Bundesfinanzhof Urteil, 20. Jan. 2016 - VI R 93/13

I. Der Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 wird dahingehend geändert, dass weitere Aufwendungen in Höhe von 4.199 € als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 EStG vor Abzug der zumutbaren Belastung berücksichtigt werden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens haben die Kläger 12 v. H. und der Beklagte 88 v. H. zu tragen.

III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung von Rechtsanwaltskosten als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 Einkommensteuergesetz (EStG).

Die Kläger sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Die Klägerin erzielte als kaufmännische Angestellte im Streitjahr 2010 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Da sie sich in Altersteilzeit befand, wurde ihr ein steuerfreier Aufstockungsbetrag in Höhe von  € gezahlt, der dem Progressionsvorbehalt unterliegt. Der Kläger bezog keine Einkünfte. In ihrer Einkommensteuererklärung 2010 beantragten die Kläger die Berücksichtigung von Krankheitskosten in Höhe von 916,-€ als außergewöhnliche Belastungen, die sich jedoch nach Abzug der zumutbaren Eigenbelastung von 1.013 € steuerlich nicht auswirkten. Die Einkommensteuer wurde im Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 mit   € festgesetzt.

Gegen diesen Bescheid wurde am 14.08.2011 Einspruch eingelegt. Das Einspruchsschreiben enthält als Absender den Namen des Klägers und ist im Singular formuliert ("lege ich hiermit Widerspruch ein"). Allerdings heißt es in dem Schreiben wörtlich: "Durch Unterzeichnung dieses Schreibens stimmt meine Ehefrau dem Widerspruch und Antrag zu." Das Schreiben trägt sowohl die Unterschrift des Klägers als auch der Klägerin. Zur Einspruchsbegründung führte der Kläger aus, dass ihm im Streitjahr Rechtsanwaltskosten von insgesamt 4.899,18 € im Zusammenhang mit einer Erbauseinandersetzung und einem weiteren Verfahren wegen Vergütung dieser Rechtsanwaltskosten entstanden seien, deren Berücksichtigung er bei der Steuerfestsetzung beantrage. Diese Kosten setzen sich wie folgt zusammen:

Rechtsanwaltskosten Erbauseinandersetzung:

Rechtsanwaltskosten im Prozess wegen Rechtsanwaltsvergütung:

Entsprechende Belege über die geltend gemachten Aufwendungen (Rechnungen, Forderungskonto RA L., Abschrift der Sitzungsniederschrift des Landgerichts K.) legten die Kläger vor (Bl.27-35 der Einkommensteuerakte).

Der Beklagte wies den Einspruch mit der an den Kläger gerichteten Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012, die allerdings die Eheleute als Einspruchsführer in den Gründen nennt, zurück. Zur Begründung führte er aus, nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH seien Prozesskosten in der Regel nicht als außergewöhnliche Belastung abziehbar gewesen. Eine Berücksichtigung als außergewöhnliche Belastung sei nur ausnahmsweise in Betracht gekommen, wenn der Steuerpflichtige ohne den Rechtsstreit Gefahr gelaufen sei, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Im Streitfall sei angesichts der Erbschaft des Klägers weder ein existentieller Bereich noch ein Kernbereich menschlichen Lebens berührt gewesen. Die Rechtsstreite seien deshalb nicht von existentieller Bedeutung gewesen, so dass ein Abzug der Aufwendungen nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH nicht in Betracht komme. Auch das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) könne zu keinem anderen Ergebnis führen. Unausweichlich und damit zwangsläufig im Sinne von § 33 Abs. 2 EStG seien die Zivilprozesskosten nach diesem Urteil nur dann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Für eine eindeutige, zuverlässige und rechtssichere Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Zivilprozesses bzw. der Motive der Verfahrensbeteiligten stünden der Finanzverwaltung indes keine Instrumente zur Verfügung, so dass die Frage nach der hinreichenden Erfolgsaussicht des Prozesses nicht positiv beantwortet werden könne. Soweit dem Finanzamt keine hinreichenden Anknüpfungspunkte bekannt seien, auf die es seine Rechtsmeinung stützen könne, könnten die Erfolgsaussichten nicht beurteilt werden ohne Gefahr zu laufen, zu einem willkürlichen Ergebnis zu gelangen. Damit sei aber die Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht mehr gewährleistet. Deshalb sei laut Schreiben des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 20.12.2011 das BFH-Urteil über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden. Im Übrigen habe der Kläger auch keine Anhaltspunkte genannt, die auf die Motive der Verfahrensbeteiligten und die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits hätten schließen lassen.

Die hiergegen erhobene Klage ging beim Finanzgericht am 29.05.2012 ein. Die Kläger tragen vor, sie hätten die Einspruchsentscheidung erst am 30.04.2012 erhalten. Ferner sind sie der Ansicht, dass das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) auf den Streitfall anzuwenden sei. Die Führung des Prozesses sei erforderlich gewesen, um die Existenzgrundlage nicht zu verlieren. Es dürfte wohl unstreitig sein, dass ein eventuelles Erbe die Existenzgrundlage sichere.

Mit Verfügung vom 25.09.2012 wies das Gericht die Kläger darauf hin, dass ein Abzug des Vorschusses an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ als außergewöhnliche Belastung im Streitjahr 2010 nicht in Betracht komme, weil die Rechtsanwaltsvergütungsrechnung, in der der gezahlte Vorschuss ausgewiesen sei, vom  .  .2009 datiere. Ferner wurde den Klägern mit Aufklärungsverfügungen vom 05.02.2013 und 14.03.2013 aufgegeben, die beiden Rechtsstreite näher zu erläutern, den Ausgang der gerichtlichen Erbauseinandersetzung darzulegen und durch geeignete Belege nachzuweisen sowie mitzuteilen, ob für die beiden Gerichtsverfahren Leistungen aus einer Rechtsschutzversicherung erlangt worden seien.

Die Kläger tragen hierzu vor, im Erbschaftsverfahren vor dem Amtsgericht L. sei dem Antrag des Klägers auf Erteilung des Erbscheins als Alleinerbe seiner Mutter entsprochen worden. Den entsprechenden Erbschein legten die Kläger vor (Bl.58 der Prozessakte). Das Erbschaftsverfahren sei notwendig gewesen, weil der Sohn des Klägers dem Kläger das Erbe habe streitig machen wollen. Er habe versucht, mit anwaltlicher Hilfe den Kläger als erbunwürdig hinzustellen. Der Kläger habe daher Rechtsanwalt L. mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Leider sei Rechtsanwalt L. jedoch mit dieser Sache überfordert gewesen, weshalb ihm der Kläger das Mandat entzogen habe und einen Fachanwalt für Erbrecht beauftragt habe. Die Rechnung von Rechtsanwalt L. habe er nicht akzeptieren können. Daher sei ein Verfahren wegen Rechtsanwaltsvergütung vor dem Landgericht K. notwendig gewesen. In der Hauptverhandlung sei dann in einem Vergleich die geforderte Vergütung reduziert worden. Da vor dem Landgericht Anwaltspflicht bestehe, sei für dieses Verfahren die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen. Beide Verfahren seien erfolgreich gewesen.

Die Ansicht, dass der gezahlte Kostenvorschuss an Rechtsanwalt L. nicht zu berücksichtigen sei, werde nicht geteilt. Wäre der Vorschuss nicht gezahlt worden, hätte der Anwalt den Kläger nicht vertreten. Maßgebend sei die Rechnung, in der der Vorschuss berücksichtigt worden sei. Für die Gerichtsverfahren habe kein Rechtsschutz aus einer Rechtsschutzversicherung bestanden. Die Verfahren seien mit hohen Kosten verbunden gewesen. Wäre der Kläger nicht von einer Erfolgsaussicht ausgegangen, hätte er sicherlich nicht diese Rechtsstreite geführt.

Das vom beklagten Finanzamt angeführte anhängige Verfahren vor dem BFH – VI R 40/13 - (Vorinstanz Niedersächsisches FG, Az.: 3 K 333/12) sei hier nicht einschlägig. Die geltend gemachten Kosten seien allein von den Klägern zu tragen gewesen. Im Vergleich seien die Kosten gegeneinander aufgehoben worden. Im Erbschaftsverfahren habe der Kläger seine Kosten tragen müssen.

Die Kläger beantragen,
den Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 dahingehend zu ändern, dass weitere Aufwendungen in Höhe von 4.899 € als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 EStG berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor, der Kläger habe keine Gründe vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Prozesse aufgrund des Bestehens des staatlichen Gewaltmonopols, wegen existentieller Bedeutung oder wegen Berührung des Kernbereichs menschlichen Lebens geführt worden seien. Allein die Tatsache, dass der Kläger im Streitjahr keine Einkünfte erzielt habe, reiche zur Begründung einer existentiellen Bedeutung der Prozessführung nicht aus. Denn ein Steuerpflichtiger könne keine Existenzgrundlage verlieren, die ihm bisher gar nicht zuzurechnen gewesen sei; er könne eine Existenzgrundlage auch nicht darauf aufbauen, dass eine Erbschaft anstehe. Außerdem dürfte die Vermögens- und Einkunftssituation des Klägers keinen Einfluss auf den Ausgang des Prozesses in der Erbschaftssache gehabt haben. Ebenso wenig habe der Kläger begründet, warum der Prozess wegen der Höhe der Rechtsanwaltskosten zwangsläufig gewesen sei.

Das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) könne nach dem BMF-Schreiben vom 20.12.2011 (IV C 4 - S 2284/07/0031:002) über den entschiedenen Fall hinaus durch die Finanzverwaltung nicht angewendet werden.

Ferner weist der Beklagte auf das anhängige Verfahren vor dem BFH - VI R 40/13 - (Vorinstanz Niedersächsisches FG, Az.: 3 K 333/12) hin.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt (Bl. 16 und 72 der Prozessakte).

Die Klage, über die das Gericht gemäß § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.
Die Klage ist mit Eingang bei Gericht am 29.05.2012 rechtzeitig erhoben worden.

Gemäß § 47 Finanzgerichtsordnung (FGO) beträgt die Frist für die Erhebung einer Anfechtungsklage einen Monat. Sie beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf. Ihre Einhaltung ist Sachentscheidungsvoraussetzung und vom Gericht von Amts wegen zu prüfen.

Im Streitfall begann die Klagefrist am 30.04.2012 und endete am 30.05.2012 (Fristberechnung nach § 54 Abs. 1, Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 Zivilprozessordnung - ZPO - i.V.m. §§ 187 ff Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Der Fristbeginn wurde durch die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung am 30.04.2012 ausgelöst. Die Einspruchsentscheidung wurde zwar, wie dem Vermerk der Rechtsbehelfsstellensachbearbeiterin des Beklagten zu entnehmen ist (Bl.58 der Einkommensteuerakte), bereits am 20.04.2012 mit einfachem Brief abgesendet. Eine Postaufgabe am 20.04.2012 gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) würde die sogenannte Bekanntgabevermutung auslösen, wonach ein Verwaltungsakt bei einer Übermittlung im Geltungsbereich dieses Gesetzes am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post, im Streitfall am 23.04.2013, als bekannt gegeben gilt. Jedoch haben sich aus dem Vorbringen der Kläger sowohl für den Beklagten als auch für den Senat Zweifel an der Zugangsvermutung ergeben. Denn nach dem Vortrag der Kläger ist ihnen die Einspruchsentscheidung erst am 30.04.2012 zugegangen. Postlaufzeiten von etwa einer Woche sind nicht dermaßen ungewöhnlich, dass sie den Vortrag der Kläger erschüttern könnten.

2.
Die Klage ist auch zulässig, soweit sie von der Klägerin erhoben wurde.

Gemäß § 44 Abs. 1 FGO ist eine Klage in den Fällen, in denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, vorbehaltlich der §§ 45 und 46 FGO nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben.

Die Klägerin hat gegen den Einkommensteuerbescheid 2010 vom 12.07.2011 Einspruch eingelegt. Aus dem Einspruchsschreiben geht eindeutig hervor, dass der Einspruch auch für die Klägerin eingelegt werden sollte. Das Schreiben nennt im Briefkopf zwar nur den Kläger und ist in der "Ich-Form" abgefasst. Es ist jedoch sowohl vom Kläger als auch von der Klägerin unterzeichnet und enthält zudem den Hinweis, dass durch Unterzeichnung des Schreibens die Klägerin "dem Widerspruch und Antrag" zustimmt.

Die Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 ist auch gegenüber der Klägerin ergangen. Sie ist zwar nicht im Rubrum als Einspruchsführerin aufgeführt. Allerdings wurden in den Gründen der Einspruchsentscheidung die Eheleute als Einspruchsführer bezeichnet. Im Wege der Auslegung kann die Klägerin daher als weiterer Inhaltsadressat der Einspruchsentscheidung bestimmt werden.

II.

Die somit zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die vom Kläger getragenen Prozesskosten sind in Höhe von 4.199 € - nach Abzug der zumutbaren Belastung - im Streitjahr 2010 als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 Abs. 1 EStG zu berücksichtigen (nachfolgend 1. und 3.). Da die Kläger jedoch im Streitjahr nur insoweit Aufwendungen für die Rechtsstreite als außergewöhnliche Belastung geltend machen können, als diese im Veranlagungszeitraum 2010 abgeflossen sind, kommt für den gezahlten Vorschuss an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ ein Abzug als außergewöhnliche Belastungen nicht in Betracht (nachfolgend 2.).

1.
Die Kläger können die streitigen Aufwendungen in Höhe der Belastung im Streitjahr als außergewöhnliche Belastungen steuermindernd geltend machen.

a) Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes (außergewöhnliche Belastung), so wird die Einkommensteuer nach § 33 Abs. 1 EStG auf Antrag in bestimmtem Umfang ermäßigt. Gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG erwachsen dem Steuerpflichtigen Aufwendungen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen.

Kosten eines Zivilprozesses erwachsen den Parteien nach der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (im Folgenden: BFH) unabhängig vom Gegenstand des Zivilrechtsstreits aus rechtlichen Gründen zwangsläufig (vgl. BFH, Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, BStBl II 2011, 1015). Für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten ist nicht – wie nach der bisherigen Rechtsprechung – auf die Unausweichlichkeit des der streitgegenständlichen Zahlungsverpflichtung oder dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Denn der Steuerpflichtige muss, um sein Recht durchzusetzen, im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten. Dieser Unausweichlichkeit steht nicht entgegen, dass mit den Kosten eines Zivilprozesses in der Regel nur die unterliegende Partei (§ 91 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung) belastet ist. Denn der Einwand, der Unterliegende hätte bei gehöriger Prüfung seiner Rechte und Pflichten erkennen können, der Prozess werde keinen Erfolg haben, wird der Lebenswirklichkeit nicht gerecht. Vorherzusagen wie ein Gericht entscheiden wird, ist "riskant". Denn nur selten findet sich der zu entscheidende Sachverhalt so deutlich im Gesetz wieder, dass der Richter seine Entscheidung mit arithmetischer Gewissheit aus dem Gesetzestext ablesen kann. Nicht zuletzt deshalb bietet die Rechtsordnung ihren Bürgern ein sorgfältig ausgebautes und mehrstufiges Gerichtssystem an.

Als außergewöhnliche Belastungen sind Zivilprozesskosten jedoch nach der neuen Rechtsprechung des BFH nur dann zu berücksichtigen, wenn sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Er muss diesen vielmehr unter verständiger Würdigung des Für und Wider - auch des Kostenrisikos - eingegangen sein. Demgemäß sind Zivilprozesskosten des Klägers wie des Beklagten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot. Das Gericht hat die Gesamtumstände des Einzelfalls -ex ante- dahingehend zu würdigen, ob der Prozess, den der Kläger angestrengt hat, hinreichende Aussicht auf Erfolg bot und nicht mutwillig geführt worden ist. Eine nur entfernte, gewisse Erfolgsaussicht reicht nicht aus. Der Erfolg muss mindestens ebenso wahrscheinlich sein wie ein Misserfolg. Dies hat das Finanzgericht im Wege einer summarischen Prüfung zu untersuchen (BFH, Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 aaO).

b) Bei Anwendung dieser Rechtsprechung sind die geltend gemachten Prozesskosten des Klägers - in Höhe der Belastung im Streitjahr - als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen.

In dem Verfahren wegen Erteilung eines Erbscheins hatte der Sohn des Klägers Einwendungen gegen die Erbenstellung des Klägers vor dem Nachlassgericht erhoben. Der Kläger hat obsiegt und das Nachlassgericht hat dem Kläger antragsgemäß den Erbschein erteilt. Vor diesem Hintergrund kann das Verfahren keineswegs vom Kläger als mutwillig oder leichtfertig verursacht angesehen werden.  Die Rechtsanwaltskosten, die dem Kläger für die Führung diese Erbscheinsverfahrens gegen die letztlich unberechtigten Einwendungen seines Sohns entstanden sind, waren für den Kläger damit zwangsläufig im Sinne der neuen BFH-Rechtsprechung.

Die Rechtsverteidigung des Klägers in dem Prozess wegen Rechtsanwaltsvergütung bot aus Sicht eines verständigen Dritten ebenfalls eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Dies wird dadurch bestätigt, dass bei einem Streitwert des Verfahrens von 6.298,93 € der Kläger sich in dem vor dem Landgericht geschlossenen Prozessvergleich lediglich zur Zahlung eines Betrages von 2.500,-€ an die dortigen Kläger - Sozietät von Rechtsanwalt L. - verpflichtet hat. Die Übernahme der Kosten im Vergleichswege steht auch der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen nicht entgegen. Die näheren Umstände bei der Beendigung des Zivilprozesses und die dabei zu regelnde Verteilung der Prozesskosten auf die Streitparteien sind nach der neuen Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, aaO) für die Frage der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen nicht von Bedeutung. Vielmehr ist allein entscheidend, ob der Steuerpflichtige, der die Kosten letztlich getragen hat, das Prozesskostenrisiko aus der ex ante Sicht mutwillig oder leichtfertig eingegangen ist (vgl. auch FG München, Urteil vom 20.04.2012 8 K 2190/09, EFG 2013, 453). Dass der Kläger im Streitfall den Vergleich durch ein unter objektiven Gesichtspunkten nicht gerechtfertigtes Zugeständnis bei der Kostenverteilung erreicht hat, die Kostenaufhebung mithin nicht der zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bestehenden Sach- und Rechtslage entsprach und damit möglicherweise nicht unausweichlich war, wurde nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich (vgl. auch FG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2013 15 K 2052/12 E, EFG 2013, 703).

Die Kosten für beide Rechtsstreite stellen für den Kläger schließlich auch eine wirtschaftliche Belastung dar, weil er nach seinen Angaben über keine Rechtsschutzversicherung verfügt, die die Kosten übernimmt. Anzurechnende Erstattungen des Prozessgegners im Erbscheinsverfahren gab es nicht.

Der Berücksichtigung der Prozesskosten steht auch die Neuregelung in § 33 Abs. 2 Satz 4 EStG in der Fassung des Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetzes (AmtshilfeRLUmsG) vom 26.06.2013 (BGBl I 2013, 1809) nicht entgegen. Diese Neuregelung sieht zwar vor, dass Prozesskosten vom Abzug als außergewöhnliche Belastungen ausgeschlossen sind, wenn es sich nicht um Aufwendungen handelt, ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Nach der einschlägigen Anwendungsvorschrift in § 52 Abs. 1 EStG gilt diese Änderung aber erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2013.

2.
Ein Abzug des gezahlten Vorschusses an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ als außergewöhnliche Belastung scheidet im Streitjahr 2010 aus.

Der Zeitpunkt der Abziehbarkeit von Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen bestimmt sich nach dem Abflussprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG (BFH, Urteile vom 30.07.1982 VI R 67/79, BStBl II 1982, 744; vom  30.06.1999 III R 8/95, BStBl II 1999, 766;  vom 12.05.2011 VI R 42/10 aaO). Danach gehören nicht zu den im Sinne des § 33 Abs. 1 EStG berücksichtigungsfähigen Aufwendungen eines Veranlagungszeitraumes Zahlungen, die der Steuerpflichtige nicht in dem betreffenden, sondern in einem früheren oder späteren Veranlagungszeitraum geleistet hat.

Gemessen hieran ist der geltend gemachte Vorschuss an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ nicht im Streitjahr 2010 einkommensteuerrechtlich zu berücksichtigen. Denn die in den Steuerakten befindliche Rechtsanwaltsvergütungsrechnung der Rechtsanwälte K., L. und Kollegen, in der der bereits gezahlte Vorschuss in Höhe von 700,-€ ausgewiesen ist, datiert vom .  .2009, woraus zu schließen ist, dass der Vorschuss jedenfalls nicht im Streitjahr 2010 gezahlt wurde.

3.
Die als außergewöhnliche Belastungen abziehbaren Aufwendungen mindern sich um die zumutbare Eigenbelastung nach § 33 Abs. 3 EStG, die im Streitfall 5 v. H. des Gesamtbetrags der Einkünfte in Höhe von   € laut Steuerbescheid, mithin 1.013,-€ beträgt.

Danach ergibt sich folgende Berechnung:

III.

Die Kosten sind nach § 136 Abs. 1 FGO verhältnismäßig zu teilen. Das Maß des Obsiegens/Unterliegens ergibt sich aus folgender Berechnung:

Die Kläger beantragen den Abzug von Prozesskosten in Höhe von insgesamt 4.899,-€ als außergewöhnliche Belastung. Unter Berücksichtigung der erklärten Krankheitskosten und nach Abzug der zumutbaren Eigenbelastung machen sie abziehbare außergewöhnliche Belastungen von 4.802,-€ geltend und begehren somit eine Minderung der Einkommensteuer um   €. Nach der Entscheidung des Senats ist nunmehr die Einkommensteuerfestsetzung für 2010 wie unter Ziffer 3 dargelegt zu ändern, was bezogen auf die Einkommensteuer zu einer geringeren Steuerlast von etwa   € führt. Deshalb werden die Kosten dem Beklagten zu 88 v. H. und den Klägern zu 12 v. H. auferlegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und Fortbildung des Rechts im Hinblick auf weitere bereits anhängige Revisionsverfahren zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).

I. Der Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 wird dahingehend geändert, dass weitere Aufwendungen in Höhe von 4.199 € als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 EStG vor Abzug der zumutbaren Belastung berücksichtigt werden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens haben die Kläger 12 v. H. und der Beklagte 88 v. H. zu tragen.

III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung von Rechtsanwaltskosten als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 Einkommensteuergesetz (EStG).

Die Kläger sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Die Klägerin erzielte als kaufmännische Angestellte im Streitjahr 2010 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Da sie sich in Altersteilzeit befand, wurde ihr ein steuerfreier Aufstockungsbetrag in Höhe von  € gezahlt, der dem Progressionsvorbehalt unterliegt. Der Kläger bezog keine Einkünfte. In ihrer Einkommensteuererklärung 2010 beantragten die Kläger die Berücksichtigung von Krankheitskosten in Höhe von 916,-€ als außergewöhnliche Belastungen, die sich jedoch nach Abzug der zumutbaren Eigenbelastung von 1.013 € steuerlich nicht auswirkten. Die Einkommensteuer wurde im Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 mit   € festgesetzt.

Gegen diesen Bescheid wurde am 14.08.2011 Einspruch eingelegt. Das Einspruchsschreiben enthält als Absender den Namen des Klägers und ist im Singular formuliert ("lege ich hiermit Widerspruch ein"). Allerdings heißt es in dem Schreiben wörtlich: "Durch Unterzeichnung dieses Schreibens stimmt meine Ehefrau dem Widerspruch und Antrag zu." Das Schreiben trägt sowohl die Unterschrift des Klägers als auch der Klägerin. Zur Einspruchsbegründung führte der Kläger aus, dass ihm im Streitjahr Rechtsanwaltskosten von insgesamt 4.899,18 € im Zusammenhang mit einer Erbauseinandersetzung und einem weiteren Verfahren wegen Vergütung dieser Rechtsanwaltskosten entstanden seien, deren Berücksichtigung er bei der Steuerfestsetzung beantrage. Diese Kosten setzen sich wie folgt zusammen:

Rechtsanwaltskosten Erbauseinandersetzung:

Rechtsanwaltskosten im Prozess wegen Rechtsanwaltsvergütung:

Entsprechende Belege über die geltend gemachten Aufwendungen (Rechnungen, Forderungskonto RA L., Abschrift der Sitzungsniederschrift des Landgerichts K.) legten die Kläger vor (Bl.27-35 der Einkommensteuerakte).

Der Beklagte wies den Einspruch mit der an den Kläger gerichteten Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012, die allerdings die Eheleute als Einspruchsführer in den Gründen nennt, zurück. Zur Begründung führte er aus, nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH seien Prozesskosten in der Regel nicht als außergewöhnliche Belastung abziehbar gewesen. Eine Berücksichtigung als außergewöhnliche Belastung sei nur ausnahmsweise in Betracht gekommen, wenn der Steuerpflichtige ohne den Rechtsstreit Gefahr gelaufen sei, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Im Streitfall sei angesichts der Erbschaft des Klägers weder ein existentieller Bereich noch ein Kernbereich menschlichen Lebens berührt gewesen. Die Rechtsstreite seien deshalb nicht von existentieller Bedeutung gewesen, so dass ein Abzug der Aufwendungen nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH nicht in Betracht komme. Auch das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) könne zu keinem anderen Ergebnis führen. Unausweichlich und damit zwangsläufig im Sinne von § 33 Abs. 2 EStG seien die Zivilprozesskosten nach diesem Urteil nur dann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Für eine eindeutige, zuverlässige und rechtssichere Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Zivilprozesses bzw. der Motive der Verfahrensbeteiligten stünden der Finanzverwaltung indes keine Instrumente zur Verfügung, so dass die Frage nach der hinreichenden Erfolgsaussicht des Prozesses nicht positiv beantwortet werden könne. Soweit dem Finanzamt keine hinreichenden Anknüpfungspunkte bekannt seien, auf die es seine Rechtsmeinung stützen könne, könnten die Erfolgsaussichten nicht beurteilt werden ohne Gefahr zu laufen, zu einem willkürlichen Ergebnis zu gelangen. Damit sei aber die Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht mehr gewährleistet. Deshalb sei laut Schreiben des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 20.12.2011 das BFH-Urteil über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden. Im Übrigen habe der Kläger auch keine Anhaltspunkte genannt, die auf die Motive der Verfahrensbeteiligten und die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits hätten schließen lassen.

Die hiergegen erhobene Klage ging beim Finanzgericht am 29.05.2012 ein. Die Kläger tragen vor, sie hätten die Einspruchsentscheidung erst am 30.04.2012 erhalten. Ferner sind sie der Ansicht, dass das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) auf den Streitfall anzuwenden sei. Die Führung des Prozesses sei erforderlich gewesen, um die Existenzgrundlage nicht zu verlieren. Es dürfte wohl unstreitig sein, dass ein eventuelles Erbe die Existenzgrundlage sichere.

Mit Verfügung vom 25.09.2012 wies das Gericht die Kläger darauf hin, dass ein Abzug des Vorschusses an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ als außergewöhnliche Belastung im Streitjahr 2010 nicht in Betracht komme, weil die Rechtsanwaltsvergütungsrechnung, in der der gezahlte Vorschuss ausgewiesen sei, vom  .  .2009 datiere. Ferner wurde den Klägern mit Aufklärungsverfügungen vom 05.02.2013 und 14.03.2013 aufgegeben, die beiden Rechtsstreite näher zu erläutern, den Ausgang der gerichtlichen Erbauseinandersetzung darzulegen und durch geeignete Belege nachzuweisen sowie mitzuteilen, ob für die beiden Gerichtsverfahren Leistungen aus einer Rechtsschutzversicherung erlangt worden seien.

Die Kläger tragen hierzu vor, im Erbschaftsverfahren vor dem Amtsgericht L. sei dem Antrag des Klägers auf Erteilung des Erbscheins als Alleinerbe seiner Mutter entsprochen worden. Den entsprechenden Erbschein legten die Kläger vor (Bl.58 der Prozessakte). Das Erbschaftsverfahren sei notwendig gewesen, weil der Sohn des Klägers dem Kläger das Erbe habe streitig machen wollen. Er habe versucht, mit anwaltlicher Hilfe den Kläger als erbunwürdig hinzustellen. Der Kläger habe daher Rechtsanwalt L. mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Leider sei Rechtsanwalt L. jedoch mit dieser Sache überfordert gewesen, weshalb ihm der Kläger das Mandat entzogen habe und einen Fachanwalt für Erbrecht beauftragt habe. Die Rechnung von Rechtsanwalt L. habe er nicht akzeptieren können. Daher sei ein Verfahren wegen Rechtsanwaltsvergütung vor dem Landgericht K. notwendig gewesen. In der Hauptverhandlung sei dann in einem Vergleich die geforderte Vergütung reduziert worden. Da vor dem Landgericht Anwaltspflicht bestehe, sei für dieses Verfahren die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen. Beide Verfahren seien erfolgreich gewesen.

Die Ansicht, dass der gezahlte Kostenvorschuss an Rechtsanwalt L. nicht zu berücksichtigen sei, werde nicht geteilt. Wäre der Vorschuss nicht gezahlt worden, hätte der Anwalt den Kläger nicht vertreten. Maßgebend sei die Rechnung, in der der Vorschuss berücksichtigt worden sei. Für die Gerichtsverfahren habe kein Rechtsschutz aus einer Rechtsschutzversicherung bestanden. Die Verfahren seien mit hohen Kosten verbunden gewesen. Wäre der Kläger nicht von einer Erfolgsaussicht ausgegangen, hätte er sicherlich nicht diese Rechtsstreite geführt.

Das vom beklagten Finanzamt angeführte anhängige Verfahren vor dem BFH – VI R 40/13 - (Vorinstanz Niedersächsisches FG, Az.: 3 K 333/12) sei hier nicht einschlägig. Die geltend gemachten Kosten seien allein von den Klägern zu tragen gewesen. Im Vergleich seien die Kosten gegeneinander aufgehoben worden. Im Erbschaftsverfahren habe der Kläger seine Kosten tragen müssen.

Die Kläger beantragen,
den Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 12.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 dahingehend zu ändern, dass weitere Aufwendungen in Höhe von 4.899 € als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 EStG berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor, der Kläger habe keine Gründe vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Prozesse aufgrund des Bestehens des staatlichen Gewaltmonopols, wegen existentieller Bedeutung oder wegen Berührung des Kernbereichs menschlichen Lebens geführt worden seien. Allein die Tatsache, dass der Kläger im Streitjahr keine Einkünfte erzielt habe, reiche zur Begründung einer existentiellen Bedeutung der Prozessführung nicht aus. Denn ein Steuerpflichtiger könne keine Existenzgrundlage verlieren, die ihm bisher gar nicht zuzurechnen gewesen sei; er könne eine Existenzgrundlage auch nicht darauf aufbauen, dass eine Erbschaft anstehe. Außerdem dürfte die Vermögens- und Einkunftssituation des Klägers keinen Einfluss auf den Ausgang des Prozesses in der Erbschaftssache gehabt haben. Ebenso wenig habe der Kläger begründet, warum der Prozess wegen der Höhe der Rechtsanwaltskosten zwangsläufig gewesen sei.

Das BFH-Urteil vom 12.05.2011 - IV R 42/10 - (BStBl II 2011, 1015) könne nach dem BMF-Schreiben vom 20.12.2011 (IV C 4 - S 2284/07/0031:002) über den entschiedenen Fall hinaus durch die Finanzverwaltung nicht angewendet werden.

Ferner weist der Beklagte auf das anhängige Verfahren vor dem BFH - VI R 40/13 - (Vorinstanz Niedersächsisches FG, Az.: 3 K 333/12) hin.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt (Bl. 16 und 72 der Prozessakte).

Die Klage, über die das Gericht gemäß § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.
Die Klage ist mit Eingang bei Gericht am 29.05.2012 rechtzeitig erhoben worden.

Gemäß § 47 Finanzgerichtsordnung (FGO) beträgt die Frist für die Erhebung einer Anfechtungsklage einen Monat. Sie beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf. Ihre Einhaltung ist Sachentscheidungsvoraussetzung und vom Gericht von Amts wegen zu prüfen.

Im Streitfall begann die Klagefrist am 30.04.2012 und endete am 30.05.2012 (Fristberechnung nach § 54 Abs. 1, Abs. 2 FGO i.V.m. § 222 Zivilprozessordnung - ZPO - i.V.m. §§ 187 ff Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Der Fristbeginn wurde durch die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung am 30.04.2012 ausgelöst. Die Einspruchsentscheidung wurde zwar, wie dem Vermerk der Rechtsbehelfsstellensachbearbeiterin des Beklagten zu entnehmen ist (Bl.58 der Einkommensteuerakte), bereits am 20.04.2012 mit einfachem Brief abgesendet. Eine Postaufgabe am 20.04.2012 gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) würde die sogenannte Bekanntgabevermutung auslösen, wonach ein Verwaltungsakt bei einer Übermittlung im Geltungsbereich dieses Gesetzes am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post, im Streitfall am 23.04.2013, als bekannt gegeben gilt. Jedoch haben sich aus dem Vorbringen der Kläger sowohl für den Beklagten als auch für den Senat Zweifel an der Zugangsvermutung ergeben. Denn nach dem Vortrag der Kläger ist ihnen die Einspruchsentscheidung erst am 30.04.2012 zugegangen. Postlaufzeiten von etwa einer Woche sind nicht dermaßen ungewöhnlich, dass sie den Vortrag der Kläger erschüttern könnten.

2.
Die Klage ist auch zulässig, soweit sie von der Klägerin erhoben wurde.

Gemäß § 44 Abs. 1 FGO ist eine Klage in den Fällen, in denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, vorbehaltlich der §§ 45 und 46 FGO nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben.

Die Klägerin hat gegen den Einkommensteuerbescheid 2010 vom 12.07.2011 Einspruch eingelegt. Aus dem Einspruchsschreiben geht eindeutig hervor, dass der Einspruch auch für die Klägerin eingelegt werden sollte. Das Schreiben nennt im Briefkopf zwar nur den Kläger und ist in der "Ich-Form" abgefasst. Es ist jedoch sowohl vom Kläger als auch von der Klägerin unterzeichnet und enthält zudem den Hinweis, dass durch Unterzeichnung des Schreibens die Klägerin "dem Widerspruch und Antrag" zustimmt.

Die Einspruchsentscheidung vom 20.04.2012 ist auch gegenüber der Klägerin ergangen. Sie ist zwar nicht im Rubrum als Einspruchsführerin aufgeführt. Allerdings wurden in den Gründen der Einspruchsentscheidung die Eheleute als Einspruchsführer bezeichnet. Im Wege der Auslegung kann die Klägerin daher als weiterer Inhaltsadressat der Einspruchsentscheidung bestimmt werden.

II.

Die somit zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die vom Kläger getragenen Prozesskosten sind in Höhe von 4.199 € - nach Abzug der zumutbaren Belastung - im Streitjahr 2010 als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 Abs. 1 EStG zu berücksichtigen (nachfolgend 1. und 3.). Da die Kläger jedoch im Streitjahr nur insoweit Aufwendungen für die Rechtsstreite als außergewöhnliche Belastung geltend machen können, als diese im Veranlagungszeitraum 2010 abgeflossen sind, kommt für den gezahlten Vorschuss an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ ein Abzug als außergewöhnliche Belastungen nicht in Betracht (nachfolgend 2.).

1.
Die Kläger können die streitigen Aufwendungen in Höhe der Belastung im Streitjahr als außergewöhnliche Belastungen steuermindernd geltend machen.

a) Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes (außergewöhnliche Belastung), so wird die Einkommensteuer nach § 33 Abs. 1 EStG auf Antrag in bestimmtem Umfang ermäßigt. Gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG erwachsen dem Steuerpflichtigen Aufwendungen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen.

Kosten eines Zivilprozesses erwachsen den Parteien nach der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (im Folgenden: BFH) unabhängig vom Gegenstand des Zivilrechtsstreits aus rechtlichen Gründen zwangsläufig (vgl. BFH, Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, BStBl II 2011, 1015). Für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten ist nicht – wie nach der bisherigen Rechtsprechung – auf die Unausweichlichkeit des der streitgegenständlichen Zahlungsverpflichtung oder dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Denn der Steuerpflichtige muss, um sein Recht durchzusetzen, im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten. Dieser Unausweichlichkeit steht nicht entgegen, dass mit den Kosten eines Zivilprozesses in der Regel nur die unterliegende Partei (§ 91 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung) belastet ist. Denn der Einwand, der Unterliegende hätte bei gehöriger Prüfung seiner Rechte und Pflichten erkennen können, der Prozess werde keinen Erfolg haben, wird der Lebenswirklichkeit nicht gerecht. Vorherzusagen wie ein Gericht entscheiden wird, ist "riskant". Denn nur selten findet sich der zu entscheidende Sachverhalt so deutlich im Gesetz wieder, dass der Richter seine Entscheidung mit arithmetischer Gewissheit aus dem Gesetzestext ablesen kann. Nicht zuletzt deshalb bietet die Rechtsordnung ihren Bürgern ein sorgfältig ausgebautes und mehrstufiges Gerichtssystem an.

Als außergewöhnliche Belastungen sind Zivilprozesskosten jedoch nach der neuen Rechtsprechung des BFH nur dann zu berücksichtigen, wenn sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Er muss diesen vielmehr unter verständiger Würdigung des Für und Wider - auch des Kostenrisikos - eingegangen sein. Demgemäß sind Zivilprozesskosten des Klägers wie des Beklagten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot. Das Gericht hat die Gesamtumstände des Einzelfalls -ex ante- dahingehend zu würdigen, ob der Prozess, den der Kläger angestrengt hat, hinreichende Aussicht auf Erfolg bot und nicht mutwillig geführt worden ist. Eine nur entfernte, gewisse Erfolgsaussicht reicht nicht aus. Der Erfolg muss mindestens ebenso wahrscheinlich sein wie ein Misserfolg. Dies hat das Finanzgericht im Wege einer summarischen Prüfung zu untersuchen (BFH, Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 aaO).

b) Bei Anwendung dieser Rechtsprechung sind die geltend gemachten Prozesskosten des Klägers - in Höhe der Belastung im Streitjahr - als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen.

In dem Verfahren wegen Erteilung eines Erbscheins hatte der Sohn des Klägers Einwendungen gegen die Erbenstellung des Klägers vor dem Nachlassgericht erhoben. Der Kläger hat obsiegt und das Nachlassgericht hat dem Kläger antragsgemäß den Erbschein erteilt. Vor diesem Hintergrund kann das Verfahren keineswegs vom Kläger als mutwillig oder leichtfertig verursacht angesehen werden.  Die Rechtsanwaltskosten, die dem Kläger für die Führung diese Erbscheinsverfahrens gegen die letztlich unberechtigten Einwendungen seines Sohns entstanden sind, waren für den Kläger damit zwangsläufig im Sinne der neuen BFH-Rechtsprechung.

Die Rechtsverteidigung des Klägers in dem Prozess wegen Rechtsanwaltsvergütung bot aus Sicht eines verständigen Dritten ebenfalls eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Dies wird dadurch bestätigt, dass bei einem Streitwert des Verfahrens von 6.298,93 € der Kläger sich in dem vor dem Landgericht geschlossenen Prozessvergleich lediglich zur Zahlung eines Betrages von 2.500,-€ an die dortigen Kläger - Sozietät von Rechtsanwalt L. - verpflichtet hat. Die Übernahme der Kosten im Vergleichswege steht auch der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen nicht entgegen. Die näheren Umstände bei der Beendigung des Zivilprozesses und die dabei zu regelnde Verteilung der Prozesskosten auf die Streitparteien sind nach der neuen Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, aaO) für die Frage der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen nicht von Bedeutung. Vielmehr ist allein entscheidend, ob der Steuerpflichtige, der die Kosten letztlich getragen hat, das Prozesskostenrisiko aus der ex ante Sicht mutwillig oder leichtfertig eingegangen ist (vgl. auch FG München, Urteil vom 20.04.2012 8 K 2190/09, EFG 2013, 453). Dass der Kläger im Streitfall den Vergleich durch ein unter objektiven Gesichtspunkten nicht gerechtfertigtes Zugeständnis bei der Kostenverteilung erreicht hat, die Kostenaufhebung mithin nicht der zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bestehenden Sach- und Rechtslage entsprach und damit möglicherweise nicht unausweichlich war, wurde nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich (vgl. auch FG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2013 15 K 2052/12 E, EFG 2013, 703).

Die Kosten für beide Rechtsstreite stellen für den Kläger schließlich auch eine wirtschaftliche Belastung dar, weil er nach seinen Angaben über keine Rechtsschutzversicherung verfügt, die die Kosten übernimmt. Anzurechnende Erstattungen des Prozessgegners im Erbscheinsverfahren gab es nicht.

Der Berücksichtigung der Prozesskosten steht auch die Neuregelung in § 33 Abs. 2 Satz 4 EStG in der Fassung des Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetzes (AmtshilfeRLUmsG) vom 26.06.2013 (BGBl I 2013, 1809) nicht entgegen. Diese Neuregelung sieht zwar vor, dass Prozesskosten vom Abzug als außergewöhnliche Belastungen ausgeschlossen sind, wenn es sich nicht um Aufwendungen handelt, ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Nach der einschlägigen Anwendungsvorschrift in § 52 Abs. 1 EStG gilt diese Änderung aber erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2013.

2.
Ein Abzug des gezahlten Vorschusses an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ als außergewöhnliche Belastung scheidet im Streitjahr 2010 aus.

Der Zeitpunkt der Abziehbarkeit von Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen bestimmt sich nach dem Abflussprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG (BFH, Urteile vom 30.07.1982 VI R 67/79, BStBl II 1982, 744; vom  30.06.1999 III R 8/95, BStBl II 1999, 766;  vom 12.05.2011 VI R 42/10 aaO). Danach gehören nicht zu den im Sinne des § 33 Abs. 1 EStG berücksichtigungsfähigen Aufwendungen eines Veranlagungszeitraumes Zahlungen, die der Steuerpflichtige nicht in dem betreffenden, sondern in einem früheren oder späteren Veranlagungszeitraum geleistet hat.

Gemessen hieran ist der geltend gemachte Vorschuss an Rechtsanwalt L. in Höhe von 700,-€ nicht im Streitjahr 2010 einkommensteuerrechtlich zu berücksichtigen. Denn die in den Steuerakten befindliche Rechtsanwaltsvergütungsrechnung der Rechtsanwälte K., L. und Kollegen, in der der bereits gezahlte Vorschuss in Höhe von 700,-€ ausgewiesen ist, datiert vom .  .2009, woraus zu schließen ist, dass der Vorschuss jedenfalls nicht im Streitjahr 2010 gezahlt wurde.

3.
Die als außergewöhnliche Belastungen abziehbaren Aufwendungen mindern sich um die zumutbare Eigenbelastung nach § 33 Abs. 3 EStG, die im Streitfall 5 v. H. des Gesamtbetrags der Einkünfte in Höhe von   € laut Steuerbescheid, mithin 1.013,-€ beträgt.

Danach ergibt sich folgende Berechnung:

III.

Die Kosten sind nach § 136 Abs. 1 FGO verhältnismäßig zu teilen. Das Maß des Obsiegens/Unterliegens ergibt sich aus folgender Berechnung:

Die Kläger beantragen den Abzug von Prozesskosten in Höhe von insgesamt 4.899,-€ als außergewöhnliche Belastung. Unter Berücksichtigung der erklärten Krankheitskosten und nach Abzug der zumutbaren Eigenbelastung machen sie abziehbare außergewöhnliche Belastungen von 4.802,-€ geltend und begehren somit eine Minderung der Einkommensteuer um   €. Nach der Entscheidung des Senats ist nunmehr die Einkommensteuerfestsetzung für 2010 wie unter Ziffer 3 dargelegt zu ändern, was bezogen auf die Einkommensteuer zu einer geringeren Steuerlast von etwa   € führt. Deshalb werden die Kosten dem Beklagten zu 88 v. H. und den Klägern zu 12 v. H. auferlegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und Fortbildung des Rechts im Hinblick auf weitere bereits anhängige Revisionsverfahren zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).