeklagten an den vereinnahmten Beträgen ein Treueverhältnis (nunmehr) tatsächlicher Art zugrunde gelegen; in allen Fällen hat die fortbestehende Vermögensbetreuungspflicht ihre Grundlage in dem Amt des Gerichtsvollziehers gefunden, welches der Angeklagte bei Aufnahme der jeweiligen Vollstreckung noch innehatte. Der enge sachliche Zusammenhang zeigt sich insbesondere auch darin, dass der Angeklagte die durch die Aufnahme der Vollstreckungstätigkeit gegenüber den Schuldnern geschaffene Lage ausgenutzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1955 aaO). Die Annahme einer fortdauernden Vermögensbetreuungspflicht steht nicht in Widerspruch zu der Ablehnung der angesichts des eindeutigen Wortlauts an die Amtsträgereigenschaft des Täters anknüpfenden und lediglich den Schuldumfang kennzeichnenden Straferschwerungsgründe in § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB und in § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

a) Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt entwickelte der Angeklagte die Vision, unabhängig und autark von staatlichen Institutionen zu leben und später einen eigenen Staat auf dem Gebiet der Stadt Wittenberg mit ihm als Staatsoberhaupt oder Führer zu schaffen. Zu diesem Zweck gründete er am 5. Februar 2006 den Verein Ganzheitliche Wege e.V., dessen erster Vorsitzender er wurde. Im Jahr 2007 begann der Angeklagte mit dem Verein ein sog. „Regionalwährungsbüro Arkana“ zu betreiben, das eine eigene Währung („Engel“ ) herausgab. Ab dem Jahr 2008 schlossen sich dem Angeklagten mehrere Personen an. Die Gruppierung entwickelte sich zu einer Gemeinschaft mit sektenähnlichem Charakter. Innerhalb der Gemeinschaft traf der Angeklagte alle wesentlichen Entscheidungen und entschied allein über die Verwendung der zur Verfügung stehenden Gelder. Die Mitglieder der Gemeinschaft gingen keiner Arbeit nach. Auch Sozialleistungen bezogen sie nicht. Stattdessen wandte ihnen der Angeklagte nach freiem Ermessen „mildtätige Gaben“ für ihren Le- bensunterhalt zu.

4

Um das benötigte Geld beschaffen zu können, entwickelte der Angeklagte spätestens im Jahr 2007 die Idee, Gelder von Unterstützern entgegenzunehmen , denen er dafür ein „Sparbuch“ des Vereins Ganzheitliche Wege e.V., Regionalwährungsbüro Arkana, aushändigte. Die Unterstützer konnten hierauf bzw. hiervon jederzeit Geld einzahlen oder abheben, was im „Sparbuch“ entsprechend vermerkt wurde. Eine Verzinsung der Guthaben war nicht vorgese- hen. Die „Sparbücher“ wurden kostenlos geführt. In der Folge warb der Angeklagte Einzahlungen auch über das Internet ein, wobei er nunmehr den Namen „Kooperationskasse“ verwendete. Ein- und Auszahlungen wurden auch hier in den jeweiligen „Sparbüchern“ vermerkt. Zudem führte die „Kooperationskasse“ über diese Vorgänge eine chronologische Liste.

5

Im Juni 2009 konfrontierte die Deutsche Bundesbank den Angeklagten mit dem Vorwurf, ohne Erlaubnis Einlagegeschäfte zu betreiben. Der Angeklag- te kündigte an, die Einnahmen der „Kooperationskasse“ auf eine schriftliche Vertragsbasis zu stellen, die eine qualifizierte Nachrangabrede enthalte, wodurch die Gelder nicht als unbedingt rückzahlbar und daher nicht als Bankgeschäfte im Sinne des KWG einzustufen seien. Einen vom Angeklagten vorgelegten Vertragsentwurf verwarf die Bundesbank als dafür ungeeignet und leitete ihren Vorgang an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) weiter.

6

b) Im Juli 2009 gründete der Angeklagte den Verein „Neudeutschland“ mit ihm als „unabwählbarem“ ersten Vorstand. Eine Eintragung ins Vereinsregister wurde abgelehnt. Obwohl dem Angeklagten nach den Erörterungen mit der Bundesbank bewusst war, dass es sich um erlaubnispflichtige Einlagegeschäfte handelte und weder er noch Ganzheitliche Wege e.V. oder „Neu- deutschland“ über eine entsprechende Erlaubnis verfügte, betrieb er die „Kooperationskasse“ als „Zweckbetrieb“ des „Vereins Neudeutschland“ weiter, wobei „Neudeutschland“ das bereits eingeworbene Kapital „formlos“ übernahm.

7

Für die Zahlungen neuer Kapitalgeber verwendete der Angeklagte ab Ende 2009 auf die „Kooperationskasse“ lautende „Sparbücher“, in denen neben Ein- und Auszahlungen auch der Umtausch von Euro in „Engel“ eingetragen wurde; ein Rücktausch in Euro war ausgeschlossen. In den „Sparbüchern“ be- fand sich der Hinweis: „Krisensichere Einlagensicherung in Sachwerte“. Die Einzahlungen unterlegte der Angeklagte mit schriftlichen Verträgen, die er zuvor weder der Bundesbank noch der BaFin vorgelegt hatte. Hierzu verwendete er ein mit „Kapital-Überlassungs-Vertrag/Genussrecht“ überschriebenes Formular, das sowohl vom „Kapitalgeber“ als auch vom „Kapitalempfänger“ zu unter- schreiben war. Es enthielt die Hinweise, dass der „Kapitalempfänger […] als Kapital-Verwalter“ fungiere und der „Hauptzweck der Kapitalüberlassung […] in erster Linie in der Unterstützung der gemeinnützigen Ziele des KE [=Kapitalempfängers ]“ bestehe. Das „Genussrecht“ wurde als „Anspruch auf entgeltliche oder unentgeltliche Nutzung der vom KE angebotenen Seminare, Schulungen und/oder sonstigen Projekte“ definiert. Mit dem Vertrag verpflichtete sich der Kapitalgeber, erst nach Ablauf einer von ihm bestimmten Frist die Rückzahlung des überlassenen Kapitals zu verlangen. Außerdem enthielt der Vertrag die folgende Bestimmung: „Nach Ablauf dieser Frist kann der KÜ [=Kapitalüberlasser] jeder- zeit die Rückführung des Kapitals beantragen. Der bedingte Anspruch des KÜ auf Rückführung des überlassenen Kapitals gegen den Kapitalempfänger tritt im Rang zugunsten aller gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Kapitalempfänger zurück, indem die Rückführung des Kapitals nur aus eingezahlten Kapitalüberlassungen , aus künftigen Jahresüberschüssen oder aus weiteren, sonstigen Verbindlichkeiten des Kapitalempfängers übersteigenden Vermögen verlangt werden kann. Der KÜ verpflichtet sich demnach insbesondere, keinen Antrag auf Rückführung des Kapitals dem KE gegenüber geltend zu machen, sofern die teilweise oder vollständige Rückführung des überlassenen Kapitals zu einer rechnerischen Überschuldung oder Insolvenz des KE führt.“

8

Im Rahmen eines im Juli 2011 geführten Schriftwechsels bestätigte die BaFin dem Angeklagten, dass auf der Grundlage dieses Vertrags ein erlaubnispflichtiges Betreiben eines „Einlagegeschäfts“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG „derzeit nicht ersichtlich“ sei.

9

Spätestens ab 2011 verwendete der Angeklagte zudem das Formular „Sparbuch-Festanlage/Verwendungszweck“. Mit diesem konnte der Kapitalge- ber wählen, für welches der dort benannten „gemeinnützige Projekte“ seine Einzahlung verwendet werden sollte. Es enthielt ferner die Möglichkeit: „Der Vorstand von Neudeutschland kann selbst entscheiden.“ Schließlich ließ sich der „Vorstand von Neudeutschland“ die Berechtigung einräumen, die Einzahlung für die Verwirklichung eines Projekts zusammenzulegen.

10

Der Internet-Auftritt der „Kooperationskasse des Vereins Neudeutschland“ teilte unter anderem mit: „Für uns ist die Kooperationskasse die Möglichkeit , mit Ihrer Hilfe, durch eine an Bedingungen geknüpfte Einlage, dem Verein die Möglichkeit zu geben, gemeinwohlorientierte Unternehmungen zu finanzieren. Die Rückzahlung ist jedoch an die Bedingung geknüpft, dass die Rückforderung der Einlage nicht zur Insolvenz des Vereins führen darf. Diese könnte theoretisch eintreten, wenn alle Einleger gleichzeitig und unerwartet alle ihre Einlagen zurückfordern würden. Aber gegenwärtig wollen die meisten Menschen ihre bunten Zettel, genannt Euro, lieber in den harten Engel oder in Sachwerte investieren. Genau dies tun wir mit den Einlagen, die in die Kooperationskasse fließen. Wir investieren in stabile Sachwerte oder schaffen diese.“

11

c) Ab 2009 bis zum 25. April 2013 zahlten insgesamt 492 „Kapital- überlasser“ rund 2,4 Millionen Euro in die „Kooperationskasse“ ein. Davon brachten in der Zeit zwischen dem 20. April 2011 und dem 12. November 2012 – dem vom Landgericht angenommenen Tatzeitraum – insgesamt 38 „Kapital- überlasser“ jeweils mehr als 10.000 Euro (insgesamt rund 1,47 Millionen Euro) auf. Fünf dieser Einzahler gaben einen konkreten Verwendungszweck vor, indem sie eines oder mehrere der von dem Angeklagten bezeichneten Projekte auswählten, sieben überließen dem „Vorstand von Neudeutschland“ die Entscheidung , welches der gemeinnützigen Projekte mit ihrem Geld gefördert werden sollte. Die Übrigen machten dazu keine Angaben. Die Kapitalgeber wollten mit ihren Zahlungen den Angeklagten und sein Ziel einer unabhängigen autarken Gemeinschaft unterstützen. Verschenken oder spenden wollten sie das Geld nicht. Knapp 500.000 Euro erhielten die 38 Kapitalgeber in der Folge zurückgezahlt ; fast 976.000 Euro stehen noch zur Rückzahlung offen.

12

Die „Sparbücher“ und die Bestandsliste der „Kooperationskasse“ wurden akribisch geführt. Aufzeichnungen darüber, ob und wie das überlassene Geld der einzelnen Unterstützer verwendet wurde, insbesondere ob die Gelder für ein in den Formularen angekreuztes konkretes Projekt Verwendung fanden, fertigte der Angeklagte nicht an. Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht , ob und für welches der in den Formularen ankreuzbaren Projekte der Angeklagte die von den 38 „Kapitalüberlassern“ eingezahlten Gelder verwendete. Von einer zweckwidrigen Verwendung ist es nicht ausgegangen.

13

In der Zeit von Januar 2011 bis November 2012 hob der Angeklagte vom Bankkonto der „Kooperationskasse“ rund 1,35 Millionen Euro ab, von denen er 350.000 Euro wieder auf das Konto zurückzahlte. Im selben Zeitraum wurden aus der „Kooperationskasse“ insgesamt 186.721,62 Euro als „mildtätige Gaben“ an die Mitglieder der Gemeinschaft ausbezahlt. Für die Anschaffung eines Fabrik - und eines Krankenhausgeländes wurden (Teil-)Zahlungen in Höhe von insgesamt 148.000 Euro erbracht. Außerdem erfolgten Zahlungen für Sanierungs - und Renovierungsarbeiten an Gebäuden in unbekannter Höhe. Der von der BaFin bestellte Abwickler stellte ein Kontoguthaben von rund 34.000 Euro und weitere Vermögenswerte von knapp 3.000 Euro sicher.

14

d) Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht festgestellt: Der Angeklagte nahm billigend in Kauf, die Rückzahlungsansprüche der „Kapitalüberlas- ser“ zu gefährden und zu erschweren, indem er keine ordnungsgemäße Buchhaltung unterhielt und das Geld nach eigenen Vorstellungen verwendete. Er nahm ferner billigend in Kauf, die vereinnahmten Gelder nicht zurückzahlen zu können und den Anlegern dadurch einen Schaden zuzufügen.

15

2. a) In rechtlicher Hinsicht hat das Landgericht die Auffassung vertreten, der Angeklagte habe in der Zeit von Anfang 2010 bis April 2013 unerlaubt Bankgeschäfte betrieben, indem er fremde, unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums annahm. Bei den vereinbarten qualifizierten Rangrücktritten handele es sich um „für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirk- same Klauseln“.

16

b) Zudem habe sich der Angeklagte in der Zeit von April 2011 bis November 2012 einer Untreue zum Nachteil der 38 „Kapitalüberlasser“ schuldig gemacht, die mehr als 10.000 Euro angelegt hatten. Zumindest ihnen gegenüber ergebe sich seine Vermögensbetreuungspflicht aus dem „Vertragskonstrukt der Kooperationskasse sui generis, mit Elementen eines Auftrags nach § 662 BGB und eines Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 675 BGB“, wobei der Angeklagte allerdings kein Entgelt erhielt. Seine Treuepflicht habe der Angeklagte dadurch verletzt, dass er die Gelder entgegengenommen habe, ohne ordnungsgemäß Buch zu führen. Für die einzelnen Kapitalgeber sei deshalb weder der Bestand der „Kooperationskasse“ noch ersichtlich gewesen, wo die eingezahlten Gelder verblieben seien. Durch die Berufung auf eine vermeintliche Insolvenzgefahr und die Behauptung eines Nachrangs sei der Rückzahlungsanspruch der 38 „Kapitalüberlasser“ zumindest erheblich erschwert, ihr Vermögen in Höhe der Einzahlung schadensgleich gefährdet worden. In Höhe der offenen Forderungen habe sich der Schaden realisiert. Daneben hat das Landgericht Treuepflichtverstöße in einer vorzeitigen Rückzahlung der Gelder an einzelne „Kapitalüberlasser“ gesehen, dem Fehlen von Verwendungsnachweisen und der Entziehung umfangreicher Mittel aus der „Kooperationskasse“ (Gewährung von „mildtätigen Gaben“ an Mitglieder der Gemeinschaft), ohne in stabile oder sinnvolle Sachwerte zu investieren.

II.

17

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

18

1. Die rechtliche Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen und deshalb ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Bankgeschäfte betrieben (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG), ist nicht belegt, weil die Annahme der Strafkammer, die in die „Kapitalüberlassungsverträge“ aufgenommene Nachrangabrede sei „unwirksam“, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

19

a) Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647; Beschluss vom 24. August 1999 – 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; Janssen in: Münch.Komm.z.StGB, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 53; Bock in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 26 [zu Einlagen]; BT-Drucks. 13/7142, S. 62 f. und BT-Drucks. 15/3641, S. 6; BGH, Urteil vom 23. März 2010 – VI ZR 57/09, WM 2010, 928, 929; Gercke in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 KWG Rn. 18; Gehrlein, WM 2017, 1385 f. [zu den anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums]). Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sog. qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231, 243 f. mwN). Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (vgl. BT-Drucks. 15/3641, S. 36; BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463; Urteil vom 10. Februar 2015 – VI ZR 569/13, NJW-RR 2015, 675, 676; Schäfer in Boos/Fischer/Schulter-Mattler, KWG, 5. Aufl., § 1 Rn 46; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1386; vgl. zur Rechtsanwendungspraxis der BaFin deren Merkblatt „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts“, Stand März 2014, NZG 2014, 379, 381).

20

b) Dies hat das Landgericht zwar nicht verkannt und zutreffend berück- sichtigt, dass der „Kapital-Überlassungs-Vertrag/Genussrecht“ eine qualifizierte Nachrangabrede enthielt. Seine nicht weiter begründete Annahme, „irgendwelche abweichenden Abreden, insbesondere sogenannte Nachrangabreden, stellen für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirksame Klau- seln dar“, hält aber auch eingedenk der nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle der tatrichterlichen Auslegung von Verträgen und der ihnen zugrunde liegenden Erklärungen der Vertragsparteien (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2250 mwN [insoweit in BGHSt 49, 147 nicht abgedruckt]; Sander in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 97) einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie über erörterungsbedürftige Feststellungen hinweggeht und deshalb lückenhaft ist.

21

aa) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) wird gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen , insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht (sog. überraschende Klausel). Einen überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Allgemeine Geschäftsbedingung dann, wenn sie von den (berechtigten) Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Zu den allgemeinen Begleitumständen zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung. Zu den besonderen Begleitumständen gehören der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 – IX ZR 475/15, VersR 2016, 1330, 1331; Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil vom 18. Mai 1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25 [zu der gleichlautenden Vorschrift in § 3 AGBG]; weitere Nachweise bei Basedow in: Münch.Komm.z.BGB, 7. Aufl., § 305c Rn. 6). Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Vertragspartner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können ihren überraschenden Charakter verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil vom 24. Juni 1997 – XI ZR 288/96, NJW 1997, 2677; Urteil vom 24. September 1980 – VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118; weitere Nachweise bei Basedow in: Münch. Komm.z.BGB, 7. Aufl., § 305c Rn. 8; speziell zur Nachrangabrede siehe Mock in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 19 Rn. 238; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1015).

22

bb) Eine diesen Vorgaben genügende rechtliche Bewertung durch die Strafkammer lassen die Urteilsgründe weder in Bezug auf die Frage, ob die Nachrangabrede überhaupt einen überraschen Charakter hat, noch hinsichtlich einer möglichen Ausräumung einer solchen Überraschungswirkung erkennen.

23

(1) Zur Frage der deutlichen Abweichung von den (berechtigten) Erwartungen der Vertragspartner und einem daraus resultierenden Überraschungseffekt ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, dass das Landgericht den Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht im Ansatz in seine Bewertung eingestellt hat, indem es ersichtlich jede Abweichung von dem durch das „Sparbuch“ verbrieften jederzeitigen Rückzahlungsanspruch als überra- schend gewertet hat. Damit schöpft die Strafkammer den festgestellten Sachverhalt aber nicht aus. Zwar trifft es zu, dass eine Nachrangabrede bei einem privat gewährten Darlehen in der Regel objektiv ungewöhnlich ist, weil sie die Finanzierungsleistung des Darlehensgebers wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens annähert (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), ohne dass ihn die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters trifft oder er die Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesellschafters hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 938 [zur „einfachen“ Nachrangabrede]; Mock in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung , 14. Aufl., § 19 Rn. 238). Die Strafkammer hätte sich aber an dieser Stelle auch damit befassen müssen, dass es sich bei den „Kapitalüberlas- sern“ nicht um am allgemeinen Kapitalmarkt agierende profitorientierte Anleger handelte, sondern um Personen, die mit den Zielen des Angeklagten sympathisierten und denen es darauf ankam, die bereits geschaffenen oder noch einzurichtenden gemeinnützigen Projekte der Gemeinschaft zu fördern. Dass die für private Darlehen objektiv ungewöhnliche Regelung auch für die im Kontext sol- cher Unterstützungsleistungen adressierten Kreise „offensichtlich überraschend […]“ war und sie überrumpelte, versteht sich nicht von selbst. Auch der Um- stand, dass die Unterstützer des Angeklagten ihm das Geld weder schenken noch spenden wollten, sagt noch nichts darüber aus, in welchem Rangverhältnis zu anderen Gläubigern sie ihre Rückzahlungsansprüche sahen.

24

(2) Zu der Frage, ob ein vorhandener Überraschungseffekt durch den äußeren Zuschnitt des Vertrages und den Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie deren Anbahnung aufgehoben wurde, verhält sich das Landgericht nicht, obgleich die die qualifizierte Nachrangabrede enthaltende Bestimmung in den Fließtext des Vertrags aufgenommen war und deren Wesen zutreffend beschrieb (vgl. hierzu Gehrlein, WM 2017, 1385, 1386 f.). Bereits in der Internet- Werbung der „Kooperationskasse“ fand der qualifizierte Nachrang Erwähnung, auch wenn die mit ihr verbundene Bedingung („Rückforderung darf nicht zur Insolvenz führen“) als „theoretisch“ bezeichnet wurde. Schließlich lassen die Urteilsgründe auch konkrete Ausführungen dazu vermissen, ob und mit welchen Inhalten der Angeklagte den Kapitalüberlassungsvertrag mitsamt der darin ausgeführten qualifizierten Nachrangabrede mit den Geldgebern erörterte, obwohl einzelne Zeugen von solchen Vertragsgesprächen berichteten.

25

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das hierzu allein berufene Landgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es diese Gesichtspunkte in seine Würdigung einbezogen hätte.

26

c) Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob die Annahme der Gelder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Einlage oder der anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder des Publikums als Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu würdigen ist. Zweifel am Vorliegen einer Einlage bestehen bereits deshalb, weil dies die Entgegennahme von Geld zur eigenen Verwendung des Empfängers in der Absicht erfordert, mit ihm im eigenen Aktivgeschäft gewinnbringend zu arbeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647; Beschluss vom 9. Februar 2011 – 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410, 411; Urteil vom 9. März 1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 95; BVerwG, WM 1984, 1364, 1367; Janssen in: Münch.Komm.z. StGB, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 53; Schröder in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 10, Kap. 3, Rn. 11; Gercke in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 KWG Rn. 18; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1451). Den Feststellungen ist aber nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte das überlassene Kapital, das er – nicht ausschließbar – für seine gemeinnützigen Projekte verwendete, zum gewinnbringenden Einsatz annahm.

27

2. Auch der Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 2. Alternative StGB) hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, dem Angeklagten habe aufgrund des „Vertragskonstrukts der Kooperationskasse“ gegenüber den Anlegern eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen, wird von den Feststellungen nicht getragen.

28

a) Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter gegenüber dem (potentiell) Geschädigten eine inhaltlich besonders herausgehobene, nicht nur beiläufige Pflicht zur Wahrnehmung von dessen Vermögensinteressen inne hat, die über die für jedermann geltenden Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, hinausgeht. Hinzukommen muss, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen bleibt und ihm eine gewisse Selbstständigkeit belassen wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 54; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 62 f.; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f. jew. mwN). In der Rechtsprechung ist dazu anerkannt , dass auch bei einem zweckgebundenen Darlehen durch die Einbeziehung auftragsähnlicher Elemente im Einzelfall eine derartige Vermögensbetreuungspflicht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber begründet sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1976 – 1 StR 266/76, bei Holtz, MDR 1976, 986, 987; Urteil vom 16. Oktober 1968 – 2 StR 429/68, bei Dallinger, MDR 1969, 534). Dies wird jedoch in der Regel nur dann in Betracht kommen, wenn durch die besondere Zweckbindung und die sich daraus ergebende Verpflichtung des Darlehensnehmers zur zweckgerechten Verwendung der Valuta Vermögensinteressen des Darlehensgebers geschützt werden und diese wirtschaftlich im Mittelpunkt des Vertrags stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1968 – 2 StR 429/68, bei Dallinger, MDR 1969, 534 [Brauereidarlehen zur Investition in eine dauerhaft zu beliefernde Gaststätte]; Urteil vom 22. November 1955 – 5 StR 705/54, BGHSt 8, 271, 272 f. mwN [Baukostenzuschuss eines zukünftigen Mieters des zu errichtenden Hauses]).

29

b) Dass sich der Angeklagte gegenüber den „Kapitalüberlassern“ in einer derartigen Pflichtenstellung befand, belegen die Urteilsgründe nicht. Zwar war der Angeklagte aufgrund der mit den einzelnen Geldgebern geschlossenen Ver- träge („Kapital-Überlassungs-Vertrag/Genussrecht“) diesen gegenüber dazu verpflichtet, die überlassenen Gelder zur Förderung der benannten „gemeinnützigen Projekte“ einzusetzen und hatte dabei auch einen gewissen Entscheidungsspielraum. Durch diese Zweckbindung wurden aber keine Vermögensinteressen der Geldgeber geschützt oder wahrgenommen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte dadurch angehalten werden sollte, Investitionen in besondere kapitalerhaltende oder gar gewinnträchtige Projekte zu tätigen , um auf diese Weise sicherzustellen, dass die Kooperationskasse im Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche über ausreichendes Vermögen verfügen würde. Die Tatsache, dass der Angeklagte im Internet das Versprechen abgab und die „Sparbücher“ ebenfalls den Hinweis enthielten, die angenommenen Gelder in „stabile Sachwerte“ zu investieren, sagt dazu nichts aus, zumal auch nicht festgestellt ist, dass diese – ohnehin keinen greifbaren Tatsachenkern aufweisende – Zusage Eingang in die Verträge gefunden hat. Der Rückzahlungsanspruch der „Kapitalüberlasser“ gegenüber der „Kooperationskasse“ war durch die „Sparbücher“ verbrieft und hing nicht davon ab, ob das Geld tatsächlich für die ausgewählten gemeinnützigen Projekte verwendet wurde.

30

Der Umstand, dass die Rückzahlungsansprüchemit einer qualifizierten Nachrangabrede verknüpft waren, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese bewirkte zwar – sofern wirksam vereinbart –, dass die „Kapitalüberlasser“ Befriedigung nur aus dem freien, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der „Kooperationskasse“ verlangen konnten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231, 242 f.). Eine inhaltlich herausgehobene Pflicht des Angeklagten, die Vermögensinteressen seiner im qualifizierten Nachrang stehenden Darlehensgeber wahrzunehmen, wurde dadurch jedoch nicht begründet. Denn auch für das Vermögensinteresse der qualifiziert nachrangigen Darlehensgeber kam es allein darauf an, dass die „Kooperationskas- se“ zum Fälligkeitszeitpunkt über ausreichendes Vermögen verfügte, um die Rückzahlungsansprüche zu erfüllen.

III.

31

Hinsichtlich des Vorwurfs des (vorsätzlichen) unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften wird bei der neuen Hauptverhandlung Folgendes in den Blick zu nehmen sein:

32

1. Sollte der neue Tatrichter die qualifizierte Nachrangabrede als in den Vertrag einbezogen ansehen, wird er die Wirksamkeit der Regelung am Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f.; Urteil vom 24. März 2010 – VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96, 102 ff.; Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1387 f.) und dem Verbot einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. März 1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 162 ff.; Urteil vom 28. Januar 2003 – XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 350 f.; Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f.) zu messen haben. Dabei wird auch die Motivation der Kapitalgeber zu berücksichtigen sein, die mit der Hingabe ihres Geldes den Angeklagten, seine unabhängige und autarke Gemeinschaft und deren Ziele und Interessen unterstützen wollten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; Bitter, ZIP 2015, 345, 355; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1389).

33

2. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob die Vereinbarung über den qualifizierten Nachrang auf einer mit Einverständnis des Angeklagten nur zum Schein abgegebenen und daher gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtigen Erklärung der „Kapitalüberlasser“ beruhte (vgl. zum sog. Scheingeschäft BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250; Urteil vom 25. Oktober 1961 – V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; Arnold in Erman, BGB, 15. Aufl., § 117 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 117 Rn. 3). Für eine Scheinabrede könnte die vom Vertragsinhalt abweichende tatsächliche Übung zwischen dem Angeklagten und den „Kapitalüberlassern“ sprechen, wonach diese auf ihr bloßes Verlangen hin ohne Rücksicht auf den Nachrang und die fehlende Fälligkeit (ungeprüft) Geld zurückgezahlt erhielten. Demgegenüber setzt die Verneinung eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gerade die Wirksamkeit der vereinbarten Nachrangabrede voraus, was eine mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung nahelegen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961 – V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 88; Urteil vom 18. November 1976 – VII ZR 150/75, BGHZ 67, 334, 337 f.; Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556; Beschluss vom 2. November 2005 – IV ZR 57/05, NJW-RR 2006, 283; Arnold in Erman, BGB, 15. Aufl., § 117 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 117 Rn. 4). Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn es dem Angeklagten und den „Kapital- überlassern“ lediglich darum ging, gegenüber der BaFin eine entsprechende Vertragslage vorzuspiegeln. Denn dazu reichte der äußere Anschein der Vereinbarung eines qualifizierten Nachrangs aus (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1976 – VII ZR 150/75, BGHZ 67, 334, 337 f.; Urteil vom 20. Juli2006 – IX ZR 226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556 mwN [zur Täuschung der Finanzbehörden ]). Ob ein Scheingeschäft anzunehmen ist, obliegt der Beurteilung des neuen Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2006 – 5 StR 164/05, NStZ-RR 2007, 345, 346; Beschluss vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01, NStZ 2002, 485, 486). Dabei wird er zu bedenken haben, dass eine vertragliche Regelung nicht gleichzeitig bankenaufsichtsrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556 mwN).

34

3. Hinsichtlich der Bewertung, ob der Angeklagte das Betreiben von Bankgeschäften und eine hierfür – möglicherweise – erforderliche Erlaubnis zutreffend erfasste und welche Rechtsfolgen sich andernfalls ergeben, bemerkt der Senat: Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt, dass der Täter die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachvollzieht. Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 – 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; Urteil vom 24. September 1953 – 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352; Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463, 2464; Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177, 3179 f. mwN; Janssen in: Münch.Komm.z.StGB, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 83; Papathanasiou, jurisPKStrafR 25/2017 Anm. 4 unter C). Hat der Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG den Bedeutungssinn des Bankgeschäfts als normatives Tatbestandsmerkmal zutreffend erfasst, hält er seine Geschäfte aber gleichwohl für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, irrt er lediglich über ihr Verbotensein, sodass ein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 – 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352; Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463, 2464; Schröder, JZ 2018, 255, 256).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 76 Fällen sowie wegen Betruges in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

2

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

Spätestens in den Jahren 2006/2007 geriet der als Rechtsanwalt tätige Angeklagte in finanzielle Schwierigkeiten. Die Einnahmen, die er durch den Betrieb seiner Einzelkanzlei erzielte, reichten zur Deckung des Lebensunterhaltes nicht mehr aus. Hinzu kam, dass der Angeklagte seinen Mandanten auf die gesetzlich vorgesehenen Rechtsanwaltsgebühren vielfach großzügige Nachlässe gewährte oder auf die Erhebung von Gebühren sogar ganz verzichtete. Finanzielle Engpässe überwand der Angeklagte in den Jahren 2006 und 2007 kurzfristig u.a. durch Privatdarlehen, die ihm aus dem Kreis seiner Familie gewährt wurden. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt war der Angeklagte vielfach mit der Geltendmachung von Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen aus Verkehrsunfällen, aber auch Erbschafts- und Unterhaltsansprüchen beauftragt. Für Geldzahlungen von Mandanten zur Weiterleitung an Dritte wie gleichermaßen zum Empfang von Geldern zur Weiterleitung an Mandanten nutzte der Angeklagte vier verschiedene Geschäftskonten; Anderkonten führte er nicht. Obwohl bei der Einrichtung der Konten keine Kontokorrentabreden getroffen wurden, gewährten die kontoführenden Banken dem Angeklagten im späteren Geschäftsverlauf dennoch nicht unerheblichen Dispositionskredit, was dazu führte, dass er die Konten häufig überzog. Der Angeklagte wusste, dass er berufsrechtlich verpflichtet war, für seine Mandanten eingegangene Gelder an diese bzw. von den Mandanten entrichtete Gelder an den bestimmungsgemäßen Empfänger unverzüglich weiterzuleiten. Gleichwohl entschloss er sich spätestens Ende des Jahres 2008, eingehende Gelder entgegen dieser Pflicht zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts und zur Aufrechterhaltung des Kanzleibetriebs auszugeben. In einer Vielzahl von Fällen verwendete der Angeklagte Gelder, um vordringliche Verbindlichkeiten gegenüber anderen Mandanten und Gläubigern zu erfüllen. Es entwickelte sich hieraus ein Kreislauf, der dazu führte, dass er Gelder entweder erheblich verspätet, unvollständig oder auch gar nicht an den bestimmungsgemäßen Empfänger auskehrte. In sämtlichen Fällen war der Angeklagte, wie er wusste, auch nicht in der Lage, die bestehenden Forderungen aus eigenen Mitteln zu erfüllen. Geldleistungen des Angeklagten erfolgten nur dann, wenn er Geld aus einem für einen anderen Empfänger bestimmten Zahlungseingang oder ein Darlehen eines Verwandten oder Bekannten erhalten hatte.

5

Die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils belegen jeden einzelnen tatbestandsrelevanten Zahlungseingang auf den Geschäftskonten des Angeklagten nebst den zu dem jeweiligen Zeitpunkt bestehenden (Gesamt-) Verbindlichkeiten. Danach sind den Konten des Angeklagten insgesamt 77 Zahlungen zugeflossen, wobei der für den Empfänger bestimmte Gesamtbetrag mitunter in zwei oder auch drei Teilbeträgen geleistet wurde. Nicht festgestellt hat das Landgericht, ob den Zahlungsflüssen Anforderungsschreiben des Angeklagten - und wenn ja wie viele - zugrunde liegen.

6

Ab dem Jahr 2009 beschloss der Angeklagte, nachdem ihm seine Banken weiteren Kredit nicht mehr gewährten, seine Liquiditätsengpässe durch die Aufnahme von Krediten bei Verwandten, Freunden, Bekannten und Mandanten zu überbrücken. Um diese zur Überlassung von Geld zu bewegen, spiegelte er ihnen vor, er stecke in kurzfristigen Zahlungsschwierigkeiten. Dabei war ihm bewusst, dass er selbst vermögenslos war und auch in absehbarer Zeit nicht mit den zur Rückführung nötigen Geldeingängen rechnen konnte. Gleichermaßen wusste er, dass ihm die Darlehen nur wegen seiner Berufsstellung als Rechtsanwalt oder aus freundschaftlicher Verbundenheit im Vertrauen auf seine Rückzahlungsfähigkeit gewährt wurden. Wie das Landgericht hervorhebt, kam es dem Angeklagten „allein darauf an, an die Darlehensbeträge zu gelangen“ (UA S. 28), wobei er die Beträge teilweise zur Erfüllung aufgelaufener Verbindlichkeiten gegenüber Mandanten einsetzte. Den Darlehensgebern entstand Schaden in Höhe der jeweils ausgereichten Darlehenssumme; insgesamt belief sich das Darlehensvolumen auf etwa 182.000 Euro.

II.

7

Die Ahndung der Untreue- und Betrugstaten ist nicht wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Abs. 1 StGB). Die für Untreue und Betrug gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB geltende fünfjährige Verjährungsfrist war in keinem der zur Verurteilung gelangten Fälle abgelaufen.

8

1. Soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde (Ziffer C. I. des Urteils) kann dahinstehen, ob die Tatbegehung durch aktives Tun erfolgte und die Beendigung (§ 78a StGB) der Taten mit dem Verwenden der Gelder für eigene Zwecke eintrat oder ob sich dies bei Tatbegehung durch Unterlassen der Weiterleitung der Gelder (§ 13 StGB) jeweils auf denjenigen Zeitpunkt hinausschob , zu dem der Angeklagte den geschuldeten Betrag spätestens an den Berechtigten hätte weiterleiten müssen (vgl. dazu unten III. 2. b. cc.). Die Taten sind in sämtlichen Fällen auch unter Annahme aktiven Tuns als der im Rahmen dieser Prüfung für den Angeklagten günstigeren Begehungsform nicht verjährt, denn der Verjährungslauf wurde durch den Durchsuchungsbeschluss des Amts- gerichts Coburg vom 10. April 2013 rechtzeitig unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB).

9

Die Unterbrechungswirkung von Untersuchungshandlungen erstreckt sich grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, wenn in einem Verfahren wegen mehrerer Taten im prozessualen Sinn ermittelt wird, es sei denn der - insoweit maßgebliche - Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden ist erkennbar lediglich auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen Untersuchungsmaßnahme maßgeblich (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2000 - 5 StR 226/99, NStZ 2000, 427, 428 f.; Beschluss vom 27. Mai 2003 - 4 StR 142/03, NStZ 2004, 275 mwN; Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 215 mwN; Beschluss vom 8. Februar 2011 - 1 StR 490/10, BGHSt 56, 146, 152 f.; Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 StR 524/10, NJW 2011, 2310, 2311). Hier ergibt sich die Unterbrechungswirkung bereits aus dem Wortlaut des Durchsuchungsbeschlusses. Denn dieser erfasste alle Handlungen des Angeklagten, durch welche er unter Verstoß gegen seine Pflichten als Rechtsanwalt von oder für Mandanten vereinnahmte Gelder nicht (rechtzeitig) weitergeleitet oder zweckentfremdet hat. Durch diese zusammenfassend kennzeichnenden Merkmale waren die Verdachtslage und der Umfang der Untersuchung hinreichend bestimmt dargelegt. Die umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 20. Mai 1969 - 5 StR 658/68, BGHSt 22, 375, 385; vom 14. Juni 2000 - 3 StR 94/00, BGHR StGB § 78 Abs. 1 Tat 3; und vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 215 mwN). Die unter Ziffer C. I. des Urteils dargestellten Fälle waren damit alle von der verjährungsunterbrechenden Wirkung erfasst.

10

2. In den Fällen des Betruges (Ziffer C. II. des Urteils) begann die Verfolgungsverjährung mit der durch den jeweiligen Zahlungseingang beim Angeklagten eintretenden Tatbeendigung (§ 78a StGB). Der Verjährungslauf wurde hinsichtlich der Betrugstaten spätestens durch den - alle Taten erfassenden - Haftbefehl des Amtsgerichts Kronach vom 20. Januar 2014 unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StGB).

III.

11

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

12

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in 19 Fällen erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.

13

Soweit das Landgericht bei der Festsetzung der Einzelstrafen den unter Ziffer C. II. 8. festgestellten Fall als Ziffer C. II. 14. bezeichnet hat (UA S. 58), handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen; tatsächlich hat das Landgericht auch in diesem Fall eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verhängt. Durch die auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht naheliegende Bejahung der Voraussetzungen des § 46a StGB ist der Angeklagte nicht beschwert.

14

2. Die Verurteilung wegen Untreue in 76 Fällen hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand.

15

a) Ein in diesem Umfang zur Aufhebung des Urteils führender Rechtsfehler liegt bereits darin, dass sich aus den Urteilsgründen nicht ergibt, welche der dort dargelegten Fälle dem Schuldspruch zugrunde liegen. In der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage wurden dem Angeklagten bei identischer Schilderung des strafrechtlich relevanten Lebenssachverhalts 75 Fälle der Untreue vorgeworfen. Die Anzahl der festgestellten Zahlungseingänge bei dem Angeklagten, welche das Landgericht unterschiedslos als eigenständige Taten bewertet hat, beläuft sich auf 77 Fälle. Verurteilt hat das Landgericht den Angeklagten aber in 76 Fällen. Lässt sich - wie hier - nicht eindeutig erkennen, welche der festgestellten Taten zur Verurteilung geführt haben, führt dies zur Aufhebung des Urteils bereits im Schuldspruch, denn bei der Tenorierung der Anzahl der dem Angeklagten zur Last liegenden Fälle handelt es sich um eine sachlich-rechtliche Aussage, die der Berichtigung nur in Ausnahmefällen zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1952 - 5 StR 480/52, BGHSt 3, 245; Beschluss vom 17. März 2000 - 2 StR 430/99, NStZ 2000, 386). Ein solcher Ausnahmefall im Sinne eines offensichtlichen Schreib- oder Zählfehlers liegt hier nicht vor. Auch einer Auslegung, durch welche Klarheit über die abgeurteilten Fälle gewonnen werden könnte, sind die Feststellungen bei der vorliegenden Sachlage nicht zugänglich.

16

b) Ohnehin hat das Landgericht bei der konkurrenzrechtlichen Bewertung des festgestellten Geschehens einen rechtsfehlerhaften Maßstab angelegt.

17

aa) Ein Rechtsanwalt, der sich im Rahmen eines bestehenden Anwaltsvertrages zur Weiterleitung bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt und weder uneingeschränkt bereit noch jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, macht sich der Untreue in der Variante des Treuebruchtatbestandes (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) strafbar (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1960 - 4 StR 401/60, BGHSt 15, 342, 344; und vom 27. Januar 1988 - 3 StR 61/87, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 8; Beschlüsse vom 25. Juli 1997 - 3 StR 179/97, NStZ-RR 1997, 357; vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, NStZ-RR 2004, 54; und vom 24. Juli 2014 - 2 StR 221/14, wistra 2015, 27, 28). Für den Mandanten oder einen von diesem bestimmten Empfänger eingehende Gelder hat er unverzüglich zu übermitteln oder, falls dies ausnahmsweise nicht sofort durchführbar ist, den Mandanten hiervon sofort in Kenntnis zu setzen und dafür besorgt zu sein, dass ein dem Geldeingang entsprechender Betrag bei ihm jederzeit für den Berechtigten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1960 - 4 StR 544/59, NJW 1960, 1629 mwN). Hierauf hat das Landgericht auch zutreffend abgestellt. Das verwendete Geschäftskonto des Angeklagten war häufig überzogen, so dass eingehende Fremdgelder unmittelbar mit Eingang auf dem Konto dem Ausgleich des Solls dienten; teilweise verwendete der Angeklagte die Gelder zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten. Beides reicht für die Annahme einer Untreue in der Form des Treuebruchs aus. Die Feststellungen belegen damit allerdings nicht nur, wie das Landgericht meint, den Eintritt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Mit der Kontokorrentbuchung der Bank oder dem Abfluss des Zahlungseingangs vom Konto ist bei dem Berechtigten bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 336 ff.).

18

bb) Indes ist auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen die Bestimmung der Anzahl der verwirklichten Taten nicht möglich. Sie belegen nicht, ob die Zahlungen, die in zwei oder drei Teilbeträgen erfolgten und zu unterschiedlichen Zeitpunkten auf den Geschäftskonten des Angeklagten eingingen , auf ein oder mehrere Anspruchsschreiben des Angeklagten zurückgehen. Sollte sich die Tathandlung des Angeklagten in einer einmaligen Zahlungsaufforderung unter Angabe seines Geschäftskontos für zu leistende Zahlungen erschöpfen, würde dies ungeachtet der Anzahl der daraufhin erhaltenen Zah- lungen nicht die Annahme von Tatmehrheit rechtfertigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Juli 1997 - 3 StR 179/97, NStZ-RR 1997, 357; und vom 24. Juli2014 - 2 StR 221/14, wistra 2015, 27, 28).

19

cc) Untreue kann durch den Rechtsanwalt durch aktives Tun wie auch durch Unterlassen begangen werden. Verwirklicht er den Tatbestand ausschließlich dadurch, dass er pflichtwidrig dem Mandanten oder einem Dritten zustehende Gelder nicht weiterleitet, sondern auf seinem Geschäftskonto belässt , so ist hierauf die Strafmilderungsvorschrift des § 13 Abs. 2 StGB anwendbar , denn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt hier in einem Unterlassen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1997 - 3 StR 179/97, NStZ-RR 1997, 357). Die Unterscheidung zwischen den Begehungsformen hat sich daran zu orientieren, ob zu dem bloßen Gelderhalt ein Tätigwerden des Rechtsanwalts (Anfordern des Geldes, Verwenden des Geldes zu eigenen Zwecken, Ableugnen des Zahlungseingangs) hinzutritt oder sich der Vorwurf in dem bloßen Untätigbleiben nach Zahlungserhalt erschöpft.

20

Die Bewertung der Konkurrenzen bleibt von der Begehungsform allerdings unberührt. Der Verwirklichung des Treuebruchtatbestands (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) durch Unterlassen stünde die fortgesetzte Leistungsunfähigkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Entstehung der jeweiligen Zahlungspflicht nicht entgegen, denn er ist verpflichtet, für seine Leistungsfähigkeit zu den verschiedenen Zahlungszeitpunkten Sorge zu tragen (Rechtsgedanke der omissio libera in causa, vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 1 StR 526/13, NStZ 2014, 158, 159; vgl. im Kontext von § 266a StGB BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 320).

21

c) Die vorstehenden Erwägungen führen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in 76 Fällen und der Gesamtstrafe.

22

Der Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen bedarf es nicht, weil sie von dem zur Urteilsaufhebung führenden Rechtsfehler nicht betroffen sind und auch sonst rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit diese nicht in Widerspruch zu den bisherigen stehen. Er wird aber auch zu bedenken haben, dass die Umstellung von mehreren auf eine geringere Anzahl an Taten für sich genommen - soweit nicht Unterlassungstaten angenommen werden - den Schuldumfang unberührt lässt. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzusetzenden Einzelstrafen wären gegebenenfalls höhere Schadensbeträge zugrunde zu legen und bei der Bestimmung der Einzelstrafen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). An der Erhöhung der Einzelstrafen ist der neue Tatrichter nicht gehindert; das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen. Zu beachten ist lediglich, dass jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neuen Einzelstrafen nicht überschritten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Ferner darf die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht höher sein als die bisherige (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - 5 StR 575/88, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3; Beschlüsse vom 6. Oktober 1995 - 3 StR 346/95, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 7; und vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12).

23

Schließlich bleibt im Hinblick auf die unter C. I. 26. festgestellte Tat im Falle unveränderter konkurrenzrechtlicher Bewertung - und damit dem Fortbe- stehen der Schadenshöhe von 25 Euro - anzumerken, dass bei der Prüfung der Regelwirkung der § 266 Abs. 2, § 243 Abs. 2, § 248a StGB nicht auf dieHöhe des tatsächlichen Schadens, sondern auf die Vorstellung des Angeklagten abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1995 - 2 StR 657/94).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Betruges in zwei Fällen, wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen, davon in zwei Fällen im Versuch, wegen beharrlicher Zuwiderhandlung gegen eine Gewerbeuntersagung in zwei Fällen und wegen vorsätzlich falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Den Angeklagten M. hat es wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten G. hat es wegen Betruges in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig gewordener Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2

Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten R. und M. mit ihren auf die Verletzung sachlichen Rechts und Verfahrensrügen gestützten Revisionen, die in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg haben. Die Aufhebung war auf die hier allein wegen der Betrugstaten erfolgten Verurteilung des Mitangeklagten G. zu erstrecken. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. war zu verwerfen.

I.

3

1. Die vom Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 229 StPO erweist sich aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen als unbegründet.

4

2. Die Sachrüge ist jedoch teilweise begründet.

5

a) Der Schuldspruch wegen Betruges in zwei Fällen hält der sachlichrechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts stellte der Angeklagte R. im Januar 2011 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten G. über den als Kreditvermittler tätigen Angeklagten M. einen Kreditantrag bei der H. Sparkasse. Hierzu legten sie gefälschte Ausweispapiere und Gehaltsbescheinigungen für eine erfundene Person namens S. vor, die sie als Kreditnehmer ausgaben. Der Kreditantrag war darauf gestützt, dass der Kreditnehmer plane, ein Doppelhaus auf einem noch zu kaufenden Grundstück zu errichten. Während der Angeklagte M. spätestens Ende Februar 2011 billigend in Kauf nahm, dass die Gehaltsnachweise gefälscht waren, vertraute das Kreditinstitut auf die Angaben zum Kreditnehmer und dessen Bonität. Im darauf folgenden März und April kam es deswegen zum Abschluss von vier Darlehensverträgen über insgesamt 310.000 €. Im April erwarb „der nicht existente S. “ das Grundstück. Er hatte schon zuvor mit der von dem Angeklagten R. geführten Grundstücksverwaltungsgesellschaft W. b.R. einen Bauvertrag geschlossen, der vorsah, dass das Doppelhaus gegen eine Pauschalvergütung von 274.000 € errichtet werden sollte. Im Mai 2011 ließ sich das Kreditinstitut eine Buchgrundschuld in Höhe von 310.000 € an dem Baugrundstück eintragen. Zwischen Juni 2011 und März 2012 wurden in mehreren Tranchen insgesamt 277.536 € von der Darlehenssumme auf Notaranderkonten ausgezahlt. Von dort veranlasste der Angeklagte R. die Weiterleitung der Gelder auf von ihm kontrollierte Konten. Einen Teil des Geldes leitete er an den nicht revidierenden Mitangeklagten G. weiter, auch dem Angeklagten M. zahlte er eine Summe als Provision aus. Auf das Geld hatten es die Angeklagten abgesehen. Die Darlehen wurden nur in Höhe von 3.139,94 € getilgt, weswegen die Verträ- ge von der H. Sparkasse gekündigt wurden. Das Doppelhaus war zu diesem Zeitpunkt zwar errichtet, befand sich aber noch in einem Rohbauzustand.

7

Im September 2012 stellten die Angeklagten R. und G. über den Angeklagten M. als Vermittler erneut einen Kreditantrag bei der H. Sparkasse. Auch diesem Antrag lag zugrunde, dass auf einem Grundstück ein Doppelhaus errichtet werden sollte. Als Kreditnehmer trat der sich in finanziellen Schwierigkeiten befindliche gesondert Verfolgte Wo. auf, der vom Angeklagten R. mit einer Legende als gutverdienender zukünftiger Bauherr versehen worden war. Wo. legte zu der Legende passende gefälschte Gehaltsbescheinigungen vor, aber auch den von ihm geschlossenen Kaufvertrag über das Grundstück und einen Bauvertrag mit der Grundstücksverwaltungsgesellschaft W. b.R., wonach diese das Haus für eine Vergütung in Höhe von 318.000 € errichten sollte. Das Kreditinstitut vertraute auf die Bonität des Kreditnehmers und schloss mit ihm im September 2012 zwei Darlehensverträge über zusammen 284.000 € ab. Nach der Eintra- gung einer Buchgrundschuld über 334.000 € im November 2012 wurden im Folgemonat 198.000 € von der Darlehenssumme ausgezahlt. Nachdem keine Tilgung erfolgte, kündigte das Kreditinstitut im Februar 2013 das Darlehen. Das besicherte Grundstück war zu diesem Zeitpunkt nur mit einem Fundament versehen.

8

In beiden Fällen konnte durch die Zwangsversteigerung der Grundstücke durch die H. Sparkasse nur ein deutlich unter der ausgezahlten Darlehenssumme liegender Erlös erzielt werden. In der Differenz zwischen ausgezahltem Darlehen und Erlös zuzüglich im ersten Fall geleisteter Tilgungen liegt nach der Wertung des Landgerichts der Vermögensschaden.

9

bb) Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt : "Die Urteilsfeststellungen bieten keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der H. Sparkasse sei in den Fällen II. 1. und 2. ein Vermögensschaden entstanden. Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwertes seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr. vgl. nur Senat, Urteil vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15, NStZ 2016, 286 – 288 m.w.N.). Maßgeblich ist der Zeit- punkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob und in welchem Umfang die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gege- bene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind. Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach insoweit kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln könnte – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. Senat, aaO; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/13, wistra 2013, 268 m.w.N.). Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht in vollem Umfang gerecht, wenn es zur Bezifferung der Schäden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auf den Vermögensverlust abstellt, der dem geschädigten Finanzinstitut durch die Auszahlung der Immobilienkredite (im Fall 1: 277.536 EUR und im Fall 2: 198.000 EUR) abzüglich des erzielten Versteigerungserlöses und der geleisteten Tilgungen entstanden ist, und den es im Fall II. 1. mit 131.396,06 EUR (…) und im Fall II. 2. mit 121.000,00 EUR (…) beziffert hat. Die Strafkammer hätte vielmehr den Wert der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden (…) zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur soweit jeweils ein täuschungsbedingter Minderwert des gesicherten Darlehensrückzahlungsanspruchs vorliegt, ist die Annahme eines Schadens – ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehensverhältnisses (noch) ankommt – gerechtfertigt.

10

cc) Dem schließt sich der Senat an. Danach kommt es auf die beiden Verfahrensrügen, die nur die Verurteilung wegen Betruges betreffen, nicht mehr an. Da der aufgezeigte sachlich-rechtliche Mangel im Hinblick auf das Vorliegen eines Vermögensschadens auch den Mitangeklagten G. betrifft , war die Aufhebung – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – gemäß § 357 StPO auf dessen Verurteilung zu erstrecken. Damit konnte aber auch dessen tateinheitliche Verurteilung wegen Urkundenfälschung keinen Bestand haben.

11

b) Der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen, davon zwei Fälle im Versuch, hat hinsichtlich der den Veranlagungszeitraum 2012 betreffenden Verurteilungen wegen der drei Taten der Hinterziehung von Einkommen -, Gewerbe- und Umsatzsteuer keinen Bestand. Auf die vom Generalbundesanwalt beantragte Schuldspruchberichtigung, dass vier der sechs Fälle nur versucht waren, wovon das Landgericht in den Gründen auch ausgegangen ist, kam es danach nicht mehr an.

12

aa) Nach den Feststellungen war der Angeklagte R. Geschäftsführer der Firma Grundstücksverwaltungsgesellschaft W. b.R., die u.a. Bauleistungen erbrachte und in den Jahren 2011 und 2012 steuerbare Umsätze in Höhe von 205.130,92 € (2011) bzw. 342.234,79 € (2012) erzielte. Der Gewinn der Gesellschaft betrug 61.539 € in 2011 und 102.670,20 € in 2012. Unter Ab- zug von geschätzten Pauschbeträgen ergab sich sodann ein zu versteuerndes Einkommen des Angeklagten in Höhe von 60.000 € in 2011 und 101.000 € in 2012. Der Angeklagte gab aber jeweils keine Einkommensteuer-, Gewerbeoder Umsatzsteuererklärung ab. Vor Abschluss der jeweiligen Veranlagungsarbeiten für die Einkommen- und Gewerbesteuer wurde dem Angeklagten am 24. Oktober 2013 die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens betreffend diese Steuerarten und Veranlagungszeiträume bekannt gegeben. Bereits am 11. Juni 2012 war gegen ihn das „Privatinsolvenzverfahren“ eröffnet worden.

13

Die Strafkammer hat ihrer Würdigung zugrunde gelegt, dass der Angeklagte mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar nicht mehr selber Einkommen - und Gewerbesteuererklärungen hätte abgeben können. Er sei aber verpflichtet gewesen, den Insolvenzverwalter bei der Abgabe zu unterstützen. Gegen diese Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht habe er verstoßen, weswegen die Steuererklärungen unterblieben seien. Das sei ihm zuzurechnen.

14

bb) Die Ansicht des Landgerichts, der Verstoß gegen eine insolvenzrechtlich begründete Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht – der im Übrigen beweiswürdigend durch nichts belegt ist – erfülle ohne weiteres den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, geht fehl. Tatbestandsmäßig ist nur pflichtwidriges Unterlassen gegenüber den Finanzbehörden. Nach ständiger Rechtsprechung kann Täter einer Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nur derjenige sein, der selbst zur Aufklärung steuerlich erheblicher Tatsachen besonders verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, Rn. 52, 64, BGHSt 58, 218, 227, 231 mwN) und nicht derjenige, der nur „bewirkt, dass die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden“ (BGH aaO).

15

Eine eigene Erklärungspflicht gegenüber dem Finanzamt nimmt das Landgericht für den Angeklagten nicht an. Dafür, dass der Insolvenzverwalter oder sonst ein nach § 34 Abs. 3 AO Erklärungspflichtiger pflichtwidrig die Abgabe der Steuererklärungen unterlassen hat, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auf die Frage, ob dem Angeklagten eine fremde Pflichtverletzung zuzurechnen wäre , kommt es danach nicht mehr an.

16

(1) Der rechtsfehlerhafte Ansatz wirkt sich aber für die den Veranlagungszeitraum 2011 betreffenden ausgeurteilten Steuerhinterziehungen nicht aus. Zur Abgabe der jeweiligen Steuererklärungen war der Angeklagte bis zum 31. Mai 2012 und mithin bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst verpflichtet.

17

Da er trotz steuerbarer Umsätze keine Umsatzsteuerjahreserklärung abgab , ließ er die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis. Mit Ablauf dieser Frist wurde die Umsatzsteuer verkürzt, weil die Umsatzsteuerjahreserklärung als Steueranmeldung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht, § 168 Satz 1 AO. Mit dem Verstreichenlassen dieses Fälligkeitszeitpunktes ist die Umsatzsteuerhinterziehung vollendet und zugleich beendet (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 – 1 StR 389/16, NStZ-RR 2017, 82 mwN).

18

Für die Einkommen- und Gewerbesteuer war der Angeklagte ebenfalls noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst zur Abgabe der Erklärungen verpflichtet. Mit dem Verstreichenlassen der Erklärungsfrist am 31. Mai 2012 ist er in das Stadium des Versuchs der Einkommen- bzw. Gewerbesteuerhinterziehung eingetreten. Der vom Landgericht angenommene Übergang der Erklärungspflicht auf den Insolvenzverwalter ist nach den Feststellungen erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 11. Juni 2012 und mithin vor Vollendung der Taten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2002 – 5 StR 540/01 Rn. 11, NStZ 2002, 437) eingetreten. Das Landgericht hat insoweit auch nur wegen Versuchs verurteilt. Rechtlich zutreffend ist es davon ausgegangen, dass vor dem Abschluss der Veranlagungsarbeiten am 1. November 2013 und mithin ebenfalls noch vor Vollendung der Taten, die strafbewehrten Erklärungspflichten durch die Bekanntgabe der Einleitung des Steuerstrafverfahrens suspendiert worden sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. April 2001 – 5 StR 587/00, Rn. 28, BGHSt 47, 8, 13 f. und vom 23. Januar 2002 – 5 StR 540/01, Rn. 9 ff., NStZ 2002, 437).

19

(2) Für den Veranlagungszeitraum 2012 wirkt sich der Rechtsfehler aber aus. Denn es gilt Folgendes:

20

Die Erklärungsfristen liefen erst mit Ablauf des 31. Mai 2013 und somit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Zwar bleibt offen, ob es sich bei dem eröffneten Insolvenzverfahren um ein Regelinsolvenzverfahren handelte , worauf die Erwähnung des Insolvenzverwalters und § 80 Abs. 1 InsO hindeutet. Dann hätte der Insolvenzverwalter die steuerlichen Pflichten des handlungsunfähigen Schuldners zu erfüllen (vgl. BFH, Urteil vom 6. November 2012 – VIIR 72/11, BFHE 239, 15; Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 13. Aufl., § 34 Rn. 22; Bundesministerium der Finanzen, Amtliches AO-Handbuch, 2017, AEAO zu § 251 Nr. 4.2; vgl. auch BFH, Urteil vom 23. August 1994 – VII R 143/92, BFHE 175, 309, BStBl II, 1995, 194 zum Konkursverwalter). Die Bezeichnung als "Privatinsolvenzverfahren" und die offen zu Tage getretenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung weisen allerdings eher auf das Verbraucherinsolvenzverfahren nach §§ 304 ff. InsO hin. In diesem vereinfachten Insolvenzverfahren kam dem gemäß § 313 Abs. 1 aF InsO mit Eröffnung des Verfahrens zu bestellenden Treuhänder jedoch eine dem Insolvenzverwalter entsprechende Stellung zu (Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 243. Lieferung, § 34 AO Rn. 80a; Ott/Vuia in MünchKomm InsO, 3. Aufl., § 313 Rn. 9) und er hatte die steuerlichen Pflichten des handlungsunfähigen Schuldners zu übernehmen (FG Düsseldorf , Urteil vom 28. August 2014 – 8 K 3677/13 E, ZInsO 2015, 323; Boeker in Hübschmann/ Hepp/Spitaler aaO; Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 13. Aufl., § 34 Rn. 22; Bundesministerium der Finanzen, Amtliches AO-Handbuch, 2014, AEAO zu § 251 Nr. 12.3 i.V.m. Nr. 4.2, vgl. ebenso in der früheren Fassung des AEAO).

21

Die Erklärungspflichten oblagen damit zum Abgabezeitpunkt nicht mehr dem im Rechtssinne handlungsunfähigen Angeklagten R. als Schuldner , sondern – abhängig von der Art des Insolvenzverfahrens – entweder dem Insolvenzverwalter oder dem Treuhänder als Vermögensverwalter nach § 34 Abs. 3 AO. Das gilt auch für Steuerabschnitte, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen (BFH, Beschluss vom 19. November 2007 – VII B 104/07, BFH/NV 2008, 334; Urteil vom 23. August 1994 – VII R 143/92, BFHE 175, 309, BStBl II, 1995, 194).

22

Ob den Angeklagten R. selbst bis zur Bekanntgabe der Einleitung des Steuerstrafverfahrens eine Erklärungspflicht getroffen hat, kann nach den Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Danach bleibt offen, ob das Insolvenzverfahren abgeschlossen bzw. bereits in das Restschuldbefreiungsverfahren übergegangen ist. Für dieses Verfahren nimmt der Treuhänder nicht die Stellung eines Vermögensverwalters nach § 34 Abs. 3 AO ein (Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 243. Lieferung, § 34 AO, Rn. 80a; Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 13. Aufl., § 34 Rn. 22; vgl. auch Bundesministerium der Finanzen aaO).

23

Dies führt zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen der den Veranlagungszeitraum 2012 betreffenden Steuerhinterziehungstaten. Davon wird auch die Verurteilung wegen unterlassener Abgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung erfasst, denn nach den Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Umsatzsteuerschuld für die vom Angeklagten statuarisch und faktisch beherrschte Grundstücksverwaltungsgesellschaft W. b.R. auch den Wirkungen des Insolvenzverfahrens unterlag.

II.

24

Wie vom Generalbundesanwalt beantragt, bleibt die Rüge der Verletzung des § 229 StPO zwar ohne Erfolg, jedoch führt die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

25

Das Vorliegen eines Vermögensschadens für beide Fälle ist aus den oben dargelegten Gründen nicht belegt, so dass es jeweils schon am Erfordernis eines Betruges als Haupttat fehlt. Weiterhin hat der Generalbundesanwalt Folgendes ausgeführt: "Auch ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte überhaupt vorsätzlich gehandelt hat. Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe (§ 27 StGB) setzt auf subjektiver Seite einen doppelten Gehilfenvorsatz voraus. Dieser muss die Unterstützungshandlung umfassen und sich auf die Vollendung einer vorsätzlich begangenen Haupttat richten, wobei es genügt, dass der Gehilfe erkennt und billigend in Kauf nimmt, dass sein Beitrag sich als unterstützender Bestandteil in einer Straftat manifestieren wird (BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 4 StR 379/15 m.w.N.). Hier ist weder festgestellt noch belegt, dass der Angeklagte wusste oder für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass die gewährten Sicherheiten nicht werthaltig waren."

26

Dem schließt sich der Senat an. Er hebt die Feststellungen insoweit insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. RiBGH Bellay ist aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit an einer Unterschriftsleistung gehindert. Graf Jäger Graf Cirener Hohoff

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; als Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer hat es davon vier Monate für vollstreckt erklärt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

a) Tatkomplex I der Urteilsgründe („ F. “)

4

Im Juni 2007 bezog der Angeklagte mit seiner Familie eine vom Zeugen L. vermietete Penthousewohnung in der H. straße in Fü. . Obwohl er bereits zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, kaufte er bei der Firma F. GmbH in He. aufgrund von vier im Juni und Juli 2007 unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufverträgen diverse Möbelstücke für insgesamt 85.000 Euro. Gegenüber den für die F. GmbH tätigen Verkäufern trat der Angeklagte dabei aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses zur Täuschung über seine Zahlungswilligkeit als solventer Kunde auf. Er äußerte dabei, sich die Möbel leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein.

5

Der Angeklagte hatte von Beginn an die Absicht, möglichst keine oder nur geringe Anzahlungen zu leisten und sich die bestellten Möbel liefern zu lassen , ohne diese zu bezahlen. Außer einer Anzahlung für die bestellte Küche von 10.000 Euro erbrachte er weder die vereinbarten Anzahlungen noch sonstige Zahlungen.

6

Die Mitarbeiter der F. GmbH schlossen die Kaufverträge im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten.

7

Aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen konnte die F. GmbH im Februar 2011 einen Betrag von 24.500 Euro beitreiben; die schließlich im Jahr 2014 zurückerlangten, erheblich abgenutzten Möbel waren für sie nahezu wertlos.

8

b) Tatkomplex II der Urteilsgründe („Eidesstattliche Versicherung“)

9

Am 27. November 2007 gab der Angeklagte vor einem Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Schwabach erneut eine eidesstattliche Versicherung ab. Trotz entsprechender Hinweise in dem Formular über die für die Vermögensauskunft abzugebenden Erklärungen gab der Angeklagte der Wahrheit zuwider an, keinerlei Forderungen aus Kaufverträgen zu haben und keine auf Abzahlung gekauften und noch nicht gelieferten Gegenstände „zu besitzen“. Er wusste dabei, dass er für die von der F. GmbH unter Eigentumsvorbehalt gekauften Möbel eine Anzahlung von 10.000 Euro geleistet hatte und zudem für weitere neun Kaufverträge mit der Firma Ne. bereits 28.000 Euro angezahlt hatte.

10

c) Tatkomplex III der Urteilsgründe („H. straße / S. -B. “)

11

aa) Im Juli oder August 2008 entschlossen sich der Angeklagte und seine Mutter P. , das gesamte mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Anwesen „H. straße “ in Fü. von dem Eigentümer L. zu erwerben. In dem Haus befanden sich außer der von dem Angeklagten bewohnten Penthousewohnung noch weitere sechs Luxuswohnungen, die an andere Personen vermietet waren. Dem Angeklagten und seiner Mutter war dabei bekannt, dass sie aufgrund ihrer finanziellen Situation zu einer Bezahlung oder Finanzierung des Kaufpreises nicht in der Lage waren.

12

Um den Veräußerer gleichwohl von der Zahlungsfähigkeit seiner Mutter zu überzeugen, legte ihm der Angeklagte ein „Gesamtengagement“ der R. bank Ro. eG vom 28. Dezember 2008 vor, welches ihr ein Gesamtvermögen von mehr als 2,1 Mio. Euro bescheinigte. Wie der Angeklag- te wusste, handelte es sich bei der Vermögensaufstellung um eine „Totalfälschung“. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben schloss L. mit P. am 6. Februar 2009 einen notariellen Kaufver- trag über das Anwesen „H. straße “ für einen Kaufpreis von 1,7 Mio. Euro (der später auf 1,4 Mio. Euro verringert wurde). In dem Vertrag war als Vorleistung des Veräußerers vereinbart, dass die Besitzübergabe für das gesamte Anwesen unabhängig von der Kaufpreiszahlung rückwirkend zum 1. Januar 2009 erfolgt und P. bereits zu diesem Zeitpunkt in die Mietverhältnisse für die Wohnungen des Anwesens eintritt. Ein am 22. Juli 2009 von einem Sachverständigen erstelltes Verkehrswertgutachten ermittelte für das Anwesen „H. straße “ zum 6. Februar2009 einen Verkehrswert von lediglich 772.000 Euro.

13

Nachdem es entgegen einer entsprechenden Vereinbarung mit Ausnahme einer Finanzierungssumme von 800.000 Euro aus einem nachfolgend näher dargestellten Darlehen der S. -B. zu keinen Zahlungen auf die Kaufpreisforderung kam, erklärte der Verkäufer L. am 10. August 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen und den Besitz an dem Grundstück nicht übergeben.

14

Der Angeklagte stellte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 6. Februar 2009 umgehend die Mietzahlungen für die von ihm und seiner Ehefrau angemietete Penthousewohnung ein und wohnte von März 2009 bis Juni 2013 dort mietfrei. Hierdurch ersparte er sich Mietkosten in Höhe von mindestens 112.600 Euro. Die restlichen Mietparteien leisteten ihre Mietzahlungen für die Monate März bis Dezember 2009 über insgesamt 46.000 Euro an P. . Die unentgeltliche Besitzerlangung an dem Anwesen verbunden mit der Vereinnahmung der Mieten der übrigen Mieter und der Einsparung der eigenen Miete war von vornherein Zweck des Vorgehens des Angeklagten und seiner Mutter. Nach Auffassung des Landgerichts ist dem Eigentümer L. durch das geschilderte Verhalten ein Vermögensschaden in Höhe der entgangenen Mieteinnahmen von mindestens 158.600 Euro entstanden.

15

bb) Für die Finanzierung des Objekts begab sich der Angeklagte bereits Anfang November 2008 zur S. -B. und beantragte in Vertretung seiner Mutter ein Darlehen. Zur Vortäuschung ihrer Bonität legte er ein ausgefülltes Formular der Finanzvermittlung „C. “ vor, ausweislich des- sen sie als Steuerberaterin tätig war und über erhebliche Bank- und Sparguthaben sowie Wertpapiere und Immobilienvermögen verfügte. Zur Untermauerung der darin enthaltenen unzutreffenden Angaben legte er wieder das bereits genannte „Gesamtengagement“ sowie diverse weitere Unterlagen vor, die P. beträchtliche Einkünfte und Vermögenswerte bescheinigten. Bei sämtlichen in Kopie übergebenen Unterlagen handelte es sich, wie der An- geklagte wusste, um „Totalfälschungen“. Tatsächlich war seine Mutter nicht Steuerberaterin und besaß auch kein nennenswertes Vermögen.

16

Zweck dieses Vorgehens war, die zuständigen Sachbearbeiter der S. -B. über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse und die Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit von P. zu täuschen und auf diese Weise einen Kredit zu erhalten. Sie trat nach außen als Darlehensnehmerin auf, weil der Angeklagte aufgrund der von ihm in den Jahren 2006 und 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen kein Darlehen erhalten hätte.

17

Im Vertrauen auf ihre Kreditwürdigkeit gewährte die S. -B. P. am 12. März 2009 einen Kredit über 800.000 Euro und zahlte ihr diesen Betrag durch Verrechnung mit einem Konto des L. als Anzahlung auf die erste Kaufpreisrate aus. Als Sicherheit für die S. - B. wurde für das Grundstück in der „H. straße “ eineGrundschuld in Höhe von 800.000 Euro vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Wie der Angeklagte wusste, erfolgte die Eintragung der Grundschuld lediglich an zweiter Rangstelle, weil an erster Rangstelle bereits eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (ca. 767.000 Euro) eingetragen war. Zu deren zunächst beabsichtigter Löschung kam es – wie der Angeklagte billigend in Kauf nahm – in der Folge nicht, weil der Restkaufpreis von P. nie erbracht und der Kaufvertrag schließlich rückabgewickelt wurde. Auf die Darlehenssumme leisteten weder der Angeklagte noch P. Zahlungen.

18

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die S. -B. das Darlehen nicht gewährt. Nach Auffassung des Landgerichts entstand ihr hierdurch ein Schaden von zumindest 795.000 Euro.

19

cc) Ab Januar 2010 gelang es dem Eigentümer L. im Wege der Zwangsvollstreckung, die Zahlung der Mieten der sechs übrigen Wohnungen des Anwesens „H. straße “ an sich zu erreichen. Demgegenüber gelang es ihm erst im Juli 2013, den Besitz über die von dem Angeklagten ohne Zahlung von Miete genutzte Penthousewohnung wieder zu erlangen. Zudem kam es zwischen L. und der S. -B. zu einer Vereinbarung, wonach dieser die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit die zweitrangige Grundschuld gelöscht werden und aus ihr nicht mehr in das Grundstück vollstreckt werden konnte. Die Löschung erfolgte am 5. August 2011.

20

d) Tatkomplex IV der Urteilsgründe („La. “)

21

Im Juli 2011 entschloss sich der Angeklagte, das durch die Maklerfirma La. e.K. inserierte und im Eigentum des Ehepaars G. stehende Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. zuerwerben. Er forderte deshalb von dem Maklerbüro ein Exposé des Villengrundstücks an. In diesem war das Grundstück mit einer Größe von 2.000 qm bei einem Quadratmeterpreis von 400 Euro angegeben. Zudem enthielt das Exposé den Hinweis, dass das Objekt hierdurch als erstmals nachgewiesen gilt und bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrags 3,57 % des Kaufpreises als Maklerprovision anfallen.

22

Obwohl der Angeklagte auch in diesem Fall nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügte, nahm er unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Maklerleistungen des Maklerbüros in Anspruch und schloss dann aufgrund dessen Vermittlungstätigkeit am 5. August 2011 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 800.000 Euro. In dem Kaufvertrag erklärten die Vertragsparteien übereinstimmend, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma La. zustande gekommen und der Käufer verpflichtet sei, an den Vermittler eine Vermittlungsprovision von 3,57 % des Kaufpreises zu zahlen, welche mit Abschluss des Vertrages entstanden und acht Tage nach Vertragsschluss fällig sei. Mangels entsprechender Zahlung wurde der Vertrag später rückabgewickelt. Trotz der erbrachten Maklertätigkeiten bezahlte der Angeklagte die vereinbarte Maklergebühr in Höhe von 28.560 Euro nicht.

23

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe als vier tatmehrheitliche Fälle des (Eingehungs-)Betruges (§ 263 StGB) angesehen, im Tatkomplex II der Urteilsgründe als falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) und in den Tatkomplexen III und IV der Urteilsgründe jeweils als Betrug (§ 263 StGB), im Tatkomplex III der Urteilsgründe in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) mit P. begangen.

II.

24

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. verurteilt worden ist; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg. Sie zeigt keinen Verfahrensfehler auf; auch hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen weitergehenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

25

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 257c StPO dringt nicht durch.

26

a) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Verurteilung unter Verstoß gegen § 257c StPO auf ein nach einer Verständigung im Sinne dieser Vorschrift abgegebenes Geständnis des Angeklagten gestützt. Das Geständnis sei unverwertbar, weil es nach einer unvollständig protokollierten Absprache erfolgt sei. Darin sei ein im Hinblick auf eine Vorverurteilung zu gewährender Härteausgleich nicht enthalten, der im Rahmen des Verständigungsgesprächs in die Erörterungen einbezogen worden sei. Der Umstand, dass die Absprache nach einer qualifizierten Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 StPO, das Geständnis sei nicht verwertbar, „noviert“ und zutreffend pro- tokolliert worden sei, ändere daran nichts. Denn der Angeklagte habe sein Geständnis anschließend nicht wiederholt.

27

b) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet, weil ein Verstoß gegen § 257c Abs. 4 oder Abs. 5 StPO nicht gegeben ist. Denn das Landgericht hat sich nicht von der Verständigung gelöst.

28

c) Die Revision hat klargestellt, dass sich die Angriffsrichtung dieser Rüge weder auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch auf eine fehlerhafte Protokollierung erstreckt.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. hat keinen Bestand. Zwar werden die Urteilsfeststellungen von der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch lückenhaft; ihnen ist nicht zu entnehmen, ob der S. -B. ein Vermögensschaden entstanden ist und ob gegebenenfalls der Angeklagte insoweit mit Vorsatz gehandelt hat.

30

a) Allerdings tragen die Feststellungen des Landgerichts die Wertung, in der Gewährung des Darlehens liege eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zum Nachteil der Bank.

31

Nach diesen Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Bankangestellten M. durch Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin P. unter Vorlage gefälschter Unterlagen zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form einer Darlehensgewährung in Höhe von 800.000 Euro seitens der S. -B. .

32

b) Die Urteilsfeststellungen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der S. -B. sei hierdurch ein Vermögensschaden entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, Rn. 31, BGHSt 60, 1 ff.; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 mwN; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87).

34

Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität , kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268 mwN).

35

bb) Nach den Urteilsfeststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die für die S. -B. im Grundbuch eingetragene Grundschuld voll werthaltig war und der Bank daher kein Vermögensschaden entstanden ist.

36

Das Landgericht geht davon aus, dass der Rückzahlungsanspruch der S. -B. gegen P. mangels Zahlungsfähigkeit nicht werthaltig gewesen sei. Auch die im Kaufvertrag vereinbarte und an zwei- ter Rangstelle eingetragene Grundschuld sei nicht geeignet gewesen, „die konkrete Vermögensgefährdung auszuräumen“, da diese Absicherung keinen aus- reichenden Wert aufgewiesen und das Ausfallrisiko nicht vollständig abgedeckt habe. Die Grundschuld sei nämlich wegen vorrangig eingetragener Rechte, welche dem festgestellten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro – unter Annahme einer vollständigen Realisierung dieses Werts im Falle der Zwangsversteigerung – bis auf 5.000 Euro entsprochen hätten, im Ergebnis wertlos (UA S. 28 f.).

37

Die Urteilsfeststellungen enthalten nur den Hinweis darauf, dass an erster Rangstelle eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (767.000 Euro) eingetragen war. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Grundschuld zur Absicherung welcher Forderungen (noch) valutiert war, bleibt jedoch offen. Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückzahlungsforderung der S. -B. durch die an zweiter Rangstelle zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld gesichert und damit werthaltig war. Auch der festgestellte Umstand, dass der Eigentümer L. die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit aus der an zweiter Rangstelle eingetragenen Grundschuld nicht mehr vollstreckt werden kann (UA S. 20), schafft keine hinreichende Klarheit.

38

cc) Wegen der Lückenhaftigkeit der Feststellungen kann bereits der Schuldspruch keinen Bestand haben. Zwar übersteigt der Darlehensbetrag von 800.000 Euro den vom Landgericht – gestützt auf ein Verkehrswertgutachten – ermittelten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro (UA S. 17, 28), so dass jedenfalls ein nicht durch die Grundschuld abgesicherter Restbetrag von 28.000 Euro verbliebe. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte hinsichtlich des Vermögensschadens aufgrund nicht ausreichender Sicherheiten überhaupt Tatvorsatz hatte (§ 16 StGB). Denn das Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Grundstücks wurde erst am 22. Juli 2009 erstellt. Das Landgericht verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte den am 6. Februar 2009 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommenen Preis von 1,7 Mio. Euro (der am 23. Februar 2009 auf 1,4 Mio. Euro vermindert wurde) als dem Wert des Grundstücks entsprechend angesehen hat oder ob er lediglich – ohne die Absicht der Bezahlung – deshalb einen hohen Kaufpreis vorgeschlagen oder akzeptiert hat, um die von ihm angestrebte Besitzübergabe an dem Mehrfamilienhaus zu erreichen. Bei einem Verkehrswert von 1,7 Mio. Euro wäre die Darlehenssumme auch im Falle der Valutierung der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch durch die für die S. -B. eingetragene Grundschuld abgesichert gewesen.

39

dd) Der Senat hebt die Urteilsfeststellungen zu diesem Tatvorwurf insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

40

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

41

a) Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch auf das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten stützen, tragen hinsichtlich aller weiteren dem Angeklagten zur Last liegenden Tatvorwürfe den Schuldspruch. Insbesondere hält auch die Verurteilung wegen Betruges in den verbleibenden sechs Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

42

aa) Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe wegen Betruges in vier Fällen zum Nachteil der F. GmbH wird von den Feststellungen getragen.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Revision belegen die Feststellungen des Landgerichts bei allen Taten zum Nachteil der F. GmbH eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Mitarbeiter des Möbelhauses.

44

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte bei jedem der vier Kaufverträge gegenüber den für die F. GmbH tätigen Mitarbeitern , dem Zeugen Bi. und einem für Küchenmöbel zuständigen weiteren Berater , seine Zahlungsbereitschaft vor, indem er als solventer Kunde auftrat und einen zahlungswilligen Eindruck erweckte (UA S. 10, 11). Gegenüber dem Zeugen Bi. äußerte er dabei jeweils, „sich die Möbel in finanzieller Hinsicht leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein“ (UA S. 10). Tatsächlich hatte der Angeklagte aber von Beginn an die Ab- sicht, sich die bestellten Möbel allenfalls gegen eine geringe Anzahlung liefern zu lassen, sie aber im Übrigen nicht zu bezahlen (UA S. 12). Die Mitarbeiter der F. GmbH irrten sich über die fehlende Zahlungswilligkeit des Angeklagten und schlossen die Kaufverträge mit dem Angeklagten allein im Vertrau- en darauf, „einen zahlungskräftigen und zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben“ (UA S. 12). Der F. GmbH ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden, weil ihre über die Zahlungswilligkeit getäuschten Mitarbeiter bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Verträge nicht geschlossen und die bestellten Waren auch nicht hätten ausliefern lassen (UA S. 12).

45

Die Urteilsfeststellungen hierzu sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Landgericht den Namen des beim Abschluss des Kaufvertrages über die Kücheneinrichtung für die F. GmbH tätigen Mitarbeiters nicht festgestellt hat. Da der Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, muss der Tatrichter zwar mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, Rn. 19 mwN). Es bedarf dabei aber nicht stets der namentlichen Benennung oder gar Vernehmung der getäuschten Person. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (BGH aaO Rn. 22 mwN). So verhält es sich auch hier. Das Landgericht durfte aus der Schilderung des Zeugen Bi. über das Auftreten des Angeklagten und die weiteren Umstände bei Vertragsschluss (UA S. 23) nicht nur auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung dieses Zeugen schließen, sondern auch auf eine solche des für die Küchenmöbel zuständigen Mitarbeiters, an den der Ange- klagte durch den Zeugen Bi. persönlich unter Hinweis auf zwei bereits zuvor abgeschlossene Verträge „übergeben“ wurde (UA S. 11). Verfahrensrügen im Hinblick auf das Vorstellungsbild der getäuschten Mitarbeiter der F. GmbH wurden nicht erhoben.

46

(2) Die Urteilsfeststellungen belegen insoweit jeweils auch einen kausalen Vermögensschaden bei der F. GmbH. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise führten die für diese Gesellschaft vorgenommenen Vermögensverfügungen unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens der GmbH (Prinzip der Gesamtsaldierung , s.o.). Es stand jeweils bereits bei Abschluss der Kaufverträge fest, dass der F. GmbH wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht , § 263 StGB Rn. 224).

47

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die vier Erwerbsgeschäfte rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Betrugstaten gemäß § 263 StGB gewertet. Denn nach den auch insoweit ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen schloss der Angeklagte alle vier Verträge aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses (UA S. 11).

48

bb) Der Schuldspruch im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betru- ges bei Verkauf des Grundstücks „H. straße “ zum Nachteil des Veräu- ßerers L. wird ebenfalls von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

49

Durch Vorlage gefälschter Unterlagen über die Vermögensverhältnisse seiner als Erwerberin auftretenden Mutter P. veranlasste der Angeklagte den Eigentümer L. mit Abschluss eines notariellen Kaufvertrags, der mit dem sofortigen Besitzübergang des Grundstücks verbunden war, zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. L. ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, weil er sofort den Besitz aufgab, im Hinblick auf die fehlende Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Angeklagten und seiner Mutter mit dem Rückzahlungsanspruch hierfür aber nur einen minderwertigen Gegenwert erlangte.

50

cc) Schließlich hält auch der Schuldspruch im Tatkomplex IV der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der Maklerfirma La. e.K. rechtlicher Nachprüfung stand.

51

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte die Maklerfirma unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu einer Vermittlungstätigkeit, die letztlich zu einem Kaufvertrag über das Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. führte. Hierin lag eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Maklerfirma (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178). Denn der Vermittlungsauftrag erfolgte unter zumindest konkludenter Bezugnahme auf den im von dem Angeklagten bei der Maklerfirma angeforderten Exposé enthaltenen Hinweis auf die anfallende Maklerprovision in Höhe von 3,57 % des notariellen Kaufpreises.

52

(2) Der Maklerfirma ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden. Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter den Schutz des § 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach § 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH aaO, BGHSt 31, 178; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1975 – IV ZR 73/74, WM 1976, 503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urteil vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964).

53

Im Hinblick auf die vom Angeklagten lediglich vorgespiegelte Zahlungswilligkeit blieb der Wert des deswegen minderwertigen Vergütungsanspruchs der Maklerfirma hinter dem Wert der Vermittlungsleistung zurück.

54

Entgegen der Auffassung der Revision lässt ein späterer Rücktritt vom Vertrag die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, NJW 2009, 2810, Rn. 8). Eine Ausnahme besteht lediglich für den hier nicht vorliegenden Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH aaO NJW 2009, 2810).

55

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in den nicht von der Aufhebung erfassten Fällen auch die jeweiligen Strafaussprüche.

56

aa) Im Tatkomplex I der Urteilsgründe hat das Landgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden anhand des jeweils vereinbarten aber durch den Angeklagten nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs der F. GmbH bestimmt. Dieses Vorgehen zur Feststellung des Vermögensschadens ist rechtsfehlerfrei.

57

War – wie hier – die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 mwN, BGHSt 60, 1). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN, BGHSt 60, 1 und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN).

58

Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 sowie Beschlüsse vom 19. August 2015 – 1 StR 334/15 und vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15, NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt. Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht.

59

So verhält es sich auch hier. Bei der F. GmbH handelt es sich um eine mit Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb stehende Gesellschaft. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufpreise der vom Angeklagten dort erworbenen neuen Möbelstücke nicht unter Marktbedingungen entstanden sein könnten.

60

bb) Im Tatkomplex III der Urteilsgründe betreffend die Veräußerung des Anwesens „H. straße “ hat das Landgericht den dem Zeugen L. entstandenen Vermögensschaden ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bestimmt.

61

Die Höhe des Vermögensschadens war durch Vergleich des Werts der Vermögensverfügung des Getäuschten mit dem Wert des hierfür erlangten Zahlungsanspruchs zu vergleichen (Prinzip der Gesamtsaldierung, s.o.). Täu- schungsbedingte Vermögensverfügung war hier die Übertragung des Besitzes am gesamten Anwesen bei Vertragsschluss, verbunden mit der Befugnis der Vereinnahmung anfallender Mieten. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert der Vermögensverfügung mindestens den dem Veräußerer aufgrund der Besitzübertragung entgangenen Mieten entsprach. Das Landgericht durfte dabei die Konditionen der Mietverträge aus den im Anwesen „H. straße “ zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhält- nissen zugrunde legen, weil die Rechte und Pflichten aus diesen Mietverhältnissen durch die Veräußerung der Mietsache nicht aufgehoben wurden (vgl. § 566 Abs. 1 BGB).

62

cc) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Tatkomplex IV der Urteilsgrün- de den Vermögensschaden der Maklerfirma „La. “ anhand der vereinbarten Höhe der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises bestimmt hat. Bei diesem Prozentsatz handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178 und vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages.

63

dd) Auch im Übrigen enthalten die Aussprüche über die Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Annahme gewerbsmä- ßigen Handelns im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

64

4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen werden hiervon ebenso wenig berührt wie der Ausspruch über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09; BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 StR 366/15 mwN). Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbeziehung von anderweitig verhängten Strafen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon drei Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.

3

Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der vom Landgericht angenommene und seiner Strafzumessung zugrunde gelegte besonders schwere Fall des Betruges in der Alternative des Herbeiführens eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. StGB) wird durch die Urteilsfeststellungen nicht hinreichend belegt.

4

1. Danach gewährte die geschädigte Bank dem Angeklagten einen Kredit in Höhe von 1,7 Millionen € zur Finanzierung des Kaufpreises für eine Immobilie , die - nach einem von der Bank in Auftrag gegebenen Gutachten abzüglich der Kosten für notwendige Sanierungen - einen Wert von lediglich 1,682 Millionen € hatte. Um diesen Kredit zu erlangen, hatte der - erst wenige Wochen zuvor aus der Untersuchungshaft in einer anderen Betrugssache entlassene - Angeklagte der Bank unter anderem durch die Vorlage gefälschter Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenslage sowie durch eine inhaltlich falsche Selbstauskunft vorgespiegelt, dass er zur Bedienung des Kredits in der Lage sei. Im Vertrauen auf die wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten zahlte die Bank im Dezember 2003 das Darlehen aus. Zur Sicherung ihrer Ansprüche wurde der Kreditgeberin eine Grundschuld über 1,7 Millionen € bestellt. Nachdem der Bank später die wahren finanziellen Verhältnisse des Angeklagten - kein festes Einkommen und Verbindlichkeiten von mehr als drei Millionen € - bekannt geworden waren, kündigte sie den Kredit und veräußerte die Immobilie im August 2005 freihändig zum Preis von 1,3 Millionen €. Infolgedessen verblieb bei der Darlehensgeberin letztlich ein Schaden von 520.000 € inklusive der aufgelaufenen Zinsen. Diesen Betrag hat das Landgericht als Be- trugsschaden zugrunde gelegt. Der Angeklagte habe diese Schädigung der Bank zumindest billigend in Kauf genommen.

5

2. Die Feststellungen zur Höhe des Vermögensschadens halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist ein negativer Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 70 m. w. N.). An einem Schaden fehlt es, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass dies der Schuldner vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. Fischer aaO § 263 Rdn. 102 m. w. N.). Danach entfiel ein Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes , soweit die als Sicherheit eingeräumte Buchgrundschuld werthaltig war (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54). Somit lag - gemessen am damaligen, auch dem Angeklagten bekannten Wert der Immobilie - nach den getroffenen Feststellungen eine Deckungslücke in Höhe von (lediglich) 18.000 € vor. In dieser Höhe wurde die Bank in ihrem Vermögen geschädigt.

7

Darauf, dass der Gläubigerin aus dem Kreditgeschäft mit dem Angeklagten letztlich ein Vermögensverlust von 520.000 € entstanden ist, kommt es hingegen insoweit nicht an; denn hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 331). Der darüber hinaus gehende Schaden der Bank kam allenfalls als verschuldete Tatauswirkung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB) strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 241, 242).

8

b) Danach ist das Herbeiführen eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes durch den Angeklagten bereits objektiv nicht belegt (vgl. BGHSt 48, 360). Die Urteilsgründe tragen auch die Annahme des Landgerichts nicht, der Angeklagte habe die Schädigung der Gläubigerin in Höhe von 520.000 € billi- gend in Kauf genommen. Offen bleibt insofern, weshalb der Angeklagte zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung im Dezember 2003 den Eintritt eines Schadens diesen Umfangs für möglich hielt. Der Umstand, dass der rund ein Jahr und acht Monate später vorgenommene freihändige Verkauf der Immobilie einen etwa 400.000 € unter der früheren Bewertung liegenden Erlös erbrachte, ließ einen Schluss auf den Schädigungsvorsatz des Angeklagten zur Zeit der Auszahlung des Darlehens jedenfalls nicht zu.

9

3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des rechtlich zutreffenden Schadensumfanges eine niedrigere Einzelstrafe und eine mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Dies hat die Aufhebung des Strafausspruches zur Folge. Becker Miebach Pfister Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hier- gegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat aufgrund einer Verfahrensrüge den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts bat der in den Niederlanden wohnhafte und vom Streckmittel- und Drogenhandel lebende, nicht revidierende Mitangeklagte A. den Angeklagten, einen Kurier für die Durchführung von Streckmittel- bzw. Drogentransporten aus den Niederlanden nach Deutschland zu finden. Um den Jahreswechsel 2008/2009 fragte der Angeklagte diesbezüglich bei dem gesondert verfolgten Speditionsfahrer H. an. Dieser erklärte sich einverstanden, solche Transporte im Rahmen der von ihm regelmäßig durchgeführten Fahrten von V. /Niederlande nach R. vorzunehmen.

3

1. Bereits wenige Tage später transportierte H. auf Anweisung des Angeklagten , der seinerseits von A. beauftragt worden war, 25 Kilogramm eines als "Streckmittel" für Betäubungsmittel vorgesehenen Phenacetingemischs mit einem Phenacetinanteil von mindestens 30% von V. /Niederlande nach R. . Der Angeklagte holte es dort ab und gab es an unbekannt gebliebene Abnehmer weiter (Fall II.2 der Urteilsgründe). Für die Fahrt erhielt H. von A. 500 Euro, wovon er 200 Euro als Vermittlungsprovision an den Angeklagten weitergab. Im März bzw. April 2009 führte H. zwei weitere Fahrten im Auftrag des Angeklagten durch, bei denen er jeweils wiederum 25 Kilogramm eines Phenacetingemischs von den Niederlanden nach Deutschland einführte. In einem Fall (Fall II.5 der Urteilsgründe) übergab H. das Phenacetin auf entsprechende telefonische Vorgabe des Angeklagten in D. einer unbekannt gebliebenen Person. Im anderen Fall (Fall II.6 der Urteilsgründe) wies der Angeklagte den Kurier H. an, das Phenacetin nach O. zu bringen, wo es A. entgegen nahm. Von seinem Kurierlohn gab H. einen Anteil von 700 Euro an den Angeklagten weiter. Jedenfalls in diesem Fall hatte der Angeklagte erneut im Auftrag des Mitangeklagten A. gehandelt.

4

2. Bei vier weiteren Fahrten verbrachte H. auf jeweilige Anweisung des Angeklagten, der wiederum im Auftrag A. s tätig geworden war, Kokain aus den Niederlanden in die Bundesrepublik. Bei zwei Fahrten Ende Januar und Ende Februar 2009 (Fälle II.3 und II.4 der Urteilsgründe) nahm H. in V. / Niederlande jeweils mindestens 500 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 150 Gramm Kokainhydrochlorid entgegen. Nach telefonischer Rücksprache mit dem Angeklagten fuhr H. das Kokain jeweils nach K. , wo er es einem unbekannt gebliebenen Abnehmer aushändigte. In beiden Fällen zahlte H. von seinem Kurierlohn an den Angeklagten einen Betrag von 700 Euro als Vermittlungsprovision. Bei zwei weiteren Fahrten am 28. und 29. Mai 2009 (Fälle II.9 und II.10 der Urteilsgründe) transportierte H. rund 1.500 Gramm (Wirkstoffanteil 450 Gramm Kokainhydrochlorid) bzw. 2.125,6 Gramm (Wirkstoffanteil 636,0 Gramm Kokainhydrochlorid) Kokain von V. /Niederlande in das Bundesgebiet. Während ein vom Angeklagten vermittelter Kurier die Päckchen aus der Fahrt vom 28. Mai 2009 bei H. abholte, konnte das am 29. Mai 2009 eingeführte Kokain sichergestellt werden, als H. dieses auf Anweisung des Angeklagten zu einem Abnehmer nach F. transportierte.

II.

5

Soweit der Angeklagte wegen Verbrechen nach dem BtMG verurteilt wurde, dringt die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO durch.

6

1. Dem Angeklagten war in der insoweit unverändert zugelassenen Anklage bezüglich der Kokaintransporte (Fälle II.3, II.4, II.9 und II.10 der Urteilsgründe ) vorgeworfen worden, jeweils als Gehilfe des Mitangeklagten A. gehandelt zu haben. Auf Grundlage seiner geständigen Einlassung, der eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen war, hat ihn das Landgericht demgegenüber jeweils als Mittäter A. s verurteilt.

7

2. Die Revision rügt zu Recht, dass der Angeklagte entgegen der Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO auf diesen Wechsel in der Beteiligungsform nicht hingewiesen und ihm insoweit nicht Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden war (vgl. BGH NJW 1985, 2488; Engelhard in KK 6. Aufl. § 265 Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 265 Rn. 12; ebenso bei Wechsel von Täterschaft zur Teilnahme: BGH MDR 1977, 63 sowie bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 358 Nr. 34).

8

a) Ein entsprechender gerichtlicher Hinweis wurde weder im Eröffnungsbeschluss noch in der Hauptverhandlung erteilt. Das Gericht hat dem Angeklagten eine entsprechende Kenntnis auch nicht in sonstiger Weise durch den Gang der Verhandlung vermittelt; eine Revisionsgegenerklärung oder dienstliche Äußerungen, aus denen sich Gegenteiliges ergeben könnte, sind nicht vorgelegt worden (vgl. BGHSt 28, 196, 199; BGHR StPO § 265 Abs. 4, Hinweispflicht 4; BGH NJW 2011, 1301, 1303).

9

b) Ein Hinweis war auch nicht entbehrlich, weil dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen war und das Gericht die Strafe dem Verständigungsstrafrahmen entnommen hat.

10

Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht die Kraft, die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt vielmehr uneingeschränkt auch für den Angeklagten, der einem Verständigungsvorschlag des Gerichts zugestimmt hat. Anders als bei der Hinweispflicht des § 257c Abs. 4 S. 4 StPO, die nur dann eingreift, wenn sich das Gericht von einer getroffenen Verständigung lösen will, weil "rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben" und das Gericht deswegen den zugesagten Strafrahmen nicht mehr als angemessen erachtet (vgl. § 257c Abs. 4 S. 1 StPO), ist das Gericht der sich aus § 265 StPO ergebenden Pflichten auch dann nicht enthoben, wenn es sich auch unter geänderten Bedingungen von seiner Strafrahmenzusage nicht lösen will.

11

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht.

12

Ein Urteil beruht auf einem Rechtsfehler, wenn es möglich erscheint oder jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass es ohne ihn anders ausgefallen wäre. An einem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder nur theoretischer Natur ist (BGHSt 14, 265, 268; 22, 278, 280; Kuckein in KK 6. Aufl. § 337 Rn. 33; Meyer-Goßner aaO § 337 Rn. 37 jew. mwN). Die Bewertung des Beruhens hängt, gerade bei Verfahrensverstößen, stark von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH StV 2011, 76, 77; Meyer-Goßner aaO § 337 Rn. 38). Danach ist nicht auszuschließen , dass sich der Angeklagte bei prozessordnungsgemäßen Verfahren mit Erfolg anders als geschehen gegen den Vorwurf, die festgestellten Taten mittäterschaftlich begangen zu haben, hätte verteidigen können (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 1, Hinweispflicht 5).

13

Das Beruhen kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht bereits im Hinblick auf das Geständnis des Angeklagten ausgeschlossen werden. Zwar hat er nach den Urteilsgründen die Taten und die von ihm entfalteten Tatbeiträge umfassend und in Übereinstimmung mit den Angaben sowohl des Mitangeklagten A. als auch des gesondert verfolgten Zeugen H. geschildert (UA S. 22 und 24). Gleichwohl bestand die Möglichkeit, dass er diese Angaben, wäre ihm ihre Bedeutung für die Bewertung der Beteiligungsform mittels Erteilung des rechtlich gebotenen Hinweises verdeutlicht worden, ergänzt und insbesondere hinsichtlich seines Verhältnisses zu dem Mitangeklagten A. präzisiert hätte. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Angeklagte in rechtlicher Sicht anders als geschehen verteidigt hätte. Angesichts des dem Tatrichter bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in Grenzfällen eröffneten Beurteilungsspielraums (BGH NJW 1997, 3385, 3387; Urteil vom 10. November 2004 - 5 StR 403/04 = NStZ-RR 2005, 71 (Leitsatz); NStZ 2006, 44, 45; Fischer, StGB 58. Aufl. vor § 25 Rn. 4, § 25 Rn. 12 mwN) wäre auch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine andere Gewichtung der für und gegen die Annahme täterschaftlicher Begehung sprechenden Gesichtspunkte nicht rechtfehlerhaft gewesen.

III.

14

Die Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen hält demgegenüber rechtlicher Prüfung stand.

15

1. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen sind nicht begründet.

16

a) Die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. Januar 2011 dargelegten Gründen ohne Erfolg. Die Urteilsfeststellungen zur Bedenklichkeit des Stoffes Phenacetin stehen nicht in Widerspruch zu dem Inhalt der hierzu verlesenen Urkunden; eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.

17

b) Letztlich hat es sich auch nicht ausgewirkt, dass das Landgericht dem Angeklagten das Schreiben des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 27. Mai 2010, das der Strafkammer spätestens zum Hauptverhandlungstermin vom 01. Juni 2010 vorgelegen hatte, nicht bekannt gemacht hat. Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung verfahrensbezogene Ermittlungen anstellt, erwächst zwar aus dem Gebot der Verfahrensfairness (Art. 6 MRK, § 147 StPO) grundsätzlich die Pflicht, dem Angeklagten und der Verteidigung durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen (BGHSt 36, 305, 308; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren, Hinweispflicht 5).

18

Auf einem möglichen Verfahrensverstoß kann das Urteil indes nicht beruhen. Weder der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf den 1986 erfolgten Widerruf der Zulassung von phenacetin-haltigen Schmerzmitteln noch die letztlich offen gelassenen Überlegungen des Verfassers dazu, ob die gesundheitsschädlichen Wirkungen von Cocain oder Phenacetin in einem entsprechenden Gemisch überwiegen, hätten Zweifel daran begründen können, dass es sich bei dem zum "Strecken" von Drogen bestimmten Phenacetin um ein bedenkliches Arzneimittel im Sinne von §§ 2, 5 AMG handelt und insoweit erfolgversprechende Verteidigungsmöglichkeiten eröffnen können.

19

Da das Bundesgesundheitsamt im Jahr 1986 den Verkehr mit allen phenacetin -haltigen Arzneimitteln wegen schädlicher Wirkungen von Phenacetin untersagt hat (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. Anhang D I AMG Rn. 19) und auch die vom Landgericht in Bezug genommene veröffentliche Liste der Arzneimittel- kommission der deutschen Apotheker Phenacetin als einen für Arzneimittelrezepturen bedenklichen Grundstoff ausweist (Pharm.Ztg 2010, 201 f. mit Verweis auf Pharm.Ztg 1997, 1882), war der Wirkstoff Phenacetin aufgrund seiner Zweckbestimmung als pharmakologisch wirksamer Bestandteil einer Drogenzubereitung (vgl. Körner aaO; BGH NStZ 2008, 530; vgl. auch BGH Beschluss vom 12. April 2011 - 5 StR 463/10) als bedenklichesArzneimittel im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 2 AMG zu werten.

20

2. Die Sachrüge ist aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ebenfalls nicht begründet.

IV.

21

Wegen Wegfalls der Einzelstrafen in den Fällen II.3, 4, 9 und 10 der Urteilsgründe hat auch die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in zehn tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Mitangeklagte W. ein Unternehmen, das Kunden erhebliche Darlehen ohne Kreditsicherheiten und Bonitätsprüfung in Aussicht stellte. Die Vergabe der Darlehen sollte angeblich nur von der Zahlung einer Bearbeitungsgebühr abhängig sein. Tatsächlich hatte W. nicht die Absicht, Darlehen zu vergeben. Es ging ihm ausschließlich darum, im Rahmen eines Schneeballsystems die sogenann- te Bearbeitungsgebühr zu vereinnahmen. Der Angeklagte M. und der Mitangeklagte N. unterstützten seine betrügerischen Machenschaften dadurch, dass sie in Kenntnis der Täuschungsabsicht die Kunden vertrösteten, welche die Darlehensauszahlung anmahnten, und bei der Organisation von Präsentationsveranstaltungen zum Anwerben neuer Kunden mitwirkten. Im Tatzeitraum kam es mindestens zu zehn Einzelfällen der Täuschung bestimmter Kunden durch den Mitangeklagten W. . Das Landgericht hat keine unmittelbaren Mitwirkungshandlungen des Angeklagten M. hieran festgestellt. Es hat ihn aber wegen Beihilfe zum Betrug im Rahmen eines Organisationsdelikts abgeurteilt.

3

2. Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung der Hinweispflicht aus § 265 Abs. 1 StPO durch das Landgericht.

4

a) Dem Angeklagten war in der Anklageschrift gewerbsmäßig begangener Betrug in 142 Fällen vorgeworfen worden, wobei es in drei Fällen beim Versuch geblieben sei. Die Anklageschrift war durch den Eröffnungsbeschluss der Strafkammer unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen worden. In der Hauptverhandlung erfolgte eine Verfahrensbeschränkung gemäß § 154 Abs. 2 StPO. Anschließend wies das Landgericht darauf hin, dass auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen einer einheitlichen Tat in Betracht komme. Ein Hinweis darauf, dass anstelle von Mittäterschaft auch Beihilfe in Betracht kommen kann, wurde hingegen nicht erteilt.

5

Dies war verfahrensfehlerhaft. Die Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO gilt nicht nur in Bezug auf den Straftatbestand, sondern auch für die nach dem Urteil maßgebliche Zurechnungsnorm für Täterschaft oder Teilnahme (vgl. Senat, Urteil vom 6. Mai 2011 - 2 StR 590/10, BGHSt 56, 235, 237). Nach Erhebung und Zulassung einer Anklage wegen Mittäterschaft muss daher vor ei- ner Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zu der von einem anderen begangenen Haupttat auf diese Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen werden. Das ist hier nicht geschehen.

6

b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Die Möglichkeit einer anderen Verteidigung braucht dazu nicht nahe zu liegen. Es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 StR 196/85, NJW 1985, 860, 861; SK/Velten, StPO, 4. Aufl., § 265 Rn. 67). Bei dem weiten Rahmen der Zurechnung eines uneigentlichen Organisationsdelikts kann der Senat im vorliegenden Fall nicht ausschließen, dass Anträge der Verteidigung des Beschwerdeführers vor dem Landgericht auf Erhebung entlastender Beweise, durch eine Ergänzung der Einlassung zur Sache oder durch rechtliche Argumente gegen den Vorwurf einer Beihilfe zum Betrug zu einem für den Angeklagten günstigeren Urteil geführt hätten. Eschelbach Franke Ott Zeng Bartel