Bundesfinanzhof Beschluss, 17. Aug. 2011 - X B 225/10

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1998 kauften die Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Anlage "mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" zum Preis von 310.000 DM. In der bei Vertragsschluß vorliegenden Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 hatte sich die Beklagte u.a. vorbehalten, "eine Änderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte" vorzunehmen, falls dies "beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentumsrechte gewünscht sein" sollte. Unter Bezugnahme hierauf ist unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages vermerkt , den Käufern sei bekannt, daß "die Zuordnung der Sondernutzungsrechte
für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung durch den Verkäufer geändert werden" könne. Ferner wird unter § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages bestimmt:
"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, d aß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindert, ausgeschlossen wird. Die Käufer bevollmächtigen schon jetzt die in § 16 genannten Bevollmächtigten , eine Änderung der Teilungserklärung diesbezügli ch vorzunehmen und bestätigen insbesondere die Befreiung gemäß § 181 BGB."
Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998 wies für das gesamte Objekt ausschließlich Wohnungseigentums- und mithin keine Teileigentumseinheiten aus. Ferner ist in der Teilungserklärung geregelt, daß
"… alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß."
Am 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei der zuständigen Baubehörde eine Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß direkt unter der späteren Wohnung der Kläger gelegenen Räume, die nunmehr gewerblich als Büro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nachdem die Genehmigung erteilt worden war, änderte die Beklagte die Teilungserklärung dahin ab, daß die Einheit nun anstelle von Wohnungs- als Teileigentum ("Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, gewerblich genutzten Räumen …") ausgewiesen wurde. Nach Eintragung der Änderung der Teilun gserklärung am 10. März 1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine
1999 wurde am 29. März 1999 zugunsten der Kläger eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Wegen der Nutzung der betreffenden Einheit als Büro wollen die Kläger am Kauf nicht festhalten und machen im vorliegenden Rechtsstreit den "großen Schadensersatzanspruch" geltend. Sie haben zuletzt Zahlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Eigentumswohnung verlangt, während die Beklagte im Wege der Widerklage eine restliche Vergütung in Höhe von 3.943,61 € geltend gemacht hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 163.485,41 € stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dieses Urteil ist von der Beklagten mit der Berufung und von den Klägern mit der Anschlußberufung angefochten worden. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung die Verurteilung der Beklagten auf 19.831,46 € unter Wegfall des Zug-um-ZugVorbehalts reduziert. Es geht dabei von einem "Sachmangel bzw. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft" aus, weil der Kaufvertrag die Zusicherung enthalte, daß in der Anlage nur Wohnungseigentum begründet werde. Da aber ein Schadensersatzanspruch außer Verhältnis zu den geringfügigen Nachteilen der Kläger durch die Büronutzung stehe, sei er nach § 242 BGB ausgeschlossen. Möglich sei nur eine Minderung, die nach § 287 ZPO in Höhe von 15 % des Kaufpreises angemessen erscheine. Hiermit sei die mit der Widerklage verfolgte Restvergütung zu verrechnen, woraus sich der zuerkannte Betrag ergebe.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richten sich die vorliegenden Beschwerden der Kläger und der Beklagten.

II.

Die beiderseitigen Nichtzulassungsbeschwerden (§ 544 ZPO) sind zulässig und haben auch, gestützt auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, in der Sache selbst Erfolg.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründe t, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfüllt sind.

a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Revision nicht nur in Fällen der Divergenz sowie dann zuzulassen, wenn schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im herkömmlichen Sinn haben. Vielmehr besteht das für die Zulassung der Revision maßgebliche Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (Senat, BGHZ 154, 288, 295 unter Hinweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104; vgl. auch Müller, VersR 2004, 1073, 1083). Für die Prüfung dieses Merkmals kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Fehler des Berufungsgerichts offensichtlich (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1371) oder von Gewicht (BGHZ 152, 182, 188; Senat, BGHZ 154, 288, 294; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755) ist. Maßgebend ist statt dessen, ob das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, BGHZ 154, 288, 296).


b) Hiernach ist eine Revision auch dann zuzulassen, wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) beruht. Dies ist bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall, die sachlich schlechthin unhaltbar ist (BVerfGE 58, 163, 167 f.), weil sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und sich deshalb der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht (std. Rechtspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfGE 4, 1, 7; BVerfG, NJW 2004, 151, 152 m.w.N.). Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist hier vielmehr im objektiven Sinne zu verstehen als eine Maßnahme, die im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfGE 80, 48, 51).

c) Das Berufungsurteil stellt sich in diesem Sinne als objektiv willkürlich dar.
aa) Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte habe in dem Kaufvertrag den Klägern gegenüber zugesichert, in der Anlage nur Wohnungs- und kein Teileigentum zu begründen und die Teilungserklärung dahin abzuändern, daß eine gewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert mindere, ausgeschlossen sei. Eine Begründung für diese Auffassung enthält das Berufungsurteil nicht, insbesondere ist insoweit eine Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils unterblieben. Das Berufungsurteil verweist lediglich in seinem tatbestandlichen Teil, nicht aber auch bei der Begründung auf die Entscheidung des Landgerichts. Im übrigen hätte eine solche Bezugnahme daran scheitern müssen, daß das Landgericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten
Rechtsstandpunkt vertreten und sein Urteil nicht mit einer zugesicherten Eigenschaft begründet hat. Die mithin fehlende Begründung läßt nur den Schluß darauf zu, daß das Berufungsgericht die vertraglichen Vereinbarungen für eindeutig und daher für nicht auslegungsbedürftig hält. Es hat hierbei jedoch nicht beachtet, daß der von ihm herangezogenen Vertragsklausel, die die Verkäuferseite zur Änderung der Teilungserklärung bevollmächtig t, kein entscheidender Hinweis dafür zu entnehmen ist, daß die Beklagte von dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen mußte. Die Formulierung der Klausel kann wegen der Verwendung des Wortes "wird" als entsprechende Verpflichtung, aber auch als bloße Befugnis der Beklagten verstanden werden. Es kommt hinzu, daß auch die Beschreibung der zu errichtenden Anlage, die nach dem Kaufvertrag aus "zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten" bestehen sollte, allein noch nicht erkennen läßt, daß die Beklagte hierfür in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr übernehmen wollte und damit die Bereitschaft zu erkennen gab, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Nur unter dieser strengen Voraussetzung kann eine Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. vorliegen (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1995, VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836, 837).
bb) Nachdem das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen getroffen hat, der von dem Wortlaut des Vertrages abweicht (vgl. dazu Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039), ist es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar, zur Zusicherung einer Eigenschaft ohne Auslegung des Kaufvertrages zu gelangen. Der Fehler des Berufungsgerichts macht dessen Entscheidung derart unverständlich, daß sie sich als sachlich schlechthin unhaltbar und damit objektiv willkürlich darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts (NJW 1998, 2810, 2811) kann eine Entscheidung gegen das Willkürverbot verstoßen, wenn bei der Auslegung einer Formularvertragsklausel durch das Gericht anerkannte Auslegungsgrundsätze in besonderem Maße außer acht gelassen wurden. Nichts anders kann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine sich als notwendig aufdrängende Vertragsauslegung unterblieben ist und dies der Verständlichkeit des angefochtenen Urteils entgegensteht.
2. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch