Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Aug. 2011 - X B 228/10

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Der Kläger ist selbständiger Krankenpfleger. Er betrieb im Streitjahr 1989 eine Pflegestation für Hauskrankenpflege. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) setzte im Umsatzsteuerbescheid für 1989 gegen den Kläger Umsatzsteuer nebst Zinsen fest. Einspruch, Klage und Nichtzulassungsbeschwerde blieben erfolglos (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Juni 1997 V B 62/96, BFH/NV 1998, 224).

Das FA hat den Antrag des Klägers, die Umsatzsteuer für 1989 nebst Zinsen gemäß § 227 der Abgabenordnung (AO) zu erlassen, durch Bescheid vom 25. November 2004 und Einspruchsentscheidung vom 7. September 2006 abgelehnt. Das Finanzgericht (FG) hat die dagegen erhobene Klage als unbegründet abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers.

2. Die weitgehend im Stil einer Revisionsbegründung gehaltenen Ausführungen des Klägers in seiner Beschwerdeschrift richten sich im Kern gegen die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Damit wird jedoch keiner der in § 115 Abs. 2 FGO abschließend aufgeführten Zulassungsgründe dargetan, sondern nur, dass das FG nach Auffassung des Klägers falsch entschieden habe. Die Rüge fehlerhafter Rechtsanwendung vermag die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 25. Oktober 2004 III B 131/03, BFH/NV 2005, 339; vom 17. Januar 2002 V B 88/01, BFH/NV 2002, 748; vom 2. November 2006 XI B 116/05, BFH/NV 2007, 424; vom 6. November 2008 XI B 172/07, BFH/NV 2009, 617).

3. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.

Die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) erfordert u.a. die Formulierung einer bestimmten Rechtsfrage sowie Ausführungen, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die aufgeworfene Rechtsfrage umstritten ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 10. Februar 2010 III B 112/09, BFH/NV 2010, 881, m.w.N.; vom 31. März 2010 IV B 131/08, BFH/NV 2010, 1487; vom 20. Oktober 2010 II B 23/10, BFH/NV 2011, 63, m.w.N.). Daran fehlt es weitgehend.

Soweit die Beschwerdeschrift diese Anforderungen erfüllt, sind die vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen bereits durch die BFH-Urteile vom 23. November 2006 V R 67/05 (BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436; die Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde gemäß §§ 93a, 93b des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht --BVerfGG-- nicht zur Entscheidung angenommen) und vom 16. September 2010 V R 57/09 (BFHE 230, 504, BStBl II 2011, 151), denen sich der Senat angeschlossen hat (vgl. BFH-Urteil vom 1. Dezember 2010 XI R 39/09, BFH/NV 2011, 411), sowie durch das BFH-Urteil vom 29. Mai 2008 V R 45/06 (BFH/NV 2008, 1889; die Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen) geklärt (vgl. auch BFH-Beschlüsse vom 29. Oktober 2010 V B 130/09, BFH/NV 2011, 294; vom 26. November 2010 V B 59/10, BFH/NV 2011, 409; vom 3. Dezember 2010 V B 29/10, BFH/NV 2011, 563).

Zwar macht der Kläger u.a. geltend, diese Urteile bzw. die in ihnen enthaltenen Rechtsausführungen beträfen Fallkonstellationen, die von dem vorliegend gegebenen Sachverhalt abwichen; im Streitfall stellten sich Fragen, die der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) und/oder der BFH noch nicht entschieden habe. Dieser Vortrag verkennt aber, dass eine Rechtsfrage bereits dann nicht klärungsbedürftig ist, wenn sie sich --wie hier-- anhand der vorhandenen Rechtsprechung beantworten lässt und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung durch den BFH geboten erscheinen lassen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 21. November 2007 XI B 101/06, BFH/NV 2008, 396; vom 10. Dezember 2007 XI B 162/06, BFH/NV 2008, 384, m.w.N.).

4. Soweit der Kläger eine Zulassung der Revision zur Sicherung der Rechtseinheit (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) begehrt, hat er nicht --wie erforderlich-- die behauptete Abweichung durch das Gegenüberstellen einander widersprechender abstrakter Rechtssätze aus der Entscheidung der Vorinstanz einerseits und der Divergenzentscheidung (hier Urteil des FG Hamburg vom 20. Mai 2008  4 K 28/08, Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern --ZfZ--, Beilage 2008 zu Nr. 7, 23) andererseits i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt (vgl. dazu z.B. BFH-Beschluss vom 5. Oktober 2010 X B 72/10, BFH/NV 2011, 273).

Des Weiteren ist für diesen Zulassungsgrund darzulegen, dass es sich im Streitfall um einen vergleichbaren Sachverhalt und um eine identische Rechtsfrage handelt (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2009 X B 55/09, BFH/NV 2010, 168, m.w.N.). Der Kläger führt aber selbst aus, dass die von ihm angeführte Entscheidung des FG Hamburg (ZfZ Beilage 2008 zu Nr. 7, 23) die Auslegung des § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes betrifft, während es vorliegend um einen Billigkeitserlass nach § 227 AO geht.

5. Der ferner vom Kläger geltend gemachte Verfahrenmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht schlüssig dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

Soweit der Kläger rügt, das FG habe nicht zur Kenntnis genommen, dass er bereits im Oktober 1994 einen Erlassantrag gestellt habe, führt er selbst aus, dass dieser Umstand nach der --für die Prüfung eines Verfahrensmangels maßgeblichen-- Rechtsauffassung des FG nicht entscheidungserheblich war, weil es die Frage der rechtzeitigen Antragstellung ausdrücklich offengelassen hat.

Mit der weiteren Rüge, das FG habe fehlerhaft eine andere Entscheidung "umgeschrieben", macht der Kläger nicht die Verletzung rechtlichen Gehörs, sondern fehlerhafte Rechtsanwendung geltend.

6. Soweit der Kläger meint, die Revision sei zuzulassen, damit dem EuGH in dem angestrebten Revisionsverfahren bestimmte Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt werden könnten, hält der Senat die vom Kläger aufgeworfenen Fragen --soweit sie entscheidungserheblich sind-- durch die bereits vorliegende Rechtsprechung des EuGH, die in den BFH-Urteilen in BFHE 216, 357, BStBl II 2007, 436; in BFHE 230, 504, BStBl II 2011, 151, und in BFH/NV 2008, 1889 im Einzelnen wiedergegeben worden ist, für geklärt.

Unter diesen Umständen besteht für den Senat keine Vorlagepflicht (vgl. zu den Voraussetzungen EuGH-Urteile vom 6. Oktober 1982 Rs. C-283/81 --Cilfit--, Slg. 1982, 3415, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1983, 1257, Rz 21; vom 6. Dezember 2005 Rs. C-461/03 --Gaston Schul--, Slg. 2005, I-10513, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2006, 416; vom 15. September 2005 Rs. C-495/03 --Intermodal Transports--, Slg. 2005, I-8151, HFR 2005, 1236; Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. August 2010  1 BvR 1631/08, NJW 2011, 288, unter B.II.1.).

7. Die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens gemäß § 74 FGO und die Vorlage der vom Kläger formulierten Vorlagefragen an den EuGH kommen nicht in Betracht.

a) Der Kläger hält es nach seiner ersten Vorlagefrage für unionsrechtlich zweifelhaft, ob § 115 Abs. 2 FGO nach den Vorgaben des unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsprinzips so auszulegen sei, dass die Zulassung stets erfolgen müsse, wenn der EuGH eine unionsrechtliche Zweifelsfrage noch nicht entschieden habe. Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte der Kläger durch den EuGH klären lassen, ob der BFH als letztinstanzliches Gericht --wenn in einem Streitfall eine unionsrechtliche Auslegungsfrage aufgeworfen wird--, nur dann von der Zulassung der Revision absehen dürfe, mithin in allen anderen Fällen die Revision stets zulassen müsste, wenn die Voraussetzungen der sog. acte clair-Doktrin des EuGH (vgl. EuGH-Urteile --Cilfit u.a.-- in Slg. 1982, 3415, NJW 1983, 1257, Rz 21; --Gaston Schul-- in Slg. 2005, I-10513, HFR 2006, 416; --Intermodal Transports-- in Slg. 2005, I-8151, HFR 2005, 1236) nicht erfüllt seien.

b) Die Aussetzung des Verfahrens und die Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens kommen im Streitfall nicht in Betracht, da die vorgenannten Auslegungsfragen nicht entscheidungserheblich sind. Eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union über eine unionsrechtliche Auslegungsfrage ist nicht einzuholen, wenn die aufgeworfene Auslegungsfrage nicht streiterheblich ist (vgl. die EuGH-Urteile --Cilfit-- in Slg. 1982, 3415, NJW 1983, 1257, Rz 21; --Gaston Schul-- in Slg. 2005, I-10513, HFR 2006, 416; --Intermodal Transports-- in Slg. 2005, I-8151, HFR 2005, 1236).

So ist es im Streitfall. Wie die Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 FGO am Maßstab des Unionsrechts auszulegen sind, ist im Streitfall nicht erheblich. Selbst wenn der EuGH zu dem Ergebnis käme, dass die Voraussetzungen der Zulassungsgründe gemäß § 115 Abs. 2 FGO im Sinne der Auffassung des Klägers zu verstehen wären, wäre die Revision nicht zuzulassen. Die vom Kläger aufgeworfenen unionsrechtlichen Zweifelsfragen sind bereits geklärt, sodass jedenfalls wegen dieser Auslegungsfragen die Revision auch nach dem Maßstab des Klägers nicht zuzulassen wäre.

8. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO).

Die Beschwerde ist zulässig; mit den Beteiligten geht der Senat davon aus, dass die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) die Gründe für eine Wiedereinsetzung in die versäumte zweimonatige Begründungsfrist (§ 116 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) rechtzeitig glaubhaft gemacht haben und ihnen deshalb nach § 56 Abs. 1 FGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) liegen nicht vor.

a) Die Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, wenn eine Frage zu entscheiden ist, an deren Beantwortung ein allgemeines Interesse besteht, weil sie rechtssystematisch bedeutsam ist und ihre Klärung das Interesse der Allgemeinheit an der Entwicklung und Handhabung des Rechts betrifft (ständige Rechtsprechung, s. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 23 ff., m.w.N.; Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 27. April 2007 VIII B 250/05, BFH/NV 2007, 1675). Die Frage muss zudem im Revisionsverfahren auch klärungsfähig sein.

Die Beschwerdebegründung lässt nicht erkennen, dass diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben wären. Die bloße Behauptung grundsätzlicher Bedeutung genügt nicht (vgl. BFH-Beschluss vom 31. August 1994 II B 68/94, BFH/NV 1995, 240).

b) Eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO setzt voraus, dass über bisher ungeklärte Rechtsfragen "zur Fortbildung des Rechts" zu entscheiden ist. Dieser Zulassungsgrund konkretisiert den der Nr. 1 und gebietet eine Zulassung, wenn über bisher ungeklärte abstrakte Rechtsfragen zu entscheiden ist (Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 41). Hingegen ist die von den Klägern aufgeworfene Frage, "ob die Bildung einer Ansparrücklage im Rahmen einer Prognoseentscheidung aus Gründen der Unmöglichkeit versagt werden kann, weil die bestehenden Räumlichkeiten für die Umsetzung eines Investitionsplans als ungenügend betrachtet werden", keine klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern bezieht sich auf tatsächliche Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und ihre rechtliche Würdigung.

Einwendungen gegen die Sachverhalts- oder die Beweiswürdigung des Finanzgerichts (FG) und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen führen grundsätzlich nicht zur Zulassung der Revision (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 28. April 2003 VIII B 260/02, BFH/NV 2003, 1336; vom 23. Juni 2003 IX B 119/02, BFH/NV 2003, 1289).

c) Der von den Klägern gerügte Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wegen Erlasses eines so genannten Überraschungsurteils ist nicht festzustellen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das durch § 96 Abs. 2 FGO gewährleistete Recht der Verfahrensbeteiligten, sich vor Erlass einer Entscheidung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern und darüber hinaus, dem Gericht auch in rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was sie für wesentlich halten. Diesen Ansprüchen entspricht die Pflicht des Gerichts, Anträge und Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (Gräber/Ruban, a.a.O., § 119 Rz 10a, m.w.N.).

Darüber hinaus soll der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 des Grundgesetzes) die Beteiligten auch in rechtlicher Hinsicht vor Überraschungen schützen. Eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung ist gegeben, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt gestützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (BFH-Beschluss vom 18. Dezember 2007 XI B 178/06, BFH/NV 2008, 562, m.w.N.).

In diesem Sinne hat das FG keine Überraschungsentscheidung gefällt. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung wurde die Streitsache mit den Beteiligten in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht erörtert; insbesondere wurde auch über die Ernsthaftigkeit der geplanten Investitionen diskutiert. Im angefochtenen Urteil stellt das FG heraus, dass es nach dem Gesetz (§ 7g Abs. 3 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung) darauf ankommt, dass Wirtschaftsgüter "voraussichtlich" angeschafft werden, was nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu entscheiden sei. Die Frage nach der voraussichtlichen Anschaffung hat das FG im Streitfall verneint und maßgeblich darauf abgestellt, dass nicht ansatzweise ersichtlich sei, was den Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit veranlasst haben könnte, eine seinem "Investitionsplan" entsprechende Entwicklung seines Unternehmens für möglich zu halten. Zudem sei angesichts des Betriebsergebnisses des Streitjahres nicht ansatzweise plausibel, dass der Kläger mit der Möglichkeit der Einstellung von weiteren sechs Mitarbeitern gerechnet habe.

Nur "im Übrigen" hat das FG ergänzende Plausibilitätserwägungen zur praktischen Umsetzung des Investitionsplans, insbesondere hinsichtlich der erforderlichen Räumlichkeiten angestellt, wobei der Beklagte und Beschwerdegegner offenbar gerade auch diesen Gesichtspunkt zum Thema des Einspruchsverfahrens gemacht hat. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Gesichtspunkt im Rahmen der Urteilsbegründung des FG überhaupt von tragender Bedeutung war. Denn auf nahe liegende rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte braucht das Gericht zumindest dann nicht ausdrücklich hinzuweisen, wenn --wie hier-- die Beteiligten fachkundig vertreten sind (BFH-Beschluss in BFH/NV 2008, 562).

Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat keinen Erfolg.

1. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Fortbildung des Rechts ist nicht erforderlich.

a) Eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) setzt voraus, dass über bisher ungeklärte Rechtsfragen "zur Fortbildung des Rechts" zu entscheiden ist. Dieser Zulassungsgrund konkretisiert den der Nr. 1 und gebietet eine Zulassung, wenn über bisher ungeklärte abstrakte Rechtsfragen zu entscheiden ist (BFH-Beschluss vom 10. November 2010 VIII B 159/09, BFH/NV 2011, 300). Der Einzelfall muss im allgemeinen Interesse Veranlassung geben, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (BFH-Beschluss vom 17. Oktober 2001 III B 65/01, BFH/NV 2002, 217). Zur schlüssigen Darlegung der Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage muss der Beschwerdeführer außerdem begründen, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Beantwortung der Rechtsfrage zweifelhaft und streitig ist. Es gelten insoweit die zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO höchstrichterlich entwickelten strengen Darlegungsanforderungen.

b) Die von den Klägern aufgeworfene Frage, ob das Kriterium "ungenügender Veräußerungsbemühungen" geeignet sei, das Vorliegen eines gewerblichen Grundstückhandels i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes zu verneinen, wenn gleichwohl Grundstücke am allgemeinen Markt angeboten und tatsächlich veräußert würden und das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht festgestellt sei, ist keine klärungsbedürftige Rechtsfrage, da sie sich auf die tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und ihre rechtliche Würdigung bezieht.

Unter Beachtung der ständigen Rechtsprechung des BFH ist das Finanzgericht (FG) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des FG Münster vom 17. August 2005  12 K 1510/01 F sowie den BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2006 X B 165/05 (BFH/NV 2007, 42) davon ausgegangen, dass die Grenze der privaten Vermögensverwaltung dann überschritten werde, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten --z.B. durch Vermietung-- entscheidend in den Vordergrund trete (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). Es hat darauf abgestellt, dass die Abgrenzung durch eine Betrachtung des Gesamtbildes der Verhältnisse unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung vorzunehmen sei und in Zweifelsfällen die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung maßgebend sei, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspreche, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmache und einer privaten Vermögensverwaltung fremd sei (BFH-Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). Das Gericht hat die Indizwirkung der Drei-Objekt-Grenze angesprochen und ausgeführt, dass es dieser Indizwirkung dann nicht bedürfe, wenn sich bereits aus anderen, ganz besonderen Umständen zweifelsfrei eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht ergebe.

Fallbezogen kam das FG unter Berücksichtigung aller Umstände des Streitfalles zu dem Ergebnis, dass der Kläger weder bei Anschaffung der Objekte in X noch in den Streitjahren 1996 bis 1998 eine Veräußerungsabsicht gehabt habe, sondern die Wohnungen lediglich habe vermieten wollen. Es hat hierbei nicht nur darauf abgestellt, dass er erst in den Jahren 2000 und 2001 zwei Objekte verkauft und in den Streitjahren keine intensiven Verkaufsbemühungen unternommen hat. Es hat in diesem Zusammenhang insbesondere dem Umstand besonderes Gewicht beigemessen, dass sich der erzielbare Gewinn aus der Veräußerung der Wohnungen aufgrund des jährlichen Überschusses der Schuldzinsen stetig verringert habe und ab einem gewissen Zeitpunkt nur noch eine Veräußerung mit Verlust möglich gewesen sei. Das FG hat seine Entscheidung weiter darauf gestützt, der Kläger habe keine vermieteten Wohnungen angeboten, obwohl er nach eigener Einlassung auch an Kapitalanleger habe verkaufen wollen. Es hat daneben berücksichtigt, dass der Kläger in den Streitjahren 1996 und 1997 keine Betriebsausgaben für verkaufsbezogene Bemühungen geltend gemacht und 1998 lediglich einen Betrag von 50,34 DM erfasst habe. Das FG hat seine Entscheidung auch damit begründet, dass die als Zeugen im Verfahren wegen gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1996 bis 31. Dezember 1998 gehörten Makler bekundet haben, in den Streitjahren sei kein Maklervertrag geschlossen worden und der Geschäftsführer des Hausverwaltungsunternehmens habe nur untergeordnete Tätigkeiten ausgeführt. Für das Gericht war von Bedeutung, dass sich der Kläger an keine Wohnungsbesichtigungen erinnern konnte. Entscheidende Bedeutung hat das Gericht der Tatsache beigemessen, dass die steuerrechtliche Qualifizierung seiner Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb Bestandteil des Finanzierungskonzepts des Klägers gewesen sei. Ausweislich eines Schreibens der finanzierenden Bank sei die sich aus dem Abzug des Gesamtkaufpreises der Wohnungen als Betriebsausgaben ergebende Steuererstattung Voraussetzung für die Kreditzusage gewesen.

2. Die Revision kann auch nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO wegen eines Verfahrensmangels zugelassen werden.

a) Zwar hat das FG nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Indes wird der Amtsermittlungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflichten der Beteiligten nach § 76 Abs. 1 Satz 2 FGO begrenzt. Die Sachaufklärungsrüge kann nicht dazu dienen, Beweisanträge oder Fragen zu ersetzen, welche ein fachkundig vertretener Beteiligter selbst in zumutbarer Weise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat (BFH-Beschluss vom 16. August 2007 VIII B 211/06, BFH/NV 2007, 2312).

b) Im Übrigen ist § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO eine Verfahrensvorschrift, auf deren Einhaltung der Prozessbeteiligte --ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge-- verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Es hätte insoweit des --tatsächlich unterbliebenen-- Vortrags bedurft, weshalb die Rüge nicht möglich gewesen sei.

Die Beschwerde ist unbegründet. Der von den Klägern und Beschwerdeführern (Kläger) geltend gemachte Zulassungsgrund einer "greifbaren Gesetzwidrigkeit" der Vorentscheidung liegt nicht vor.

1. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist nicht geboten. Zwar ist die Revision auch zuzulassen, wenn ein Rechtsfehler des Finanzgerichts (FG) zu einer "greifbar gesetzwidrigen" Entscheidung geführt hat. Eine greifbare Gesetzwidrigkeit liegt vor, wenn die angefochtene Entscheidung objektiv willkürlich erscheint, auf sachfremden Erwägungen beruht und unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (vgl. BFH-Beschluss vom 1. September 2008 IV B 4/08, BFH/NV 2009, 35) Daran fehlt es im Streitfall. Unterhalb dieser Grenze liegende erhebliche Rechtsfehler reichen nicht aus, um die Revision zuzulassen (BFH-Beschluss vom 7. Juli 2005 IX B 13/05, BFH/NV 2005, 2031; vom 2. Dezember 2008 X B 69/08, juris).

Auch nach Auffassung des FG sind --unter Beachtung der BFH-Rechtsprechung-- Vertragsverhältnisse zwischen nahen Angehörigen steuerrechtlich grundsätzlich anzuerkennen, wenn die Verträge bürgerlich-rechtlich wirksam vereinbart worden sind und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen (z.B. zu Vereinbarungen über Laufzeit, Rückzahlung, Zinsen und Sicherung: BFH-Urteile vom 16. Dezember 1998 X R 139/95, BFH/NV 1999, 780, m.w.N.; vom 19. August 2008 IX R 23/07, BFH/NV 2009, 12; zu Kaufverträgen: BFH-Urteile vom 15. Oktober 2002 IX R 46/01, BFHE 200, 372, BStBl II 2003, 243; vom 6. Oktober 2009 IX R 4/09, BFH/NV 2010, 623). Diese besonderen Anforderungen der Rechtsprechung bilden allerdings nur Beweisanzeichen (Indizien) bei der im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu treffenden Entscheidung, sind aber keine Tatbestandsmerkmale. Dementsprechend hat das FG im Rahmen seiner "Würdigung aller Umstände des Streitfalles" mehrere Indizien (Fälligkeit des Kaufpreises, Form der Zahlung, Verzugsfolgen, sofortige Grundstücksübergabe ohne jede Sicherung oder Eintragung einer Auflassungsvormerkung, sofortige Auflassungserklärung, Zahlung nur eines ca. 1/5-Kaufpreises im Zeitpunkt der Übergabe, nach und nach aber vollständige Kaufpreiszahlung innerhalb von acht Monaten, nachgewiesene Finanzierung und entsprechende Verwendung, gemeinsames Bausparguthaben der Kläger) in seine Gesamtwürdigung einbezogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass inhaltliche Gestaltung und tatsächliche Durchführung des streitigen Kaufvertrages einem Fremdvergleich nicht standhalten. Dies wäre auch revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die Überprüfung dieser Gesamtwürdigung durch den BFH sich darauf beschränkt, ob das FG von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist, alle maßgeblichen Beweisanzeichen einbezogen und dabei nicht gegen Denkansätze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (z.B. BFH-Urteile in BFH/NV 2009, 12, und vom 27. Juli 2004 IX R 73/01, BFH/NV 2005, 192, m.w.N.). Insbesondere ist ein Widerspruch zu eigenen Feststellungen im FG-Urteil nicht ersichtlich; auf die im (summarischen) Verfahren der Aussetzung der Vollziehung getroffenen Feststellungen kommt es nicht an.

2. Hinsichtlich der geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken fehlt es bereits an einer an den Vorgaben des Grundgesetzes sowie der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts orientierten Auseinandersetzung (vgl. BFH-Beschlüsse vom 31. Januar 2005 III B 59/04, BFH/NV 2005, 1081; vom 4. Februar 2003 VIII B 182/02, BFH/NV 2003, 1059, m.w.N.) mit der Problematik.