Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juli 2013 - 1 StR 204/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) das Verfahren in den Fällen 1. bis 5. der Urteilsgründe eingestellt ; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) hinsichtlich der Fälle 7. und 8. der Urteilsgründe, bb) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
A.
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zehn tatmehrheitlicher Fälle des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht, in drei Fällen jeweils zugleich mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern und in zwei weiteren Fällen jeweils zugleich mit sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
- 2
- Dem liegen folgende Feststellungen zugrunde:
- 3
- Der mit Urteil des Landgerichts Regensburg vom 27. Juni 2006 unter anderem wegen sexuellen und schweren sexuellen Missbrauchs von Kindernzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilte Angeklagte war am 7. Januar 2010 aus der Strafhaft entlassen worden. Mit Beschluss vom 17. November 2009 hatte das Landgericht den Eintritt der Führungsaufsicht für die Dauer von fünf Jahren ab Haftentlassung festgestellt und dem Verurteilten für diesen Zeitraum untersagt, Kontakt zu Kindern und Jugendlichen aufzunehmen, mit ihnen zu verkehren, sie zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen oder sich mit ihnen alleine in abgeschlossenen Räumlichkeiten oder an wenig frequentierten Örtlichkeiten aufzuhalten.
- 4
- Der Angeklagte hatte diese Weisungen verstanden. Gleichwohl schloss er sich ab Juni 2010 einer Gruppe von Kindern und Jugendlichen an, die regelmäßig in einem Park Fußball spielte. Er besuchte mit Mitgliedern derGruppe Frei- bzw. Hallenbäder (Fälle 1. und 2.), nahm einzelne Jugendliche allein in seinem Auto mit (Fälle 3. und 4.) und ließ sich von einem Jugendlichen zuhau- se besuchen (Fall 5.). Dem im April 2012 zur Gruppe hinzu gestoßenen 13jährigen F. näherte sich der Angeklagte in der Absicht, ihn zu sexuellen Handlungen zu ermutigen. Neben anderem – namentlich sexualisierten Chatbotschaften (Fall 6.) und entsprechenden Reden während einer Heimfahrt im Auto (Fall 10.) – näherte sich der Angeklagte dem Jungen dreimal auch körperlich: In einem Fall (Fall 9.) drückte er dem neben ihm sitzenden F. den Deckel einer Trinkflasche mindestens drei Sekunden lang gegen den mit einer Jacke bedeckten, bekleideten Penis, woraufhin F. den Angeklagten zur Abwehr in den Oberarm biss. Bei zwei anderen Gelegenheiten (Fälle 7. und 8.) berührte der Angeklagte den Jungen am bekleideten Oberkörper, als dieser wiederum – einmal am Spielfeldrand, einmal im Auto – neben ihm saß.
B.
- 5
- Die auf die – näher ausgeführte – Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet i. S. v. § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 6
- Hinsichtlich der Fälle 1. bis 5. der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen , weil es insoweit an dem gemäß § 145a Satz 2 StGB erforderlichen Strafantrag fehlt. Der am 2. Mai 2012 vom Leiter der Führungsaufsichtsstelle gestellte Strafantrag umfasst nur die zum Nachteil des Kindes F. begangenen Taten (Fälle 6. bis 10.), nicht aber solche zum Nachteil anderer Kinder (Fälle 1. bis 5.). Auch der im Antrag in Bezug genommene polizeiliche Ermittlungsbericht enthält hinsichtlich bestimmter Taten des Angeklagten zum Nachteil weiterer Kinder und Jugendlicher keine konkreten Anhaltspunkte, son- dern allenfalls vage Andeutungen. Eine Ergänzung des Strafantrags ist innerhalb der Antragsfrist nicht erfolgt.
II.
- 7
- Bei der Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hält die Entscheidung des Landgerichts, soweit der Angeklagte in den Fällen 7. und 8. der Urteilsgründe auch wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 1 StGB) verurteilt worden ist, rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 8
- Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen eine Bewertung der diesen Fällen zugrunde liegenden Berührungen des bekleideten Oberkörpers des Kindes als sexuelle Handlungen "von einiger Erheblichkeit" (§ 184g Nr. 1 StGB) nicht. Berührungen anderer Körperstellen als der Geschlechtsteile (zu diesen Fällen vgl. Senat, Urteil vom 14. August 2007 – 1 StR 201/07, NStZ 2007, 700; BGH, Urteil vom 6. Mai 1992 – 2 StR 490/91, NStZ 1992, 432 f.; BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 4 StR 23/92, BGHSt 38, 212 f.) stellen nicht ohne Weiteres Handlungen "von einiger Erheblichkeit" dar; zur Beurteilung der Erheblichkeit hätte es jedenfalls näherer Feststellungen vor allem zu Art, Intensität und Dauer dieser Berührungen bedurft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 2009 – 5 StR 168/09, vom 30. Januar 2001 – 4 StR 569/00, NStZ 2001, 370 mwN, und vom 8. September 1999 – 3 StR 357/99, NStZ-RR 1999, 357).
- 9
- Von einer abschließenden Entscheidung in der Sache (§ 354 Abs. 1 StPO) sieht der Senat ab. Er vermag nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen zur Erheblichkeit der sexuellen Handlungen, gegebenenfalls auch zur Frage, ob der Angeklagte durch sein Verhalten zu solchen Handlungen unmittelbar angesetzt hatte, getroffen werden können.
III.
- 10
- 1. Die materiell-rechtliche Nachprüfung des Urteils in den Fällen 6., 9. und 10. der Urteilsgründe deckt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
- 11
- 2. Indes können die hier verhängten Einzelstrafen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat bei der Bemessung der Strafen straferschwerend gewürdigt , dass der Angeklagte vielfältige ihm unterbreitete Hilfsangebote "in den Wind geschlagen" und es vorgezogen habe, "den Umstand, dass er sich mit Kindern und Jugendlichen regelmäßig traf und Fußball spielte, zu verschweigen und für sich zu behalten." Dies lässt besorgen, das Landgericht habe bei der Strafzumessung strafschärfend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser sein strafbares Verhalten nicht offenbart habe. Das ist im Hinblick auf den auch bei der Strafzumessung geltenden Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46 Rn. 49 mwN) rechtsfehlerhaft.
- 12
- 3. Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen 1. bis 5. der Urteilsgründe sowie die Aufhebungen bzw. Teilaufhebungen in den Fällen 6. bis 10. der Urteilsgründe führen zum Wegfall der Gesamtstrafe.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Wer während der Führungsaufsicht gegen eine bestimmte Weisung der in § 68b Abs. 1 bezeichneten Art verstößt und dadurch den Zweck der Maßregel gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Aufsichtsstelle (§ 68a) verfolgt.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
Wer der Prostitution
- 1.
in der Nähe einer Schule oder anderen Örtlichkeit, die zum Besuch durch Personen unter achtzehn Jahren bestimmt ist, oder - 2.
in einem Haus, in dem Personen unter achtzehn Jahren wohnen,
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Der Angeklagte wurde wegen zwei Verstößen gegen § 145a StGB (Strafe je sechs Monate), schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, Strafe ein Jahr drei Monate), sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB, Strafe zwei Jahre sechs Monate) und sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen (§ 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Strafe je ein Jahr neun Monate) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.
- 2
- Die unbeschränkte Revision des Angeklagten ist auf die zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 StGB ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos. Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich ausweislich ihrer maßgeblichen Begründung nur gegen das Absehen von Sicherungsverwahrung. Sie hat Erfolg.
I.
- 3
- 1. Der Angeklagte war seit 1987 wegen näher geschilderten sexuellen Missbrauchs von Kindern - Jungen und Mädchen zwischen sechs und neun Jahren, die zu ihm Vertrauen hatten, etwa wegen seiner Beziehungen zu ihren Müttern - zweimal zu zwei Jahren und einmal zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, zuletzt wegen Taten von Januar/Februar 1994 durch Urteil vom 9. Mai 1995, rechtskräftig seit 13. September 1995. Er hat die Strafen vollständig verbüßt, zuletzt ununterbrochen bis Ende Februar 2000 über drei Jahre und acht Monate. Er gibt an, er sei seither ständig in therapeutischer Behandlung. Näheres war nicht festzustellen, weil er den Therapeuten nicht von der Schweigepflicht befreit hat. 2002 wurde der Angeklagte, der unter Führungsaufsicht stand, zu Geldstrafe verurteilt, weil er entgegen einer Weisung einen Minderjährigen in seine Wohnung aufgenommen hatte.
- 4
- 2. Die jetzige Verurteilung beruht auf folgenden Feststellungen:
- 5
- a) Entgegen der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Weisung, keine Minderjährigen zu beherbergen, hat er: - Ende 2003 fünf Kinder oder Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 14 Jahren, darunter den Nebenkläger F. B. (geboren 9. Februar 1989) und dessen Schwester, die Nebenklägerin M. B. (geboren 19. Oktober 1991) bei sich in der Wohnung übernachten lassen, die dabei „in erheblichem Maß Alkohol“ tranken, jedenfalls M. B. war betrunken; - im Sommer 2004 zwei Jungen im Alter von 13 und 13 oder 14 Jahren, die von zu Hause ausgerissen waren, bei sich schlafen lassen.
- 6
- b) Der Angeklagte hatte, über den genannten Fall hinaus, dafür gesorgt, dass die genannte Gruppe über Jahre nahezu täglich bei ihm war. Man konnte „rauchen, fernsehen, essen, spielen“, aber auch alkoholische Getränke trinken. Bei Gaststättenbesuchen zahlte er alles und finanzierte etwa M. B. das Spielen an Automaten. Immer wieder gab er sich als Onkel oder Vater der Nebenkläger aus. Er entschuldigte M. B. in der Schule als krank, obwohl sie gesund war. In diesem Rahmen kam es zu folgenden Straftaten:
- 7
- (1) Im September 2003 umarmte er M. B. und streichelte sie in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über der Kleidung (T-Shirt) an der Brust.
- 8
- (2) Im August oder September 2004 weckte er M. B. , die sich in seiner Wohnung wegen starker Trunkenheit schlafen gelegt hatte, und forderte sie auf, sein entblößtes Glied in die Hand zu nehmen. Sie wollte erst nicht, als er aber drohte, sie und ihre Familie „kaputt“ zu machen, rieb sie sein Glied bis es steif war.
- 9
- (3) Ab Mitte September 2004 nahmen im Abstand allenfalls weniger Wochen in drei Fällen F. B. und der Angeklagte jeweils gegenseitig Handverkehr bis zum Samenerguss vor. Wie jeweils vorher vereinbart, wurde F. B. hinterher belohnt, zweimal mit Geld - einmal 50 und einmal etwa 40 Euro -, einmal mit Playstationspielen.
II.
- 11
- 1. Die - inzidente - Annahme einer i. S. d. § 184f StGB erheblichen sexuellen Handlung ist nicht zu beanstanden.
- 12
- a) Ob eine sexuelle Handlung erheblich ist, richtet sich nach dem Grad ihrer Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut (BGH NStZ 1992, 432; Hörnle in MüKom § 184f Rdn. 19 m.w.N.). §§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit ungestörter sexueller Entwicklung von Kindern (BGHSt 45, 131, 132; Tröndle /Fischer, StGB 54. Aufl. § 176 Rdn. 2 m.w.N.). Schon deshalb ist eine sexuell getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich als gegenüber einem Erwachsenen (BGH NStZ 1999, 45; Hörnle aaO Rdn. 26 m.w.N.). Die Annahme , das Streicheln der - auch (hier nur mit einem T-Shirt) bekleideten - Brust eines Kindes sei erheblich, liegt regelmäßig nahe (vgl. Hörnle aaO Rdn. 28 m.w.N.). Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich:
- 13
- b) Sie ergeben sich nicht aus Art, Intensität und Dauer der Handlung (BGH NStZ 1992, 432). Der Angeklagte hat das Kind nicht nur an der Brust gestreichelt , sondern es auch umarmt. Seine Einlassung, er habe es allenfalls bei einer „Kissenschlacht“ an der Brust berührt, ist rechtsfehlerfrei widerlegt.
- 14
- c) Auch aus den Beziehungen der Beteiligten oder der vom Angeklagten geschaffenen Atmosphäre (vgl. BGH NStZ 1992, 432, 433) ergeben sich keine für ihn günstige Gesichtspunkte. Er hat sich bei M. , wie bei den anderen Kindern und Jugendlichen, eine Vertrauensposition geschaffen und sie zugleich z.B. durch Alkohol, Nikotin, Glücksspiel und auch falsche Entschuldigung in der Schule letztlich korrumpiert. Wegen dieses Rahmens ist eine sexuelle Handlung aber offenbar nicht weniger erheblich.
- 15
- d) Soweit bei der Strafzumessung diese Handlung als nicht „sehr“ erheblich bewertet ist, ist nur zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch bei Handlungen von einiger Erheblichkeit (§ 184f StGB) bei der Gewichtung des Schuldvorwurfs für solche Differenzierungen Raum ist.
- 16
- 2. Auch die Voraussetzungen von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF liegen vor.
- 17
- a) Die Revision meint, weil § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF - eingeführt 1998 (BGBl. I S. 164) - bei Begehung der 1995 abgeurteilten Taten noch nicht galt, hätte der Angeklagte nicht wegen dieses Urteils gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF bestraft werden dürfen (Art. 103 Abs. 2 GG, „nulla poena sine lege"). Dies trifft nicht zu. Bei Begehung einer Tat muss ihre Strafbarkeit feststehen , nicht die Auswirkung ihrer Aburteilung auf die Aburteilung künftiger wei- terer Straftaten. Daher kann auch ein Urteil wegen einer vor Einführung von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF begangenen Tat zu einer Verurteilung nach dieser Bestimmung führen (so im Ergebnis auch BGH NStZ 2002, 198, 199).
- 18
- b) Da der Angeklagte zwischen 1996 und 2000 inhaftiert war, bleibt § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gemäß § 176a Abs. 5 Satz 1 StGB aF anwendbar, obwohl zwischen Tat (2003) und früherem Urteil (1995) mehr als fünf Jahre lagen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Frist des § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF mit Erlass des früheren Urteils begann (Tröndle/Fischer aaO § 176a Rdn. 2) oder nicht vielmehr mit dessen Rechtskraft (Roggenbuck in LK 11. Aufl.
§ 176a Rdn. 5; so auch jetzt eingehend Labitzky, Die Strafrahmenschärfung bei Rückfall nach § 176a Abs.1 StGB S. 146 ff.).
- 19
- Rückfallverjährung könnte dagegen vorliegen, wenn die Tat, wie die meisten hier abgeurteilten Taten, erst 2004 begangen wäre. Die Auffassung, dies sei nicht auszuschließen, teilt der Senat nicht. Die Urteilsgründe stellen 2003 als Tatjahr wiederholt klar fest. Sämtliche Feststellungen zu den Taten z. N. von M. B. beruhen im Kern auf deren Aussagen, die die (sachverständig beratene) Strafkammer rechtsfehlerfrei für glaubhaft hält.
- 20
- c) Anhaltspunkte dafür, dass die frühere Verurteilung keine Warnfunktion entfaltet hätte, ohne dass dies dem (uneingeschränkt schuldfähigen) Angeklagten vorzuwerfen wäre (vgl. BGH NStZ 2002, 198, 199 m.w.N.), gibt es nicht.
- 21
- d) Bei der Strafzumessung sind die drei einschlägigen Vorstrafen zu vollständig verbüßten langjährigen Freiheitsstrafen insgesamt strafschärfend erwogen. Während dies hinsichtlich der beiden ersten Vorstrafen offensichtlich unbedenklich ist, kann die Berücksichtigung der Vorstrafe, die erst zu einer Verur- teilung gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF (statt gemäß § 176 StGB) führt, gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen (BGH aaO). Eine solche Vorstrafe ist aber bei der Strafzumessung dann nicht ohne jedes Gewicht, wenn ihr eine besonders hohe Warnwirkung zukommt (BGH aaO). Dies ist der Fall, wenn, wie hier, der Täter damals zu mehrjähriger und vollständig verbüßter Freiheitsstrafe verurteilt worden war.
- 22
- Hinsichtlich der übrigen Taten und der Gesamtstrafe sind Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weder konkret behauptet noch ersichtlich.
III.
- 23
- Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Absehen von Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 24
- 1. Die Strafkammer hat die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 StGB und § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB zutreffend verneint, die von § 66 Abs. 2 StGB dagegen zutreffend bejaht. Soweit sie auch die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB bejaht hat, trifft dies nicht zu. Der Angeklagte wurde hier nicht zu zwei Einzelstrafen von mindestens zwei Jahren verurteilt.
- 25
- 2. Die Strafkammer hat einen Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zutreffend verneint.
- 26
- a) Dabei verkennt sie nicht, dass ein Hang wiederholte Straftaten auf Grund eines eingeschliffenen Verhaltensmusters voraussetzt. Es muss eine auf charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene Neigung zu Rechtsbrüchen vorliegen, die den Täter immer wieder straffällig werden lässt (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 18).
- 27
- b) Dies wird verneint. Eine eingeschliffene Verhaltensschablone bei den Sexualpraktiken des Angeklagten sei nicht erkennbar. Solche Schablonen seien durch „abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken“ gekennzeichnet. All dies liege nicht vor. Obwohl er über Jahre nahezu täglich Gelegenheit zu Sexualstraftaten gehabt hätte, sei es „nur“ zu fünf Sexualstraftaten zum Nachteil der Nebenkläger gekommen. Zunehmendes Raffinement sei nicht zu erkennen, auch seien die sexuellen Handlungen nicht intensiver geworden und seien seine früheren Opfer jünger gewesen. So sei er früher etwa wegen Analverkehrs und häufigem wechselseitigen Oralverkehrs mit einem neun Jahre alten Jungen verurteilt worden.
- 28
- c) All dem liegt ein rechtlich unzutreffender Maßstab zu Grunde. Liegen die von der Strafkammer genannten Verhaltensschablonen bei einem Sexualstraftäter vor, so sind dies Anhaltspunkte für eine schwere (andere) seelische Abartigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB (BGH, Beschl. vom 10. Oktober 2000 - 1 StR 420/00 = NStZ 2001, 243, 244 mit zust. Anmerkung Nedopil aaO 474; zu erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Sexualstraftaten vgl. auch BGH NStZ 1998, 30). Typische oder notwendige Merkmale eines Hangs sind sie nicht, ihr Fehlen spricht nicht gegen einen Hang.
- 29
- 3. Da die Strafkammer demnach von einem rechtlich schon im Ansatz nicht tragfähigen Maßstab ausgeht, können die hierauf aufbauenden einzelnen Erwägungen nicht tragfähig sein. Teilweise bestehen gegen diese Erwägungen auch im übrigen Bedenken.
- 30
- (1) Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor, so kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten ein Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeblich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht öfter oder nicht intensiver straffällig wurde. Außerdem übersieht der Hinweis auf die nicht zunehmende „Frequenz“ der Taten, dass es ab August/September 2004 in kurzem Abstand zu vier Taten kam.
- 31
- (2) Ebenso wenig versteht sich von selbst, dass (zu Recht strafschärfend bewertete, einschlägige) Vorstrafen maßgeblich gegen einen Hang sprechen können. Jedenfalls spricht aber ein Vergleich des Alters der jetzigen (elf bis 15 Jahre) und der früheren Opfer (sechs bis neun Jahre) so wenig gegen einen Hang zu Sexualdelikten an Kindern und Jugendlichen wie ein Vergleich der Praktiken bei den jetzigen (hauptsächlich Handverkehr) und den früheren Taten (z. B. Anal- und Oralverkehr).
- 32
- 4. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Erwägungen zur „Gefährlichkeit des Angeklagten … auf Grund der Erheblichkeit der Straftaten“.
- 33
- a) Die Strafkammer stellt unter anderem darauf ab, der Angeklagte habe keine körperliche Gewalt angewandt. Dann wäre er aber auch noch der sexuellen Nötigung (§ 177 StGB) schuldig. Dass dies nicht der Fall ist, kann ihm bei der Rechtsfolgenbestimmung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw. Jugendlichen) nicht zugute kommen (vgl. BGH b. Miebach NStZ 1998, 132; Renzikowski in MüKom § 176 Rdn. 67), auch nicht bei der Prüfung von § 66 StGB (BGH NStZ 2007, 464, 465).
- 34
- b) Die Erwägung, die Nebenkläger hätten keine Angst vor dem Angeklagten gehabt, ist in tatsächlicher Hinsicht undifferenziert. M. B. wurde erst durch seine Drohung, er mache sie und ihre Familie „kaputt“, zu einer sexuellen Handlung veranlasst. Im Übrigen liegt die Gefährlichkeit von Taten gegen §§ 176, 176a StGB in der Beeinträchtigung der ungestörten Entwicklung von Kindern. Diese Gefahr ist nicht geringer, wenn die Tat nicht auf Angst des Kindes beruht, sondern z. B. auf manipulativem Missbrauch einer Vertrauensstellung. Hinsichtlich § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt hier Entsprechendes. Der Jugendliche soll davor geschützt werden, sexuelle Handlungen als käuflich zu erfahren (BGHSt 42, 51, 54) und es soll verhindert werden, dass die sexuelle Selbstbestimmung des Jugendlichen, der - nahe liegend aus Unreife - seine materielle Lage verbessern will, manipuliert wird (vgl. BGH aaO; Tröndle/ Fischer aaO § 182 Rdn. 10). Fehlende Angst vor dem Erwachsenen, der für sexuelle Handlungen bezahlt, spricht also nicht für eine geringe Gefährlichkeit dieser Taten.
- 35
- c) Schließlich erwägt die Strafkammer, bei den Nebenklägern seien zurzeit keine seelischen Schäden feststellbar, was aber auf Verdrängung beruhen und sich daher noch ändern könne.
- 36
- Seelische Schäden bei Kindern oder Jugendlichen durch Sexualstraftaten sind oft nur schwer festzustellen oder hinsichtlich künftiger Taten zu prognostizieren. Die „namentlich - Klausel“ in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegt jedoch, dass Sicherungsverwahrung auch in derartigen Fällen möglich ist. Auch die allgemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage von Sicherungsverwahrung sein (BGH NJW 2000, 3015; Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 103, 139 ff. m. N.). Es genügt daher, wenn die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB genannten Schäden für die (begangenen und zu erwartenden) Taten typisch sind, auch wenn ihr konkreter Eintritt nicht exakt feststellbar ist. Dies ist hier der Fall. Psychische Beeinträchtigungen sind typische Folgen sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen (vgl. zusammenfassend Tröndle/ Fischer aaO § 176 Rdn. 36 m.w.N.; zu seelischen Schäden bei Jugendlichen durch das Erleben eigener Käuflichkeit vgl. BGH NStZ 2001, 28, 29).
- 37
- 5. Nach alledem muss über Sicherungsverwahrung neu entschieden werden: Zwar kann der Tatrichter nach seinem vom Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbaren Ermessen von Sicherungsverwahrung auch absehen, wenn alle Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vorliegen (BGH NStZ 2007, 464 m.w.N.). Hier hat die Strafkammer jedoch schon Hang und Gefährlichkeit verneint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer dies bei zutreffenden Maßstäben anders beurteilt und unter Abwägung aller Erkenntnisse Sicherungsverwahrung angeordnet hätte.
- 38
- 6. Die Urteilsaufhebung wegen unterbliebener Sicherungsverwahrung führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 301 StPO. Es ist nicht ersichtlich, dass das Absehen von Sicherungsverwahrung zu höherer Strafe geführt haben könnte.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen III. 6 bis III. 8 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen;
b) das vorbezeichnete Urteil dementsprechend im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen und der gefährlichen Körperverletzung in drei Fällens schuldig ist und gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in acht Fällen – jeweils begangen an seiner (Adoptiv-)Tochter (Einzelstrafen jeweils sieben Monate Freiheitsstrafe) – und wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil seines Sohnes in drei Fällen (Einzelstrafen jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
- 2
- 1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fällen III. 6 bis III. 8 der Urteilsgründe wegen sexuellen Missbrauchs seiner Tochter verurteilt worden ist. Insoweit tragen die Feststellungen, dass er sie „an den Oberschenkeln“ bzw. „im Bereich der Oberschenkel“ streichelte, „um sich sexuell zu erregen“ den Schuldspruch nicht (vgl. BGH NStZ 2001, 370). Zur Begründung der erforderlichen äußeren Erheblichkeit (§ 184g Nr. 1 StGB; vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 184g Rdn. 7) der sexuellen Handlung wären nähere Feststellungen über Art und Intensität des Streichelns notwendig gewesen.
- 3
- 2. Aus den verbliebenen moderaten Einzelfreiheitsstrafen ist eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden (vgl. BVerfG NJW 2007, 2977, 2982), ohne dass es allerdings der Aufhebung von Feststellungen bedarf. Neue Feststellungen dürfen der Gesamtstrafenbildung zugrunde gelegt werden, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Zur Verfahrensrüge Ziffer II 1 der Revisionsbegründung (Verletzung des § 261 StPO) ist ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts vom 28. Dezember 2000 anzumerken, daß dahinstehen kann, ob die Angaben der Zeugin M. z u den persönlichen Verhältnissen des Ange-
klagten hätten verwertet werden dürfen, weil jedenfalls der Schuldspruch auf diesen Angaben nicht beruht und der Strafausspruch bereits auf die Sachrüge aufgehoben werden muß.
2. Nach den Feststellungen bot der Angeklagte der zur Tatzeit 16jährigen Andrea K. an, sie mit seinem Pkw nach Hause zu fahren. Beide kannten sich. Der Angeklagte, der vorhatte, zu Andrea K. "sexuelle Beziehungen" aufzunehmen, verließ unter einem Vorwand das Ortsgebiet von Dömitz, nahm während der Fahrt ihre Hand, führte diese auf sein rechtes Knie und "schob sie sodann in Richtung seines Genitalbereiches". Als es ihr gelang, die Hand wegzuziehen, begann er, ihr linkes Bein zu streicheln, wogegen sie sich wehrte. Er parkte dann in einem einsamen Waldgebiet, legte seinen rechten Arm um ihre Schultern "und versuchte, sie auf den Mund zu küssen". Als sie ihn wegdrückte, schrie er sie an, sie solle sich ausziehen, er wolle mit ihr den Geschlechtsverkehr ausführen. "Hierüber” verängstigt brach sie in Tränen aus, ”woraufhin sich der Angeklagte über sie lustig machte". Er fuhr dann weiter, ergriff ihre Hand und drückte sie mehrfach "gegen seinen Genitalbereich". Obwohl sie sich heftig wehrte, konnte sich Andrea K. nicht befreien. Auf ihre Forderung, "sie endlich in Ruhe zu lassen", machte der Angeklagte den Vorschlag , "sie könne ja aussteigen". Als er anhielt und sie versuchte zu entkommen , fuhr der Angeklagte das Fahrzeug schnell an, so daß sie den Pkw nicht verlassen konnte. Mit der Drohung, "er werde sie sonst nicht nach Hause fahren bzw. er (werde) sie aussetzen und sie könne zu Fuß nach Hause laufen", zwang er sie, ihre Hand auf sein Bein zu legen. Er ergriff diese und führte sie ”an seinen Genitalbereich". Als Andrea K. ihn aufforderte, "sich selbst zu befriedigen" , brachte er das Fahrzeug zum Stehen und beschimpfte sie. Danach "zog er die Hand der Geschädigten erneut an sein Geschlechtsteil". Schließlich
setzte er sie nach insgesamt etwa 1 1/2stündiger Fahrt - gegen 18.00 Uhr - in Dömitz ab.
3. Das Landgericht hat das Tatgeschehen rechtlich zutreffend als sexuelle Nötigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung gewürdigt. Als "strafrechtlich relevante (sexuelle) Handlungen" hat es a) das Erzwingen des Berührens des Geschlechtsteils des Angeklagten, b) das Streicheln der Oberschenkel der Geschädigten und c) den Versuch, die Geschädigte zu küssen, und als Nötigungsmittel alle drei Alternativen des § 177 Abs. 1 StGB angesehen (UA 21 f.).
Damit wird dem Angeklagten jedoch ein zu weit gehender Schuldumfang angelastet; der Strafausspruch kann deshalb nicht bestehen bleiben.
a) Nach § 184 c Nr. 1 StGB sind sexuelle Handlungen nur solche "von einiger Erheblichkeit". Ob die "Erheblichkeitsschwelle" überschritten ist, bestimmt sich nach dem Grad der Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut (vgl. BGHR StGB § 184 c Nr. 1 Erheblichkeit 4 m.w.N.). Danach ist zwar das mehrfache Erzwingen des Berührens des (bedeckten) Geschlechtsteils des Angeklagten als sexuelle Nötigung zu werten; das Streicheln des (bedeckten) Beines der Geschädigten und der mißlungene Kußversuch stellen aber keine (gesondert zu berücksichtigenden) sexuellen Handlungen dar (s. BGHR StGB § 184 c Nr. 1 Erheblichkeit 2; BGH NStZ 1988, 70, 71; 1992, 432; StV 2000, 197; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 184 c Rdn. 7, 8 m.w.N.).
b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die (ausdrücklich strafschärfend gewürdigte) Wertung des Landgerichts, es lägen "alle drei
Alternativen des Tatbestandes der sexuellen Nötigung" (Gewalt, Drohung und Ausnutzen einer schutzlosen Lage) vor (UA 21 f., 27). Während "Gewalt" und "Ausnutzen einer schutzlosen Lage" durch die Feststellungen getragen werden , ist das Nötigungsmittel "Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben" (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) nicht belegt. Das Landgericht sieht diese Tatbestandsalternative dadurch als verwirklicht an, daß der Angeklagte der Geschädigten gegenüber "geäußert (habe), sie vergewaltigen zu wollen bzw. ihr in Aussicht stellte, sie im Wald bzw. in einer Gegend, in der sie sich nicht auskannte, bei Dunkelheit auszusetzen" (UA 22). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte "sinngemäß" gesagt, daß er mit ihr den Geschlechtsverkehr vollziehen wolle (UA 12). Selbst wenn diese Ä ußerung als "Drohung mit einer Vergewaltigung” gemeint gewesen ist, so wäre das genannte Tatbestandsmerkmal nur dann erfüllt, wenn der Geschädigten - ebenso wie mit der Ä ußerung , sie werde sonst "ausgesetzt” und ”könne zu Fuß nach Hause laufen" (UA 13) - zur Überwindung ihres Widerstandes ein schwerer Angriff auf ihre körperliche Unversehrtheit in Aussicht gestellt worden wäre (vgl. BGH StV 1994, 127; NStZ 1999, 505; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - 1 StR 270/00). Das aber ist nicht festgestellt.
Die Strafe muß daher neu bestimmt werden.
4. Zu dem an das Landgericht gerichteten Antrag vom 15./17. November 2000, Rechtsanwalt Ke. aus Hagenow als Pflichtverteidiger beizuordnen (Bd. IV Bl. 582 d.A.), bemerkt der Senat: Für diesen Antrag ist der Vorsitzende des Gerichts zuständig, dessen Urteil angefochten wurde und der bereits mit der Pflichtverteidigerbestellung befaßt war (Bd. III Bl. 224, Bd. IV Bl. 561 ff.; vgl. hierzu BGHR StPO § 141 Bestellung 3; BGH, Beschluß vom 6. De-
zember 2000 - 2 StR 471/00; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 141 Rdn. 6 m.w.N.). Eines Zuwartens mit der Entscheidung über die Revision bedurfte es jedoch nicht; denn ein Nachschieben von Verfahrensrügen wäre wegen des Ablaufs der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 Abs. 1 Satz 1 StPO) unzulässig und auf die - in der Gegenerklärung durch Rechtsanwalt Ke. näher ausgeführte - Sachrüge hat der Senat das Urteil umfassend geprüft.
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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.